Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003705/2023-06

SEI/CADE - 1306161 - Nota Técnica Nota Técnica nº 34/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.003705/2023-06 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: TOTALMIX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e LAR COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL Advogado da Totalmx: Cláudio Rogério Teodoro de Oliveira Representante da Lar: Irineo da Costa Rodrigues EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Operações em apuração. Atos enquadrados no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Operação de notificação obrigatória: faturamento dos grupos envolvidos se enquadram nos patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Gun jumping. Consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO[1] I. RELATÓRIO Em 14 de julho de 2023, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG") determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) com vistas a investigar a aquisição de ativos da LAR COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL ("Lar" ou "Vendedora") pela TOTALMIX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ("Totalmix" ou "Compradora") ("Operação").

A instauração deste APAC teve como origem o Formulário de Denúncia SG-CLIQUE DENÚNCIA (1237482) gerado no dia 23 de maio de 2023, a respeito de possível venda de unidade industrial de mandioca e milho de propriedade da Lar (localizada na Rodovia PR 495, S/N, Missal/PR, CEP 85.890-000) para a Totalmix. Observa-se que a Operação referenciada na denúncia foi apresentada no Ato de Concentração nº 08700.000649/2020-05 ("AC 649/2020"), por meio de petição anexada pelos então representantes da Totalmix (0719733) em 13/02/2020. Tal petição, contudo, foi considerada insuficiente para a análise desta SG, já que o documento apresentado não possuía informações e documentos indispensáveis à análise do mérito da operação em questão, não tendo sido sequer apresentado o formulário de notificação a que se refere o Anexo II da Res. 33/22. Por este motivo, decidiu-se pela emenda do referido AC, em 19/02/2020, por meio do Despacho SG nº 199 (0721417), determinando-se a apresentação do comprovante de recolhimento da taxa processual instituída pelo art. 23 da Lei 12.529/2011; o preenchimento do formulário ao Anexo I ou II da Resolução 2/2012 do CADE, como cabível; e outras considerações julgadas relevantes para a presente análise não cobertas pelas questões anteriores.

Diante do grande lapso temporal verificado para a apresentação da resposta ao Despacho SG nº 199, e após diversas tentativas de contato por emails e telefone com os responsáveis para que fosse apresentada a resposta à emenda, esta SG encaminhou, no dia 14/12/2020, o Ofício 8854/2020 para a Totalmix e a LAR com questionamentos acerca da consumação da operação (basicamente, se a operação relatada já havia sido consumada e, caso não, se ainda haveria intenção de consumá-la). Em 12/01/2021, a Totalmix, por meio de seu representante legal, respondeu o Ofício 8854/2020 (por meio da petição SEI 0853891), informando, em suma, que não havia ocorrido a consumação do negócio jurídico objeto do AC 0649/2020; e que, embora as partes possuíssem intenção de concretizar o negócio jurídico objeto do AC 0649/2020, não se tratava a operação de um ato de concentração, nos termos do art. 90 da Lei n° 12.529/11. Por meio desta manifestação, sem que as empresas tivessem apresentado resposta ao Despacho SG nº 199/2020, requereu também o arquivamento do AC 649/2020. Diante da manifestação apresentada pela Totalmix e da ausência de resposta à determinação de emenda, esta SG decidiu por aplicar a pena de arquivamento ao AC 649/2020, nos termos do Despacho SG nº 184/22 (1021854)[2]: "10.

