Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1377990 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social de Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Delta Construções S.A., Construtora OAS S.A., Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial; Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Júnior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo César Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande. Advogados(as):

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Gustavo Pires Berger, José Carlos da Matt a Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marcos Drummond Malvar, Ana Paula Martinez, Marcela Mattiuzzo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Bruno Hartkoff Rocha, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Polyanna Vilanova, Felipe Brandão André, Flavio Antonio Esteves Galdino, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani Voto-Vista: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PAC FAVELAS. 93 -CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS E HABITAÇÕES (EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EM GERAL) E 94 - OBRAS DE INFRAESTRUTURA (FERROVIAS, RODOVIAS, BARRAGENS E OBRAS URBANAS E SIMILARES) E SERVIÇOS PARA CONSTRUÇÃO. MERCADO RELEVANTE DE OBRAS PÚBLICAS DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO PARA URBANIZAÇÃO DO COMPLEXO DO ALEMÃO, DO COMPLEXO DE MANGUINHOS E DA COMUNIDADE DA ROCINHA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL.

PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. TCC DESCUMPRIDO. VOTO PELO ARQUIVAMENTO DO PROCESSO PARA DETERMINADAS PARTES E CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO A OUTRAS, CONSIDERANDO A ANÁLISE PROBATÓRIA DOS AUTOS. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Processo Administrativo (PA) foi instaurado em 1 de dezembro de 2016, a partir do Despacho SG INSTAURAÇÃO PA nº 32/2016 (SEI nº 0273092) que acolheu as razões da Nota Técnica nº 5/2016/CHEFIA-GAB-SG/SG/CADE (SEI nº 0273092). Este despacho entendeu pela necessidade de apurar a suposta prática de cartel, no contexto da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, realizada pela Secretaria de Obras do Governo do Estado do Rio de Janeiro (“SEOBRAS”), visando a contratação de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, Complexo de Manguinhos e Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, entre março de 2007 e fevereiro de 2008. As condutas investigadas teriam consistido em: (i) combinação de lances, condições e vantagens em licitação pública; (ii) divisão de mercado entre concorrentes; apresentação de propostas de cobertura e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Essas condutas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei n.12.529/2011. Foram investigadas as seguintes empresas: (i) Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”); (ii) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”); (iii) EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A. (“EIT”); (iv) Camter Construções e Empreendimentos S.A.; (“Camter”); (v) Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”); (vi) Delta Construções S.A. (“Delta”); (vii) Construtora OAS S.A. (“OAS”); (viii) Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”); (ix) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca”); e (x) Caenge S.A. – Construção, Administração e Engenharia (“Caenge”). Investigaram-se também as seguintes pessoas físicas: (i) Alberto Quintaes (Andrade Gutierrez); (ii) João Marcos de Almeida da Fonseca (Andrade Gutierrez); (iii) Olavinho Ferreira Mendes; (iv) Juarez Miranda Junior (Camter); (v) Roque Manoel Meliande (Carioca); (vi) José Gilmar Barbosa de Santana (Camargo Corrêa), (vii) Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Odebrecht); (viii) Karine Karaoglan Khoury Ribeiro (Odebrecht); (ix) Marcos Vidigal do Amaral (Odebrecht); (x) Marcelo Duarte Ribeiro (OAS); (xi) Gustavo Souza (Queiroz Galvão); (xii) Mauricio Rizzo (Queiroz Galvão);

(xiii) Paulo Meriade Duarte (Delta)e (xiv) Paulo Cesar Almeida Cabral (EIT). Como principais peças do processo, pode-se fazer referência, aos seguintes documentos: Em 28/11/2016, foi assinado Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI nº 0272877e SEI nº 0273093); Em 30/11/2016, lavrou-se Nota Técnica de instauração 25/2016/CHEFIA-GAB-SG/SG/CADE (SEI nº 0273088- versão pública e SEI nº 0273100– versão restrita ); Em 30/11/2016, lavrou-se Despacho de instauração 32/2016 (SEI nº 0273092); Em 4/5/2017, foram feitas análises das citações e das preliminares, além de determinação de provas por parte da Superintendência-Geral no âmbito da Nota Técnica nº 37/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0331418versão pública e SEI nº 0323007 - versão restrita), aprovada pelo Despacho SG nº 561/2017 (SEI nº 0331808); Em 18/9/2020, a Superintendência-Geral apresentou sua opinião final, no âmbito da Nota 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806140 e SEI nº 0806145); Em 27/10/2020, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) emitiu o Parecer nº 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0822662 0822764 Em 22/12/2020, foi assinado o primeiro relatório do MPF 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI nº 0847464 – versão pública e SEI nº 0847465 – versão restrita); Em 2/2/2023, o Conselheiro-Relator, Sérgio Costa Ravagnani, apresentou o Relatório do caso (SEI nº 1184519);

Em 08/2/2023, na 208ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani apresentou, de forma oral, seu voto, assinado em 27/2/2023 (SEI nº 1194702 – versão restrita e SEI nº 1194705- versão pública ); Em 12/4/2023, na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento: o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani modifica em parte o seu voto anterior, em relação à multa da Caenge, além de corrigir erro material (SEI nº 1221389); a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, apresentou seu voto (SEI nº 1221812), acompanhando integralmente o Conselheiro Relator; houve pedido de vista por parte da Presidência do Cade. Em 31/5/2023, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani emitiu o Despacho Decisório nº 16/2023/GAB5/CADE (SEI nº 1241239) informando que o Processo Administrativo em tela não mais se encontra suspenso em relação à COESA. Com efeito, a Construtora COESA S.A. – Massa Falida (“COESA”) firmou TCC com o Cade (SEI nº 0549465) em relação ao presente caso, contudo, o Tribunal do Cade, na 214ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) (SEI nº 1237059), declarou o descumprimento do negócio jurídico, nos termos do Despacho Presidência nº 41/2023 (SEI nº 1229148), na 214ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) (SEI nº 1237059), e o PA retomou a sua marcha processual em relação à COESA.

Em 21/6/2023, o julgamento foi convertido em diligência por parte desta Presidência, conforme Despacho Presidência 63/2023 – SEI nº 1247634) Em 3/7/2023, no âmbito da Nota Técnica 52/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1253478), a SG opinou pela condenação da Coesa. Em 24/7/2023, a Procuradoria Federal junto ao Cade emitiu o Parecer nº 00024/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU pela condenação da COESA; Em 9/8/2023, foi apresentado o segundo parecer do MPF nº 9/2023/WA/MPF/CADE (SEI Nº 1269861confidencial e SEI nº 1270082confidencial) Em 22/8/2023, o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani votou pela condenação da Construtora COESA S.A. – Massa Falida (SEI nº 1274645). Em setembro de 2023, a Presidência do Cade emitiu os seguintes ofícios: Ofício 8336 (SEI nº 1283527) para Camter Construções e Empreendimentos S.A Ofício 8337 (SEI nº 1283528) para Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A Ofício 8338 (SEI nº 1283529) para Construtora Queiroz Galvão S.A (atual denominação ÁLYA CONSTRUTORA S.A.) Ofício 8339 (SEI nº 1283530) para Delta Construções S.A. Ofício 8340 (SEI nº 1283531) para EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A Ofício 8341 (SEI nº 1283532) para Construtora OAS S.A (atual denominação CONSTRUTORA COESA S.A.

‐ EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Ofício 8475 (SEI nº 1285367) ao Subprocurador-Geral da República Ronaldo Meira de Vasconcellos Albo Ofício 8477 (SEI nº 1285380) ao Ministro de Estado da Controladoria Geral da União Vinícius Marques de Carvalho Ofício 8893 (SEI nº 1288397) ao Subprocurador-Geral da República  Carlos Frederico Santos Ofício 8894 (SEI nº 1288398) ao Procurador da República Sérgio Luiz Pinel Dias Posteriormente, em 22/2/2024, foi expedido Ofício 556 (SEI nº 1336002) ao Ministro de Estado da Controladoria Geral da União Vinícius Marques de Carvalho Os documentos apresentados neste relatório correspondem aos principais dos autos. Em homenagem ao princípio da economicidade, valho-me do relatório elaborado pelo Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani (SEI nº 1184519), e destaco, apenas, os pontos de maior atenção e controvérsia, cujas considerações se fazem importantes para a melhor compreensão quanto à formação de minha convicção. O voto abordará inicialmente uma questão mais ampla sobre a origem da presente investigação. Após, adentrar-se-á na discussão sobre as questões preliminares e prejudiciais de mérito. Em seguida, serão debatidas algumas características de cartéis em licitação, sendo, em sequência, analisado o conjunto probatório relativo ao presente caso para cada investigado. 2.

DA ORIGEM DO PRESENTE CASO O presente caso teve sua origem advinda da 37ª Fase da Operação Lava Jato denominada Operação Calicute.[1] Segundo o Ministério Público Federal,[2] a operação foi realizada em 17 de novembro de 2016, tendo como alvo ato do ex-governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. As investigações buscavam avaliar ilícitos em obras públicas no Rio de Janeiro, incluindo o PAC-Favelas.[3] Frise-se que cerca de 10 (dez) dias após, em 28/11/2016, foi assinado Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI nº 0272877 e SEI nº 0273093) referente a este caso que ora se debate no Cade. A relação entre a investigação de cartelização de obras do PAC-Favelas com a operação Lava Jato consta, também, mencionada nos autos nº 0507582-63.2016.4.02.5101[4] , pelo Ministério Público Federal. Assim, as questões que circundam o presente caso são, ao menos, semelhantes e possivelmente derivadas de investigações próprias da Operação Lava Jato. Há proximidade em questões de aspectos temporais, em relação ao contexto no qual ocorreram as investigações no âmbito do Cade e em relação às empresas investigadas. Frise-se, também, que tramitam no Cade uma série de outros processos, em que, igualmente, derivam de questões suscitadas no âmbito da Operação Lava Jato. Citam-se, de forma exemplificativa apenas, os seguintes casos:

1 - Lagunar – Processo Administrativo nº 08700.007277/2013-00 2 - Petrobras - Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 3 - Angra 3 - Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 4 - Belo Monte - Processo Administrativo nº 08700.006377/2016-62 5 - CENPES - Processo Administrativo nº 08700.00777/2016-95 6 - CENPES II - Processo Administrativo nº 08700.005726/2020-13 7 - DNIT - Processo Administrativo nº 08700.003244/2017-15 8 - Ferrovia Norte-Sul - Processo Administrativo nº 08700.001836/2016-11 9 - Arenas - Processo Administrativo nº 08700.006630/2016-88 10 - Favelas - Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 11 - Portos - Processo Administrativo nº 08700.008352/2016-01 12 - CADF - Processo Administrativo nº 08700.003247/2017-59 13 - Cartel Obras Prefeitura Rio "Cartel Cidade Maravilhosa" - Processo Administrativo nº 08700.003344/2017-41 14 - Centro Administrativo-MG-CAMG - Inquérito Administrativo nº 08700.003248/2017-01 15 - Irrigação - Processo Administrativo nº 08700.003258/2017-39 16 - 8_Infraestrutura Metrô - Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81 17 - Arco do Rio - Processo Administrativo nº 08700.003226/2017-33 18 - BR Distribuidora - Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 19 - Manutenção Tanques - Processo Administrativo nº 08700.003341/2017-16 20 - Terceirizados Petrobras e Transpetro - Processo Administrativo nº 08700.000287/2017-49 21 - Orla Salvador - Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 22 - Rodoanel-SP - Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 23 - Sistemas Viários-SP-SVEM - Inquérito Administrativo nº 08700.003240/2017-37 24 - Torre Pituba-Salvador - Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 25 - Viárias DF - Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 26 - Obras RJ - Processo Administrativo nº 08700.005375/2018-18 27 - Água Limpa / Obra Suja - Processo Administrativo nº 08700.005020/2019-18 28 - Infraero Obras - Processo Administrativo nº 08700.003252/2017-61 29 - Luz para Todos - Processo Administrativo nº 08700.005992/2019-02 30 - Favelas II - Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24 31 - CPTM - Processo Administrativo nº 08700.001101/2021-55 32 - Igarapés - Processo Administrativo nº 08700.003510/2021-96 33 - Ferrovia Norte-Sul II - Processo Administrativo nº 08700.003154/2022-91 34 - Petrobras II - Processo Administrativo nº 08700.006568/2022-72 Obviamente que o Cade irá realizar uma análise aprofundada sobre o mérito deste e de todos os processos referidos.

No entanto, cumpre tecer alguns comentários iniciais sobre o que significou a Operação Lava Jato e os cuidados jurídicos necessários que os julgadores necessitam ter ao se debruçar com questões como esta. Não há dúvidas de que a Operação Lava Jato, com suas 79 (setenta e nove) fases, gerou consequências jurídicas e econômicas para o Brasil. As externalidades negativas da Operação Lava Jato advindas muitas vezes de uma persecução sancionatória mal engendrada e a margem do devido processo legal e da Constituição ocasionaram as nulidades processuais, hoje declaradas pela Suprema Corte Brasileira. Além disso, é importante ressaltar que o não cumprimento estrito das regras processuais de garantia invalidam todo o resultado final do processo, por uma mera questão de justiça. Como mencionado pelo Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, no HC 93050/RJ julgado em 1 de agosto de 2008, a ação persecutória do Estado, independentemente da instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.

Tal ocorre porque a Constituição da República desautorizaria, por incompatível com os postulados democráticos, qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional. O Ministro fez menção à doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada'"), que repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, por vício gravíssimo da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Assim, é importante respeitar o processo e as regras processuais em um Estado Democrático de Direito, já que a Lei se aplica a todos, inclusive, ao próprio Estado em suas mais diversas funções, inclusive no âmbito persecutório. É neste contexto que se deve deixar muito claro que o brocardo maquiavélico segundo o qual os fins justificam os meios não deve encontrar guarida ou espaço no debate jurídico, judicial ou administrativo, considerando o resguardo das garantias constitucionais. Se os fins NÃO justificam os meios, não se deve buscar a punição a todo custo, em especial quando na sucessão de procedimentos que formam o processo encontram-se vícios materiais ou formais de diferentes formas. Segundo lição do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário 971.959 do Rio Grande do Sul:

“a função estatal de investigar não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis da República. O procedimento estatal – seja ele judicial, policial, parlamentar ou administrativo – não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem se converter em meio de transgressão ao regime da lei. Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais graves que sejam os fatos cuja prática tenha motivado a instauração do procedimento estatal.” Aliás, os meios, em uma perspectiva processual, validam o resultado final do mérito. Apenas as provas, obtidas de forma lícita e correta, seguindo procedimentos pré-estabelecidos, justos, com finalidade republicana, em um procedimento investigativo hígido, são capazes de produzir Justiça. Fora das garantias constitucionais do Devido Processo Legal, não há que se falar em Justiça alguma.

