Requerimento de TCC nº 08700.006166/2023-59

SEI/CADE - 1343427 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Requerimento de TCC nº 08700.006166/2023-59 (versão pública) Autos 08700.006167/2023-01 (autos de acesso restrito ao Cade e à Ambev) Autos 08700.007107/2023-06 (autos de acesso restrito ao Cade e à HNK) Embargante: HNK BR Indústria de bebidas Ltda. (“HNK” ou “Representante”), Embargado: Ambev S.A. (“Ambev” ou “Representada” ou “Compromissária”) Advogadas(os): Daniel O. Andreoli; José Del Chiaro; Otávio Cividanes; Ademir Pereira Junior Voto de relatoria: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO DO RELATOR apenas VERSÃO PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. TERMO DE COMPROMISSO DE DESEMPENHO. OMISSÕES. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. Análise de obscuridades, omissões e contradições no TCC firmado entre Cade e Ambev. Esclarecimentos de obscuridades em relação ao conceito de canal frio, volume comercializado, PDVs atendidos pela Ambev e aplicação da cláusula 4.1 apenas para contratos vigentes Em relação às demais questões dos Embargos, negou-se provimento.

voto I.BREVE RELATÓRIO A.Dos Embargos de Declaração (DOCSEI 1302822) Trata o presente caso de Embargos de Declaração opostos, no dia 27 de outubro de 2023, pela empresa HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA em face da decisão proferida pelo Tribunal do CADE durante a 221ª Sessão Ordinária de Julgamento ("SOJ"), realizada em 11 de outubro de 2023, que homologou um Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) assinado com a empresa Ambev para pôr termo ao Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21, que investigava contratos de exclusividade no varejo de cervejas. A HNK menciona que os Embargos de Declaração são tempestivos. Refere que, nos termos do art. 219 do RICADE, o prazo para a oposição de embargos de declaração é de 5 (cinco) dias, contados a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial da União. Sustenta que a decisão objeto dos embargos consta da ata da 221ª SOJ do Tribunal do CADE, foi publicada no Diário Oficial da União em 20 de outubro de 2023. Portanto, a contagem do prazo para oposição de embargos de declaração se iniciaria em 23 de outubro de 2023 (primeiro dia útil subsequente à publicação no DOU), encerrando-se no dia 27 de outubro de 2023, data em que foi apresentado ao CADE. Em relação ao cabimento dos Embargos, a HNK sustenta que o recurso atende todos os requisitos de admissibilidade. Sustenta que possui interesse recursal já que (i) é a representante no Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21, que deu origem ao TCC Ambev;

(ii) o TCC Ambev altera o escopo dos remédios concorrenciais pleiteados pela HNK em sede de medida preventiva e concedidos por este E. Tribunal; e (iii) compreende haver necessidade de esclarecimentos sobre itens do TCC assinado e sobre a fundamentação da Decisão do Tribunal. Em síntese, os embargos alegam que a decisão do Tribunal do Cade que homologou o TCC teria obscuridades, omissões e contradições no seguinte sentido: Houve obscuridade sobre a inclusão de critérios de giro mínimo na “Base Ambev” Houve obscuridade sobre a definição de “Canal Frio” Houve obscuridade na definição de “Volume Comercializado” Houve obscuridade sobre a definição de “PDVs atendidos pela Ambev” Houve obscuridades sobre o monitoramento do TCC Houve obscuridade sobre as múltiplas formas e denominações de contratos de exclusividade Houve obscuridade sobre a inclusão dos contratos vigentes na restrição do item 4.1 Houve omissão na Decisão do Tribunal sobre a conveniência e oportunidade de firmar um TCC com a Ambev Houve contradição acerca dos parâmetros do item 4.1 quanto a “Áreas Municipais Específicas” Houve contradição quanto à limitação do tempo de duração de contratos de exclusividade a 05 anos Houve contradição sobre o período de cura no item 7.1.1 Deste modo, solicitou que os embargos de declaração sejam conhecidos e, no mérito, providos pelo Tribunal do CADE, de modo a suprir as obscuridades, omissões e contradições discutidas neste recurso.

Subsidiariamente, caso os presentes embargos não sejam conhecidos, a HNK solicitou que tal demanda seja recebida como petição, nos termos do art. 5, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal, a fim de que este Tribunal se manifeste a respeito dos fatos trazidos a seu conhecimento. B.Das contrarrazões (DOCSEI 1323632) No dia 11 de dezembro de 2023, foi enviado o ofício 11248/2023/GAB-PRES/PRES/CADE (DOCSEI 1321033), com base no artigo 220 do Regimento Interno do CADE, abrindo-se vistas dos embargos de declaração para o pronunciamento da Ambev sobre o mérito das questões apresentadas. A AMBEV S.A. (“Ambev” ou “Embargada”) apresentou embargos (DOCSEI 1323632) no dia 15 de dezembro. Alegou que a HNK não teria legitimidade para opor embargos de declaração. Sustenta que nos termos da Lei n.º 12.529/11, a coletividade é a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, não os particulares. Assim, a HNK não teria legitimidade para, por meio de Embargos de Declaração, arguir em nome próprio direito que pertence à coletividade, de forma a alterar, em benefício próprio, privado, decisão proferida pelo Tribunal do CADE no bojo de TCC da qual a HNK não é parte e que se dirige à preservação do interesse público. Alega que nos termos do art.

195, § 1.º do RICADE (“RICADE”), a intervenção de terceiros em sede de requerimento de TCC, sujeita à discricionariedade do Superintendente-Geral ou do Conselheiro Relator, somente pode se dar para fins meramente consultivos, e exclusivamente no intervalo procedimental compreendido entre a apresentação da proposta final de compromisso e a sua apreciação pelo Tribunal do CADE. Sustenta, também, que os embargos em questão não buscam debater obscuridades, mas pretendem rediscutir o mérito de decisão. A Ambev citou decisões sobre o TCC assinado entre Cade e Gympass[1] e relativo ao Ato de Concentração Bunge-Petrópolis[2], alegando que, segundo estes precedentes, embargos de declaração que buscam rediscutir o mérito não deveriam ser admitidos. Considera, também, que não houve omissões, obscuridades ou contradições a serem sanadas por parte deste Tribunal. A Ambev sustenta que a HNK busca rediscutir a homologação do acordo em questão, afirmando não haver “qualquer fundamentação sobre o juízo de conveniência e oportunidade” por parte do Cade. De outro lado, a Ambev menciona que na Nota Técnica de Homologação, submetida à apreciação deste e. Tribunal Administrativo pelo Despacho da Presidência nº 91/2023, a SG teria apresentado extensa fundamentação em seção intitulada “[d]a conveniência e oportunidade da proposta”. No mesmo sentido, em voto-vogal juntado aos autos após a realização da 221ª SOJ, o i. Cons.