Assim, além de não apresentar as informações requeridas no Despacho SG n° 184/2022, a Totalmix (i) comunicou que a Operação não havia sido consumada até então (ainda que tenha afirmado permanecer a intenção) e, portanto, (ii) solicitou o arquivamento do presente processo. 11. Nestes termos, com fulcro no art. 53, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 e no art. 111 do Regimento Interno do CADE, determino a aplicação da pena de arquivamento do presente Ato de Concentração, nº 08700.000649/2020-05, sem julgamento de mérito do processo, mantido o recolhimento da taxa processual em razão de movimentação da máquina administrativa, considerando que as partes não apresentaram as informações e documentos indispensáveis à análise do ato de concentração. Além disso, como não houve comprovação do recolhimento da taxa processual, determino que seja realizada a cobrança da taxa." Cabe registrar ainda que, como não houve a apresentação da comprovação do recolhimento da taxa processual referente à notificação de atos de concentração a que se referem o art. 53 da Lei 12.529/11 e o art. 110 do Regimento Interno do Cade (RiCade), determinou-se que fosse realizada a sua cobrança em razão de movimentação da máquina administrativa. Após, o Serviço de Contabilidade (SECONT) do Cade atestou o recolhimento da taxa por meio do Despacho Ordinatório SECONT nº 1141956, em 31/10/22. A Totalmix, depois do pagamento da taxa, entrou com recurso contra ela, por meio da petição 1142067.

A SG, contudo, decidiu pelo não conhecimento do recurso interposto pela Totalmix, nos termos da Nota Técnica nº 16/2022/GAB-SG/SG/CADE: "16. A peticionante requer a reforma da decisão com base no art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE ("RICADE"), que dispõe: Art. 122. No prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração ou não conhecê-lo: I- caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo, nos termos do art. 118, ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; 17. Ocorre que, o mencionado dispositivo faz referência à possibilidade de recurso, ao Tribunal, quando a decisão Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração ou não conhecê-lo, caso diverso dos presentes autos. 18. Isto porque, a decisão de arquivamento se deu nos moldes do art. 53, §1º da Lei 12.529/2011 e art. 111 do RICADE, que preveem a pena de arquivamento, quando verificado que a petição não preenche os requisitos exigidos ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, após determinação não cumprida para que os requerentes a emendem, hipótese que se aplica ao presente caso. 19.

Ademais, conforme já analisado em caso precedente[3] , não cabe o conhecimento, pela Superintendência, de recurso de reconsideração em face da decisão da Superintendência-Geral do CADE que determinou o arquivamento do ato de concentração sem juízo de mérito, tendo em vista a ausência de fundamento legal e normativo nas resoluções deste Conselho para interposição de tal recurso, em face da decisão recorrida. 20. Diante do exposto, entende-se pelo não conhecimento do Recurso posto que incabível." Voltando ao presente processo, foram enviados, em 26 de maio de 2023 e 14 de junho de 2023, os Ofícios nº 5271/2023 (1239482) e nº 5775/2023 (1244942) para a Totalmix e a Lar, respectivamente, com solicitação de informações acerca da possível consumação da operação entre as duas empresas. As Representadas enviaram suas manifestações frente aos questionamentos dos ofícios por meio dos documentos SEI 1257950 (Totalmix, de 13 de julho de 2023, versão de acesso restrito 1257948) e 1260135 (Lar, 14 de julho de 2023, versão de acesso restrito 1259181). Deste modo, diante das informações apresentadas pelas Representadas, na seção seguinte será analisado se: (i) houve a Operação; (ii) caso sim, se tal Operação configurou um ato de concentração; e, (iii) caso sim, se teria sido de notificação obrigatória. É o relatório. II.

ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM APURAÇÃO A presente análise tem como intuito, como visto acima, apurar se os grupos econômicos das Representadas realizaram um ato de concentração que deveria ter sido previamente notificada ao Cade por se enquadrar nos termos da Lei nº 12.529/2011. Por meio das manifestações da Totalmix e da LAR, foi possível constatar que de fato houve a operação de aquisição dos ativos referentes a uma unidade industrial de mandioca e milho, conforme contrato firmado entre Totalmix e Lar (1257949), no dia 17 de dezembro de 2019, localizada na Rodovia PR 495, S/N, Missal/PR, CEP 85.890- 000, como segue abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX] Quanto ao contrato, a Totalmix esclareceu que, resumidamente a Lar Cooperativa se comprometeu a (i) vender à Totalmix todos os bens e direitos, de sua propriedade, que compõem o Estabelecimento da UNIDADE INDUSTRIAL DE MANDIOCA E MILHO e (II) vender e transferir todas as máquinas, equipamentos, móveis e utensílios de titularidade da Lar Cooperativa que estavam alocados na Planta Industrial. Portanto, a respectiva aquisição envolveu dois imóveis e todas as máquinas, equipamentos, móveis e utensílios neles constantes. Em relação aos patamares de notificação obrigatória referentes aos faturamentos brutos dos grupos envolvidos na Operação do art 88 da lei 12.529/2011, as Representadas reportaram que preencheram os requisitos de faturamento do art.

