Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003705/2023-06

SEI/CADE - 1365517 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003705/2023-06 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex-officio. Representadas: Totalmix Indústria e Comércio Ltda. e Lar Cooperativa Agroindustrial. Advogado da Totalmix: Cláudio Rogério Teodoro de Oliveira. Representante da Lar: Irineo da Costa Rodrigues Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. OPERAÇÕES CONSUMADAS ANTES DA APRECIAÇÃO PELO CADE. AQUISIÇÃO DE ATIVOS INDUSTRIAIS. GUN JUMPING. PROPOSTA DE ACORDO. HOMOLOGAÇÃO. A compra e venda de ativos tangíveis e intangíveis de unidade que acrescente a capacidade produtiva da parte adquirente é uma operação de notificação obrigatória para os efeitos do art. 88 da Lei n° 12.529/11. Enquadra-se nesse conceito a transferência de controle de bens e direitos, bem como máquinas, equipamentos, móveis e utensílios da planta industrial, os quais são ativos produtivos essenciais para o desenvolvimento da atividade de processamento de mandioca e milho. Apresentação de proposta de acordo para notificação voluntária da operação. Homologação. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O relatório do presente procedimento foi disponibilizado integralmente no documento de SEI 1362151, onde constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo.

Para fundamentar meu voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas representadas. A operação e os problemas concorrenciais identificados constam da Nota Técnica nº 34/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 1306161), ao qual eu remeto a leitura. Em breve síntese, a instauração deste Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) teve como origem o formulário de denúncia 1237482, gerado no dia 23 de maio de 2023, a respeito da alegada venda para a Totalmix Indústria e Comércio Ltda. (“Totalmix”) da unidade industrial de mandioca e milho localizada na Rodovia PR 495, S/N, Missal/PR, de propriedade da empresa Lar Cooperativa Agroindustrial (“Lar”). Explico que, até o presente momento, a operação em questão não foi regularmente aprovada. Explico que a notificação original foi prejudicada em razão do não atendimento tempestivo aos pedidos de apresentação de documentos e informações, feitos pela área técnica deste Conselho. Nesse contexto, o ato de concentração acabou sendo arquivado, tendo a operação sido consumada sem a prévia aprovação desta autoridade. Após a distribuição do caso à minha relatoria (SEI 1330257), determinei, por meio do Despacho Decisório nº 3/2024/GAB3/CADE (SEI 1331516), que as partes indicassem se tinham interesse na apresentação de uma proposta de acordo para a solução da lide.

No prazo indicado, as representadas apresentaram proposta de acordo (SEI 1354190), confirmando o interesse na conciliação e solicitando prazo para que pudessem notificar voluntariamente a operação. Na mesma ocasião, tomaram a iniciativa de apresentar uma simulação da sanção pecuniária a ser paga. Bem analisada a proposta de acordo, e diante da proatividade e colaboração das partes, entendo ter restado clara a boa vontade das representadas, a qual deve ser levada em consideração por este Tribunal no momento da dosimetria da respectiva sanção. Feito esse introito, passo a efetuar um breve exame acerca da obrigatoriedade de notificação de atos de concentração. Em seguida, analiso a proposta de acordo apresentada. II. OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO Os atos de concentração devem ser obrigatoriamente notificados ao Cade quando presentes os requisitos de enquadramento da natureza da operação nas hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/11, desde que as partes envolvidas alcancem os valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país dispostos no art. 88 da Lei 12.529/11 c/c a Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Da própria descrição trazida pelas representadas, verifico estarmos diante de uma operação de concentração entre duas entidades atuantes no setor agroindustrial, as quais celebraram um contrato de compra e venda de uma unidade industrial, assinado em 17 de dezembro de 2019.

O ato de concentração vinculado ao presente APAC diz respeito a uma alienação de ativos ligados à atividade operacional das unidades industriais em questão. Esses ativos aparentam estar diretamente relacionados às operações relativas à produção de amido de milho, etanol, CO2 e DDG, o que pode caracterizar a transação como a aquisição de "partes de empresas". O art. 90 da Lei 12.529/11 define os atos de concentração como sendo: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. A jurisprudência do Cade é clara ao determinar a notificação obrigatória de transações nas quais os ativos possuam, pelo menos, uma das seguintes características: (i) sejam operacionais, isto é, desempenhem funções ou estejam relacionados à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços; (ii) sejam essenciais à atividade econômica das partes (especialmente do comprador);