Gustavo Augusto de Freitas Lima teria corroborado tal fundamentação, demonstrando como o TCC negociado seria efetivo para a resolução das preocupações concorrenciais decorrentes da investigação em curso. Em seu voto, o Conselheiro teceu considerações acerca da pertinência de variados aspectos do acordo firmado, como, por exemplo, (i) os limites máximos razoáveis de exclusividade, (ii) a maior abrangência das bases territoriais consideradas em comparação a medida preventiva e (iii) a eficácia e conveniência dos parâmetros estabelecidos para fins de monitoramento do cumprimento das obrigações assumidas no TCC. A Ambev cita o entendimento do i. Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima, no sentido de que a solução negociada é mais benéfica e melhor atende ao interesse público, porquanto menos custosa e complexa do que a medida preventiva anteriormente em vigor. A Ambev ressalta que o acordo firmado claramente não representa uma transposição de obrigações da medida preventiva para um TCC. Em alguns pontos, como indicado pelo Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima, as obrigações constantes do TCC são até mais abrangentes que aquelas estabelecidas na Medida Preventiva (tais como o monitoramento de todas as capitais dos Estados da Federação e nas várias obrigações referentes a cláusulas contratuais). Em outros pontos, as obrigações são mais limitadas.

Enfim, as contrarrazões apresentadas sustentam que os Embargos opostos não passam de meras leituras equivocadas e de inconformismo da Embargante, não havendo obscuridades e omissões relacionadas a definições ou expressões adotadas no TCC, como “Base Ambev”, “Canal Frio”, “Volume Comercializado”, “PDVs atendidos pela Ambev”, “Contrato de Exclusividade” e “Monitoramento do TCC”, nem contradições relacionadas às “Áreas Municipais Específicas”, o tempo de vigência estipulado de contratos e o período de cura previsto no TCC. C.Dos atos processuais no inquérito administrativo que levaram ao TCC Em 21 de março do ano de 2022, a Heineken procedeu à formalização de uma representação (SEI n° 1038178) em detrimento da Ambev. Nesse contexto, imputou-se à última a prática de relações de exclusividade com estabelecimentos no canal frio, acusações estas que, supostamente, conduziriam à limitação do mercado para os seus pares concorrentes. Tal assertiva é corroborada pela Nota Técnica 85 (DOCSEI 1295917 no processo 08700.006166/2023-59), especificamente na página 12, na qual se alega que, por meio da concessão de pagamentos de luvas, concessão de descontos não-lineares, oferta de materiais e outras bonificações aos pontos de vendas ("PDVs"), a Ambev estaria estipulando a exclusividade na comercialização de seus produtos, impedindo, assim, o acesso de competidores a inúmeros PDVs premium.

No desdobramento dessa prática, a argumentação sustenta que se verificaria uma restrição substancial no processo competitivo e na liberdade de escolha dos consumidores. Em face da imponência financeira da Ambev, argumenta-se que suas adversárias estariam incapacitadas de compensar tais pagamentos, inviabilizando a disputa pelo acesso aos PDVs considerados essenciais. A Heineken postula que a conduta excludente da Ambev concentra-se primordialmente nos PDVs premium no canal frio, notadamente caracterizado pela oferta de cervejas para consumo imediato no local. Alega-se que esses PDVs premium ostentam relevância estratégica por serem bares, casas noturnas e restaurantes de reconhecida aceitação pelo público como "da moda", situados em localidades de expressiva importância nas principais cidades do país. Além disso, tais estabelecimentos contam com uma clientela de renda mais elevada e influenciadores sociais, elementos cruciais nas estratégias de construção de marca no mercado cervejeiro, representando, via de regra, elevado volume e rentabilidade. A exclusividade de vendas, segundo os argumentos da Heineken, redundaria, ademais, em exclusividade de exposição e merchandising.

Ao impedir a comercialização de produtos concorrentes, a Ambev limitaria, por conseguinte, iniciativas de exposição e merchandising desses produtos, reduzindo a capacidade das marcas concorrentes de se comunicarem com os consumidores em momentos cruciais de consumo de cerveja, instâncias essenciais para a construção da marca. A Heineken faz menção às investigações empreendidas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ("SBDC"), as quais se centraram nas práticas da Ambev no relacionamento com PDVs. Tais investigações resultaram em condenações ou imposições de remédios por intermédio de Termos de Compromisso de Cessação ("TCC"), a exemplo do Programa de Fidelidade Tô Contigo e da Denúncia Kaiser, os quais abordaram práticas como descontos não-lineares e contratos de exclusividade com PDVs estrategicamente selecionados. A Representante argumenta que, em um mercado competitivo, seria razoável esperar que a frequente troca de marcas pelos consumidores se constituísse em uma função da disponibilidade nos PDVs, do merchandising relacionado à marca e da sua exposição aos consumidores. A limitação significativa de PDVs para concorrentes, conjugado com o fato de que os demais PDVs teriam limitação de merchandising e de exposição, seria capaz de gerar uma redução substancialmente à capacidade competitiva dos demais agentes no mercado, tornando os investimentos em publicidade insuficientes para assegurar uma rivalidade efetiva.

Nesse contexto, alegou ser imperativa a presença de múltiplas marca nos PDVs. A Heineken também trouxe aos autos pesquisa com diversos PDVs premium em São Paulo (Vila Madalena/Pinheiros, Itaim Bibi e Vila Olímpia) e Rio de Janeiro (Barra da Tijuca, Ipanema e Leblon), sendo que 30-40% dos PDVs premium pesquisados venderiam somente as marcas da Ambev ou declarariam manter exclusividade com a Ambev. Ao se considerar apenas os bares e casas noturnas, a exclusividade da Ambev atingiria o patamar de 40-50% do total de PDVs. A Heineken requereu concessão de medida preventiva. Segundo a Representante, estariam caracterizados fumus boni iuris e periculum in mora no presente caso. O feito foi convertido em Inquérito Administrativo em 25.03.2022 (SEI nº 1039451). Em 10.05.2022, a Ambev apresentou manifestação em resposta à representação feita pela Heineken (SEI nº 1059556). Em 29.07.2022, a SG indeferiu o pedido de medida preventiva realizado pela Heineken (SEI nº 1096164), por considerar ausentes os requisitos legais autorizadores. A nota técnica que subsidiou a decisão (SEI nº 1096158) sustentou que a dinâmica competitiva do mercado de cervejas não apontava para um cenário de risco de dano irreversível ou de difícil reparação ao mercado advindos dos acordos de exclusividade celebrados pela Ambev.

Em 22.09.2022, em sede do Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022- 65 interposto pela Heineken contra a decisão de indeferimento da medida preventiva pela SG, o Conselheiro-Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima concedeu medida preventiva que determinou à Ambev que limitasse os contratos de exclusividade ao montante de 20% (vinte por cento), apurados por número de pontos de venda e volume de cerveja de malte, no canal frio, em bares, restaurantes e casas de show, dentro de cada base territorial (unidade federativa, cidades, conjunto de bairros e interior), abrangendo todo o território nacional, dentre outras obrigações, nos termos do Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI nº 1122936). Tal decisão foi objeto do Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74 interposto pela Ambev. Em sessão realizada em 25.10.2022, o Tribunal do Cade conheceu dos recursos voluntários para rever as obrigações da medida preventiva, que passou a vigorar, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI nº 1142784).[3] Em 31.12.2022, a SG decidiu pela não necessidade de prorrogação das restrições (proibição de celebração de novos contratos de exclusividade e de renovação dos já existentes) impostas pela medida preventiva em relação à zona amarela. Tal decisão em nada alterou as obrigações estabelecidas pela medida preventiva em relação à zona vermelha (SEI nº 1170050).