É neste paradigma que o Cade é chamado a debater questões probatórias, derivadas de uma operação, que a mais Alta Corte brasileira já lançou dúvidas a respeito de seus respectivos procedimentos e da finalidade de certos expedientes a ela vinculados. Neste aspecto, o Judiciário faz um papel importantíssimo no sentido garantir a observância dos Direitos Fundamentais. Bárbara Dorati Ferrari, [MB1] ao apresentar uma “análise crítica de acordos de colaboração realizados no âmbito da operação Lava-Jato à luz das coordenadas constitucionais”, sustenta que a colaboração premiada foi fortemente influenciada por institutos análogos advindos da justiça norte-americana, sendo estes instrumentos da justiça negociada mecanismos de cooperação processual que visam : “à colaboração do réu mediante a concessão de benefícios penais e processuais, sendo que a implementação dessas vantagens se dá pela celebração de um acordo entre o réu e as autoridades persecutórias. Por sua vez, a concessão de tais vantagens envolve o respeito e a submissão ao ordenamento jurídico, em atenção a princípios (em especial o da legalidade criminal) e aos limites legais e, portanto, devem estar expressamente previstas em lei”. Todavia, a autora cita exemplos de acordos firmados no curso da Operação Lava Jato, que, em sua opinião, contrariaram o ordenamento jurídico, quando, por exemplo, concedem benefícios não previstos em lei.

Para citar alguns exemplos apenas, a autora refere que teriam sido concedidos benefícios de progressão per saltum, ou seja, do regime fechado diretamente para o aberto; e a permissão de utilização de bens que seriam declaradamente produtos de crime. Assim, é natural existir uma preocupação com a repercussão desta operação Lava Jato, em sentido mais amplo, na atividade da Autoridade de Defesa da Concorrência, considerando a razoável intersecção das matérias tratadas. Tal preocupação serve não apenas como nota de cautela ao se julgar casos dentro deste contexto, para que se tenha uma atenção especial ao conteúdo probatório e à observância da finalidade do próprio processo, mas, sobretudo, para sinalizar que se busca o mais amplo respeito ao Devido Processo Legal e as garantias a ele inerente. É trabalho e dever do Cade sempre se colocar à disposição da sociedade para aprimorar os mecanismos de persecução, de forma justa e hígida. Dito isto e apresentado o contexto no qual o presente caso está inserido, passa-se a avaliar as preliminares arguidas pelas Representadas. 3. DAS PRELIMINARES Conforme se depreende da tabela a seguir, dos 24 (vinte e quatro) Representados, 23 (vinte e três) apresentaram defesas, com exceção da empresa Delta Construções S.A., que por esse motivo foi considerada revel:

Tabela 1 – Defesas apresentadas nos autos Representadas AR Cumprido Defesa Andrade Gutierrez Engenharia S.A ("ANDRADE GUTIERREZ") 0297096 0311305 Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A ("CAMARGO CORRÊA") 0280444 0315952 e 0315953 EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A ("EIT") 0288468 0315919 Camter Construções e Empreendimentos S.A ("CAMTER") 0282768 0316233 Construtora Norberto Odebrecht S.A ("ODEBRECHT") 0282769 0315816 Delta Construções S.A. ("DELTA") 0280445 - Construtora OAS S.A ("OAS") 0281846 0314447 Construtora Queiroz Galvão S.A ("QUEIROZ GALVÃO") 0282770 0316206 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A ("CARIOCA") 0282245 0316391 Caenge S.A.

– Construção, Administração e Engenharia ("CAENGE") 0279141 0314408 Alberto Quintaes ("Alberto Quintaes") 0283808 0311305 Benedicto Barbosa da Silva Júnior ("Benedicto Silva") 0280446 0315816 Gustavo Souza ("Gustavo Souza") 0282771 0316206 João Marcos de Almeida da Fonseca ("João Fonseca") 0283810 0311305 José Gilmar Francisco de Santana ("José Gilmar Santana") 0281847 0315952 Juarez Miranda Júnior ("Juarez Miranda") 0282772 0316164 Karine Karaoglan Khoury Ribeiro ("Karine Ribeiro") 0283811 0315812 Marcelo Duarte Ribeiro ("Marcelo Ribeiro") 0282773 0314449 Marcos Vidigal do Amaral ("Marcos Amaral") 0282774 0315816 Maurício Rizzo ("Maurício Rizzo") 0281848 0316202 Olavinho Ferreira Mendes ("Olavinho Mendes") 0283812 0311305 Paulo César Almeida Cabral ("Paulo Cabral") 0281849 0315919 Paulo Meriade Duarte ("Paulo Duarte") 0282246 0315199 Roque Manoel Meliande ("Roque Meliande") 0282775 0316394 Fonte: Nota Técnica 37/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0323007) Nas defesas, foram alegadas diversas preliminares, que, segundo a Superintendência-Geral, poderiam ser sintetizadas no quadro abaixo: Tabela 2 - Preliminares arguidas nas defesas apresentadas 1 Inaplicabilidade da Lei Antitruste CAENGE; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; CAMTER; QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza 2 Nulidade do Acordo de Leniência CAMTER; EIT, Paulo Cabral; Juarez Miranda;

QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza 3 Ofensa ao princípio do devido processo legal Juarez Miranda 4 Ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa por imputações genéricas e imprecisas CAENGE; OAS, Marcelo Ribeiro; Paulo Duarte; EIT, Paulo Cabral; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; Juarez Miranda; CAMTER; CARIOCA, Roque Meliande 5 Ausência de provas e impossibilidade de produção de prova negativa CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; CAMTER; CARIOCA, Roque Meliande; Paulo Duarte; Juarez Miranda; CAENGE 6 Aplicação retroativa da Lei 12.529/11 CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana 7 Litisconsórcio passivo necessário CAMTER; Juarez Miranda 8 Prescrição OAS; Marcelo Ribeiro; Paulo Duarte; Karine Ribeiro; ODEBRECHT, Benedicto Silva, Marcos Amaral; EIT, Paulo Cabral; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; Juarez Miranda; QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza; CAMTER Fonte: Nota Técnica 37/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0323007) Após a instrução e em alegações finais, as Representadas apresentaram outras preliminares de mérito, perfazendo um total de 11 (onze) preliminares que serão a seguir mencionadas. 3.1. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL Inicialmente, Caenge teria alegado (SEI nº 0314408, p.48-49) que não se depreende dos autos, principalmente no disposto do Acordo de Leniência e no seu Histórico da Conduta, qualquer conduta da Representada que caracterizasse uma infração à ordem econômica.

Sustenta que não bastam indícios da existência de um suposto cartel para condenar um agente econômico. Sustenta, ainda, que eventual infração à Lei de Licitações não se qualifica, por si só, em igual infração à concorrência, especialmente no patamar das infrações imputadas a Representada nestes autos. Obviamente que tal debate é dependente de uma análise das provas dos autos e não se caracteriza como uma questão preliminar de mérito. Segundo defesa da Camter (SEI nº 0316229, p.11, §17) as declarações prestadas pelos Beneficiários teriam referido que : "a divisão dos lotes entre as líderes Andrade Gutierrez, Queiroz Galvão e Odebrecht, bem como a participação das demais empresas integrantes de cada Grupo (...) foi determinada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro". Além disto, segundo os Beneficiários da Leniência, em outro trecho do Histórico de Conduta, teriam referido que "Ícaro Moreno Júnior (Presidente da EMOP) informou que a divisão dos lotes havia sido determinada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro daquela forma". Sustenta que: “Ainda que quiséssemos, apenas como exercício de retórica, tomar como verdadeiros os fatos narrados pelos Beneficiários”, tal não seria uma “situação passível de ser juridicamente definida como cartel, na acepção técnica da palavra.

Isto porque lhe falta o pressuposto colusivo praticado pelo agente do mercado, na medida em que a conduta anticoncorrencial fora perpetrada pela própria Administração Pública.” (SEI nº 0316229, p.12, §18) A Representada alega, assim, que : “ainda que se quisesse extrair alguma verossimilhança e, por conseguinte, algo de ilícito dos fatos narrados pelos Beneficiários, sua apuração não estaria compreendida no âmbito de atuação do CADE, vez que se trataria de hipótese não descrita como infração da ordem econômica pela Lei n° 12.529/2011”. (SEI nº 0316229, p.17, §26) Os Representados Camargo Corrêa e José Gilmar Santana (SEI nº 0315953, p. 19 e seguintes) alegam uma suposta malversação interpretativa da normativa consubstanciada na Nota de Instauração, apontando as seguintes razões para tal assertiva: alegam que em casos de cartel para saber se um acordo tinha por objeto determinados efeitos não há como prescindir da discussão sobre a potencialidade de produção desses efeitos no caso concreto. Sustentam, também, que: “A formação de consórcios é perfeitamente legítima e encontra respaldo expresso no artigo 33 da Lei 8.666/93. Cabe ao órgão licitante - e não ao CADE - avaliar a necessidade e conveniência de admitir consórcios, assim como os limites para sua constituição em dada licitação. Nesse sentido, o artigo 90 da Lei 12.529/11 expressamente afastou da competência do CADE a análise desses arranjos quando formados para fins de participação em licitação pública.

O legislador entendeu que o órgão contratante já faz o juízo quanto à necessidade e eventual impacto sobre a concorrência ao admitir a formação de consórcios. Não deveria esse controle ser duplicado, o que na prática tenderia a inviabilizar os consórcios em licitações.” (SEI nº 0315953, p. 20) Os Representados Queiroz Galvão, Maurício Rizzo e Gustavo Souza (SEI nº 0316187) em sua defesa conjunta, argumentam que , nos termos do artigo 36 da Lei 12.529/2011, para que qualquer ato seja considerado infração à ordem econômica, este deve produzir - ou ao menos ser apto a produzir - um dos seguintes efeitos: limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência; possibilidade de domínio de mercado relevante; aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante. Entendem que, no presente caso, a prova de efeitos é mandatória considerando que (i) os elementos de provas trazidos pelos Signatários e na Nota Técnica de Instauração não são capazes de elucidar o objeto anticompetitivo da conduta dos Representados e, por consequência, a instauração deste Processo; (ii) a operacionalização de um cartel não é a justificativa mais razoável - nem verdadeira - para a existência de eventuais supostos contatos entre os integrantes dos consórcios no caso concreto; e (iii) as regras do edital que culminaram com a habilitação de apenas três licitantes restringiam as possibilidades de resultado final diverso daquele obtido.

Os Representados argumentaram que as previsões do edital já predeterminavam a dinâmica concorrencial da licitação. Entendem que qualquer tentativa de imputar potencial influência no resultado do certame desconsidera que a qualificação técnica exigida e a regra de que nenhum consórcio poderia ser responsável por mais de um lote levaram à restrição das potenciais empresas. Além disso, os limites do edital para formação dos preços influenciaram as empresas a buscarem valores próximos ao máximo permitido. Dessa forma, afirmam que a configuração final da concorrência pública decorre da própria modelagem e nada tem a ver com suposta atuação colusiva e as limitações na dinâmica concorrencial decorreram exclusivamente da necessidade de segurança de execução efetiva e integral do contrato. Segundo os Representados, a necessidade de qualificação técnica não pode ser entendida como ferramenta de ilícita restrição à concorrência. Entendem que os requisitos são de fato relacionados às obras, mas, em razão do vulto do projeto, não havia muitas empresas capazes de se candidatar ao certame. Por fim, aduzem ser impossível formar um consórcio para participar de uma licitação sem falar com seu parceiro comercial. Antes do lançamento formal da licitação, os projetos são divulgados ao público, conforme ocorreu com as obras do PAC Favelas em apresentação realizada em 2/7/2007, no Canecão, RJ.

Nesse contexto, é comum e lícita a realização de eventuais estudos e conversas para verificar a possibilidade de uma empresa ingressar sozinha ou em parceria com outras empresas no certame. Sobre o mérito de tais argumentos, a Superintendência-Geral ressaltou que os Representados arguem basicamente que: (i) A Lei 12.529/11 não guarda pertinência com o caso em tela, aduzindo a incompetência do Cade para abordar tal questão. Alegam que os eventos se subsumem à égide da Lei 8.666/93 ou foram determinados pelo Governo Estadual do Rio de Janeiro. (ii) Impõe-se à SG/Cade a incumbência de demonstrar os efeitos da presumida conduta. (iii) A dinâmica do certame licitatório foi delineada pelas normativas em vigor. No tocante à assertiva (i), a Superintendência-Geral sustenta que a arguição de incompetência do Cade carece de amparo, porquanto esta autarquia tem historicamente investigado e sancionado casos análogos. As legislações 8.666/93 e 12.529/11 resguardam aspectos distintos, cabendo ao Cade intervir diante de infrações à ordem econômica. Quanto ao item (ii), é notório que a mera existência de um cartel já se configura como uma infração, dispensando a necessidade de comprovação de seus efeitos. No que concerne à alegação (iii), o Cade não interfere na configuração da licitação, mas investiga eventuais práticas anticoncorrenciais. Assim, a Superintendência-Geral do Cade sugeriu que as objeções suscitadas não sejam acolhidas.

Concorda-se com a Superintendência-Geral de que a Lei 8.666/1993 e a Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. Portanto, o Cade não investiga fatos sob a ótica da Legislação de Licitações, mas, sim, se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência, cabendo avaliar se os fatos suscitados pela Superintendência-Geral se enquadrariam (ou não) supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Caso, obviamente, a possibilidade de concorrência seja obstada por fatores exógenos, tal questão merece avaliação, caso se configure tal hipótese. No entanto, este tipo de discussão é afeta ao mérito do caso. Fato é que a autoridade antitruste possui competência para avaliar se houve a configuração de cartel em licitações. Quanto ao alegado em (ii), acerca da necessidade de prova de efeitos do suposto cartel, concorda-se, novamente, com a Superintendência-Geral do Cade. Faz-se menção ao Precedente do Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, relativo ao Cartel das Britas.