88, já que a Totalmix auferiu, no ano anterior à Operação, faturamento superior a R$ 75 milhões, enquanto a Lar, faturamento superior a R$ 750 milhões. Constatado que as Representadas alcançavam os critérios de faturamento do art. 88 no ano anterior à Operação, resta identificar se a Operação configurou um ato de concentração à luz do art 90 da lei 12.529/2011: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. (grifos nossos) Das espécies de ato de concentração previstas no art 90, dado que a Operação consiste em aquisições e transferências de ativos tangíveis e intangíveis, é possível que ela possa ser enquadrada na hipótese do inciso II do art. 90. Conforme fundamentado em precedentes[4], nestes casos importa determinar se os objetos transacionados nestas operações são considerados objetos que geram ato de concentração.

Observa-se, com base nos precedentes, que o CADE limitou a notificação obrigatória de aquisição de ativos às situações nas quais os ativos possuíssem ao menos uma das seguintes características: (i) fossem operacionais, isto é, desempenhem funções ou estejam relacionados à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços[5]; (ii) fossem essenciais à atividade econômica das partes (especialmente do comprador); e/ou (iii) representassem acréscimo de capacidade produtiva para o comprador. Por meio da resposta ao Ofício 8854/2023 da Representada Totalmix (1257950), foi informado que: "A Totalmix Indústria e Comércio Ltda (“Totalmix”) é uma empresa 100% nacional, atuante nos segmentos de sais químicos (bicarbonatos), CO2 liquefeito, dry mixes (fermentos químicos) e amidos de milho.". Adicionalmente, em sua petição de notificação do AC 649/2020 (0719733), os representantes da Totalmix informaram acerca da aquisição da unidade industrial de mandioca e milho tratar-se de: [ACESSO RESTRITO AO CADE] (gn) Além disso, e ainda com base na resposta ao Ofício 5271/2023 (1257950), observou-se que o ativo alvo é operacional e gerou faturamento bruto significativo entre 2020 e 2023[6]. Portanto, restou claro que a unidade industrial de mandioca e milho adquirida pela Totalmix: (i) é operacional e desempenha funções/está relacionada à produção de atividade econômica (no caso, produção de amido de milho, etanol, CO2 e DDG);

e (ii) representa acréscimo de capacidade produtiva para a Compradora. Dadas as características dos ativos alvos transacionados, esta SG entende, portanto, que a Operação é um ato de concentração e preenche os requisitos de faturamento constantes dos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Assim, entende-se que o contrato de compra e venda da unidade industrial de mandioca e milho deveria ter sido notificado à este Conselho antes de sua consumação prévia, detectando-se, portanto, a prática de gun jumping. Adicionalmente, em maiores investigações acerca do AC 649/2020, esta SG observou que:[7] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. III. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE POR GUN JUMPING Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigo 12, inciso II, alínea "a", e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno tecer considerações acerca desta penalidade no caso concreto: Art. 12. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir:

a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II - Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade;

c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.