A Ambev (ou “Requerente”) protocolou junto à SG, em 01.09.2023, requerimento de abertura de processo de negociação de TCC (SEI nº 1279782). O Despacho SG n° 1173, de 05.09.2023, determinou a abertura do período de negociações da proposta de TCC pelo prazo de 60 (sessenta) dias e instaurou, nos termos do art. 178, §3º, do RICade, comissão de negociação para analisar e processar a proposta de acordo da Requerente, composta pelos seguintes membros: Carolina Helena Coelho Antunes Fontes, Lucas de Gois Barrios e Alessandra Viana Reis (SEI nº 1280611). Em 26.09.2023, a Requerente apresentou uma minuta de proposta de TCC para avaliação da comissão de negociação (SEI nº 1290124). Em 06.10.2023, o Sr. Superintendente-Geral intimou a Requerente para apresentar sua proposta final de TCC, tendo em vista o encerramento das negociações (SEI n 1292805. Na mesma data, a Ambev apresentou sua proposta final de TCC (SEI n 1293855). A Nota Técnica 85/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE conclui pela conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Na proposta de TCC em análise, a Requerente propôs a estipulação dos seguintes índices de fechamento de mercado: “4.1. A Compromissária se compromete, pelo prazo de vigência do presente Termo, a respeitar os seguintes parâmetros na celebração de contratos de exclusividade junto a PDVs: 4.1.1. Nas Unidades Federativas: 4.1.1.1.

Não ultrapassar 6% (seis por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada UF individualmente considerada; e 4.1.1.2. Não ultrapassar 12% (doze por cento) de Volume Comercializado sob Contratos de Exclusividade na Base Ambev para cada UF individualmente considerada. 4.1.2. Nos Municípios: 4.1.2.1. Não ultrapassar 8% (oito por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada Município individualmente considerada. 4.1.2.2. Não ultrapassar 20% (vinte por cento) de Volume Comercializado sob Contratos de Exclusividade na Base Ambev para cada Município individualmente considerado. 4.1.3. Nas Áreas Municipais Específicas: 4.1.3.1. Não ultrapassar 15% (quinze por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada Área Municipal individualmente considerada. 4.1.4. Para fins de cálculo de Distribuição Numérica e Volume Comercializado nos períodos de aferição, serão considerados os conjuntos de PDVs existentes em cada área geográfica sob monitoramento no 1º dia do 1º mês e no 1º dia do 4º mês do respectivo período de aferição, sendo que (i) o cálculo de Distribuição Numérica considerará a média dos números apurados nesses dois dias, e (ii) o cálculo de Volume Comercializado considerará a soma do respectivo volume exclusivo de cerveja nos dois trimestres aferidos” (g.n.).

Entendeu-se que os índices acima seriam razoáveis e não permitiriam o fechamento do mercado. Tais patamares estariam próximos de acordos em que o Cade teria limitado exclusividades com a empresa Gympass e com Ifood. Sustentou-se, também, que as obrigações acessórias seriam adequadas. Desta forma, no âmbito do Despacho da Presidência 91/2023 (DOCSEI 1295960) , tendo em vista a manifestação da Superintendência-Geral, nos termos da Nota Técnica nº 85/2023/CGAA11/SGA2/SG/CADE (SEI 1295917) e Despacho SG nº 1325/2023 (SEI 1295918), foi encaminhada para homologação a minuta do Termo de Compromisso de Cessação (SEI 1296048). O Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima, igualmente, apresentou voto no caso, pela homologação do TCC. (DOCSEI 1299694). Considerando como adequadas as cláusulas do TCC, o Plenário do Cade homologou o acordo. É neste contexto que se apresenta o presente debate dos embargos de declaração. II.Conhecimento Entendo que os presentes embargos de declaração devam ser conhecidos. A Embargante, como representante do Inquérito Administrativo, é parte legítima para opor embargos. Tal é o que consta na jurisprudência deste Tribunal, conforme bem mencionado pela HNK, em que igualmente se reconheceu o representante do caso teria legitimidade recursal:

“"No tocante à legitimidade recursal, me utilizo de precedente deste Tribunal que analisou os embargos interpostos pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo (SETCESP) no Requerimento de TCC nº 08700.003188/2018-08, celebrado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) com o CADE. Na ocasião, a ex-Conselheira Polyanna Vilanova admitiu a legitimidade do SETCESP por constatar sua participação como Representante no Processo Administrativo relacionado ao TCC, situação semelhante à presente, na qual verifica-se que a Total Pass figura como Representante do Inquérito Administrativo objeto do acordo” (Voto do Presidente Alexandre Cordeiro no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Total Pass Participações Ltda. no Requerimento nº 08700.006611/2021-19). Mesmo que assim não fosse, há que se ter a legitimidade esperada de um processo no qual há um diálogo social amplo a respeito das condicionantes impostas em meio a termos de compromisso de cessação de conduta. Nos Estados Unidos, por exemplo, o Tunney Act determina que o DOJ publique a sua proposta de acordo antes de assinar com as partes algum tipo de consent decree.[4] Obviamente que o Brasil não precisa importar o sistema norte-americano. No entanto, é razoável estar aberto a diferentes tipos de considerações, para dar legitimidade às obrigações, quando houver necessidade para tanto.

Obviamente que tal não significa que o Conselho não deva usar a moderação necessária neste tipo de hipótese, considerando que os TCCs e ACCs, após assinados, geram expectativas de direito, sendo negócios jurídicos complexos, em regras bilaterais. Neste sentido, conheço dos embargos de declaração e passo, desde já, a analisar o mérito da questão. III.Mérito Em seus embargos, a HNK aponta 7 obscuridades, 1 omissão e 3 contradições. Tais aspectos serão devidamente analisados de forma pormenorizada. A.Obscuridades 1.Obscuridade sobre Critérios de giro mínimo na “Base Ambev” A primeira obscuridade alegada pela HNK diz respeito ao debate de giro mínimo que não foi aplicado (DOCSEI 1302822 §§11 a 19) à cláusula 1.3. do TCC. Na mencionada cláusula, o CADE define o conceito de “Base Ambev” como “o conjunto de todos os PDVs atendidos pela Ambev, com e sem Contrato de Exclusividade, em uma determinada área geográfica”. Segundo a HNK, o conceito “Base Ambev” é diversas vezes empregado na cláusula 4.1. do TCC e subitens para aferir os parâmetros a serem observados na celebração de contratos de exclusividade junto a PDVs, para cada uma das dimensões geográficas definidas, in verbis: “4.1. A Compromissária se compromete, pelo prazo de vigência do presente Termo, a respeitar os seguintes parâmetros na celebração de contratos de exclusivida000d001e junto a PDVs: 4.1.1. Nas Unidades Federativas: 4.1.1.1.

Não ultrapassar 6% (seis por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada UF individualmente considerada; e 4.1.1.2. Não ultrapassar 12% (doze por cento) de Volume Comercializado sob Contratos de Exclusividade na Base Ambev para cada UF individualmente considerada. 4.1.2. Nos Municípios: 4.1.2.1. Não ultrapassar 8% (oito por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada Município individualmente considerada. 4.1.2.2. Não ultrapassar 20% (vinte por cento) de Volume Comercializado sob Contratos de Exclusividade na Base Ambev para cada Município individualmente considerado. 4.1.3. Nas Áreas Municipais Específicas: 4.1.3.1. Não ultrapassar 15% (quinze por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada Área Municipal individualmente considerada”. A HNK ainda menciona que, no julgamento da Medida Preventiva imposta pelo Tribunal do CADE, ficou assentado que, para fins de aferição dos parâmetros de exclusividade junto a PDVs, deveriam ser excluídos da base de cálculo estabelecimentos com um giro mínimo inferior a 300 garrafas de cerveja por mês. Todavia, o Cade já está controlando e limitando o volume a ser comercializado sob exclusividade em nível municipal e estadual no âmbito do TCC acordado. Além disto, a limitação anterior se deu sob o contexto de otimizar o monitoramento do mercado no âmbito de uma medida preventiva precária.