Neste caso, o voto-condutor do ex-Conselheiro Luis Carlos Delorme Prado (SEI nº 0124996, p.226 ou p.13477 do processo), refere expressamente que “os efeitos negativos para o bem-estar dos consumidores de cartéis são determinados de forma conclusiva por economistas das várias correntes de pensamento econômico. Quando bem-sucedidos os cartéis elevam preços acima do que seria possível na ausência de coordenação das decisões alocativas. Os consumidores, inclusive empresas ou governo, são compelidos a pagar preços mais elevados ou não consumir esses produtos. Em muitos casos, portanto, os cartéis reduzem o nível de produção para viabilizar seus níveis de preços: esses apropriam-se dos excedentes econômicos e da renda dos setores que consomem seus produtos. Finalmente, ao ficarem protegidas da competição e da rivalidade, as empresas cartelizadas são desestimuladas a controlar seus custos ou inovar. Dessa forma pode-se afirmar que cartéis são sempre (e sem qualquer exceção) nocivos à eficiência de uma economia de mercado (...) Por essa razão na legislação de defesa da concorrência na maioria dos países não é necessário provar os prejuízos de um cartel aos consumidores para condená-lo. (...) carteis, particularmente, carteis clássicos são sem qualquer ambiguidade, nocivos ao bem-estar dos consumidores e são consequentemente um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação, por argumentos de regra da razão”.

Seguiu-se a este precedente uma quantidade significativa de votos por parte do Cade que, igualmente, consideram cartéis como ilícitos per se (por si sós), sem necessidade de avaliação de efeitos, a saber: Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 Voto do ex- Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (SEI nº 0907752 p.44 §186) Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51 - Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0276270 §9) Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 - Voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido - (SEI nº 0793414) Processo Administrativo nº 08012.007866/2007-07 - Voto do ex-Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia -(SEI nº 0678812) Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002352/2016-90) - Voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI nº 1287192) Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 - Voto do ex- Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, (SEI nº 0951030 p.14 §46) Processo Administrativo n° 08012.006199/2009-07 - Voto do ex- Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0950921 p.

11 §19) Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011118/2014-91 - Voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI nº 1178082 §99) Processo Administrativo nº 08012.004280/2012-40 (apartado de acesso restrito nº 08700.011188/2014-40) - Voto do ex-Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia - SEI nº 0678863 - Aplica-se a chamada “regra per se” na análise de casos de cartel em licitação Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Apartado Restrito nº 08700.011937/2014-39) - Voto do ex-Conselheiro João Paulo de Resende - SEI nº 0635922 Processo Administrativo nº 08700.005699/2014-22 - Voto do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo - (SEI nº 1039772) Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (apartado de acesso restrito nº 08012.002867/2007-57) - Voto do ex-Conselheiro João Paulo de Resende - SEI nº 0580229 Processo Administrativo nº 08700.006681/2015-29 - Voto do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI nº 1149358) Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003850/2014-98) - voto do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI nº 1287238) Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (relacionado aos apartados de acesso restrito nº 08700.004397/2015-18 e 08700.000307/2018-62) Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 - Voto do ex- Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI nº 0927212 p.30 §105) Processo Administrativo 08700.001094/2016-24 - Voto do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido - (SEI nº 1042139) Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (Apartado de Acesso Restrito no 08700.000609/2015-98) Voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI nº 0924261) Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 - Voto do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI nº 0974596) Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Autos Restritos nº 08700.001455/2017-13) - Voto do ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani- SEI nº 0810442 Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 - Voto do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima.

SEI nº 1202605 Obviamente que tais conclusões são aplicáveis a cartéis clássicos, onde há fixação de variáveis concorrencialmente sensíveis, tais como preços e quantidades. Todavia, ao se avaliar apenas a “troca de informações” entre concorrentes ou cooperações que tenham racionalidade econômica em uma abordagem mais ampla, é possível que não se esteja diante de um cartel clássico, sendo necessária uma análise mais detida a respeito dos aspectos concorrenciais. No entanto, para fins da presente preliminar, concorda-se com a Superintendência-Geral. No que diz respeito ao terceiro argumento, (iii) de que os moldes da licitação ditavam o comportamento dos Representados, concorda-se, igualmente, com a Superintendência-Geral de que não é competência do Cade adentrar sobre a conveniência e oportunidade do licitante admitir consórcio ou sobre a modelagem e o desenho da licitação. Embora tais questões sejam consideradas na análise concorrencial, cabe ao Cade tão somente aplicar a Lei 12.529/2011 ou 8.884/94. De forma alguma busca-se contestar a legitimidade dos consórcios previstos na Lei 8.666/93 ou qualquer desenho , ou modelagem licitatória. Portanto, pelas razões anteriormente expostas, rejeitam-se as preliminares arguidas. 3.2. NULIDADE DO ACORDO DE LENIÊNCIA Os argumentos trazidos pela Representada Camter (SEI nº 0316233, p.28 e seguintes) visam contestar a validade do Acordo de Leniência, apontando para supostos vícios que afetariam sua legitimidade. Entre estes, destacam-se:

(i) a utilização indevida de documentos descontextualizados; (ii) a suspeição das declarações dos Signatários; e (iii) a insuficiência dos elementos apresentados no acordo. No que concerne ao primeiro ponto, Camter ressalta a apresentação isolada de documentos eletrônicos, sem contextualização adequada, o que, em seu ponto de vista, comprometeria o contraditório e a ampla defesa: “Inserem-se aqui os inúmeros documentos eletrônicos, mensagens, compromissos de Outlook, entre outros, juntados de forma isolada e completamente dissociada do contexto em que foram produzidos. Tais "evidências", na forma como apresentadas no presente processo, impossibilitam o conhecimento integral das mesmas, o que acaba por comprometer, em última análise, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.” (SEI nº 0316233, p.30) Quanto à suspeição dos Signatários do Acordo de Leniência, a Camter questiona a confiabilidade dessas declarações. Alega que as declarações e informações do beneficiário da Leniência estão indissociavelmente ligadas ao interesse dos mesmos em serem beneficiados com a extinção da ação punitiva da administração pública, ou com a redução da penalidade a ser imposta pelo Cade, conforme previsto nos termos do art.86, da Lei 12.529/2011. Sustenta a Camter que os Beneficiários têm um interesse processual distinto e diametralmente oposto dos demais Representados.

Assim, a eficácia probatória dos elementos (documentos e declarações) trazidos pelos Signatários do Acordo de Leniência em questão devem ser assimilados com extrema cautela, devendo estar respaldados em outras evidências capazes de assegurar a necessária robustez e contundência que se espera de todo e qualquer conjunto probatório. Por fim, argumenta-se sobre a inutilidade das informações contidas no Histórico do Acordo, por não estarem acompanhadas de provas consistentes que comprovem de forma objetiva a participação do Representado. A referência ao artigo 4º, §16 da Lei 12.850/2013 reforça a necessidade de provas adicionais para embasar uma decisão condenatória. No exato mesmo sentido, os Representados EIT, Paulo Cabral, Juarez Miranda, QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza (SEI nº 0323007, §32 e seguintes) pleiteiam a nulidade do Acordo de Leniência, baseando-se na ausência de fundamentação sólida. No que diz respeito à suposta falta de provas suficientes para embasar o acordo, esclarece-se que o mesmo foi celebrado quando ainda não havia evidências contundentes sobre a conduta investigada. As notícias sobre investigações prévias não são consideradas provas suficientes para assegurar uma condenação.

Aliás, eventual análise probatória (se há provas capazes de corroborar ou não o que foi trazido no âmbito do Acordo de Leniência) diz respeito a um tipo de inferência que, na realidade, se confunde com discussão de mérito, não sendo apropriado debater tal questão em sede de preliminar. Portanto, entende-se que tal preliminar deva ser rejeitada. 3.3. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O Representado Juarez Miranda (SEI nº 0323007, §57 e seguintes) alegou, em síntese, que a instauração do chamado “Procedimento Administrativo”, tal como realizado pela SG/Cade, constitui ofensa ao princípio do devido processo legal. O Representado entende que a SG/Cade deveria, a partir do Acordo de Leniência, ter dado início a um “Inquérito Administrativo”, e afirma que não se trata de mero formalismo, tendo em vista que ele deve ter amplo conhecimento sobre o rito processual a que está submetido.[5] Além disso, o Representado Juarez Miranda afirma que, em decorrência do exposto acima, inexiste na Lei 12.529/2011 qualquer dispositivo que autorize a instauração de “Processo Administrativo” para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica direto da conclusão de um "Procedimento Administrativo".

Ele entende que o artigo 69 da Lei 12.529/2011 é explícito e muito específico ao determinar que o "processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural." Portanto, segundo sua compreensão, a peça inaugural do processo administrativo, nos termos do referido artigo 69, deve ser a conclusão do inquérito administrativo, e não do procedimento administrativo. Portanto, o Representado sustenta que, por ter sido instaurado a partir de Procedimento Administrativo, o presente Processo Administrativo é nulo de pleno direito, devendo ser arquivado imediatamente. A Superintendência-Geral, com razão, referiu que, consoante a Lei 12.529/2011, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo. No mesmo sentido, o RI-Cade (Regimento Interno do Cade), que regulamenta a Lei 12.529/2011, afirma, em seu artigo 136, que quaisquer dos tipos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica serão instaurados (a) de ofício; (b) em face de representação fundamentada de qualquer interessado; (c) em decorrência de peças de informação;

(d) após a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou conclusão de inquérito administrativo; e (e) em face de representação advinda de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Assim, demonstrou-se que: (i) o Inquérito Administrativo se faz necessário apenas quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo; (ii) a instauração do Processo Administrativo pode suceder à realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo, não havendo nenhuma nulidade nesse sentido, já que há expressa previsão quanto à possibilidade de instauração ex officio de Processo Administrativo. Concorda-se com a Superintendência-Geral de que não há necessidade de abertura de Inquérito Administrativo prévio ao Processo Administrativo. Por este motivo, a preliminar não deve prosperar. 3.4.

OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA POR IMPUTAÇÕES GENÉRICAS E IMPRECISAS Os Representados Caenge, Camargo Correa, José Gilmar Santana, Camter, Carioca, Roque Meliande, EIT, Paulo Cabral, Juarez Miranda, Paulo Duarte, OAS e Marcelo Ribeiro (SEI nº 0323007, §71 e seguintes) alegam que houve a imputação genérica de condutas, clamando pela individualização dos atos que lhes são atribuídos, ressaltando a necessidade de preservação da ampla defesa. Argumentam que a ausência de especificidade na acusação compromete a capacidade de se defenderem, violando os preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Todavia, tais contestações são contrapostas pela autoridade competente, que não vislumbra fundamentos para acatar tais argumentos, mantendo a robustez das imputações. Com efeito, a Superintendência-Geral esclarece que demandar a individualização minuciosa das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, antes da conclusão da instrução, equivaleria a requerer uma antecipação da decisão por parte do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, reside precisamente em reunir dados e informações que permitam alcançar as conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do término da instrução, isto é, se a conduta realmente ocorreu e, caso afirmativo, qual a conduta individualizada de cada agente que a ocasionou.

Destaca-se que, para a instauração do Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência estabelece simplesmente a necessidade de robustos indícios do suposto ilícito. Por conseguinte, indício significa "probabilidade de", "sinal", "vestígio", ou ainda "circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos". Assim, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Portanto, cabe à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhes foram imputadas. Novamente, concorda-se, integralmente, com a Superintendência-Geral a este respeito. Portanto, indefere-se a preliminar arguida. 3.5.

AUSÊNCIA DE PROVAS E IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA Os Representados Camargo Correa e José Gilmar Santana (SEI nº 0323007, §90 e seguintes) alegam ausência de provas concretas que sustentem qualquer participação ilícita de sua parte, destacando a fragilidade e insuficiência dos documentos apresentados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo. Da mesma forma, a Representada CAMTER questiona a validade dos elementos probatórios, ressaltando que a participação em reuniões não implica automaticamente em condutas relevantes para a estratégia empresarial, demandando a demonstração de poder decisório e prerrogativas de representação. Os Representados Carioca e Roque Meliande também argumentam a falta de documentos probatórios de seu envolvimento nas condutas anticompetitivas, enquanto o Representado Juarez Miranda e o Representado Caenge enfatizam a necessidade de evidências sólidas para justificar a inclusão no polo passivo, contestando a ausência de delimitação das supostas condutas e a inversão do ônus da prova. Por sua vez, o Representado Paulo Duarte defende-se alegando a inaplicabilidade do ônus probatório a ele, em virtude da ausência de indícios de sua participação nos eventos colusivos, destacando a unilateralidade e falta de comprovação das declarações mencionadas. Além disso, aponta sua ilegitimidade passiva, argumentando que sua nomeação como Diretor Regional da Delta ocorreu após o período dos fatos investigados.

A Superintendência-Geral do Cade refere que, em síntese, os Representados levantam três argumentos principais: (i) a falta de provas substanciais da infração à ordem econômica ou a fragilidade das apresentadas; (ii) a alegação de que alguns Representados não detinham poder de decisão ou eram meros prestadores de serviços terceirizados; e (iii) a questão do ônus da prova, indicando que cabe à SG/Cade apresentar os indícios de infração e não aos Representados a produção de prova negativa. No entanto, segundo a SG/Cade, tais alegações não se sustentam diante das disposições da legislação antitruste, que requerem apenas indícios de infração para instauração do processo administrativo, a serem analisados posteriormente com base no contraditório e na ampla defesa. Quanto ao ônus probatório, cabe à SG/Cade apresentar os indícios de infração, enquanto aos Representados cabe rebatê-los, não se configurando como inversão do ônus da prova. A este respeito, compreende-se que a análise probatória diz respeito ao mérito do caso, estando correta a Superintendência-Geral do Cade, no sentido de que indícios são suficientes para instaurar investigações e tal não teria relação com ônus probatório posterior, quando da análise propriamente do mérito. Assim, indefere-se a preliminar. 3.6.

INDEVIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.529/2011 Os Representados Camargo Correa e José Gilmar Santana (SEI nº 0323007, §102 e seguintes) argumentam que os dispositivos legais da Lei 12.529/11 mencionados na imputação são inaplicáveis ao caso, uma vez que os alegados eventos ocorreram antes de sua vigência. A conduta supostamente perpetrada pelos Representados teria se consumado entre setembro de 2007 e janeiro de 2008, quando ainda regia a Lei 8.884/94. Entretanto, o Despacho que instaura o processo atribui aos Representados a prática de infrações previstas na Lei 12.529/11 (artigo 36, incisos I a IV, c/c seu § 3°, inciso 1, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII), a qual somente entrou em vigor posteriormente aos fatos sob investigação. Portanto, alegam que é manifesta a incongruência de imputar aos Representados condutas tipificadas na Lei 12.529/11 quando os eventos em questão remontam a uma legislação anterior. Alegam que a ilicitude da conduta da SG/Cade não se dissipa pelo fato de que os dispositivos do artigo 20 da Lei 8.884/94 e do artigo 36 da Lei 12.529/11 sejam equivalentes, como se fossem os únicos preceitos pertinentes para definir as infrações. A Superintendência-Geral do Cade , com razão, menciona que não há fundamentação para a suposta nulidade na decisão de instauração do Processo Administrativo, uma vez que esta tipificou as condutas investigadas tanto na Lei 8.884/94 quanto na Lei 12.529/2011. De fato, extrai-se textualmente:

"a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011." ("NT 25/2016" - 0273090). Além disso, a inclusão das condutas investigadas em ambos os diplomas legais está completamente justificada, seja para evidenciar que tais condutas são igualmente passíveis de repressão nos dois estatutos, seja porque os fatos continuam sob investigação e, portanto, é possível que, ao longo da instrução probatória, seja constatado que sua extensão temporal ultrapassou o inicialmente apurado. Assim, indefere-se a preliminar. 3.7. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM REPRESENTANTES DO PODER PÚBLICO A Representada Camter (SEI nº 0323007, §110 e seguintes) requer que haja reconhecimento quanto à necessidade de formação do litisconsórcio passivo entre os Representados e o Presidente da EMOP, Ícaro Moreno Júnior, bem como em relação aos membros componentes da Comissão de Licitação responsável pelo procedimento licitatório relativo ao PAC Favelas (Concorrência n° 002/2007), uma vez que estariam diretamente relacionados aos fatos reputados ilícitos.

A Representada enfatiza que a Nota Técnica de Instauração traria a informação de que a conduta investigada teria sido articulada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, e, portanto, Ícaro Moreno Júnior, na condição de Presidente da EMOP e representante dos interesses do Governo do Estado do Rio de Janeiro, teria tido papel crucial como articulador do conluio. Defende, assim, que seria necessário que houvesse um único processo de apuração, tendo em vista que o suposto conluio teria ocorrido por meio de condutas concertadas de vários agentes, além do rol dos Representados elencados na Nota Técnica de Instauração. Neste sentido, o Representado Juarez Miranda, também alega a necessidade de inclusão do Estado do Rio de Janeiro e da EMOP no polo passivo, assim como de inúmeros agentes públicos mencionados nos autos, tal como o Secretário Estadual Wilson Carlos Carvalho, o Presidente da EMOP Ícaro Moreno Junior, os arquitetos e urbanistas Hamilton Casé e Pedro Aleixo – tendo em vista o artigo 31 da Lei de Defesa da Concorrência, que expressa o alcance de sua aplicação às pessoas jurídicas de direito público. Em síntese, verifica-se que os Representados sustentam: (i) aplicação da previsão de litisconsórcio passivo necessário ao caso concreto;

(ii) necessidade de inclusão no processo administrativo de agentes públicos que teriam tido suposta participação na suposta conduta e (iii) necessidade de inclusão do Estado do Rio de Janeiro e da EMOP no polo passivo, visto que seriam supostamente articuladores da conduta anticompetitiva. A Superintendência-Geral do Cade esclarece que o litisconsórcio passivo necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”, cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”. Ainda, o litisconsórcio necessário ocorre quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito. Todavia, não é o que se verifica no caso em análise. Para justificar sua posição, apresenta o voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no seguinte sentido: A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...).

Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto, a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação, como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração. (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso de desmembramento de processo, o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de Representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras:

“Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) (g.n.) Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: “(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente.

Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” (g.n). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou igualmente o seguinte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010.

E-DJF1 03/11/2010) (g.n) Ante o exposto, não cabe alegar litisconsórcio passivo necessário ao caso concreto. Igualmente, não há necessidade de inclusão no processo administrativo de agentes públicos que supostamente teriam tido participação na suposta conduta. Constata-se que a alegação dos Representados carece de fundamento. Primeiramente, ressalta-se que o Cade possui competência restrita à análise de aspectos relacionados à infração à ordem econômica, não detendo autorização legal para investigar ou decidir sobre ilícitos como fraude, direcionamento de editais ou corrupção de agentes públicos. Nesse sentido, as investigações devem se ater aos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, circunscrito pela Lei 12.529/2011, enquanto ilícitos relacionados a agentes públicos devem ser tratados pelos órgãos competentes conforme suas respectivas legislações. Além disso, a definição legal de cartel pressupõe um acordo entre concorrentes, excluindo a possibilidade de enquadrar agentes públicos nessa categoria, reforçando a necessidade de investigação e aplicação de sanções conforme a legislação específica aplicável a cada caso. Quanto à alegação de necessidade de inclusão no polo passivo do Governo do Rio de Janeiro e da EMOP, não é racionalmente sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. Ante o exposto, concorda-se com a Superintendência-Geral e indefere-se a preliminar. 3.8.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM DECLARAÇÕES DE AGENTE COLABORADOR Segundo arguições apresentadas pelos Representados [Anexo – Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n° 0806145) §154 e seguintes] encontra-se a discussão sobre a admissibilidade das declarações oriundas de colaborações como fundamento único para a condenação em infrações administrativas e anticompetitivas, sob a égide de dispositivos específicos da legislação brasileira. O Representado Paulo Duarte, ancorado no art. 4, §16 da Lei 12.850/2013, sustenta a inviabilidade de condenações exclusivamente pautadas nas assertivas de colaboradores, aplicando tal princípio igualmente às esferas administrativas vinculadas a acordos de leniência e compromissos de cessação. Similarmente, a Queiroz Galvão defende a desqualificação probatória de tais declarações, aludindo à predisposição de beneficiários de acordos em maximizar suas contribuições em prol de interesses próprios, uma noção refutada pela análise procedimental que evidencia a coleta de um corpus probatório robusto e diversificado, transcrito do Acordo de Leniência e outros mecanismos colaborativos. Tal arcabouço, enriquecido por uma miríade de fontes, desautoriza a presunção de unilateralidade na evidência colaborativa. Embora a Superintendência-Geral tenha adentrado no mérito da referida preliminar, compreende-se que tal alegação diz respeito ao mérito do processo administrativo, não sendo, propriamente, uma análise preliminar.

3.9. RESTRIÇÃO DE ACESSO A DOCUMENTOS Os Representados Queiroz Galvão, Gustavo Souza e Maurício Rizzo [Anexo – Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n° 0806145- §169 e seguintes)] argumentaram que houve restrição de acesso a documentos considerados pelos Beneficiários, mais especificamente, restrição a: power point repassado ao Governo do Rio de Janeiro para ser usado em evento público de lançamento do PAC Favelas no Canecão (Nota Técnica, item VI2.2 e §97) - alegam que os Signatários não trouxeram a referida apresentação aos autos; e, oitivas e depoimentos dos acusados, realizadas no âmbito da Ação Penal 0017513- 21.2014.4.02.5101, que tramitou na Sétima Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Documentos 05 a 08 do TCC da Odebrecht - acesso restritos aos Compromissários) - defendem que deveriam ter tido acesso a estes documentos. Em síntese, segundo os Representados, “a ausência dos documentos mencionados causa graves prejuízos às defesas dos Representados, que não possuem conhecimento de todos os elementos de prova em poder do CADE, sendo patente a nulidade em razão da violação ao devido processo legal” (parágrafo 28). A Superintendência-Geral do Cade menciona que o documento Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, foi apresentado em 2/7/2007, tendo contado com auxílio técnico anterior das empresas Representadas por meio da preparação de um rascunho em PowerPoint para ser usado nessa apresentação.

No entanto, menciona que o Power Point não foi trazido pelos Signatários como documento anexo ao Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, razão pela qual não há que se falar em restrição de acesso a documento, uma vez que ele não consta da listagem de documentos trazidos pelos Signatários. No que se refere aos documentos de oitivas e depoimentos dos acusados realizados no âmbito da Ação Penal 0017513- 21.2014.4.02.5101, a Superintendência-Geral do CADE esclareceu que essa questão foi analisada pela Nota Técnica 43/2019 (SEI n° 0613087) em 9/5/2019. Os documentos a que se referem os Representados foram descritos no anexo do Histórico da Conduta 36/2018 (SEI n° 0572285). A Superintendência-Geral assim se pronunciou: “a juntada das mídias das oitivas de colaboradores - Documentos 05 a 08 do Histórico da Conduta 36/2018 - aos autos não foi realizada pelo fato de seu conteúdo integral extrapolar o escopo da presente investigação. O material, em grande parte, faz referência a outras obras, fatos, projetos e crimes, que não são objeto da presente investigação e/ou que estão fora da competência do CADE investigar.

A Ação Penal n° 0017513-21.2014.4.02.5101 investigou a existência de uma organização criminosa dedicada à prática de corrupção, fraude a licitações, cartel e lavagem de dinheiro na execução de obras públicas financiadas ou custeadas com recursos federais pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, sob o mandato do então Governador Sérgio Cabral, em especial a reforma do Estádio do Maracanã para a Copa do Mundo de 2014, obras do programa de urbanização e regularização fundiária PAC-Favelas e a construção do Arco Metropolitano. E a presente investigação visa somente apurar supostas condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”). Além disso, foram transcritos no Histórico da Conduta trechos das oitivas de colaboradores com o Ministério Público Federal com o propósito de corroborar informações referentes à Representada Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, não havendo uso deste material para imputar nenhuma ação ilícita a nenhum dos Representados. Esclarece-se também que os Documentos 05 a 08 foram apresentados pelos Signatários de TCC com o Cade e o seu uso pela SG/CADE foi objeto de autorização judicial, com a restrição de que não poderiam ser utilizados contra aqueles que colaboram com o Ministério Público Federal.

Como um dos réus colaboradores com o Ministério Público Federal não é Signatário de Leniência ou TCC perante o Cade, por cautela, entendeu-se que seria prudente não juntar os documentos aos autos. No entanto, as informações daquele feito judicial que eram relevantes para corroborar informações trazidas com o Histórico da Conduta e restritas ao objeto da presente investigação, foram devidamente transcritas. Vale reiterar que as informações oriundas da Ação Penal não são utilizadas para imputar qualquer conduta anticoncorrencial a qualquer dos Representados. Assim, não há qualquer prejuízo à defesa dos Representados, que não especificaram as razões pelas quais os depoimentos apresentados no processo judicial poderiam ser úteis em sua defesa. Ainda assim, merece destaque o fato de que os Representados Maurício Rizzo e Gustavo Souza são réus na Ação Penal n° 0017513-21.2014.4.02.510156, possuindo pleno acesso à totalidade dos depoimentos dos colaboradores, bem como a todo o conteúdo da ação penal, de modo que não deve prosperar qualquer alegação de prejuízo à defesa. É razoável supor que, se houvesse qualquer material útil à defesa, as argumentações e fatos teriam sido trazidas aos autos. Em que pese tal posicionamento da Superintendência-Geral do Cade, verifica-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vai no sentido de que a prova emprestada deve estar disponível em sua integralidade para os investigados (REsp 1795341/RS, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019). Obviamente, tal consideração deve considerar a necessidade de exposição daquele que sofre busca e apreensão. Caso a prova venha a expor fatos particulares que não possuem relação com a investigação em si (ou até mesmo digam respeito a segredos de negócios, ou informações sensíveis do ponto de vista concorrencial), não cabe publicizá-las. De outro lado, se forem juntadas as provas, há que se ter cuidado para assegurar que permitam o contraditório e a ampla defesa. Inobstante este aspecto, compreende-se que a referida análise necessita ser feita em concomitância com a análise probatória propriamente dita. Ou seja, para saber se houve (ou não) prejuízo à defesa, há que se considerar quais evidências estão sendo utilizadas no caso concreto e se houve a ponderação necessária entre ampla defesa vis-à-vis defesa da privacidade do investigado. Portanto, em que pese vote pelo indeferimento da presente preliminar, por considerar que a análise em alguma medida se confunde com o próprio mérito, há que se considerar tal questão na análise probatória. 3.10.

AUSÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DA AUTENTICIDADE DE DOCUMENTOS Os Representados Queiroz Galvão, Gustavo Souza e Maurício Rizzo [Anexo – Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806145) §179 e seguintes] levantam questionamentos quanto à autenticidade e veracidade dos documentos apresentados no contexto dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), apontando para a ausência de elementos adicionais que corroborem a legitimidade desses documentos, especialmente no que tange a e-mails e compromissos eletrônicos. Argumentam sobre a necessidade de verificação rigorosa dos formatos, origens e integridade dos conteúdos, bem como a identificação precisa de remetentes e metadados. Além disso, criticam a eficácia de um relatório pericial na garantia da integridade documental, especialmente quando os documentos dizem respeito majoritariamente a interações internas da empresa, sugerindo a possibilidade de parcialidade. Os Representados solicitam, portanto, a exclusão das provas consideradas nulas. Por outro lado, a Superintendência-Geral do Cade refuta tais alegações, defendendo a adequação dos documentos eletrônicos apresentados. Destaca-se que o relatório de certificação, embora não obrigatório por lei, serve como uma descrição dos procedimentos adotados para a coleta e apresentação de evidências, não sendo, portanto, um requisito para a validade da prova.

A SG ressalta que a apresentação de provas, inclusive digitais, é um direito das partes e que o valor probatório dos documentos será avaliado ao final do processo, em consonância com os princípios do contraditório. Enfatiza-se ainda que os documentos submetidos pelos colaboradores foram acompanhados de relatórios de certificação elaborados por entidades independentes, detalhando a metodologia de extração e validação dos dados, o que, para a SG/CADE, é suficiente para a aceitação dessas evidências como parte do conjunto probatório. A respeito de tal tópico, concorda-se que perícias unilaterais tem valor probatório limitado. Assim, a análise da referida prova necessita ser realizada no caso concreto. De outro lado, tal avaliação diz respeito à análise da prova concreta em si, para análise se os documentos são ou não autênticos. Assim, em que pese concorde-se com a tese de que há necessidade de se avaliar o valor probatório de uma prova unilateral no caso concreto, tal fato não gera, por si só, nulidade. Portanto, entende-se que não se trata de uma questão que deva ser debatida preliminarmente, mas uma avaliação sobre o valor probatório das evidências coletadas, sendo recomendável sua análise no mérito do processo. Assim, indefiro a questão como preliminar. 3.11. PREJUDICIALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR ABSOLVIÇÃO EM PROCESSO CRIMINAL Outra preliminar apresentada diz respeito àquela apresentada pelo Representado Juarez Miranda. (SEI nº 0603879, p.

7 e seguintes) Segundo Juarez Miranda, “os únicos fatos imputados ao Representado referem-se a dois documentos trazidos pelos Signatários nos anexos ao Histórico da Conduta que, segundo a Superintendência-Geral, demonstrariam sua suposta participação nas duas reuniões, possivelmente ocorridas nos dias 8/1/2008 e 4/9/2007.” No entanto, Juarez Miranda argumenta que “os referidos documentos tratam de invites do Outlook e em nenhum deles o Representado consta como destinatário. Além de o Representado não ter recebido tais invites, não ter participado de tais reuniões e nem ao menos ter conhecimento delas, ele conseguiu comprovar que sequer estava presente na cidade do Rio de Janeiro nessas datas. Em relação à data de 08 de janeiro de 2008, o Representado comprovou que estava em viagem internacional, de férias, tendo visitado inicialmente a Inglaterra (a partir de 23/12/2007) e posteriormente, nesta exata data de 08/01/2008” estaria na França, conforme demonstrado em seu passaporte. Em relação à suposta reunião datada de 04 de setembro de 2007, o Representado esclarece que estava também em viagem a Minas Gerais, tendo viajado para Mariana/MG. Tais fatos foram reconhecidos em sentença criminal que absolveu o Sr.

Juarez Miranda por ausência de provas que comprovem a autoria imputada a ele, reconhecendo que "o acusado além de ter afirmado em seu interrogatório em juízo que não teve participação e nem conhecimento dos fatos da denúncia, logrou comprovar que não participou das referidas reuniões destacadas pelo MPF, trazendo aos autos comprovante de que estava na França na reunião do dia 08/01/2008 e em Mariana na reunião no dia 05/09/2007”. O referido Representado sustentou que sentença absolutória relativa à autoria em ação penal deve vincular a esfera administrativa. A Superintendência-Geral alegou que, embora a lei brasileira tenha adotado o sistema de independência das instâncias, o MPF/RJ recorreu da sentença criminal em questão e que o recurso de apelação está pendente de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Além disto, como não houve negativa de autoria, mas arquivamento por ausência de provas, a Superintendência-Geral alegou a independência das esferas de responsabilidade, para não suspender o processo administrativo atual, enquanto está pendente o processo criminal em questão. Diante do exposto, a Superintendência-Geral sugeriu o indeferimento da preliminar [Anexo – Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806145) §211 e seguintes]. Com efeito, segundo o Código Civil, tem-se a seguinte norma a respeito de como se dá intersecção entre as esferas de responsabilidade: “Art. 935.

A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” O art. 7º da Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019 , refere que: “Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal.” Esta regra , prevista em ambas as legislações, não é adstrita apenas a estes diplomas legais, mas diz respeito a uma norma ampla a respeito de como as esferas de responsabilidade interagem entre si. A este respeito, eis o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC 147576/DF, 1ª Turma, j. 24/08/2018, no acórdão do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux: As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria. Precedentes: MS 34.420-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/05/2017; RMS 26951-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 18/11/2015; e ARE 841.612-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/11/2014. 5. Portanto, como não houve absolvição por inexistência de fato ou negativa de autoria, correta está a posição da Superintendência-Geral do Cade em afastar a respectiva preliminar.

De outro lado, em que pese a Superintendência-Geral do Cade esteja correta a este respeito, cumpre notar que já há posicionamentos judiciais sobre a fragilidade das provas existentes contra alguns Representados em outras esferas e tais questões serão consideradas quando da análise do mérito deste caso. 3.12. COMENTÁRIOS FINAIS Considerando o exposto neste capítulo, concorda-se com a Superintendência-Geral, com o Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade), com a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (Procade) e com o Conselheiro Relator pelo indeferimento de todas as preliminares apresentadas neste caso. 4. DA EXTINÇÃO POR FALECIMENTO Concorda-se com o Conselheiro Relator que o Processo Administrativo deva ser extinto em relação a Marcelo Duarte Ribeiro pelo seu falecimento (SEI nº 0931166), na forma do artigo 52 da Lei nº 9.784/1999 e do artigo 107, inc. I, do Código Penal, independentemente do cumprimento dos compromissos assumidos no TCC firmado com o Cade (SEI nº 0549467 -versão restrita e SEI nº 0549465 - versão pública). 5. DA APLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PENAL NAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS TAMBÉM TIPIFICADAS COMO CRIME Antes de aprofundar a análise do conjunto probatório, considero oportuno fazer uma breve consideração acerca da aplicabilidade do prazo prescricional penal nas infrações administrativas também tipificadas como crime.

Apesar de este ser entendimento consolidado pelo Cade[6] e devidamente manifestado pelo Conselheiro Relator, são recorrentes as alegações de Representados no sentido de que o prazo prescricional aplicável às infrações à ordem econômica seria o quinquenal, conforme disposto na redação do caput do art. 46 da Lei 12.529/11 e do art. 1º, §2º da Lei 9.873 de 23 de novembro de 1999. Cumpre, portanto, traçar breve cronologia da aplicação do prazo prescricional penal para cartéis. Inicialmente, entre os anos de 1994, quando foi promulgada a Lei 8.884/94, e 1998, o prazo prescricional da ação punitiva do Cade era de 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 28 da referida Lei. Entretanto, com o advento da Lei 9.873/99, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, estendeu-se o prazo prescricional da ação punitiva do Cade para 12 (doze) anos. Essa alteração se deve ao artigo 1º, §2º da referida lei, que determina que, se a conduta também for tipificada como crime, a prescrição será aquela prevista na lei penal. Nesse sentido, o parecer da PFE 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0822662), neste processo, defende a aplicação do prazo de 12 (doze) anos e, consequentemente, a rejeição das preliminares aduzidas pelos Representados. Em relação ao prazo prescricional, aduz que: As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II).

De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. Assim, o Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos para a pretensão da ação punitiva. A Lei 12.529/11, em seu art. 46, § 4º, inclusive reforça tal aplicação do prazo penal, replicando a disposição da Lei nº 9.873/99, a saber: § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Desta forma, a Lei 12.529/11 e a Lei 9.873/99 estabelecem expressamente[7] que, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nessa linha, não se faz sequer necessária a apuração criminal do fato ilícito para fins de aplicabilidade do prazo prescricional penal na seara administrativa. Sobre este tema, a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) entende que um prazo demasiadamente curto afeta a habilidade do Estado de sancionar condutas ilícitas, pois:

As regras relacionadas à prescrição prejudicam a efetividade da persecução penal dos crimes relacionados à concorrência. Em particular, a duração da prescrição depende, em cada caso, da multa imposta no caso específico, ao invés do valor máximo da sanção prevista. Em razão da duração das investigações e dos processos envolvendo violações à concorrência e da duração tipicamente curta das sanções penais, no momento em que a sentença é exarada, incide a prescrição sobre a pretensão punitiva do Estado. Assim, a maioria dos réus condenados em âmbito penal pela prática de cartel acaba não cumprindo a pena[8] . (grifo nosso) Um prazo quinquenal, portanto, obstaria a aplicação das sanções do direito antitruste, uma vez que as investigações tendem a durar um longo período de tempo. Os precedentes deste Conselho majoritariamente defendem a aplicação de um prazo prescricional conforme previsto na Lei 9.873/99, em seu 1º, § 2º, ou seja, o prazo de doze anos. Um exemplo recente que corrobora tal entendimento ocorreu no julgamento do cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional, no qual o Conselheiro Victor Fernandes exarou o seguinte entendimento em relação ao prazo prescricional: Não há dúvida de que o prazo prescricional de 12 anos (e não de 5 anos) se aplica aos Representados no presente processo, em razão do disposto no art.

1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, conforme assentado precedentes do CADE. Esse entendimento também é respaldado por julgados recentes das cortes superiores, como se depreende da ementa do Agravo Regimental em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança julgado pelo STF, colacionado a seguir: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (grifo nosso).[9] Da mesma forma, no Agravo Regimental em Mandado de Segurança n.35835, cujo Relator foi o Ministro Gilmar Mendes, tem-se que: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MEMBRO DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. FALTAS DISCIPLINARES. APURAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE VÍCIOS NO CURSO DO PROCESSO. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TIPIFICADAS COMO ILÍCITOS PENAIS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS PENAIS. NÃO VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PAD. CONCLUSÃO FORA DE PRAZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PENA DE SUSPENSÃO ACOMPANHADA DE PERDA DE REMUNERAÇÃO.

PREVISÃO LEGAL. LOMPI. APLICAÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTOS INCAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Analisando os fatos descritos na inicial, verifica-se que as condutas imputadas ao impetrante podem ser enquadradas, em tese, em diversos tipos penais, a saber: embriaguez ao volante (art. 306 do CTB), lesão corporal (art. 129 do CP) e resistência (art. 329 do CP). Esses delitos prescrevem penas máximas in abstracto que variam entre 3 meses a 3 anos, motivo pelo qual a prescrição a ser aplicada aos atos analisados pela decisão impugnada poderá se dar em 8 (oito) anos, caso as condutas ao impetrante imputadas amoldem-se aos tipos descritos. Não obstante, orientação jurisprudencial deste Tribunal firmou-se no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. (grifo nosso)[10] Especificamente em relação à atuação do Cade, pode-se citar o posicionamento do Ministro Benedito Gonçalves, do STJ, no Recurso Especial 1871758 – PR 2020/0095835-9, julgado em 03 de maio de 2022: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO.1.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. 5. Recurso especial provido. (grifo nosso)[11] Portanto, considerando-se as decisões deste Tribunal e os precedentes judiciais mais recentes de Tribunais Superiores, não restam dúvidas quanto ao entendimento de que, uma vez tipificada a infração investigada como crime, aplica-se ao processo administrativo o prazo prescricional penal, nos termos do artigo 46, § 4º da Lei 12.529/11 em conjunto com o artigo 4º da Lei 8.137/90 e artigo 109 do Código Penal.

Diante do exposto, o prazo prescricional aplicável para o exercício da ação punitiva da Administração Pública, no caso concreto, é, a princípio, de doze anos, uma vez que a conduta configura não apenas ilícito na esfera administrativa, como também é tipificada como crime. Todavia, de acordo com a regra do art. 115 do Código Penal: Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Como bem referiu o Ministério Público e o Conselheiro Relator, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública se operou em favor de Roque Manoel Meliande, Paulo César Almeida Cabral e Maurício Rizzo, uma vez comprovadas as idades superiores a 70 (setenta) anos alcançadas antes do julgamento do Processo Administrativo (SEI nº 0350989, p. 12, SEI nº 0315919 – PDF pp. 47 a 50, e SEI 0444588), a atrair a incidência da regra prevista no art. 115 do Código Penal, combinado com o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, conforme voto do Conselheiro-Relator e segundo compreensão do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI nº 0847464 - versão pública e SEI 0847465, versão restrita), tem-se que: “§ 52 - O fato ilícito remonta ao período compreendido no intervalo de maio de 2007 a fevereiro de 2008.

Considerando tratar-se de cartel, o prazo prescricional de 12 (doze) anos, reduzido pela metade em razão da comprovação de idade superior a 70 (setenta) anos, é de 6 (seis) anos. O processo administrativo foi instaurado em novembro de 2016 e caso haja a comprovação da idade superior a 70 (setenta) anos, incide a prescrição das condutas com base na idade, tendo em visto que o termo final para a Administração exercer a pretensão punitiva seria 2014.” Acompanho, portanto, o posicionamento do Relator e do Ministério Público a este respeito. 6. DOS CARTÉIS EM LICITAÇÃO O cartel é uma infração antitruste que reconhecidamente gera severos danos à ordem econômica, sendo considerada pela OCDE como “a mais prejudicial de todas as condutas anticompetitivas”[12] . No contexto de licitações públicas, essas consequências são ainda mais profundas, em razão da contratação envolver bens ou serviços públicos, gerando consequências a toda a sociedade. Para ilustrar o peso destas consequências, trago a informação de que, em 2008, ano em que ocorreu a licitação deste caso, o mercado de compras governamentais representou 14,4 % (catorze vírgula quatro por cento) do PIB brasileiro[13] . Diante dos consideráveis montantes despendidos pelo governo brasileiro em contratações públicas, o combate aos cartéis em licitação se apresenta como medida apta a gerar economias significativas, tanto através da via preventiva como também a repressiva[14] .

Desta forma, destaca-se a relevância atribuída a tais análises por este Conselho. A existência de um cartel implica a ocorrência de acordo entre concorrentes, com o intuito de limitar ou eliminar a concorrência, por meio da fixação de preços, divisão de mercado, manipulação de resultados ou de outras práticas restritivas à concorrência. No contexto específico das licitações públicas, uma das práticas mais comuns é a divisão do mercado[15] . Em geral, a quantidade de bens ou serviços demandados é definida pelo órgão público que promove a licitação e os licitantes competem em preço. Além disso, é comum que apenas um licitante seja vencedor de toda a licitação[16] ou de todo um lote de uma licitação, situação chamada de winner takes all. Diante dessas características do mercado de compras governamentais, as empresas tendem a dividir licitações ou lotes entre elas, em um esquema de bid-rotation. Essa divisão é então mascarada com o uso de diferentes estratégias, sendo a mais comum delas a apresentação de propostas de cobertura (cover bidding), em que as empresas enviam propostas já sabendo que serão de valor mais elevado do que a proposta da empresa destinada a vencer a licitação[17] .

Nas palavras do então Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, em seu voto no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90 com vistas a apurar suposto cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações para contratação de empresas de prestação de serviços de apoio, sinalização, monitoramento, manutenção e fiscalização do trânsito em Jaú SP (‘cartel dos radares’): 30. No mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, com os fornecedores competindo entre si para fornecer um determinado produto ou prestar determinado serviço à Administração Pública. Assim, as estratégias colusivas podem ocorrer tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas, significando a execução de uma estratégia comercial una entre os participantes do cartel. 31. Nesse sentido, é intrínseco à racionalidade de um cartel em licitações que nem todos os participantes serão vencedores dos certames de uma só vez. Assim, o fato de nem todos participarem de todos os certames, longe de servir como ausência de prova, normalmente significa que a estratégia do cartel está em funcionamento, seguindo-se uma ordem de vencedores pré-estabelecida pelo grupo. Ainda assim, o papel dos demais integrantes é crucial para que se crie uma aparência competitiva e uma falsa percepção dos valores de mercado pela Administração e, assim, se consiga fixar um sobrepreço na contratação[18] .

(grifo nosso) Essa simulação de falsa concorrência permite que os agentes econômicos do mercado aumentem os preços vencedores e maximizem seus lucros com objetivo de atingir um resultado de uma situação de monopólio. A teoria econômica indica que a magnitude do aumento de preços será maior quando a elasticidade preço da demanda pelo produto for pequena[19] . Como nas licitações públicas a quantidade demandada tende a ser fixa, em especial no curto, conforme exposto acima, a demanda tende a ser inelástica. Essa é justamente a razão econômica para que o cartel em licitação seja considerado ainda mais gravoso que um cartel comum. Os cartéis em licitação, desta forma, atingem diretamente o erário, especialmente com a fixação de sobrepreços nas contratações. Desta forma, o conluio entre concorrentes afeta a habilidade do Estado em empregar de forma eficiente seus recursos, afetando toda a sociedade[20] . Com efeito, os danos de um cartel em licitação, de certa forma, são semelhantes e se somam aos danos oriundos de corrupção. Os cartéis em licitações geram, portanto, diversos efeitos negativos para a sociedade, violando os princípios da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, em especial o da eficiência. É crucial, desta forma, o combate aos cartéis em licitação, de maneira a assegurar a integridade dos procedimentos licitatórios no Brasil. Foi neste sentido que, em 2021, foi promulgada a Lei 14.133 de 1º.

de abril de 2021, a qual insere os cartéis em licitação no Código Penal, no art. 337-F, referente à “frustração do caráter competitivo de licitação”. Em documento publicado em 2009, a OCDE[21] traz diversas recomendações para a manutenção da integridade e lisura das contratações públicas. Ainda que essas diretrizes sejam essenciais à prevenção contra cartéis em licitação, e diante da persistência desses conluios, também são cruciais que as sanções sejam capazes de desencorajar tal conduta, responsabilizar os envolvidos e garantir a devida reparação. 6.1. PADRÃO PROBATÓRIO EM CARTÉIS EM LICITAÇÃO As condutas tipificadas como cartel exigem uma profunda análise por parte da autoridade antitruste para averiguar dois principais aspectos: materialidade e autoria da conduta. Comprovada a presença desses elementos, torna-se possível impor as sanções adequadas às violações. Conforme exarado por Guerrin e Kyriazis[22] , “comprovar a existência de um cartel constitui a principal dificuldade na grande maioria dos casos em que a autoridade antitruste está atuando”[23] . A comprovação da ocorrência do ilícito costuma ser difícil porque, cientes da ilicitude das condutas, os agentes envolvidos em um conluio buscam esconder quaisquer evidências das práticas. Na esfera administrativa, como a principal modalidade de sanção tende a ser a pecuniária, o ônus da prova é menos limitado, quando comparado à esfera criminal.

Este é um dos motivos pelos quais o standard probatório exigido na esfera do direito administrativo sancionador difere daquele exigido na seara do direito penal[24] , apesar de ambos punirem, eventualmente, as mesmas condutas e buscarem a aplicação de sanções justas e razoáveis. Conforme meu entendimento, já manifestado anteriormente, como no voto do Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42[25] , que investigou conduta de cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para a fabricação de redes fixas de telecomunicações (dentre eles, linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas), a responsabilização de participantes de cartel, tipificada no art. 36, §3º, I, incisos ‘a’ a ‘d’ da Lei 12.529/2011, “advém das provas do acordo entre eles estabelecido e varia conforme o grau de participação dos agentes neste acordo de vontades (ou um meeting of minds, segundo a terminologia consagrada na literatura internacional)”. Diante dos supracitados obstáculos na comprovação cabal de cartéis, cabe à autoridade angariar todas as evidências disponíveis, sejam estas provas diretas ou indiretas (circunstanciais) do conluio.

Deve ser identificada a suficiência do conjunto probatório para uma decisão de não arquivamento, de forma a condenar apenas Representados, cuja participação no ilícito seja inequívoca, conforme entendimento que prevaleceu ao final do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78, que apurou suposta prática de cartel no mercado nacional de sistemas térmicos automotivos[26] . Em relação ao tipo de prova necessária, é importante ressaltar que não existe óbice à utilização de provas indiretas na condenação de conluios. Entretanto, é imperativa a observância dos limites à utilização de tais provas, uma vez que podem ser ambíguas, e, portanto, não levar à inequívoca certeza da participação do Representado no ilícito.[27] Conforme asseverou a OCDE em seu policy brief especificamente sobre investigações de cartel sem provas diretas[28] : Provas indiretas são aquelas que não descrevem especificamente os termos do acordo ou os partícipes deste acordo. Essas provas incluem evidência de comunicação entre os suspeitos de operarem cartéis e evidências econômicas sobre o mercado e a conduta de seus participantes sugerindo uma atuação concertada (tradução livre)[29] .

Assim, é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas[30] da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados, elementos cuja ausência poderia resultar na violação ao princípio do in dubio pro reo, aplicado tanto em processos penais como nos administrativos. Conforme ressalta Burnier da Silveira e Lacerda[31] , o sistema de livre convencimento motivado, adotado no Brasil, confere ao julgador a capacidade de atribuir às provas disponíveis o valor que entender adequado, desde que apresente a motivação de seu convencimento. A valoração das provas está intimamente relacionada ao standard probatório, padrão de prova exigido para a condenação em razão de determinada infração à ordem econômica. No Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24, envolvendo o cartel no mercado mundial de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll on/Roll off, ressaltei a insuficiência de conjunto probatório envolvendo apenas provas unilaterais. No mesmo sentido, já me manifestei pela fragilidade de conjunto probatório composto unicamente de provas indiretas escassas ou ambíguas.

Em síntese, meu entendimento, consubstanciado no Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade[32] , é de que “a diversidade de provas e indícios, a corroboração entre as provas e a inexistência de dúvida razoável acerca da conduta investigada constituem importantes balizas, entre outras disponíveis, para se aferir a suficiência probatória das informações e documentos reunidos pela investigação”.[33] Desta forma, Acordos de Leniência e Termos de Cessação de Conduta firmados com partícipes das infrações não ensejam uma condenação direta, devendo serem corroborados para que haja um suporte probatório adequado suficiente para afastar quaisquer dúvidas razoáveis quanto à participação dos Representados nas condutas a eles imputadas. Por isto, o conjunto probatório deste caso deve ser analisado com cuidado, haja vista que a organização das empresas em consórcios torna necessária a comunicação entre elas, ao menos entre as empresas de um mesmo consórcio. Outrossim, há de se averiguar a veracidade de cada uma das provas apresentadas, em especial daquelas que consistem em documentos digitais que podem ser facilmente manipulados.

Em suma, a subsequente análise do conjunto probatório buscará aferir se os contatos entre as empresas e os documentos apresentados são suficientes, individualmente ou em conjunto, para afastar quaisquer dúvidas de que os três consórcios não só mantiveram comunicação anterior à licitação e apresentaram propostas de cobertura para falsear a concorrência. 6.2. CONSÓRCIOS E CARTÉIS EM LICITAÇÃO Licitações podem ocorrer em múltiplas formas, a depender do objeto licitado, das empresas aptas a fornecer o bem ou serviço e dos interesses da administração. Na licitação do PAC Favelas, os lances foram elaborados de forma conjunta por três grupos, de três empresas cada. Este formato de licitação via consórcios pode tanto ensejar quanto repelir práticas anticompetitivas. Quando não há empresas capazes de fornecer individualmente o objeto da licitação, consórcios podem ser pró-competitivos e até mesmo imprescindíveis. A constituição de consórcios em licitações públicas nesses casos é expressamente permitida pelo artigo 33 da Lei n° 8.666/1993, lei vigente à época do certame. Não havia, portanto, nenhum impeditivo legal para que esse formato de licitação fosse adotado pelo governo do Rio de Janeiro. De outro lado, é importante esclarecer que não é papel do Cade analisar ou julgar o modelo adotado para a licitação neste caso concreto.

Mesmo que, em alguns casos, caiba alguma digressão própria de advocacia da concorrência, na análise de condutas, cabe apenas e tão somente ao Cade avaliar se houve ou não incidência da legislação concorrencial ao caso concreto. 6.3. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE CORRUPÇÃO E CARTÉIS EM LICITAÇÃO Outro elemento que pode estar presente no mercado de contratações públicas é a corrupção. Como se sabe, esta autoridade não possui competência para investigar e julgar atos de corrupção. Entretanto, há um debate extenso a respeito da relação entre corrupção e cartéis em licitações, tanto no âmbito econômico, como em outras jurisdições, a respeito da interrelação entre os sistemas de proteção da concorrência e os sistemas de combate à corrupção. Apesar de muitos estudos afirmarem haver uma correlação negativa entre concorrência e corrupção, a exemplo de Ades & Di Tella (1994, 1997, 1999),[34] em 2010, a OCDE lançou um Roundtable sobre “Colusão e Corrupção em licitações públicas”[35] afirmando que tanto a colusão como a corrupção possuem o mesmo efeito: “these discrete offences have the same effect: a public contract is awarded on a basis other than fair competition and the merit of the successful contractor, so that maximum value for public money is not achieved.

The country contributions (including those of Colombia, France, Latvia and the United States) provided some empirical evidence that corruption and collusion can occur in tandem, and certainly, these offences have a mutually reinforcing effect. Where corruption occurs in a public contract, collusion between bidders – for example, in the form of compensatory payments or the granting of subcontracts – may be necessary to ensure that losing bidders do not expose the illegal conduct to the public authorities. Equally, economic rents derived from collusion may foster corruption, while collusion is also facilitated by having an “insider” in the public agency that provides the bidders with information necessary to rig bids in a plausible manner and may even operate as a cartel enforcement mechanism.” No documento é expressa a necessidade de uma harmonização e coordenação entre diferentes autoridades que investigam tais condutas que possam estar interligadas: Incidents of collusion and corruption are typically investigated and sanctioned by separate national agencies: collusion generally comes within the remit of the competition authority, whereas corruption is pursued by public prosecutors or specialised anti-corruption agencies.

However, due to the mutually reinforcing nature of collusion and corruption plus the likelihood that such offences occur in tandem, the most effective approach to protecting the integrity of the public procurement process requires co-operation between the various enforcement agencies, whether by means of a formal memorandum of understanding, notification requirements or other mechanisms. The benefits to a co-ordinated approach are considerable. Evidence of collusion may come to light during a corruption investigation, and vice versa; having in place a knowledge-sharing policy ensures that this information is brought to the attention of the appropriate enforcement body. Em 2014, a OCDE publicou, novamente, outro documento intitulado combatendo a corrupção e promovendo a concorrência, alegando que deve haver cooperação na investigação de delitos envolvendo corrupção e concorrência:[36] the quintessential competition law contravention, will also fall foul of many standard anti-corruption laws. They are conspiracies against the public for private material gain and particularly so when bids for supplying goods or services to the public sector, such as in the case of large scale infrastructure projects, are rigged. (…) While the vertical collusion – in other words, the element of bribery – is not within the jurisdiction of the competition authorities, there is a strong incentive for the competition law enforcers and the agencies enforcing anti-corruption laws to co-operate.

Indeed there are strong arguments for requiring the competition authorities to alert the anti-corruption enforcement agencies to suspected or proven cartel conduct in all cases of public sector bid rigging. Competition law enforcement officials should be trained to recognise corruption red flags, and anti-corruption officers to recognise collusion red flags. (…) n evaluating corruption and competition in procurement auctions, Compte, Lambert Mogiliansky and Verdier (2005) argue that corruption can facilitate price collusion between firms when there are resubmission opportunities for tenders (by, for example deliberately allowing the favoured firm to re-adjust its bid) which provides an opportunity to enforce price collusion between firms as they consult with each other prior to re-submission. Na literatura econômica, os estudos das estratégias adotadas por players em cenários como o de um certame licitatório usualmente se utilizam de modelos de Teoria dos Jogos. Nesses modelos, as decisões de um player dependem do que ele acredita que os outros players farão. Muitas das recomendações de organismos internacionais quanto às regras dos procedimentos licitatórios decorrem do que tais modelos revelam acerca do comportamento das empresas (players) em cenários com diferentes regras.

Por exemplo, como já mencionado, licitações nas quais os lances são transparentes - visíveis aos concorrentes - e sucessivos - geram o incentivo para os licitantes entrarem numa estratégia de cartel tácito, estabilizando os lances em valores superiores ao que ocorreriam em efetiva concorrência[37] . Nesse sentido, a estratégia adotada por uma empresa depende de ela acreditar - ou não - que outra empresa está em conluio com o órgão que promove a licitação. Caso ela acredite que sim, há basicamente três estratégias possíveis: também entrar em conluio com o órgão público, estabelecer uma cooperação com a outra empresa via consórcio e/ou cartel ou correr o risco de ser inabilitada por não fazer parte do acordo entre o órgão público e sua concorrente. A estratégia escolhida dependerá dos payoffs da situação em análise, sob o aspecto estritamente de custos e benefícios econômicos (independentemente de outras considerações, como éticas, por exemplo). Nesta perspectiva econômica, algumas variáveis relevantes são o risco de que as condutas ilícitas sejam detectadas - e punidas -, a probabilidade de que a outra empresa esteja de fato em conluio com o agente realizador da licitação e a importância das licitações no faturamento da empresa.

Para se ter ideia da frequência com que licitações para obras públicas são maculadas por corrupção, um estudo empírico realizado no Reino Unido revelou que 41% (quarenta e um por cento) dos profissionais do mercado de construções do referido país já receberam propostas de propinas[38] . No Brasil, é possível, talvez, que esse número seja ainda maior. Dito isso, não há como analisar cartéis em licitações de obras públicas sem ao menos cogitar que eles estejam acompanhados de corrupção. Feitas as devidas ponderações, caberia ponderar, caso houvesse corrupção no presente caso (o que novamente, não é função do Cade avaliar) entrelaçada com um acordo colusivo (este, sim, de competência deste tribunal), como os payoffs de participação seriam afetados, considerando as variáveis de mercado. A este respeito, como já referido anteriormente, a decisão das empresas, portanto, depende do risco de serem punidas e do quanto a perda da licitação impactaria seus faturamentos. A Pesquisa Anual da Indústria da Construção (PAIC) revela que, em 2008, ano da licitação ora em análise, as obras públicas foram responsáveis por 43,9% (quarenta e três vírgula nove por cento) do faturamento das construtoras com obras e/ou serviços no Brasil. Ou seja, as obras públicas resultantes de certames licitatórios representam parte extremamente relevante do faturamento das construtoras.

Quanto ao último aspecto a influenciar os payoffs das possíveis estratégias das empresas, o risco de serem punidas, talvez, este número seja baixo, podendo ser ainda menor, caso a percepção de impunidade social aumente. Tal cálculo de custos e benefícios sob a perspectiva da corrupção pode, igualmente, ser feito sob o aspecto concorrencial. E, se no Brasil, há uma separação clara em relação à persecução concorrencial e aos delitos referentes a suborno e corrupção, há autores que alegam que, em outras jurisdições, há motivos para se ter uma avaliação conjunta destes temas. Com efeito, Franklin A. Gevurtz[39] busca argumentar que casos de corrupção e suborno (commercial bribery) sejam analisados, também, pela ótica concorrencial. Frise-se que não se está aqui endossando tal tese, muito menos alegando que o Cade deve se imiscuir em tais questões. O debate sobre corrupção não está abrangido na competência da autarquia, como já referido anteriormente. No entanto, este debate é aqui apresentado apenas para demonstrar o nível de intersecção que há na matéria. Enfim, para compreender o impacto concorrencial de suborno comercial clássico, Gevurtz faz algumas considerações que são interessantes. Segundo seu ponto de vista, uma empresa ineficiente pode pagar um agente de compras ou funcionário do governo, porque a ineficiência impede que tal empresa consiga disputar a licitação e ganhar o produto com base no preço ou na qualidade.

Adicionalmente, mesmo uma empresa eficiente poderia buscar competir em uma licitação, de forma corrupta, por vários motivos. Inicialmente, tal prática pode ser um esforço defensivo para responder à extorsão do agente público. Alternativamente, a empresa pode, também, preferir recompensar o agente público de forma ilícita, ao invés de enfrentar seus concorrentes, baixando, diretamente, seus próprios preços ou aumentando a qualidade de seus produtos. Em ambas as hipóteses, esta prática possui o efeito de aumentar os preços acima dos níveis concorrenciais. De todo modo, busca-se evitar a concorrência e, assim, manter preços mais elevados ou com pior qualidade, de forma artificial. Aliás, mesmo quando usada de forma defensiva, o impacto da corrupção é o aumento dos custos, já que os licitantes terão que arcar com vários favores em relação ao agente público desonesto. O efeito anticoncorrencial de suborno comercial clássico é na realidade muito semelhante ao da fixação de preços. Na fixação dos preços, um acordo entre dois ou mais vendedores impede o comprador de obter um preço competitivo de mercado. Já, no caso de corrupção via pagamento de suborno, o acordo é entre uma empresa e o agente público, que é o intermediário do comprador (sociedade). Como o agente subornado (intermediário) não considerará as propostas de outros vendedores, este acordo acaba com a possibilidade de o comprador obter um preço competitivo, assim como impede que os outros vendedores possam competir.

Na verdade, o efeito anticoncorrencial da corrupção pode até ser maior do que a fixação de preços. Em uma conspiração de fixação de preços, pode haver empresas vendedoras que não sejam parte do acordo. Além disso, os membros de uma combinação de preço sempre enfrentam questões atinentes à instabilidade própria de um cartel, visto que, talvez, possa ser lucrativo o comportamento desviante da societa sceleris, dependendo do payoff associado. Assim, os compradores poderão contornar a conspiração, em alguns casos, quando se tratar de um cartel, cooperando com a Autoridade de Defesa da Concorrência. De modo diferente, no caso da corrupção, o acordo não depende da vontade de uma extensa coletividade de empresas, não havendo custos de coordenação. Basta o contato com alguns servidores públicos responsáveis pelas licitações. Além disso, no caso do suborno comercial clássico, é possível impedir a concorrência também no que se refere à qualidade (e não apenas em relação ao preço), algo que poucas conspirações de fixação de preços conseguem fazer. Desta forma, é possível que o suborno comercial clássico crie um efeito anticoncorrencial tão ou até mais pernicioso que um cartel. Do ponto de vista conceitual, “commercial bribery” (suborno comercial) seria entendido como “acordo ou combinação que tem o efeito de aumentar preços e privar os consumidores das vantagens da competição livre”. Neste sentido, a legislação concorrencial busca proibir exatamente condutas como esta.

Assim, mesmo que nos Estados Unidos existam outros instrumentos normativos para combater a corrupção, como o Robinson-Patman Act e o Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), o Sherman Act , segundo a corrente defendida por Gevurtz, poderia, talvez, ser capaz de regular questões deste âmbito. Neste contexto, a jurisprudência norte-americana possui um amplo espectro de entendimentos sobre a matéria em discussão. Há alguns precedentes que não reconhecem a corrupção como prática anticompetitiva (ver Parmelee Transportation Co. v. Keeshin; Sterling Nelson & Sons, Inc. v. Rangen, Inc.; e Calnetics Corp. v. Volkswagen of America, Inc..)[40] . De outro lado, o Quinto Circuito, no caso Associated Radio Service Co. v. Page Airways, Inc., considerou que a “commercial bribery” poderia ser enquadrada como um prática comercial injusta (ou unfair trade practice).[41] Também, no caso City of Atlanta v. Ashland-Warren, Inc, o United States District Court for the Northern District of Georgia, o Tribunal Distrital reconheceu que houve uma corrupção generalizada dos funcionários públicos, sendo esta uma causa que envolvia efeitos anticompetitivos decorrentes da referida prática. De forma mais clara, no caso State of Utah v. Michael C. THOMPSON, Bruce A. Conklin and Michael Ziemski, verificou-se uma posição no sentido de que:

“Embora seja verdade que o suborno comercial por si só não seja uma conduta de violação da lei antitruste federal, "[Quando a corrupção está associada a outros atos tendentes a restringir o comércio, um pedido de aplicação da Lei Sherman * 811 pode ser estabelecido." Hitachi, 547 F. Supp. a 645, ver também Associated Radio Serv. v.Page Airways Co., Inc., 624 F.2d 1342 (Cir.1980 5). Além do Direito norte-americano, o Direito Japonês, por exemplo, tem algumas previsões que avaliam a corrupção de forma simultânea com algumas questões próprias do Direito Antitruste. Sobre este aspecto, a Federal Trade Commission do Japão considerou haver competência para investigar atos público-privados relativos a bid rigging, que estariam em conexão com os atos previstos na Legislação antimonopólio japonesa. Especificamente, o Act on Elimination and Prevention of Involvement in Bid Rigging, etc. and Punishments for Acts by Employees that Harm Fairness of Bidding, etc. (Act No. 101 of 2002) Japonês prevê em seu artigo 8o.

que “se um empregado, em relação à celebração de um acordo para a compra e venda, locação, contrato, através de licitação pelo governo, realizar quaisquer atos que possam prejudicar a imparcialidade da licitação, tais como incitar qualquer empresário ou pessoa para realizar oferta, informar qualquer empresário ou pessoa sobre o preço-alvo ou qualquer outro segredo da licitação, ou por qualquer outro meio violar seus deveres, o empregado deve ser condenado à prisão com trabalho não superior a cinco anos ou punido com uma multa não superior a ¥ 2.500.000”. Veja-se que aqui a Autoridade de Defesa da Concorrência Japonesa tende a punir práticas tidas como corrupção em licitações. Os casos do Japão e os precedentes norte-americanos são citados aqui para demonstrar que há uma grande intersecção entre o Direito Concorrencial e o combate à corrupção, sendo que este debate ocorre no mundo inteiro, como demonstrado pelos documentos da OCDE. Novamente, é relevante ressaltar que o Cade não possui competência para lidar com questões de corrupção. No entanto, há que se reconhecer a intersecção entre as matérias, sendo dever da autarquia cooperar com demais autoridades e, como se demonstrará ao longo do voto, à medida do possível, buscar harmonizar seu entendimento com o entendimento de outros entes na seara administrativa que punam este tipo de conduta, por outras legislações, mas a partir dos mesmos fatos.

Neste contexto, o Tribunal de Contas da União, o Ministério Público Federal, os Ministérios Públicos Estaduais e Controladoria Geral da União são as instituições responsáveis pela defesa do patrimônio público e pelo incremento da transparência na gestão, por meio de ações de controle interno, auditoria, correição, ouvidoria e prevenção e combate à corrupção. São áreas de atuação distintas, mas que se complementam em busca do aprimoramento da gestão dos recursos públicos e para o efetivo combate à corrupção. 7. DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO A Superintendência-Geral dividiu o cartel em duas fases: Fase 1 e Fase 2, conforme a Figura abaixo. A Fase 1, transcorrida de março a novembro de 2007, caracterizou-se por contatos entre as Representadas e entre elas e os agentes políticos para inserirem/discutirem os requisitos no futuro edital , que somente elas seriam capazes de cumprir, visando a garantir que quaisquer competidoras externas ao cartel fossem inabilitadas. A Fase 2, por seu turno, foi caracterizada por interações entre membros de diversos níveis hierárquicos das empresas envolvidas com vistas à apresentação de propostas de cobertura que simulassem uma concorrência e garantissem que cada consórcio vencesse o lote planejado. Essa fase teve início com a publicação do edital em novembro de 2007 e se estendeu até a Assinatura dos Contratos com a Administração Pública Estadual em fevereiro de 2008. Figura 1 – Cronologia das condutas segundo Superintendência-Geral Fonte:

Elaboração Própria. O produto final da conduta, segundo a Superintendência-Geral, foi a divisão do mercado entre as empresas integrantes do conluio, consolidada por meio de três consórcios, cada um predestinado a arrematar um dos três lotes previstos no certame. Concluída a Fase 2, chega-se à seguinte distribuição: Lote 1 (Comunidade da Rocinha): teve como vencedor o Consórcio Novos Tempos, composto pela Construtora Queiroz Galvão S.A ("Queiroz Galvão"), pela Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A ("Carioca") e pela Caenge S.A. - Construção, Administração e Engenharia ("Caenge"). Contudo, os consórcios Rio Melhor e Manguinhos também apresentaram propostas, que, segundo a SG foram propostas de cobertura (vide Figura abaixo). Destaca-se que a Carioca, empresa membro do consórcio vencedor, teve um TCC firmado com o Cade em novembro de 2018 (SEI nº 0549468). Figura 2 – Participantes do Lote 1 – Comunidade da Rocinha Fonte: Elaboração Própria. Lote 2 (Comunidade de Manguinhos): teve como vencedor o Consórcio Manguinhos, formado pela Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”), pela Camter Construções e Empreendimentos S.A ("Camter") e pela EIT Empresa Industrial e Técnica S.A. ("EIT"); com supostas propostas de cobertura dos outros dois consórcios, Novos Tempos e Rio Melhor, conforme Figura 3.