e/ou (iii) representem acréscimo de capacidade produtiva para o comprador. Nesse aspecto, recordo que o tema da obrigatoriedade de notificação da transferência de ativos operacionais não é novo na jurisprudência do CADE. Este Tribunal já afirmou claramente que a alienação de ativos operacionais não afasta a necessidade das operações serem submetidas a esta autoridade, na forma do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Sobre o tema, reproduzo trecho do recente voto do Conselheiro DIOGO THOMSON: Nesse sentido, vale ressaltar que a jurisprudência pacífica do CADE é a de que, em operações que envolvem a transferência/aquisição de ativos, o que deve ser determinado é se os objetos transacionados entre as partes acarretam alguma concentração econômica. E essa mesma jurisprudência, buscou limitar esse entendimento, destacando as hipóteses em que os objetos quando envolvem a transferência de ativos, acarretam tal concentração, o que ocorre quando esses ativos (i) sejam operacionais, isto é, desempenhem funções ou estejam relacionados a atividades econômicas voltadas para a produção ou circulação de bens e serviços; e/ou (ii) sejam essenciais à atividades econômicas desempenhadas ou a serem desempenhadas pelas partes (especialmente o comprador); e/ou (iii) representem acréscimo de capacidade produtiva para o comprador (mesmo que esse acréscimo fosse apenas potencial dada uma eventual não operacionalidade do ativo no momento da operação)[2]. Cumpre destacar que o inciso II do art.

90 da Lei 12.529/2011 prevê expressamente que a compra de ativos, tangíveis ou intangíveis, entre empresas de grupos econômicos distintos são considerados como um ato de concentração, para os efeitos da Lei de Defesa da Concorrência. Tenho que unidades industriais, acompanhadas das respetivas máquinas, equipamentos, móveis e utensílios da planta industrial, podem ser consideradas como ativos produtivos essenciais para o desenvolvimento da atividade de processamento de mandioca e milho. Esse tipo de transferência pode alterar a capacidade produtiva dos concorrentes e alterar a estrutura do mercado, hipótese que atrai o controle preventivo de estruturas por parte do Cade. III. DA PROPOSTA DE ACORDO No caso dos autos, as requerentes se propuseram a notificar voluntariamene a operação, tendo apresentado uma proposta de pagamento para respectiva multa. O inciso III do art. 21 da Resolução CADE nº 24, de 2019, permite a redução do valor da multa em razão do momento da notificação. No caso em tela, a parte apresentou uma proposta de acordo antes do início do julgamento por este Tribunal, compromentendo-se a notificar a operação e a pagar a respectiva multa. Para tal fim, solicitou que este Tribunal concedesse prazo para realização da respectiva notificação. Nessa hipótese, entendo ser aplicável a redução de que trata a alínea ‘c’ do inciso III do art.

24 da resolução supracitada, eis que a proposta de acordo foi apresentada antes da decisão final deste Tribunal a respeito da obrigatoriedade de notificação. Na forma da Resolução CADE nº 24/2019, notadamente dos art. 6º e art. 13, no caso de APAC referente à operação consumada e não notificada, é obrigação deste Tribunal decidir, primeiramente, sobre a necessidade de notificação da operação. Apenas após a conclusão da análise do ato de concentração é que há que se deliberar acerca da dosimetria da pena. Entendo que a proposta ora homologada refere-se à primeira parte da obrigação, a saber, a fase de notificação. Apenas após o julgamento de mérito do respectivo ato de concentração é que há que se deliberar acerca da dosimetria de eventual penalidade. Dessa forma, entendo que deva se aguardar o término da análise da operação pela SG/CADE para que se possa iniciar o exame da proposta de acordo na parte relativa à multa. Nesse contexto, e em homenagem ao princípio da busca da consensualidade[3], parece-me adequado conceder-se o prazo solicitado pelas partes para que elas notifiquem voluntariamente a operação. Adoto, para tal fim, o prazo previsto no art. 13 da Resolução CADE nº 24/2019. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo em APAC, na parte relativa à obrigatoriedade de notificação, nos termos do art. 23 da Resolução CADE n° 24/2019.

Para tal fim, e como solicitado no item 6 da petição SEI 1354190, concedo às partes o prazo de 30 (trinta) dias corridos para realizarem a notificação da operação em exame. O referido prazo será contado a partir da publicação da presente ata de julgamento no DOU. Não cumprido o compromisso de notificação voluntária no prazo supracitado, estabeleço a pena de multa diária de R$ 5.000,00, automaticamente dobrada após 10 dias de descumprimento. Entendo que a iniciativa da empresa de buscar a via conciliatória e solicitar prazo para a notificação voluntária deva ser elogiada, sendo certo que tal circunstância será considerada na dosimetria da multa, no momento oportuno, observados os termos da Resolução CADE n° 24/2019, notadamente o inciso III do art. 21. No mais, nos termos do artigo 6° da Resolução CADE n° 24/2019, a fixação de sanção pecuniária ficará sobrestada até que haja a decisão de mérito do ato de concentração em tela, momento no qual o restante da proposta de acordo será discutido e analisado. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Art. 1º. O procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração (“APAC”) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei 12.529, de 2011; [2] Voto Relator APAC 08700.009227/2022-59. [3] DAS NEVES, Cleuler Barbosa;

DA SILVA FERREIRA FILHO, Marcílio. Dever de consensualidade na atuação administrativa. Revista de Informação Legislativa, v. 55, n. 218, p. 63-84, 2018.