Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003705/2023-06

SEI/CADE - 1467359 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003705/2023-06 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex-officio. Representadas: Totalmix Indústria e Comércio Ltda. e Lar Cooperativa Agroindustrial. Advogado da Totalmix: Cláudio Rogério Teodoro de Oliveira. Representante da Lar: Irineo da Costa Rodrigues. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. OPERAÇÕES CONSUMADAS ANTES DA APRECIAÇÃO PELO CADE. AQUISIÇÃO DE ATIVOS INDUSTRIAIS. DOSIMETRIA DA MULTA. LIMITAÇÃO A 20% DO VALOR DA OPERAÇÃO. A compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis de unidade que acrescente a capacidade produtiva da parte adquirente é uma operação de notificação obrigatória para os efeitos do art. 88 da Lei n° 12.529/11. A depender das circunstâncias do caso concreto, o valor da operação pode ser considerado como critério para a limitação do valor da multa por consumação prematura (gun-jumping), na forma do art. 22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Nesse caso, tal limitação deve ser devidamente motivada, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa por consumação antecipada pode ser limitada ao montante de 20% do valor da operação, exceto quando:

i) os requerentes da operação agirem de má-fé, ii) quando o valor da operação for meramente simbólico ou cartorial, ou iii) quando a operação gerar um significativo dano ao mercado. Essas circunstâncias devem ser avaliadas à luz dos elementos específicos. No caso concreto, estão presentes as circunstâncias que autorizam a limitação do valor da multa. voto i. considerações iniciais O relatório do presente procedimento foi disponibilizado integralmente no documento de SEI 1362151, onde constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar meu voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas representadas. A operação e os problemas concorrenciais identificados constam da Nota Técnica nº 34/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 1306161), ao qual eu remeto a leitura. Em breve síntese, a instauração deste Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) teve como origem o formulário de denúncia 1237482, gerado no dia 23 de maio de 2023, a respeito da alegada venda para a Totalmix Indústria e Comércio Ltda. (“Totalmix”) da unidade industrial de mandioca e milho localizada na Rodovia PR 495, S/N, Missal/PR, de propriedade da empresa Lar Cooperativa Agroindustrial (“Lar”).

Após a distribuição do caso à minha relatoria (SEI 1330257), determinei, por meio do Despacho Decisório nº 3/2024/GAB3/CADE (SEI 1331516), que as partes indicassem se tinham interesse na apresentação de uma proposta de acordo para a solução de toda a lide, o que incluiria o compromisso de notificação da operação ainda não notificada. No prazo indicado, as representadas apresentaram uma proposta de acordo (SEI 1354190), confirmando o interesse na conciliação. Nessa ocasião, as partes reconheceram que a operação seria de notificação obrigatória e solicitaram prazo para que pudessem notificar voluntariamente a operação. Nos termos do voto abaixo transcrito (SEI 1365517), este Tribunal homologou a proposta de acordo e concedeu o prazo solicitado para que a parte efetuasse a notificação da operação em até 30 (trinta) dias, nos termos do art. 12 c/c 13 da Resolução CADE nº 24/2019, como determinado na 226ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1365895): Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo em APAC, na parte relativa à obrigatoriedade de notificação, nos termos do art. 23 da Resolução CADE n° 24/2019. Conforme o disposto no artigo 6° da Resolução CADE n° 24/2019, a sanção pecuniária foi sobrestada até que houvesse a decisão de mérito do Ato de Concentração em questão. Esclareço que a decisão deste Tribunal, acima descrita, não foi objeto de qualquer recurso, tendo havido a sua preclusão processual.

Em cumprimento à determinação deste Tribunal, as representadas efetivamente notificaram a operação em exame, a qual foi analisada no Ato de Concentração nº 08700.002736/2024-12 e foi aprovada sem restrição pela área técnica do Cade, não tendo havido qualquer impugnação ou avocação referente ao respectivo ato de concentração[1] . Foi constatado, ainda, que a operação em exame havia sido consumada pelas partes em 17 de dezembro de 2019. Destaco que no curso da análise da operação foi verificado que as partes haviam pactuado uma cláusula de não concorrência, estabelecida pelo prazo de 10 (dez) anos, prazo esse considerado excessivo pela área técnica. Em atendimento à determinação da SG/CADE, as partes concordaram em reajustar a cláusula 2.1.1 do contrato da operação. Dessa forma, a cláusula de não concorrência foi limitada ao prazo de 5 (cinco) anos, na forma da Súmula 5 do CADE: "É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio." Decerto que o prazo acima deve ser contado da data da consumação da operação, o que se deu em dezembro de 2019. Dessa forma, a vigência da cláusula em exame se encerrará em 17 dezembro do corrente ano. Explico que, no presente momento processual, não mais se discute a configuração ou não da infração de consumação prematura (gun jumping), a qual já foi decidida por este Tribunal na 226ª SOJ e não foi objeto de qualquer recurso.