§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. (grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se o percentual de 0,01% do valor da operação por dia de atraso. Contudo, o ato de concentração objeto desta APAC não foi, até o momento, notificado pelas Representadas. No tocante à gravidade da conduta, o Cade não teve oportunidade de analisar o potencial de lesão ao ambiente concorrencial representado pelo ato de concentração em epígrafe, pois, como dito anteriormente, até o momento não houve notificação da operação ao Cade. Quanto à intencionalidade, vale ressaltar que a operação foi notificada anteriormente e arquivada, como relatado acima, por impossibilidade de análise de mérito devido ao não envio das informações necessárias para tal. Desde o arquivamento da primeira tentativa de notificação da Operação, as Representadas, até o presente momento, não notificaram o ato de concentração, tendo o Cade tomado conhecimento da possível consumação da operação apenas por meio de denúncia anônima, visto que no AC 649/2020 foi informado que não houve consumação.

Nesse sentido, destaca-se que, no dia 12/01/2021, os então representantes legais da Totalmix, em resposta ao Ofício 8854/2020 (0853891) do AC 649/2020, enunciaram que: "O negócio jurídico objeto do AC 0649/2020 está sujeito à implementação de condições precedentes, constantes na Cláusula 4 contratual, tratando-se, pois, de cláusula de natureza suspensiva, razão pela qual informa que NÃO houve a consumação da operação (...)". (gn) Depreende-se que essa informação, contudo, cai em contradição com o que é informado na resposta enviada pelos atuais representantes legais da Totalmix ao Ofício 8221/2023 (1285678) do presente processo, onde foi informado que: "(..) a transferência de ativos da Lar para a Totalmix ocorreu na data estipulada da cláusula 15 do Contrato de Aquisição de Ativos e Outras Avenças" (ou seja, até [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX][8], recordando-se que a data de assinatura do contrato foi 17/12/2019). Adicionalmente, em resposta ao Ofício 5271 (1257950) os representantes da Totalmix argumentaram que: "Conforme discorrido na presente manifestação, a notificação realizada ao CADE comunicando o ato de aquisição dos ativos da empresa Lar Cooperativa se deu unicamente em razão da previsão contratual. Em razão disso, tal notificação foi realizada apenas com o objetivo de consulta, dado que a operação realizada não se configura como ato de concentração nos termos previstos pela legislação aplicável.

Menciona-se que, de acordo com o Artigo 90 da Lei 12.529/2011, entende-se como ato de concentração "a aquisição de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas". No caso em questão, a Totalmix não adquiriu o controle ou partes da empresa Lar, tampouco houve incorporação, contrato associativo, consórcio ou joint venture entre ambas as empresas. Salienta-se, inclusive, que as empresas em questão sequer realizam atividades na mesma área de atuação. A operação consistiu unicamente na aquisição de bens, direitos e ativos relativos a edificações, benfeitorias, máquinas, equipamentos, móveis e utensílios de uma Planta Industrial da empresa Lar. Ou seja, a operação limitou-se à aquisição dos ativos específicos mencionados, não se caracterizando como um ato de concentração econômica. Portanto, a notificação realizada ao CADE não se enquadraria nos critérios estabelecidos para que fosse necessária sua realização, dado não caracterizar um ato de concentração econômica. (...) Diante do exposto, respeitosamente, a empresa Totalmix espera que tenha prestado as informações requeridas para que haja o reconhecimento que não houve qualquer ato de concentração, pelos motivos amplamente expostos. (...)" Basicamente, alegaram (i) que a notificação do AC 649/2020 ocorreu apenas por uma questão de mera previsão contratual;

e (ii) com o objetivo de consulta por entenderem que a operação não configurava um ato de concentração. A notificação de atos de concentração, contudo, decorre de exigência legal, e de forma obrigatória, desde que preenchidos os requisitos para tal, independendo, portanto, de previsão contratual. Assim, diante das informações prestadas, esta SG se posiciona por relativa ausência de boa-fé por parte da Totalmix com base nos seguintes pontos: (i) o fato de a Totalmix ter afirmado no AC 649/2020 que não houve consumação da operação e no presente processo ter afirmado que a consumação ocorreu em data anterior à data que foi informada no AC 649/2020 de que não houve consumação da operação, o que leva à constatação de contradição ou até mesmo enganosidade; (ii) a argumentação de que a notificação se deu apenas por previsão contratual e com objetivo de consulta como argumento atual para se eximir da responsabilidade de obtenção da autorização prévia deste Conselho para a consumação da operação não condiz com o que esta SG deixou claro no parágrafo 12 do Despacho SG nº 184/22 (1021854) o qual aplicou a pena de arquivamento ao AC 649/2020: "12. Cabe o registro de que a Operação, caso venha a se consumar e caso não seja notificada mesmo configurando hipótese de notificação obrigatória, estará sujeita às penalidades previstas na legislação concorrencial brasileira, vide § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/11.