No entanto, no contexto de um Acordo mais estável, como um TCC, sabendo-se que está disponível ao Cade a informação sobre o volume total comercializado pela Ambev, tal aspecto a respeito da integralidade da base passou a fazer das discussões negociais a respeito do mérito do acordo assinado. Deste modo, entende-se que não há obscuridade a ser sanada. A referida questão diz respeito ao mérito do acordo em si, o que não é passível de questionamento pela via dos Embargos de Declaração. 2.Obscuridade sobre : Definição de “Canal Frio” A HNK menciona que a cláusula 1.4. do Termo de Compromisso de Conduta (TCC) da Ambev estabelece o conceito de "Canal Frio" como o local de venda predominante de cervejas geladas para consumo no próprio estabelecimento. O voto do Conselheiro Relator Gustavo Augusto, no recurso voluntário da HNK, destaca a distinção entre o canal tradicional e o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas no canal frio. Segundo a embargante, o contexto do Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21 limita-se ao segmento de bares, restaurantes e casas noturnas no canal frio, conforme expressamente concedido na Medida Preventiva pelo Tribunal do CADE. A HNK interpreta que a cláusula 1.4. do TCC refere-se exclusivamente a esse segundo mercado relevante.

A empresa solicita que o Tribunal esclareça que a definição de Canal Frio abrange apenas bares, restaurantes e casas noturnas, afirmando que a Base Ambev deve ser calculada exclusivamente para esses estabelecimentos. A HNK argumenta que sem esse esclarecimento, a Ambev poderia distorcer artificialmente as bases informadas ao CADE, incluindo pontos de venda irrelevantes, confundindo perfis de PDVs e considerando volumes de produtos fora do escopo: (i) adicionando PDVs irrelevantes para a competição no Canal Frio (como adegas), (ii) buscando confundir o perfil de PDVs a ser considerado (por exemplo, inserindo PDVs do segmento de autosserviço que tipicamente também vendem cerveja gelada), Em caso de entendimento contrário, a HNK pede que seja sanada a omissão na decisão, destacando a necessidade de justificativas para a mudança na definição de Canal Frio em relação à Medida Preventiva. A empresa ressalta a importância dessa explicação, especialmente considerando a ausência de evidências adicionais da Ambev que justifiquem a alteração do remédio concorrencial proposto. Em que pese a Ambev tenha mencionado que não há qualquer obscuridade a este respeito, verifica-se que a redação do TCC poderia ser mais clara. A cláusula 1.4 está assim descrita: - “Canal Frio”: significa o canal de comercialização em que as cervejas são vendidas predominantemente geladas para consumo no local; A redação não exclui autosserviço ou outros tipos de pontos de venda.

Assim, é importante esclarecer que a opinião do Cade diz respeito que “Canal Frio”, significa o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), no qual a cerveja é comprada de forma preponderantemente gelada, para consumo imediato, dentro do estabelecimento. Frise-se que não se está inovando ou criando outras obrigações que já não constam no TCC. Apenas se está esclarecendo o escopo da obrigação, que, efetivamente, possuía um nível de obscuridade. Portanto, neste aspecto, entende-se assistir razão à embargante para sanar eventual obscuridade sobre este tópico. 3.Obscuridade sobre: Definição de “Volume Comercializado” A HNK argumenta que a cláusula 1.13. do Termo de Compromisso de Conduta (TCC) da Ambev está assim redigida: 1.13. “Volume Comercializado”: significa o número percentual decorrente da razão entre o volume de cerveja da Ambev, apurado em hectolitros, comercializado junto a PDVs que possuem Contratos de Exclusividade com a Ambev dividido pelo volume total comercializado pela Ambev para todos os PDVs na Base Ambev, em uma dada área geográfica. Ao interpretar sistematicamente o TCC Ambev, a HNK considera que a definição de "Volume Comercializado" se aplica exclusivamente aos PDVs na "Base Ambev" no "Canal Frio", ambos termos definidos no próprio TCC. Isso é respaldado pela ênfase do inquérito e da estrutura de remédios do TCC no "Canal Frio". Além disso, a cláusula 1.6.

do TCC, que define "Distribuição Numérica" relacionada ao "Volume Comercializado", explicitamente faz referência ao Canal Frio. Com o intuito de evitar futuras complicações no monitoramento do TCC, a HNK solicita que o Tribunal esclareça que a definição de "Volume Comercializado" engloba apenas os PDVs da "Base Ambev" no "Canal Frio", conforme estabelecido no TCC Ambev. Segundo a HNK, a ausência desse esclarecimento levanta preocupações sobre a possibilidade de distorções na análise do grau de fechamento em termos de volume, diante do problema concorrencial abordado no Inquérito Administrativo em questão. Alega-se que, sem essa definição clara, qualquer PDV, incluindo aqueles de outros canais de venda, como autosserviço, poderia ser incluído na base analisada, comprometendo a integridade da avaliação concorrencial. Novamente, a Ambev refere que: “não há obscuridade em relação ao conceito de “Volume Comercializado” contido na cláusula 1.13 do TCC, a ponto de permitir a inclusão de estabelecimentos de outros canais, como o autosserviço, visto que o escopo do acordo é explícito em abarcar o Canal Frio.” (DOCSEI 1323632 contrarrazões §26). Ou seja, tem-se uma interpretação uníssona sobre o escopo protetivo da cláusula. De outro lado, dado que há confluência de vontades neste aspecto, cabe especificar, sim, que, a obrigação prevista na cláusula 1.13 diz respeito apenas ao canal frio.

Tal redação daria conta de eventual obscuridade, ao mesmo tempo em que não inova nas obrigações contratuais, havendo expressa concordância da Ambev com tal interpretação. Assim, novamente, neste aspecto, entendo que cabe aceitar e prover os embargos para tornar a obrigação mais clara a respeito do seu respectivo escopo. 4.Obscuridade sobre : Definição de “PDVs atendidos pela Ambev” A HNK alega ambiguidades nas definições de "Base Ambev" e "Distribuição Numérica"(itens 1.3 e 1.6 do TCC Ambev, respectivamente), principalmente no que se refere aos "PDVs atendidos pela Ambev". Segundo a HNK, a falta de clareza nesse aspecto pode resultar em monitoramento inadequado, permitindo que a Ambev inclua erroneamente estabelecimentos sem relação comercial regular em análises de fechamento. A HNK solicita que sejam esclarecidos que os "PDVs atendidos pela Ambev" incluem apenas aqueles presentes na base ativa da empresa, ou seja, locais que efetuaram pedidos nos últimos três meses. A Ambev alega o seguinte: Tampouco faz sentido cogitar a possibilidade de interpretação ampliativa da expressão “PDVs atendidos pela Ambev”, pois o critério estabelecido na cláusula 4.1.4 do TCC para o período de aferição afastaria esse risco. Ou seja, são apenas PDVs atendidos no Canal Frio, para os quais a Ambev realiza vendas em um determinado semestre de apuração do TCC (não faz sentido de cogitar sobre PDVs inativos, como sugere a HNK, pois não há qualquer ambiguidade de redação).