A discussão, na presente fase processual, limita-se, portanto, à dosimetria da multa a que se refere o §3 do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, conforme o procedimento previsto pelo artigo 6º da Resolução nº 24/2019. Esclareço, ainda, que aberta a possibilidade de as requerentes apresentarem uma proposta de acordo para o pagamento da multa, as partes declinaram da solução consensual. ii. dosimetria A não apresentação de um ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação da sanção disposta no § 3º do art. 88 da Lei 12.529/11: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. A multa cabível deve ser estabelecida entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), sendo o valor concreto fixado de acordo com as resoluções deste Conselho e com os precedentes deste Tribunal. Para uniformizar a quantificação da sanção aplicável, a Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, no seu art. 21, a metodologia de cálculo para a fixação da multa pecuniária, a qual transcrevo a seguir:

Art. 21 O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art.

1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. Passo, pois, à dosimetria da pena aplicável, considerando os critérios estabelecidos pelo art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019. A primeira majorante está pautada no decurso de prazo. O prazo entre a data da consumação (17/12/2019) até a notificação (24/04/2024) do ato de concentração foi de 1.590 dias. Para esse fim, aplica-se o valor equivalente a 0,01% do valor da operação por cada dia de atraso. Os valores concretos constam do anexo a este voto. Em relação à gravidade da conduta, tendo em vista que o Ato de Concentração nº 08700.002736/2024-12 foi aprovado sob rito sumário, considero que se tratou de conduta sem gravidade.

Por essa razão, deixo de aplicar a majorante de que trata a alínea ‘b’ do inciso II do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, seguindo os precedentes deste Tribunal[2] . A intencionalidade é um marcador da boa-fé das partes, devendo ser majorado na mesma proporção em que se verifique uma culpa ou dolo maiores. Nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro: “[...] o conceito de intencionalidade abarca o grau de ciência das Representadas em cometer o gun-jumping, bem como a vontade de cometer a infração, devendo-se analisar primordialmente a boa-fé das Partes que consumaram uma Operação sem antes a notificar para determinar a alíquota de intencionalidade.” No caso concreto, parece-me que as representadas não tinham a intenção deliberada de cometer a infração. Contudo, as partes foram negligentes, não tendo tomado as cautelas devidas para evitar o cometimento da infração. No precedente Samsul, a conduta das representadas também foi considerada como de baixa intencionalidade, tendo sido aplicada a alíquota de 0,04%, alíquota essa equivalente a 1/10 da alíquota máxima. Entendo que a mesma alíquota deva ser aplicada ao caso concreto. Portanto, estabeleço a alíquota de 0,04%. Esclareço que a parte faz jus ao redutor de 20% previsto na alínea ‘c’ do inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019, uma vez que se comprometeu a efetuar voluntariamente a notificação da operação antes da decisão final deste Tribunal.

Estabelecidas as premissas, apresento, em anexo, a memória de cálculo aplicável. Adotando-se, na literalidade, a fórmula da Resolução CADE nº 24/2019, a multa resultante seria de R$ 3.008.771,97 (três milhões, oito mil setecentos e setenta e um reais e noventa e sete centavos). iii. da limitação do valor da multa pelo valor da operação A partir de recente precedente da minha relatoria, no caso Kurumá/Govesa[3], este Tribunal estabeleceu ser necessário se observar um critério de proporcionalidade para a aplicação de multas em casos de consumação prematura de operações (gun jumping), tendo por base o valor da operação. Na forma do precedente acima citado, este Tribunal tem considerado que, em regra, a multa por consumação antecipada da operação (gun jumping) não deve exceder a 20% do valor da operação. Essa alíquota de 20% inspira-se na sanção máxima prevista no inciso I do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência que, embora tenha uma base de cálculo distinta, oferece um guia para um juízo de razoabilidade acerca da sanção aplicável, em uma interpretação sistêmica e teleológica. De fato, parece-me que seria desproporcional aplicar uma sanção referente à simples não notificação de uma operação que não tenha gerado qualquer dano concorrencial em montante superior à sanção aplicável a uma conduta de cartel ou de abuso de posição dominante. Assim, entendo ser natural que, em alguns casos, algum tipo de temperamento tenha que ser feito em relação à sanção prevista no §3º do art.

88 da LDC c/c Resolução CADE nº 24/2019, para compatibilizá-la com as penalidades previstas no art. 37 do mesmo diploma legal. No entanto, ressalto que esse percentual de 20% do valor da operação não deve ser visto como um teto absoluto, uma vez que o limite legal para multas em casos de gun jumping é de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), conforme o §3º do art. 88 da LDC. O legislador, ao estabelecer esse limite, não vinculou o valor da multa nem ao faturamento bruto da empresa, nem ao valor da operação, indicando que o critério de dosimetria deve ser avaliado conforme as circunstâncias de cada caso. Por esse motivo, identifico que há pelo menos três hipóteses podem justificar o afastamento da limitação ora em exame: Quando os requerentes da operação agirem de má-fé; Quando o valor da operação for meramente simbólico ou cartorial; ou Quando a operação gerar um significativo dano ao mercado. A primeira hipótese é bastante evidente. Se as partes agem de má-fé, tal circunstância pode justificar um agravamento da multa, uma vez que a sanção deve ser dotada de efeito didático e dissuasório. A segunda questão, referente à operação de valor simbólico ou irrisório, é uma questão de racionalidade. Existem operações, como os contratos associativos e as joint-ventures, que podem ser firmadas com valores meramente simbólicos, dissociados da relevância da operação.

