Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001524/2023-37

SEI/CADE - 1300801 - Nota Técnica Nota Técnica nº 30/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.001524/2023-37 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Illian Energias Renováveis S.A., Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A. Advogados: Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha e Guilherme Antonio Gonçalves Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de controle. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022. Necessidade de notificação reconhecida no ato de concentração notificado, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente processo foi criado no dia 01/03/2023 em decorrência da decisão exarada no Despacho SG nº 259/2023 (1195702), de 28/02/2023, integrante do Ato de Concentração nº 08700.001299/2023-39 ("AC 1299/2023" - Illian Energias Renováveis S.A., Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A.). No formulário de notificação da operação, as partes reconheceram que consumaram a operação objeto antes de sua notificação[1]:

"Cumpre esclarecer, finalmente, que a Operação foi consumada em 02 de setembro de 2021. A sua notificação ao CADE neste momento é voluntária e espontânea, aspecto que se requer seja levado em consideração por este CADE para fins de aplicação do art. 88, §3º, da Lei n. 12.529/2011, juntamente com o fato de que a Operação não tem o condão de causar quaisquer preocupações do ponto de vista concorrencial." O AC 1299/2023 foi aprovado sem restrições no dia 02/03/2023, vide Despacho SG nº 292/2023 (1197254) nos termos do Parecer nº 83/2023 (1197251), com certidão de trânsito em julgado de 22/03/203 (1208249). A operação objeto tratou da aquisição pela Illian Energias Renováveis S.A. ("Illian") da integralidade do capital social das sociedades de propósito específico Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A. ("Alvos"). Diante do reconhecimento da consumação da operação em desacordo com o § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11[2], cabem considerações (as quais serão feitas na etapa seguinte desta nota) acerca da penalidade a ser aplicada pelo cometimento da infração de gun jumping, com o intuito de auxiliar o Tribunal Administrativo do Cade quanto a esta decisão, nos termos do art. 9º da Resolução nº 24/2016: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir:

(...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (gn) É o relatório. II. ANÁLISE Como visto acima, as Representadas reconheceram a consumação prematura da Operação sem a devida aprovação deste Conselho. As Representadas preencheram no ano anterior à Operação os critérios de notificação obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11, como pode ser constatado no AC 1299/2023. Segundo a Resolução 24/19[3], que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há três tipos de gun jumping: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011." (gn) A hipótese aplicada ao caso é a do inciso I, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo Cade. A Resolução 24/19 estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping dos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art.

21." (gn) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00. Quanto à majorante "decurso de prazo", a notificação ocorreu na data de 17/02/2023 e a consumação em 02/09/2021, resultando em um total de 534 dias de atraso (incluindo a data de consumação). Quanto à majorante "gravidade da conduta", entende-se que o fato de o AC 1299/2023 ter sido aprovado sem restrições, evidencia que a operação não acarretou prejuízos para o ambiente concorrencial, um sinal de baixa gravidade, portanto. Quanto à majorante "intencionalidade", a qual se baseia na boa-fé do infrator, como as Partes notificaram espontaneamente a operação, mesmo que após a consumação, é possível a avaliação, no entendimento desta SG, de que não houve má-fé propriamente, independentemente das razões que levaram as Partes a não notificarem a operação tempestivamente, levando ao cometimento do gun jumping. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 50%, visto que sua notificação se deu espontaneamente pelas Representadas, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade.

Convém recordar que, segundo o § 2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: R$ [ACESSO RESTRITO][4]; Data da Operação: 02/09/2021[5]; Data da Notificação da Operação: 17/02/2023; Faturamento do Grupo da Illian em 2020 (no ano anterior à operação): R$ [ACESSO RESTRITO][6]. Faturamento do Grupo da Solar Irecê em 2020 (no ano anterior à operação): R$ [ACESSO RESTRITO][7]; Faturamento bruto anual médio dos grupos : R$ [ACESSO RESTRITO]. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art.

4º[8] e do parágrafo único do artigo 7º[9] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] SEI 1192513 (pág. 3). [2] "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. " (gn) [3] Vide: https://sei.cade.gov.br/sei//controlador_externo.php?acao=documento_conferir&codigo_verificador=0634851&codigo_crc=BA0E5E88&hash_download=26a8b51d5ecdb0ed9934b5a0b876dd1f73b200478b33ecf9bfb464d2f3c0f20aa97998a27015276339fc05c8b9eaa13dcdef17ba19e2b0438e8cdbbc1d304f09&visualizacao=1&id_orgao_acesso_externo=0. [4] Vide parágrafo 6 da versão confidencial do Parecer 86/2023 (1193919): "De acordo com as Requerentes, o valor da Operação é de R$ [ACESSO RESTRITO]." [5] Vide parágrafo 7 do Parecer 86/2023 (1197251): "7. Conforme informado pelas empresas, o Grupo Intrepid e a Intertechne celebraram a Operação ora notificada, em 02 de setembro de 2021, por meio do Contrato de Compra e Venda de Ativos. As Requerentes reconheceram que a operação foi consumada na referida data." [6] Vide pág. 7 da versão confidencial do formulário de notificação (1192514). [7] Vide pág. 7 da versão confidencial do formulário de notificação (1192514). [8] "Art.

4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; (...)" (gn) [9] "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (gn)