Ou seja, novamente, tem-se uma interpretação uníssona sobre o escopo protetivo da cláusula no sentido de que apenas PDVs ativos fazem parte das obrigações assumidas no TCC. A Ambev está certa de que a cláusula 4.1.4 do TCC dá conta de PDVs que tenham feito venda de algum volume de cerveja no 1º dia do 1º mês e no 1º dia do 4º mês do respectivo período de aferição. No entanto, para o cálculo de Distribuição Numérica este tipo de interpretação, pela leitura da referida cláusula, não é tão evidente. Portanto, dado que não se estaria de forma alguma inovando nas obrigações assumidas no TCC, compreendo ser relevante que apenas serão contabilizados no critério de cálculo de distribuição numérica os PDVs que no período analisado tenham feito alguma transação com a Ambev no período contabilizado na cláusula 4.1.4. Afastar-se-ia, assim, eventual obscuridade sobre o mencionado tópico. Deste modo, entendo que deva prosperar os embargos para dar ao acordo este tipo de interpretação, sem, no entanto, inovar em termos obrigacionais. 5.Obscuridade sobre : Monitoramento do TCC Segundo a HNK, há falta de especificidade nos requisitos de monitoramento do TCC (na cláusula 5.3 e subitens), não indicando explicitamente a necessidade de versões públicas dos relatórios de auditoria elaborados por Auditor Externo e relatório de controle e dados disponibilizados pela Compromissária.

Destaca-se a importância de tornar esses relatórios acessíveis ao mercado, seguindo as diretrizes do Regimento Interno do CADE, para garantir transparência no acompanhamento do cumprimento do TCC pela Ambev. Entende a HNK que ao menos as seguintes informações devam ser públicas e sujeitas ao contraditório: (i) total de PDVs na “Base Ambev” em cada área geográfica analisada; (ii) total de PDVs com contratos de exclusividade em cada área geográfica analisada; (iii) total de novos PDVs com contratos de exclusividade assinados no respectivo período de apuração; (iv) total de PDVs com contratos de exclusividade renovados no respectivo período de apuração; e (v) total de PDVs que tiveram contrato de exclusividade terminado no respectivo período de apuração. Segundo a HNK tais informações seriam agregadas e não conteriam qualquer conteúdo sensível da perspectiva concorrencial. Além disso, considera que são fundamentais para que haja adequado monitoramento pelo mercado ao viabilizarem, por exemplo, análises comparativas com a evolução de outras bases de dados disponíveis (como a Nielsen). Sustenta, também, que a lista de candidatos a Auditor Externo (item 5.2) deve ser pública e se sujeitar ao crivo do contraditório.

De modo similar, a identidade do Auditor Externo selecionado pela SG deve ser pública e o Tribunal deve esclarecer que, em linha com a prática decisória do CADE, o Auditor Externo deve contar com canal de comunicação disponível para recebimento de denúncias de descumprimento do TCC Ambev. Neste ponto, a Ambev diverge do ponto de vista material. A Ambev sustenta o seguinte: “A HNK ainda maneja seu recurso visando se beneficiar diretamente da decisão do CADE, ao requerer que lhe seja franqueado acesso a informações concorrencialmente sensíveis da Ambev ou informações de implementação do TCC que não guardam qualquer relação com as atividades econômicas da Embargante. O RICADE é explícito, nesse ponto, ao admitir o tratamento sigiloso de dados relacionados a clientes que possam representar vantagem competitiva artificial e indevida a concorrentes. Sobre este ponto, a análise final de confidencialidade das informações sempre caberá à d. SG, como de praxe. É de se destacar, ademais, que a jurisprudência do CADE rejeita a intrusão de terceiros no monitoramento de acordos. Nesse sentido, o Cons. Gustavo Augusto Lima já expressou posicionamento na Operação Bunge-Petrópolis de que “não cabe à Embargante, ou a qualquer das partes envolvidas, exercer atividades de monitoramento, pedido esse manifestamente incabível.

O monitoramento será feito pelo Trustee, o qual se reportará ao CADE e agirá sob a orientação da autoridade antitruste” Considerando não haver anuência da Ambev sobre este aspecto, entendo que os embargos de declaração não são o meio adequado a revisitar as obrigações previstas em TCC. Tal não significa que o Cade concorde com uma ou outra tese a respeito do que é informação restrita ou de acesso público. Apenas se está mencionando que os Embargos de Declaração não representam meio adequado para criar inovações obrigacionais interpartes, mormente quando são obrigações de prestação de informações via relatórios. Deste modo, entendo que, neste aspecto, os embargos não merecem ser providos. 6.Obscuridade sobre: Múltiplas formas e denominações de contratos de exclusividade A HNK menciona que cláusula que define "Contrato de Exclusividade" ou "Contratos de Exclusividade" apresenta ambiguidades, permitindo interpretações divergentes quanto à inclusão de diferentes formas de exclusividade. Destaca-se a preocupação com a possível utilização de termos alternativos, como contratos de visibilidade, para contornar as restrições do TCC. A HNK sugeriu uma interpretação abrangente, considerando práticas que induzam à exclusividade de venda, e destaca casos específicos, incluindo exemplos de contratos coletados pela SG.

Com efeito, a HNK alega que cláusula 1.5 do TCC Ambev estabelece que “Contrato de Exclusividade” ou “Contratos de Exclusividade” “significam, respectivamente, um acordo ou o conjunto de acordos escritos que a Ambev celebra com PDVs, por meio dos quais estes se comprometem a comercializar exclusivamente cervejas produzidas pela Ambev”. Na cláusula 4.2.6. complementa-se que “os Contratos de Exclusividade serão os únicos instrumentos pelos quais a Compromissária poderá exigir exclusividade de PDVs, sendo vedada qualquer exigência por parte da Compromissária de exclusividade na comercialização de cervejas pelo PDV sem a formalização e registro de um contrato por escrito”. Segundo a HNK: A interpretação sistemática dessas disposições indica que toda e qualquer forma de exclusividade de venda pela Ambev deve se sujeitar ao TCC, não podendo ser camuflada por outras denominações ou contratos estabelecidos informalmente e sem registro por escrito. Contudo, existem diversos exemplos práticos de tentativas da Ambev de burlar disposições similares, inclusive da própria Medida Preventiva.

Por exemplo, nos autos do Acompanhamento de Mercado nº 08700.010104/2022-61, tem-se nítido que a Ambev já vinha descumprindo a Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do CADE, que contém dispositivos semelhantes ao do TCC, nomeando contratos de exclusividade de venda com outros termos (como contratos de visibilidade, parceria ou pay-for-performance) para embutir práticas comerciais que têm efeito indutor de exclusividade. Enquanto alguns dos contratos da Ambev já coletados pela SG referem-se explicitamente a exclusividade de vendas, outros procuram maquiar a exclusividade de vendas como exclusividade de visibilidade. Por isto, a HNK entende que “exclusividade” deve abranger contratos que limitem a visibilidade de produtos em cardápios e/ou geladeiras, limitem quais empresas/marcas podem ser comercializadas ao PDV ou contenham disposições que induzam a exclusividade de qualquer forma, como pay-for-performance, descontos, bonificações e programas de fidelidade não lineares, cláusulas de raio, take-or-pay. A Ambev menciona em relação a este tópico que “a Embargante procura, deliberadamente, equiparar situações distintas à exclusividade de vendas (objeto específico do acordo)” (DOCSEI 1323632 § 28) . A este respeito, compreende-se que o Cade necessita ter uma ideia do todo, apresentando uma visão holística a respeito do que se está a tratar quando se debate o tema exclusividade.

