Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001524/2023-37

SEI/CADE - 1375509 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001525/2023-81 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Illian Energias Renováveis S.A., Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A. Advogados(as): Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha e Guilherme Antonio Gonçalves Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade VERSÃO DE ACESSO Público Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade constitui infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019. voto 1. ANÁLISE CONCORRENCIAL 1.1.

Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 01.03.2023 em decorrência do Despacho SG nº 259/2023 (SEI 1195702), de 28.02.2023, com o objetivo de verificar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.001299/2023-39, conforme art. 88, §3º e 4º, da Lei nº 12.529/2011 (“Lei de Defesa da Concorrência”). As Representadas são Illian Energias Renováveis S.A. (parte do Grupo Intrepid), Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A. (partes do Grupo Intertechne). A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1338056), apresentando detalhes acerca do andamento processual e os atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 1.2. Operação objeto da apuração de ato de concentração A operação objeto da presente apuração, efetivada em 02.09.2021, consistiu na aquisição, pela Illian Energias Renováveis S.A. (“Illian”), da integralidade das quotas representativas do capital social das sociedades de propósito específico Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A. (“Empresas-alvo”), por meio de “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças”.

A notificação da operação ao Cade foi realizada espontaneamente em 17.02.2023, que foi aprovada sem restrições no dia 02.03.2023, conforme Despacho SG nº 292/2023 (SEI 1197254) nos termos do Parecer nº 83/2023 (SEI 1197251), cuja decisão transitou em julgado em 22.03.2023 (SEI 1208249). No formulário de notificação da operação, as partes reconheceram que consumaram a operação antes de sua notificação (SEI 1192513, pág. 3). 1.3. Obrigatoriedade de notificação da operação (caracterização de gun jumping) Conforme estabelecido pelo art. 88, caput e incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, com alterações nos valores estabelecidas pela Portaria Interministerial nº 994/2012, é obrigatória a submissão ao Cade de atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos tenha registrado um faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil no ano anterior à operação, e o outro grupo relacionado à operação também tenha registrado valores iguais ou superiores a R$ 75 milhões de faturamento bruto no Brasil no mesmo período. Em 2020, no Brasil, o Grupo Intrepid, do qual faz parte a Illian, registrou faturamento acima de R$ 750 milhões. No mesmo ano, o Grupo Intertechne, das Empresas-alvo, obteve um faturamento no país superior a R$ 75 milhões, conforme apontado pelas próprias partes no formulário de notificação da operação (SEI 1192514).

Além da correspondência com os níveis de faturamento estipulados pela legislação, para que uma operação seja considerada um ato de concentração sujeito à análise prévia ao Cade, é necessário que se enquadre em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. No presente caso, ocorreu a aquisição da totalidade do capital social das Empresas-alvo pela Illian. Portanto, trata-se de uma operação que se alinha ao disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Assim, restou constatado que ambos os grupos envolvidos na operação satisfaziam os critérios legais de faturamento, e a transação, formalizada "Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças" e efetivada em 02.09.2021, configurou concentração econômica conforme art. 90, da Lei nº 12.529/2011, sujeita a notificação obrigatória ao Cade, que só foi realizada em 17.02.2023.

Deste modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping), caracterizando-se como um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, I, da Resolução Cade n.º 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. 1.4. Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução Cade nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: a. Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; b. Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade;

e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e c. Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Estes elementos colocados, passa-se, a seguir, à análise de cada um desses critérios aplicados ao presente caso, para se calcular a multa devida pela consumação prévia da operação. 1.5. Cálculo da penalidade por gun jumping 1.5.1. Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução Cade n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 1.5.2. Majorantes I. Decurso do Prazo (art. 21, II, a, Resolução Cade n.º 24/2019) À multa base, é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração.

De acordo com a Cláusula 4ª do "Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças", assinado pelas Representadas, o valor histórico da operação foi de [ACESSO RESTRITO]. Ademais, nos termos do art. 21, § 2°, da Resolução Cade n° 24/2019, o valor final da operação, atualizado pela SELIC, desde o mês de sua consumação (setembro de 2021) até o mês de instauração da APAC (fevereiro de 2023) é de [ACESSO RESTRITO]. Considera-se data da consumação da operação em 02.09.2021 e a data da notificação em 17.02.2023, totalizando 534 dias de atraso de atraso para fins de cálculo do majorante de lapso temporal. Assim, à título de decurso do prazo, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO]. II. Gravidade da Conduta (art. 21, II, b, Resolução Cade n.º 24/2019) De acordo com a Resolução nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada. No presente caso, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do ato de concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide APACs 08700.005455/2019-54, 08700.000422/2020-51, 08700.002590/2020-81, 08700.002914/2020-81, 08700.005795/2021-08 e 08700.007096/2021-94). III. Intencionalidade (art.

21, II, c, Resolução Cade n.º 24/2019) No que toca à majorante de intencionalidade, à multa base será acrescido ainda o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como como um indicador de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas devendo se levar em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea, (ii) a ausência de notificação de atos de concentração anteriormente, (iii) o menor período decorrido, uma vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo, e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação (vide APACs 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14). Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: a. No precedente Light Energia S.A.

e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC 08700.005455/2019-54) o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% ante consideração de que, embora as Requerentes estivessem cientes da necessidade de notificação ao CADE, a consumação da operação foi resultado de circunstâncias externas à sua vontade; b. No precedente Companhia de Investimentos em lnfraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. (APAC 08700.002590/2020-81) o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,02% pois a não notificação ocorreu devido a uma divergência na aplicação/interpretação do inciso IV e do parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, e também por se tratar de uma operação simples, aprovada pelo rito sumário; c. No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. o Cade aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,01% devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação. Portanto, no caso presente, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,02%, tendo sido considerado como os fatores atenuantes a notificação espontânea da operação e a ausência de notificação de atos de concentração prévios das Representadas, enquanto o fator agravante foi o maior intervalo de tempo decorrido entre a consumação e a notificação, bem como a falta de razões externas que justifiquem a omissão na notificação.

Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere até o mês de instauração do APAC. 1.5.3. Redução pelo momento da notificação Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, foi concedida uma redução de 50% devido à notificação espontânea do ato de concentração (conforme disposto no art. 21, III, a, da Resolução Cade nº 24/2019), resultando na consolidação do valor da multa em R$ 528.918,81 (quinhentos e vinte e oito mil, novecentos e dezoito reais e oitenta e um centavos). A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Tabela anexa ao presente voto. 1.6 Proposta de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) Em 12 de abril de 2024, as Representada protocolaram petição (SEI 1373292, em acesso restrito) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução Cade nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Em síntese, a referida proposta possui o seguinte teor: a.

As Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 476.026,93 (quatrocentos e setenta e seis mil, vinte e seis reais e noventa e três centavos), paga ao longo de 24 meses, em oito parcelas trimestrais de R$ 59.503,37 (cinquenta e nove mil, quinhentos e três reais e trinta e sete centavos), sendo a primeira parcela devida em até 90 (noventa) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo ser os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC; e b. O atraso injustificado, por mais de 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida ensejará multa diária no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Considerando que o valor da proposta é de R$ 476.026,93 (quatrocentos e setenta e seis mil, vinte e seis reais e noventa e três centavos), o qual se mostra conveniente e oportuno ao Cade, concedo um desconto de 10% sobre o valor da multa calculada conforme o art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto.

Diogo Thomson de Andrade Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente]