Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007656/2023-72

SEI/CADE - 1319667 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº: 08700.007656/2023-72. Requerentes: Gerdau Açominas S.A., Fundação Ouro Branco, Unimed Conselheiro Lafaiete Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., Unimed São João Del Rei Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados dos requerentes: Denise Junqueira, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Mayara Lins Ogea, Felipe Carvalho Eleutério de Lima e outros. Peticionante: Hapvida Participações e Investimentos S.A. Advogados da peticionante: Cristianne Saccab Zarzur e Alessandro Pezzolo Giacaglia. EMENTA: Ato de concentração. Rito ordinário. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei nº 12.529/11. Deferimento precário com concessão de prazo adicional. I.RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro interessado (SEI 1313376) formulado pela empresa Hapvida Participações e Investimentos S.A.. (“Hapvida”), em 22 de novembro de 2023, no âmbito do presente ato de concentração, cujas empresas envolvidas são Gerdau Açominas S.A. (“Gerdau”), Fundação Ouro Branco (“FOB”), Unimed Conselheiro Lafaiete Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., Unimed São João Del Rei Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. (em conjunto, “Unimeds”).

Em suma, a peticionante justifica seu requerimento alegando que a operação envolve requerentes com posição dominante nos mercados de planos de saúde médico-hospitalares e de hospitais gerais e com potencial capacidade e incentivos para fechamento desses mercados. Considerando que a Hapvida, uma operadora de planos de saúde, foi cliente do hospital da FOB e é concorrente das Unimeds no mercado de planos de saúde médico-hospitalares, a peticionante argumenta que possui legitimidade para atuar como terceira interessada. Após a apresentação do requerimento, em 05/12/2023, as Requerentes incluíram nos autos petição (SEI 1319120) arguindo a inadequação do arrazoado formulado pela Hapvida e solicitaram a negação do pretendido. É o relatório. II.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A que stão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art. 118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis:

O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade.

Ass im, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[1] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade); legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º); e oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43). Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (SEI 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. No PA 08700.0057770/2015-58, a SG, na Nota Técnica nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0131742), indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo:

as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[2]. Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[3]. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[4]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado.

Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Registre-se que há caso de desabilitação pelo não cumprimento do requisito de fornecimento de informações adicionais relevantes (SEI 1070923). Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei nº 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III.ANÁLISE Importante registrar, antes de iniciar a análise, que as Requerentes argumentam em sua petição de 05/12/2023 que apenas o critério da tempestividade está presente. A fundamentação utilizada recorre, em parte, a elementos tratados em uma querela privada na qual o Cade não possui competência para adentrar. Em outra parte, as Requerentes fazem uso de aspectos concorrenciais relevantes que integrarão a avaliação do AC, não sendo este o momento para a manifestação da autarquia. Ademais, se o pedido da Hapvida venha a ser julgado procedente, será em razão das informações que aporte no sentido de colaborar na compreensão abrangente da dinâmica do mercado afetado, preservando dessa forma o interesse público. 3.1.

Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em atos de concentração, no âmbito do Cade, possui previsão no caput do artigo 118 do RICade, o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o Edital nº 549, de 06 de novembro de 2023, foi publicado no Diário Oficial da União em 07 de novembro de 2023 (SEI 1306078), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 22 de novembro de 2023. Dado que o pedido de habilit ação de terceiro interessado foi recebido em 22 de novembro de 2023 – dentro do prazo, portanto –, julga-se o mesmo tempestivo. 3.2. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990." A peticionante é empresa que atua nos setores Planos de assistência à saúde (CNAE 65.50-2);

Atividades de atendimento hospitalar (CNAE 86.10-1 ); e Serviços móveis de atendimento a urgências e emergências (CNAE 86.21-6 ), objetos do presente processo, e alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que atua no mercado na condição de cliente potencial do hospital da Fundação Ouro Branco e como concorrente das Unimeds. A condição de cliente potencial deriva da decisão tomada pelo referido hospital de descredenciar a peticionante, alegadamente sem especificar os motivos. Face ao fato do hospital ser o único localizado no muncípio de Ouro Branco e à sensível condição concorrencial indicada, compreende-se o interesse da peticionante no processo. Da análise dos argumentos apresentados, conclui-se que restou demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da peticionante, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceiro interessado. 3.3.Dos documentos e pareceres apresentados Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICade, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito.

Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno, e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 (quinze) dias para sua apresentação, sob risco de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo. Em ate nção a este requisito, foram listados pela peticionante os seguintes documentos e ou pareceres: Hapvida e FOB: Contratos de prestação de serviços médicos e aditivos. Notre Dame e FOB: Contratos de prestação de serviços médicos e aditivos. Notificação de rescisão dos contratos de prestação de serviços de assistência médica entre a FOB e empresas do Grupo Hapvida. Decisão judicial determinando a continuidade dos contratos de prestação de serviços por prazo adicional de três meses. Hapvida e FOB: tentativa de composição para encerramento da ação judicial. Compulsando os documentos trazidos aos autos, conclui-se que o pedido de intervenção não está balizado por elementos probatórios aptos a sustentar todas as alegações trazidas, especificamente as mencionadas na seção a seguir. 3.4. Da pertinência do pedido com os fins de análise do ato de concentração Nos termos do art. 118, §6º do RICade, cabe avaliar a pertinência entre o ingresso pretendido e a matéria em tela, bem como a relevância das contribuições trazidas pela postulante para os fins da análise do presente ato de concentração.

A postulante manifesta preocupações concorrenciais em decorrência da operação em apreciação, alegando, sumarizadamente, os seguintes fatos: as Requerentes teriam capacidade de exercício de poder de mercado, sendo mencionado que a participação de mercado das Unimeds em planos de saúde médico-hospitalares seria de 65% em 2022, enquanto em 2019 seria de 82%; em relação ao mercado de hospitais gerais, a participação do hospital da FOB seria elevada, o que sinalizaria a capacidade para fechamento nesse mercado; a participação de mercado de hospitais apresentada pelas Requerentes estaria subestimada pois, entre outros fatores, todos os hospitais listados pelas Requerentes como concorrentes estariam a mais de 20 quilômetros e a mais de 30 minutos de deslocamento do hospital da FOB; haveria problemas na definição da composição do cluster utilizado para delimitar o mercado relevante geográfico do segmento de planos de saúde médico-hospitalares; haveria dados incompletos, a exemplo da representatividade das operadoras de planos de saúde no faturamento do hospital da FOB; e o contrafactual não seria convincente e não existiria eficiências comprovadas e específicas decorrentes do AC. A partir da análise dos elementos, conclui-se que a peticionante apresenta argumentos e elementos que podem acrescentar informações importantes à análise do ato de concentração. No entanto, à petição apresentada inicialmente, não foram incorporados documentos e elementos comprobatórios de suas alegações.

3.5. Da utilidade para a instrução processual Conforme o art. 43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual. Acerca dos objetivos do ingresso de terceiros interessados para a instrução processual, a PFE/Cade[5], ao debruçar-se sobre o tema no âmbito do AC nº 08700.002772/2014-04, manifestou o seguinte entendimento: “(...) objetiva-se garantir que os terceiros interessados possam contribuir para a adequada formação do convencimento da autoridade antitruste a respeito da temática concorrencial controvertida no processo administrativo. Além disso, a legislação objetivou assegurar, com o instituto em análise, a adequada instrução processual, na medida em que o terceiro também pode fornecer elementos, dados e informações pertinentes para a causa.” (grifo nosso). No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso e que seriam de dificil obtenção, por esta autarquia, por outras fontes.

Com efeito, sua manifestação versa sobre questões que podem contribuir para a identificação de possíveis problemas concorrenciais relacionados à operação, especialmente no que diz respeito aos riscos decorrentes da integração vertical entre uma operadora de planos de saúde e um hospital geral caso a operação proposta seja aprovada. IV. CONCLUSÃO Pela concessão de prazo adicional Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos, verifica-se que o pedido é tempestivo e a peticionante tem legitimidade para intervir no processo. No entanto, não foram juntados aos autos, total ou parcialmente, documentos e/ou pareceres necessários à comprovação das alegações da peticionante. Dessa forma, resta prejudicada a análise completa da pertinência do pleito com os fins da análise do ato de concentração e da utilidade da intervenção para a instrução processual. Assim, nos termos do §2º do art. 118 do RICade, deve ser concedido o prazo adicional de 15 (quinze) dias à peticionante, estritamente para que apresente a esta Superintendência-Geral documentos e pareceres aptos a comprovarem suas alegações, especialmente no que tange: a análise detalhada sobre as estruturas de mercado; e ao aprofundamento da contestação das teses apresentadas no formulário de notificação. Ressalte-se que a ausência de apresentação dos documentos e pareceres no prazo concedido pode levar à desabilitação da qualidade de terceiro interessado no processo.

Com base no exposto, conclui-se pelo deferimento precário do pedido de intervenção como terceiro interessado, formulado pela Hapvida, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011, e, ainda, pela dilação de 15 (quinze) dias a contar da data de ciência da presente decisão, estritamente para que sejam apresentados a esta Superintendência-Geral documentos e pareceres aptos a comprovarem suas alegações. Estas as conclusõe s. [1] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (SEI 0780326, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (SEI 0831428, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A. e UNIMED São Gonçalo - Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331, em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1002213); Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0195579); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1032987);

Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1017817). [2] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0975794); Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0982335); Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1054416); Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0975861); Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0973252) e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0935276). [3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331), proferido em 10/03/2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [4] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório nº 7, SEI 0756163). [5] Parecer nº 143/2014 da PFE/Cade (SEI 0096262, p. 60).