Assim, a limitação de exclusividade do TCC abrange tanto cláusulas específicas de exclusividade, como exclusividades de fato. Tais situações estão necessariamente abrangidas no acordo. Há limitação da exclusividade em todas as suas formas. Aliás quando o item 4.2.6 veda a exigência de exclusividade por outros meios claramente dá conta deste tipo de questão. Isso não significa, todavia, proibir toda e qualquer possível conduta acessória por parte da Ambev, como, por exemplo, descontos. A prática de descontos pode ou não gerar exclusividade. O mesmo se aplica a bonificações ou limitações de marcas em geladeiras específicas. Tais condutas não necessariamente geram exclusividade, sendo necessária uma análise caso-a-caso do efeito deste tipo de conduta, não sendo possível haver uma avaliação em abstrato deste tipo de atuação. Portanto, considero não haver obscuridade a ser sanada neste tópico. 7.Obscuridade sobre : inclusão dos contratos vigentes na restrição do item 4.1 Segundo a HNK, o TCC carece de clareza ao não explicitar se os parâmetros estabelecidos no item 4.1 se aplicam aos contratos atualmente vigentes da Ambev. Considerando que a Medida Preventiva abrangia contratos vigentes e que o CADE identificou situações de fechamento de mercado, solicita-se esclarecimento de que as disposições do item 4.1 se aplicam aos contratos em vigor, visando evitar manipulações indevidas por parte da Ambev durante o monitoramento do TCC.

A Ambev refere que “não há nada que indique exclusão dos contratos vigentes dos referidos limites e a Ambev claramente está obrigada a computá-los na referida apuração”. Ou seja, novamente, tem-se uma interpretação uníssona sobre o escopo protetivo da cláusula. Portanto, ao não haver inovação obrigacional, esclarece-se que há, sim, aplicação do TCC apenas para os contratos vigentes. Sanada eventual obscuridade, entendo que, neste tópico, deva prosperar os embargos para dar ao acordo este tipo de interpretação, aceita por todas as partes. B.Omissões 1.Omissão sobre : Decisão do Tribunal sobre a conveniência e oportunidade de firmar um TCC com a Ambev A HNK sustenta que a decisão do Tribunal do CADE carece de uma análise detalhada da conveniência e oportunidade de estabelecer um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Ambev. Segundo seu ponto de vista, a ausência de uma fundamentação sólida nesse juízo, seria particularmente preocupante, dada a presença de inúmeras violações à Medida Preventiva cometidas pela Ambev, aliadas ao seu histórico extenso de práticas anticompetitivas. No âmbito do Acompanhamento de Mercado nº 08700.010104/2022-61, a Superintendência-Geral (SG) está atualmente investigando os reiterados descumprimentos por parte da Ambev da Medida Preventiva imposta pelo Tribunal do CADE. Dentre as denúncias apresentadas, destaca-se o contrato de exclusividade de vendas com o estabelecimento "As Ilhas", situado no litoral norte do Estado de São Paulo.

Mesmo diante da evidência clara desse descumprimento, a resposta confidencial da Ambev, no entender da HNK, não apresenta justificativas suficientes para a infração. Outras denúncias, como a renovação de contratos com pontos de venda em bairros estratégicos de São Paulo, mesmo na zona vermelha, foram reportados e apontam, na visão da embargante, para violações múltiplas da Medida Preventiva. A embargante sustenta haver falta de fundamentação na decisão do Tribunal sobre o juízo de conveniência e oportunidade para o TCC com a Ambev, especialmente dada a sua história de infrações. De outro lado, caso a celebração do TCC seja considerada conveniente e oportuna, a HNK defende que a Ambev deva ser responsabilizada por todos os descumprimentos já identificados e comprovados. A este respeito, a Ambev se pronunciou alegando que a HNK buscou atrair discussões sobre supostos descumprimentos da medida preventiva (todos refutados) que não dizem respeito ao presente TCC. A Ambev, neste ponto, está correta. O debate sobre cumprimento ou não das decisões do Cade se dá em outra esfera. Obviamente que a HNK quando traz o debate para esta discussão o faz para questionar em que medida é conveniente e oportuno realizar um acordo em face de indícios de descumprimentos anteriores de obrigações com este tipo de escopo. Ora, não cabe ao Cade antecipar o mérito sobre se houve ou não descumprimento de uma obrigação específica:o que é feito em autos específicos.

Além disto, este tipo de discussão, mormente quando envolve práticas unilaterais, é melhor tratada em sede de acordo, porque permite que se abrevie tanto a discussão administrativa sobre efeitos da conduta, como eventual longo debate judicial. Durante o tempo em que ocorre a referida discussão, é possível haver uma série de efeitos indesejados no mercado: efeitos estes que são evitados quando se consegue chegar a acordos bem-sucedidos sobre o escopo das exclusividades em questão. Portanto, neste aspecto específico, considero não haver omissão alguma por parte da decisão anterior do Plenário do Cade. Deixo, neste aspecto, de dar provimento aos embargos. C.Contradições 1.Contradição sobre: parâmetros do item 4.1 quanto a “Áreas Municipais Específicas” O TCC da Ambev, nas cláusulas 4.1.1 e 4.1.2, estabelece parâmetros para contratos de exclusividade em diferentes cenários geográficos: nas “Unidades Federativas”, nos “Municípios” e nas “Áreas Municipais Específicas”. Enquanto que para as “Unidades Federativas” e “Municípios” foram definidos dois parâmetros máximos de exclusividade pela Ambev, um pautado na definição de “Distribuição Numérica” de PDVs e outro pautado na definição de “Volume Comercializado”, segundo a HNK, a análise de “Áreas Municipais Específicas” somente conta um limite de “15% (quinze por cento) de Distribuição Numérica de PDVs com Contrato de Exclusividade na Base Ambev para cada Área Municipal individualmente considerada”.

Ou seja, para “Áreas Municipais Específicas”, o TCC Ambev não inclui, nem análise pautada em “Volume Comercializado”, além de haver assimetria nas bandas para as penalidades de descumprimentos abarcadas nas regiões monitoradas. Enquanto as regiões por “UF” e “municípios” estabelecem como parâmetros de multas por descumprimento intervalos menores. Para UF, basta um desvio de dois pontos percentuais dos 6% para que exista descumprimento total do TCC. Já para “áreas municipais específicas” a obrigação diz respeito à manutenção de no máximo 15% de exclusividade. No entanto, o descumprimento total do TCC ocorre se houver 22% ou mais de exclusividade. Ou seja, 7 pontos percentuais de distância da obrigação principal assumida. Assim, a HNK alega que para as áreas locais mais problemáticas em termos do objetivo do TCC, o critério para se constatar o descumprimento total é alargado. Assim, tanto em termos de punições como de obrigações haveria, segundo a embargante, um abrandamento desmedido do TCC Ambev justamente nas regiões que demonstraram maior preocupação concorrencial e que consistem nas chamadas “zonas vermelhas” da medida preventiva anteriormente concedida pelo Tribunal do CADE. Em que pese a desconformidade da HNK, entende-se que tal questão diz respeito ao mérito em si. Trata-se de uma não-conformidade da empresa com as obrigações assumidas em sede de acordo, não sendo uma “contradição” da decisão ou do acordo.