Portanto, a determinação de arquivamento não afasta a possibilidade de instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração para verificar possível implementação da operação." (gn) (iii) as assertivas no sentido de que "a operação limitou-se à aquisição dos ativos específicos mencionados, não se caracterizando como um ato de concentração econômica"; "de acordo com o Artigo 90 da Lei 12.529/2011, entende-se como ato de concentração "a aquisição de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas""; e "Portanto, a notificação realizada ao CADE não se enquadraria nos critérios estabelecidos para que fosse necessária sua realização, dado não caracterizar um ato de concentração econômica" revelam que a empresa simplesmente ignorou o fato de que o art. 90, inciso II da Lei 12.529/11 estabelece que uma das maneiras pelas quais pode se dar a aquisição do controle ou de partes de uma empresa é por meio da aquisição de ativos, como pode ser largamente verificado em precedentes do Cade.

Assim, a inferência é a de que essas assertivas, apresentadas na tentativa de eximir a Totalmix pela responsabilidade do cometimento de gun jumping, carecem de uma tese minimamente discutível para efeitos de discussão de mérito de conhecimento de operações relativas a aquisições de ativos frente aos precedentes deste Conselho acerca do tema. Posicionamentos simples indicativos de aparente desconhecimento pelos administrados das normas e precedentes que norteiam as análises do Cade (relativas a aquisições de ativos neste caso, mas também relativa a qualquer outro aspecto pertinente à jurisdição desta autarquia) que resultem em descumprimento de obrigação de fazer, sem apresentação de tese minimamente razoável que sustente esse descumprimento, não deve servir como justificativa para a dispensa da necessidade de se cumprir devidamente a obrigação de fazer. Assim, por se entender que as manifestações das Representadas consideradas em conjunto o AC 649/2020 e o presente APAC denotam uma falta de cuidado e esmero com a devida observância das normas e procedimentos concorrenciais sob competência deste Conselho, bem como de informação enganosa (sendo esta uma inferência factual) quanto à consumação da operação, especialmente quando dadas diversas oportunidades às Representadas de fazê-lo oportunamente.

Por todo o exposto, quanto à intencionalidade, esta SG sugere o patamar de 0,2% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Recorda-se, por oportuno, que no APAC IBM Red Hat[9] aplicou-se a alíquota máxima de 0,4%, porque, como exposto na nota de rodapé nº 8 do Voto do Conselheiro-Relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann[10] do APAC 08700.003972/2019-99 (JBJ/ J&F), no caso do APAC da IBM/Red Hat "houve a comprovação de um total conhecimento sobre a necessidade de submissão da operação ao Cade e, mesmo assim, por vontade das partes, houve a consumação da operação antes da avaliação pelo Cade. No precedente, o argumento das partes no sentido de que a suspensão do prazo para a análise e aprovação do Cade ser um alto fardo que não deveria ser sustentado pelas empresas não foi aceito em sede do APAC, concluindo-se pela intencionalidade total e a máxima falta de boa-fé pelas Representadas".