Nesse caso, se a multa fosse limitada ao valor da operação, a sanção acabaria sendo fixada no valor de piso, a saber, de R$ 60.000,00. Ocorre que esse valor é inferior ao da própria taxa cobrada para a notificação da operação. Nesse caso, limitar a multa pelo valor da operação seria um verdadeiro incentivo a que esse tipo de operação não fosse notificada, eis que o risco de sanção seria menor do que o pagamento da própria taxa que será cobrada da empresa. A terceira hipótese diz respeito ao dano causado ao mercado. É possível que o ato de concentração cause uma lesão ao mercado muito superior ao valor da operação realizada. Nesse caso, entendo que não deva haver a limitação da multa pelo valor da operação, devendo ser observado, apenas, o teto legal. É uma regra geral do Direito que as partes devem arcar com os danos que causem a terceiros. Nos casos de bens coletivamente tutelados, como ocorre na garantia à livre competição, a sanção deve ser suficiente para que as empresas ajam com a cautela adequada e evitem causar danos à coletividade. Assim, nesses casos, entendo que a multa deve ser proporcional e adequada ao dano causado, independentemente do valor da operação realizada, questão essa que necessariamente passa pela análise do caso concreto. De toda forma, entendo que a limitação da multa pelo valor da operação deve ser devidamente motivada à luz do caso concreto, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na forma do art.

22 da Resolução Cade Nº 24/2019. Passo, pois, ao exame das circunstâncias específicas do caso concreto. Em relação ao presente caso, parece-me que os aspectos específicos da operação militam em favor da limitação do valor da sanção. Conforme exposto em tópico anterior, a conduta foi de baixa intencionalidade, sendo tal situação muito mais relacionada à má-compreensão acerca da legislação concorrencial do que a um dolo específico. Embora o desconhecimento da Lei não desobrigue ao seu cumprimento, tal fato pode e deve ser considerado na dosimetria de eventual pena. Verifico que o valor informado para a operação não é simbólico e é economicamente compatível com a operação analisada, não havendo nos autos qualquer evidência que indique se tratar de valor subdimensionado ou que coloque sob suspeita esse valor. No caso concreto, as partes indicaram que o valor da operação seria de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Dado o significativo transcurso de prazo ocorrido após a consumação da operação, entendo que o valor acima precisa ser atualizado monetariamente para preservar o seu valor real e desincentivar a eternização da mora. Corrigindo o referido valor pela taxa SELIC[4] , a contar da data da consumação da operação (19.12.2019), chego ao valor atualizado de R$ 13.984.000,00[5] . Por fim, a análise efetuada pela área técnica desta autoridade indicou que a operação não gerou dano ao respectivo mercado, sendo certo que a operação foi aprovada sem qualquer restrição.

Aponto que a simples limitação da vigência da cláusula da concorrência, determinada pela área técnica e aceita voluntariamente pelas partes, não justifica qualquer majoração, tendo em vista que a cláusula contratual foi modificada dentro do prazo de cinco anos, não tendo gerado qualquer prejuízo à concorrência. Tudo isso considerado, entendo que, no caso em julgamento, o valor da multa deve ser limitado ao montante de 20% do valor corrigido da operação, resultando no valor de R$ 2.796.800,00 (dois milhões, setecentos e noventa e seis mil e oitocentos reais), o qual foi considerado como um critério de proporcionalidade e razoabilidade, na forma do art. 22 da Resolução Cade nº 24/2019, observado o precedente do caso Kurumá/Govesa. DisposiTIVO Diante de todo o exposto, CONDENO as requerentes i) TOTALMIX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; e ii) LAR COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL ao pagamento da multa pecuniária no valor total de R$ 2.796.800,00 (dois milhões, setecentos e noventa e seis mil e oitocentos reais), com base no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529/11. Na forma do §3º do art. 28 da Lei de Defesa da Concorrência, determino que o valor supracitado seja recolhido ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data da publicação deste voto no Diário Oficial da União. Não recolhido o valor no prazo ora assinalado, a multa poderá ser inscrita em dívida ativa, na forma da Lei, com todos os acréscimos e consectários legais.

Esclareço, por fim, que o valor da presente condenação deverá ser reajustado pela taxa SELIC, a contar da data da publicação da presente ata de julgamento. É como voto. gustavo augusto freitas de lima Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] PARECER Nº 231/2024/CGAA5/SGA1/SG (1389765) [2] vide APACs 08700.000422/2020-51, 08700.002914/2020-81, 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14. [3] Ato de Concentração nº 08700.005463/2019-09. [4] Art. 13 da Lei nº 10.522, de 2002 [5] Taxa SELIC de 39,84%, contada de dezembro de 2019 a outubro de 2024.