Eventuais modificações do TCC neste nível solicitado, ao menos atualmente, podem representar inovações obrigacionais, o que resultaria em instabilidade das relações, interferindo na segurança jurídica própria do TCC. Obviamente que é possível, com o passar do tempo, avaliar se o TCC vem cumprindo o seu propósito e auxiliando a tratar o problema a que se propôs corrigir. No entanto, não se entende que seja necessária qualquer adaptação ao acordo, ainda mais sem anuência da Ambev. Deste modo, não dou provimento aos embargos neste aspecto. 2.Contradição sobre: limitação do tempo de duração de contratos de exclusividade a 05 anos Segundo a HNK, o item 4.2.1 do TCC do Ambev dispõe que “Os Contratos de Exclusividade serão limitados ao prazo máximo de 5 (cinco) anos”. A limitação dos contratos de exclusividade a 5 (cinco) anos gera contradição porque a Nota Técnica nº 85/2023 (“NT 85/2023”) da Superintendência-Geral do CADE, que suporta a Decisão do Tribunal de homologar o TCC, utiliza outros TCCs recentes firmados pelo CADE em casos de exclusividade como parâmetro para justificar diversas cláusulas. Contudo, os TCCs mencionados estabelecem parâmetros muito mais restritivos no que diz respeito à duração dos contratos de exclusividade, gerando total contradição entre a Decisão do Tribunal e sua fundamentação. Em precedente firmado pelo Tribunal do CADE – e citado pela NT 85/2023 – no recente julgamento do requerimento de TCC da GPBR Participações Ltda.

(“Gympass”), foi definido na cláusula 3.1.3.5. do TCC da Gympass que “o prazo da relação de exclusividade não poderá ter duração superior a dois anos contados do início da concessão da garantia de volume mínimo” Da mesma forma, no julgamento do requerimento de TCC do Ifood.com Agência de Restaurantes Online AS. (“Ifood”), também citado pela NT SG, foi estabelecido o limite de 02 anos para contratos de exclusividade firmados pela investigada no caso, muito abaixo do limite de 05 anos determinado no TCC Ambev. No Termo de Cessação de Compromisso firmado, conjuntamente, pela Bus Serviços de Agendamento S.A. e J3 Participações Ltda.13, este e. CADE definiu por critérios ainda mais rigorosos e proibiu a celebração de acordos de exclusividade (Ato de Concentração n.º 08700.004426/2020-17). Nesse sentido, a HNK requer que a cláusula 4.2.1. seja corrigida para sanar a contradição entre a fundamentação e a decisão final, passando a vigorar conforme redação a seguir: “4.2.1. Os Contratos de Exclusividade serão limitados ao prazo máximo de 02 (dois) anos, observado o disposto na Cláusula 4.2.1.1. abaixo” Não houve pronunciamento específico da Ambev a respeito do referido mérito. Tal questão, igualmente, diz respeito ao mérito do acordo. Diferentes acordos podem ter diferentes escopos, já que versam sobre distintos mercados em diferentes contextos.

Assim, a contradição a que os embargos devem sanar não é se houve ou não outros acordos com cláusulas distintas, mas se há contradição lógica na decisão que decidiu pela homologação do acordo. Como não foi indicada tal contradição, não há como prover os presentes embargos neste aspecto. 3.Contradição sobre: período de cura no item 7.1.1 A cláusula 7.1.1. do TCC firmado dispõe que a “Compromissária possui prazo de cura de 90 (noventa) dias, contados da apresentação do relatório, em caso de constatação de eventual desconformidade em face dos limites percentuais previstos na cláusula 4.1.”. Segundo a HNK, a fixação de período de cura de 90 (noventa dias) é demasiadamente longa e enseja contradição com a fundamentação adotada. Novamente, a NT 85/2023, que suporta a Decisão do Tribunal de homologar o TCC, utiliza outros TCCs recentes firmados pelo CADE em casos de exclusividade como parâmetro para justificar múltiplas cláusulas. Contudo, os TCCs mencionados estabelecem parâmetros muito mais restritivos no que diz respeito à possibilidade de cura. No requerimento de TCC do Ifood no contexto do Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47, citado pela NT 85/2023, as consequências do descumprimento são severas e aplicáveis caso não sejam sanadas em 15 (quinze) dias A HNK cita outros precedentes, também, neste sentido. Por tal razão, a HNK requer que o TCC seja aditado para prever, expressamente, que o período de cura previsto no item 7.1.1.

seja de apenas 15 dias, nos mesmos termos utilizados para fundamentação da Decisão do Tribunal. A Ambev sustenta que o período de cura negociado diz respeito ao fruto da composição entre as partes e não caracteriza qualquer contradição, mas tão somente o inconformismo da HNK e tentativa de alteração material do TCC. Pelos motivos já expostos no item anterior, compreende-se que não é possível prover os embargos de declaração a este respeito. Dispositivo Considerando o que foi acima exposto, conheço dos Embargos de Declaração e dou-lhes parcial provimento, para: Seja dada a interpretação do “Canal Frio” na cláusula 1.4 do TCC, como sendo o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), no qual a cerveja é comprada de forma preponderantemente gelada, para consumo imediato, dentro do estabelecimento; Compreenda-se que a cláusula 1.13., sobre “Volume Comercializado” diga respeito ao número percentual decorrente da razão entre o volume de cerveja da Ambev, apurado em hectolitros, comercializado junto a PDVs que possuem Contratos de Exclusividade com a Ambev no Canal Frio em uma dada área geográfica dividido pelo volume total comercializado pela Ambev para todos os PDVs na Base Ambev no Canal Frio, na mesma área geográfica, também em em hectolitros.

Apenas serão considerados “PDVs atendidos pela Ambev" referidos nas cláusulas 1.3 e 1.6 aqueles PDVs constantes da base ativa da Ambev, ou seja, bares, restaurantes e casas noturnas que tenham feito pedidos de compras à Ambev no período estipulado nas cláusulas 4.1.4. Ademais, segundo a cláusula 4.1, há aplicação do TCC apenas para os contratos vigentes, entre Ambev e seus PDVs. Em relação às demais questões, compreendo que os embargos não devam ser providos. É o voto. alexandre cordeiro macedo Conselheiro-Relator Presidente do CADE (assinado eletronicamente) Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19. Requerente: GPBR Participações Ltda. Segundo a Ambev, naquela oportunidade, também se reconheceu que os fundamentos aduzidos pela TotalPass configuravam, em verdade, “(...) argumentação que busca discutir e interferir no mérito do Termo de Compromisso celebrado em juízo de conveniência e oportunidade entre o CADE e a Compromissária”. Doc. SEI nº 1154035. Vide o voto do Cons. Gustavo Augusto Lima, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88 (SEI nº 1096819): “60. Na verdade, o que se verifica é uma tentativa da Embargante de rediscutir o teor do compromisso tomado por este Tribunal e impor novas obrigações por este não determinadas. E o faz sem suporte em qualquer dos fundamentos jurídicos da Lei de Defesa da Concorrência, buscando claramente modificar o teor do voto que conduziu a decisão para atender a seus exclusivos interesses.