Ainda que, no presente caso, entenda-se que as Representadas não tenham apresentado uma diligência mínima esperada por parte dos administrados deste Conselho, bem como nem, mais uma vez no entendimento desta SG, tenham apresentado dúvida razoável para a aparente negligência em relação à obrigatoriedade de notificação da operação, como constatada acima, o fato é que, diferentemente do caso IBM/Red Hat, não é possível a constatação de que houve um deliberado descumprimento da norma devido a um total conhecimento sobre a necessidade de submissão da operação ao Cade. Deste modo, também não se reputa razoável a aplicação do patamar máximo de 0,4% para esta majorante. Diante do exposto, resumem-se então neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX]; Data da operação: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Faturamento do Grupo Totalmix, no Brasil, em 2018: R$ [11][ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX];[12] Faturamento do Grupo Lar, no Brasil, em 2018: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LAR][13]; Faturamento bruto anual médio dos Grupos Totalmix e Lar, em 2018: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE][14].

Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a operação entre a Totalmix e Lar, de compra e venda de ativos da unidade industrial de mandioca e milho em 17/12/2019 configura ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais para tal, inserindo-se na hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua consumação se deu mesmo depois do arquivamento de sua primeira notificação, sem que houvesse notificação posterior da operação a este Conselho até o presente momento. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º e do parágrafo único do artigo 11 da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] Esta nota técnica contou com a colaboração do estagiário Matheus Oliveira.

[2] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [4] Vide: Atos de concentração nos. 08700.004067/2021-71 (Petrobras Distribuidora S.A. e Raízen S.A.), 08700.006233/2020-92 (IMGC Administração de Participações Ltda. e GBF Administração de Bens Ltda.), 08700.003501/2020-14 (Eindom Empreendimentos Imobiliários S.A. e Itaparica S.A. Empreendimentos Turísticos), 08700.002190/2020-76 (Holding Corporation Limited e GE Capital Aviation Services Limited), 08700.008315/2016-95 (Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações Ltda. e Polimix Concreto Ltda.), 08700.006524/2016-02 (Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A.). [5] Em casos específicos, esta SG considerou que mesmo que o ativo não seja operacional, este ainda poderia gerar preocupações concorrenciais, como no AC 08700.007988/2022-76 e 08700.008315/2016-95 seguindo a seguinte linha de pensamento: "(...) 13. Sucintamente, as partes alegaram que os ativos não estão operantes e não constituem capacidade produtiva; portanto, a operação não se subsumiria ao referido dispositivo legal. 14. Entretanto, o fato de os caminhões betoneiras nunca terem sido utilizados, após sua fabricação, não implica dizer que o ativo não é produtivo ou mesmo que não importa em acréscimo de capacidade produtiva. Pelo contrário, no caso em tela, tratam-se de ativos produtivos, uma vez que guardam relação direta com a atividade econômica a que se destinam, qual seja, a produção e distribuição de concreto. 15.

Com efeito, o caminhão betoneira é um dos principais ativos necessários à prestação de serviços de concretagem para empresas demandantes de concreto e que não têm condições de produzi-lo no local da obra. Sem esse ativo, a prestação de serviços de concretagem fica extremamente limitada e, geralmente, pode tornar inviável o atendimento de demandas por concreto. Além disso, o percurso e o tempo de deslocamento máximo que o caminhão pode levar na realização do transporte de concreto é o principal fundamento considerado na definição da dimensão geográfica do mercado relevante de serviços de concretagem, conforme delimitado em precedentes deste Conselho. O fato de ser apenas um ativo que isoladamente não é suficiente para prestar a referida atividade não afasta a prescindibilidade do mesmo para o desenvolvimento da atividade econômica. Portanto, considerar a aquisição de caminhão betoneira sem uso como ativo não produtivo seria neglicenciar imotivadamente um ativo essencial à prestação da atividade de concretagem. (...)" [6] Vide tabela "Faturamento mensal filial (Missal)" na página 18 da resposta ao ofício nº 5271/2023 (1257950). [7] Vide [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [8] Vide contrato (1257949):[ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX]. [9] APAC nº 08700.003660/2019-85. [10] SEI nº 1291397. [11] Esta SG informa que a Totalmix apresentou em primeira resposta, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX]. [12] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALMIX].

[13] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LAR]. [14] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO CADE].