Vejo, portanto, uma inequívoca incompatibilidade dos fins pretendidos com os limites da competência legal a cargo desta Autoridade Antitruste.” a)“Até o final da presente investigação e do respectivo processo administrativo, DETERMINO a PROIBIÇÃO de assinatura de novos contratos de exclusividade e de renovação dos contratos de exclusividade vigentes, em relação aos seguintes locais [13] : - São Paulo - Zona Central, incluindo os seguintes bairros: Centro Expandido, Centro Histórico, Vila Mariana, Pinheiros, Mooca, Lapa, Sé, República, Itaim Bibi e Ipiranga;II- Rio de Janeiro – Zona Sul, Barra e Recreio, incluindo os seguintes bairros: São Conrado, Leblon, Gávea, Ipanema, Copacabana, Leme, Urca, Botafogo, Flamengo, Aterro do Flamengo, Glória, Lagoa, Jardim Botânico, Barra da Tijuca, Recreio, Grumari, Itanhangá e Joá.III- Brasília – Plano Piloto, Lago Sul, Jardim Botânico, Lago Norte, Noroeste, Sudoeste, Cruzeiro Novo, Cruzeiro Velho e Octogonal”.b) “Até 31 de dezembro de 2022, DETERMINO a PROIBIÇÃO de assinatura de novos contratos de exclusividade e de renovação dos contratos de exclusividade vigentes, em relação aos seguintes locais:I- Maceió - Jacintinho e litoral, incluindo os seguintes bairros:

Jacintinho, Barro Duro, Serraria, São Jorge, Feitosa, Cruz das Almas, Pescaria, Jacarecica, Ipioca, Guaxuma, Garça Torta e Riacho Doce.II- Salvador – Centro Histórico e orla, incluindo Barra, Ondina, Rio Vermelho, Amaralina, Pituba, Centro histórico e Cidade baixa.III- Fortaleza – bairros da Sede, incluindo o Centro, a Praia de Iracema e Moura Brasil (12ª região administrativa).IV- Recife – Centro, incluindo o Recife V- Campinas – região central, incluindo Cambuí, Vila Itapura, Bosque, Botafogo, Guanabara e Vila Industrial.VI- Lauro de Freitas – toda a cidade.VII- Campos do Jordão – toda a cidade”.c) “Não havendo solicitação de prorrogação por parte da SG/CADE, as restrições referidas na alínea “b” serão suspensas a partir de 1º de janeiro de 2023, salvo decisão em contrário por parte deste Tribunal”.d) “Confirmo a DETERMINAÇÃO de imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que deem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados, observadas as exceções explicadas no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e neste voto”.

e) “Sem a formalização e registro de um contrato de exclusividade por escrito, nos termos já descritos, resta VEDADA a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada a qualquer relação de exclusividade, ou limitação de compra de marcas concorrentes, sendo vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade “de fato”, pela empresa ou por seus representantes comerciais”.f) “Se a Representada renovar ou celebrar novos contratos de exclusividade nas situações ora proibidas; se ocultar ou falsear informações sobre volumes ou PDVs com contrato de exclusividade; se atrasar o envio de informações ao CADE, previstas nesta medida ou posteriormente solicitadas; ou se descumprir de forma injustificada a qualquer obrigação prevista nesta medida;

arcará com multa diária de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), ou, no caso de atraso ou omissão no envio de informações, de R$ 100.000,00 (cem mil reais), podendo esta multa ser cobrada por infração, quando aplicável” .g) “Se o CADE identificar qualquer PDV operando sobre qualquer política de exclusividade, ou de limitação de compra de marcas concorrentes, no segmento e produto tratados nessa medida, sem um contrato formalizado, ou sem que o estabelecimento tenha sido informado nos relatórios trimestrais (ou anuais), a Representada arcará com uma multa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por dia, por estabelecimento comercial assim identificado, ressalvados os PDVs que não tenham atingido o giro mínimo já definido”.h) “Se a empresa passar mais de 60 (sessenta) dias em descumprimento às presentes determinações, ou se deliberadamente ocultar ou tentar ocultar informações relativas ao cumprimento desta medida, o CADE poderá determinar a imediata suspensão de todos os contratos de exclusividade e programas conexos por um período de cinco anos, sem prejuízo da aplicação das multas pecuniárias acima referidas.

Conforme o caso, essa suspensão poderá ser feita no nível de conjunto de bairros, município, UF ou em âmbito nacional, nos termos já explicados”.i) “Em 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação deste voto, como forma de informar corretamente ao mercado e aos pontos de venda, a Ambev deverá publicar em seu site, e manter atualizada, a listagem detalhada das bases territoriais nas quais está impedida de assinar ou renovar contratos de exclusividade, explicando, de forma sintética, os termos da presente decisão. Deverá comunicar, ainda, na mesma página, que as cláusulas de preferência de PDVs futuros estão suspensas, esclarecendo quanto às limitações contidas na presente medida preventiva e informando quanto às espécies de PDVs que estão enquadrados na presente decisão”.j) “Para se manter a isonomia entre os concorrentes, esta medida preventiva também será aplicada à cervejaria Heineken, dentro das Unidades da Federação, cidades ou conjunto de bairros nos quais a referida empresa possua 20% ou mais de fatia de mercado (apurado por volume de cerveja de malte vendida no exercício de 2021), sendo a empresa sujeita às mesmas condições, prazos e penalidades aplicáveis à Representada, nos termos explicados em tópico específico. A limitação em relação às UFs com mais de 20% de fatia de mercado é automática.

No caso das cidades ou conjuntos de bairros situados nas demais UFs, a restrição dependerá de solicitação de uma das concorrentes, acompanhada da prova do poder de mercado da Heineken no mercado relevante respectivo. Ou seja, as restrições das alíneas “a” e “b” item 353 deste voto se aplicam automaticamente à Heineken em Brasília, Maceió, Salvador, Fortaleza, Recife e Lauro de Freitas, conforme os conjuntos de bairros acima descritos. A manutenção das restrições da alínea “b” para a Heineken, após 31/12/2022, somente deverá ser feita se a empresa possuir elevado índice de fechamento nestes mercados e dependerá de nova decisão deste Tribunal, a partir da análise da SG/CADE” Segundo o Tunney Act, “Any proposal for a consent judgment submitted by the United States for entry in any civil proceeding brought by or on behalf of the United States under the antitrust laws shall be filed with the district court before which such proceeding is ponding and published by the United States in the Federal Register at least 60 days prior to the effective date of such judgment. Any written comments relating to such proposal and any responses by the United States thereto, shall also be filed w4th such district court and published by the United States in the Federal Register Avithin such sixty-day period.

Copies of such proposal and any other materials and documents which the United States considered determinative in formulating such proposal, shall also be made available to the public at the district court and in such other districts as the court may subsequently direct.” Houve casos reportados que o DOJ recebeu mais de 170 contribuições e 1800 páginas para o debate de acordos, que devam levar em consideração os anseios de diferentes agentesMichael A. Gleason, Lauren Miller Forbes, William Coglianese, and Tommy Rucker. IT AIN’T OVER TILL IT’S OVER: REVIEW OF DOJ M&A SETTLEMENTS UNDER THE TUNNEY ACT. The M&A Lawyer. October 2019 | Volume 23 | Issue 9