Como descrito no relatório (SEI nº 1184519), o Processo Administrativo teve início no Acordo de Leniência nº 9/2016 (“Acordo de Leniência” ou “AL”, SEI nº 0272877), celebrado em 28/11/2016 entre a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”) com a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”), membro do consórcio vencedor. Conforme veremos mais adiante, embora a Camargo Corrêa seja mencionada no contexto do Consórcio Manguinhos, é crucial ressaltar que sua participação no processo licitatório não se concretizou. Apenas ocorreram tratativas para sua inclusão no referido consórcio, tornando-a uma participante potencial e não efetiva. Figura 3 - Participantes do Lote 2 – Complexo de Manguinhos Fonte: Elaboração própria. Lote 3 (Complexo do Alemão): teve como vencedor o consórcio Rio Melhor, compreendendo a Construtora Norberto Odebrecht S.A ("Odebrecht"), a Construtora OAS S.A ("OAS") e a Delta Construções S.A ("Delta"), com supostas propostas de cobertura dos outros dois consórcios, Novos Tempos e Manguinhos, conforme Figura 4. Destaca-se que as duas empresas membros do consórcio vencedor, Odebrecht (SEI nº 0549175) e OAS (SEI nº 0549465), assinaram TCCs com o Cade em novembro de 2018. Figura 4 – Participantes do Lote 3 – Complexo do Alemão Fonte:

Elaboração própria Acompanho o entendimento do ilustre Conselheiro Relator, em relação aos seguintes Representados, não sendo necessária a reanálise do conjunto probatório em relação a cada um deles: A pessoa jurídica signatária do Acordo de Leniência, isto é, a Andrade Gutierrez Engenharia S.A., bem como as pessoas físicas signatárias, Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes, que desempenhavam, respectivamente, os papéis de superintendente comercial, diretor de contratos e ex-executivo na mencionada empresa. As pessoas jurídicas Compromissárias dos Termos de Cessação de Conduta (TCC): (i) Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., e (ii) Construtora Norberto Odebrecht S.A., bem como das pessoas físicas Compromissárias: (i) Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Odebrecht ) e (ii) Marcos Vidigal do Amaral (Odebrecht), (SEI nºs 0549467, 0549469 e 0549174, versões restritas, e SEI nºs 0549465, 0549468 e 0549175, versões públicas). Nos termos do Despacho Decisório 7/2019 (SEI nº 0572323), o presente Processo Administrativo encontra-se atualmente suspenso, até o cumprimento integral dos TCCs, em relação às pessoas jurídicas e físicas citadas acima. Em 12.4.2023, durante a 211ª Sessão Ordinária da Julgamento, o processo teve pedido de vista pelo meu Gabinete. Considerando que o art. 95, § 2º, do Regimento Interno do Cade aduz que:

"O membro do Plenário que formular pedido de vista restituirá os autos para julgamento em até 60 (sessenta) dias imediatamente subsequentes ao pedido de vista. Após esse período, o feito será automaticamente incluído em pauta para prosseguir o julgamento e colher os demais votos", esta Presidência incluiu o processo na pauta da 216ª Sessão Ordinária de Julgamento (1247524), realizada no dia 21.6.2023. Entretanto, em 24.5.2023, durante o prazo do período de vista pelo meu Gabinete, em âmbito de cumprimento de decisões, o Plenário do CADE, por unanimidade homologou o Despacho Presidência nº 41/2023 (SEI nº 1229148) que declarou o descumprimento integral da CONSTRUTORA COESA S.A. (atual denominação da CONSTRUTORA OAS S.A.) em três TCCs, sendo um deles referente ao processo ora em julgamento, Requerimento nº 08700.008074/2016-84 (ref. Versão de acesso restrito nº 08700.007871/2016-44, TCC 0549467). Conforme explicitado pelo Despacho e com base nas cláusulas 5.2 e 5.5 do acordo, além da aplicação de multa, o descumprimento retorna o trâmite do Processos Administrativo em face da Compromissária, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. Diante disso, o Conselheiro Relator emitiu o Despacho Decisório nº 16/2023/GAB5/CADE (SEI nº 1241239), no qual informou que este Processo Administrativo não se encontrava mais suspenso em relação à OAS e requereu a conclusão da instrução pela SG.

Em 21.6.2023, considerando todo o exposto e que o processo constava com pedido de vista pelo meu Gabinete, o julgamento do processo foi convertido em diligências com base no art. 95, § 4º, do Regimento Interno do CADE, após a homologação do Despacho Presidência nº 63/2023 (SEI nº 1247634) na 216ª SOJ. Apresentadas as alegações finais pela OAS (SEI nº 1246642), a SG/CADE emitiu o Despacho nº 12/2023 (SEI nº 1253482), que acolheu a Nota Técnica nº 52/2023/CGAA8/SGA2/SG/Cade (SEI nºs 1253478 e 1253481), a qual sugeriu a condenação da OAS. O Relator enviou então os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e ao Ministério Público Federal junto ao CADE, para a apresentação de parecer complementar. A ProCADE, no Parecer nº 24/2023 (SEI nº 1267057), também sugeriu a condenação da OAS e informou que o presente processo administrativo não sofre efeitos pela decretação da falência da OAS. O MPF se manifestou, por meio do Parecer Complementar MPF 09/2023 (SEI nº 1270118), pela condenação da OAS e pela intimação do Administrador Judicial da Massa Falida e dos advogados anteriormente constituídos pela Representada. Em 23.8.2023, na 218ª SOJ, o Conselheiro Relator apresentou seu voto em relação a Representada OAS. Considerando que o processo ainda se encontrava com pedido de vista pela Presidência, foram expedidos ofícios[42] para as Representadas terem novamente uma oportunidade de apresentação de valores e documentos comprobatórios referentes ao:

Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, nos anos de 2007-2015, segmentado pelos seguintes ramos de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012: 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção; Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, nos anos de 2007-2015, no "sub-ramo" mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias. Como parte das diligências do meu Gabinete, também foram expedidos ofícios a Controladoria Geral da União (Ofício nº 8477/2023/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1285380) e Ofício nº 556/2024/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1336002) e ao Ministério Público Federal, Ofício 8475/2023/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1285367), Ofício 8893/2023/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1288397) e Ofício 8894/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1288398) solicitando informações sobre: Processos administrativos concluídos ou em andamento tendo por objeto a apuração de eventuais condutas ilícitas relacionadas aos fatos objeto do PA nº 08700.007776/2016-41; e Eventuais acordos e/ou condenações no âmbito dos processos descritos, indicando-se eventuais sanções ou contribuições pecuniárias deles decorrentes, bem como o estado de seu adimplemento.

Feito esse breve relatório dos atos processuais desde a declaração de descumprimento integral do TCC pela OAS, resta cotejar as provas resultantes da instrução de modo a julgar as acusações contra as Representadas. Pelas razões expostas ao longo deste voto, considero mais importante analisar o conjunto probatório das pessoas jurídicas envolvidas na ação coordenada de forma conjunta. Desta forma, prossigo à análise do conjunto probatório apresentado contra as Representadas Camter, EIT, Queiroz Galvão, Caenge, Delta, OAS e Camargo Correa, além das pessoas físicas. 7.1. CAMTER Como visto na tabela abaixo, o Conselheiro-Relator, Sérgio Ravagnani, utilizou uma série de documentos para justificar a condenação da Representada Camter, a saber: Empresa e § do voto Documentos utilizados para condenação segundo voto do Conselheiro-Relator Camter (§81 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), os documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668) e os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 e 45 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), comprovam que a Camter participou do cartel, quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008.

Tabela 3 – Documentos utilizados para condenação da Camter, segundo voto do Conselheiro Relator Estes documentos utilizados para condenação da Camter são, em grande medida, os mesmos utilizados para condenação de diversos outros Representados, conforme se verifica na tabela abaixo. Empresa e § do voto Documentos utilizados para condenação dos Representados Camter (§81 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), os documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668) e os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 e 45 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), comprovam que a Camter participou do cartel, quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. Queiroz Galvão (§49 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693) ,documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668), os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 do item III.6.1 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), e os documentos 10 e 15 do AL (compromissos de Outlook na agenda do superintendente comercial da Queiroz Galvão, Alberto Quintaes, SEI 0273093, pág.

44 e 50) Caenge (§63 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668), os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 do item III.6.1 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita) comprovam a participação da Caenge no cartel, quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. EIT (§91 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), os documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668) e os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita) e os documentos 27 e 17 do Acordo de Leniência firmado com o Signatário Alberto Quintaes (SEI 0273093) comprovam a participação da EIT no cartel, quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. Delta (§100 do voto) SEI nº 1194702 Os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), os documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668) e os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita) comprovam que a Delta Construções S.A.

participou do cartel, quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. OAS (§16 do voto) SEI nº 1274645 Os documentos contidos no AL e nos TCCs, bem como os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), comprovam que a COESA participou do cartel, quando menos no período de março de 2007 a fevereiro de 2008, englobando, portanto, as fases 1 e 2 do cartel, também divididas em fases pré e pós edital de licitação. Tabela 4 – Documentos utilizados para condenação de algumas empresas, segundo voto do Conselheiro Relator Fonte: elaboração própria com base em SEI nº 1194702 e 1274645 Empresa e § do Voto GRUPO 1 - tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE GRUPO 2 - documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693) GRUPO 3 - documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0572261 e 0553668) GRUPO 4 - documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143) Doc. adicional 1 - tabela 45 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Doc. adicional 2 - documentos 10 e 15 do AL Doc.

adicional 3 - documentos 27 e 17 do Acordo de Leniência firmado com o Signatário Alberto Quintaes (SEI 0273093) Camter (§81 do voto) SEI 1194702 SIM SIM SIM SIM SIM NÃO NÃO Queiroz Galvão (§49 do voto) SEI 1194702 SIM SIM SIM SIM NÃO SIM NÃO EIT (§91 do voto) SEI 1194702 SIM SIM SIM SIM NÃO NÃO SIM Caenge (§63 do voto) SEI 1194702 SIM SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO Delta (§100 do voto) SEI 1194702 SIM SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO OAS (§16 do voto) SEI 1274645 SIM SIM SIM SIM NÃO NÃO NÃO Tabela 5 – Documentos utilizados para condenação de algumas empresas, segundo voto do Conselheiro Relator Fonte: elaboração própria com base em SEI nº 1194702 e 1274645 Como já ressaltado, há grande identidade entre os documentos utilizados pelo voto do Conselheiro Relator para a condenação destas empresas. Pode-se, assim, dividir os documentos em quatro grupos: Grupo 1 – Simultaneidade registral - Tabelas 15 a 19 e 45 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806147 - versão pública e SEI nº 0806145 - versão restrita) Grupo 2 – Provas do TCC da Carioca (Documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca, SEI nº 0553693) Grupo 3 - Provas do TCC da OAS (Documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS, SEI nº 0553693). Grupo 4 - Documentos do órgão licitante (SEI nº 0423142 e 0423143) 7.1.1.

Grupo 1 – Simultaneidade registral As Tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806147 - versão pública e SEI nº 0806145 - versão restrita) contemplam apenas indícios indiretos de conluio, que demonstram coincidências em relação à contratação de mesmo agente fornecedor de insumo e registro simultâneo ou próximo em cartório a respeito de requisitos contratuais necessários para o certame. A este respeito, segundo a Superintendência-Geral do Cade SEI nº 0806145, §334): Forte comprovação do conluio se encontra na documentação apresentada pelos 3 (três) consórcios ao órgão licitante para suprir as exigências do item “Comprovação de capacidade de fornecimento de equipamentos” (Envelope A - Habilitação), que contêm cláusulas sobre o Sistema de Transporte Teleférico do Complexo do Alemão e o Plano Inclinado sobre Trilhos da Comunidade da Rocinha (ver Figura 19 – Cláusulas do Edital). Para facilitar a consulta, cópia destas documentações podem ser consultadas conforme tabela abaixo: Tabela 6 – Documentos entregues ao órgão licitante A Superintendência, em sua nota, também teria demonstrado que todos os consórcios habilitados em questão teriam contratado a mesma empresa “Alpha Elevadores”, senão vejamos: Tabela 7 – Contratos com a “Alpha Elevadores” Além de contratarem o mesmo agente, teriam feito registros sequenciais em cartório, conforme se verifica na tabela abaixo: Tabela 8 – Registro atinentes à empresa Elevadores Alpha Ltda.

Situação semelhante teria ocorrido em relação à empresa Pomagalski. Abaixo é possível verificar como a empresa teria fornecido procuração a diferentes consórcios: Tabela 9 – Documentos semelhantes atinentes à empresa Pomagalski em diferentes consórcios De forma semelhante ao caso da Alpha Elevadores, a empresa Pomagalski teve seus documentos registrados de forma sequencial, como se verifica na tabela abaixo: Tabela 10 – Registros referentes à empresa Pomagalski Foram estas provas utilizadas em voto para condenação de diversas empresas no presente caso, como visto acima. Frise-se, ainda, que a Superintendência-Geral buscou instruir o caso para compreender o que estava ocorrendo no mercado. Com efeito, em 16 de fevereiro de 2019 foi publicado o Despacho nº 16/2019 no DOU. O referido despacho acolheu a Nota Técnica nº 24/2019[43] que solicitou a manifestação dos Representados a respeito (i) de como se deveria entender o mercado e quais seriam os concorrentes para o fornecimento do plano inclinado sobre trilhos, conforme especificações do edital; (ii) quais foram as razões pelas quais os três consórcios entraram em contato com a empresa Elevadores Alpha, não procurando concorrentes; (iii) quais seriam as possíveis explicações para a sequência numérica das autenticações de cópia dos documentos entregues pelos três consórcios; e, (iv) se haveria comprovação de que uma das empresas do consórcio já havia trabalhado com a empresa Elevadores Alpha em projetos anteriores.

Foram solicitadas as mesmas informações em relação à empresa Pomagalski. Sobre tais questionamentos, vê-se que foi possível esclarecer tais coincidências. Com efeito, segundo o documento abaixo, a Elevadores Alpha Ltda. menciona ser a única empresa credenciada para o referido serviço. Frise-se que tal fato não foi desmentido ou refutado pela tese acusatória: Figura 5 - Resposta da Empresa Elevadores Alpha Ltda Fonte: SEI Nº 0597574 Assim, como indicado pela própria empresa, a Elevadores Alpha detém comprovada experiência no setor, já tendo fabricado equipamentos para diversos outros planos inclinados no município do Rio de Janeiro, tais como na Igreja da Penha (2003), na Igreja do Outeiro da Glória (2003) e no Morro Santa Marta (2008). Conforme esclareceu a empresa Queiroz Galvão (SEI nº 0608110), o Rio de Janeiro possui atualmente cinco planos inclinados públicos localizados em: (i) Igreja da Penha; (ii) Igreja de Nossa Senhora da Penna; (iii) Morro Santa Marta; (iv) Outeiro da Glória; e (v) Pavão-Pavãozinho. Todos esses planos inclinados foram instalados pela Elevadores Alpha, conforme informações constantes em seu website. Dessa forma, segundo Queiroz Galvão, a empresa Elevadores Alpha era a melhor posicionada para atender às exigências do edital e, portanto, não é de se estranhar que tenha sido considerada para o fornecimento de equipamentos para a construção do plano inclinado sobre trilhos na comunidade da Rocinha por todos os consórcios.

Dado que a licitação analisada no presente processo administrativo tinha por objeto obras no município do Rio de Janeiro, seria normal esperar que se priorizasse empresas com experiência naquele local, especialmente quando há histórico de obras públicas na localidade. Além disso, a própria Elevadores Alpha afirma desconhecer a existência de concorrentes no Brasil com porte compatível ao seu. Assim, diante da acreditação e da relevante experiência técnica da Elevadores Alpha em planos inclinados no Rio de Janeiro, optou-se pela empresa para fins do cumprimento do item 8.4.9 do Edital Concorrência Nacional CN N2 002/2007/SeobraslMCidades/Caixa, mesmo que com ela ainda não tivesse trabalhado. A providência da empresa Elevadores Alpha em disponibilizar a mesma documentação fundamental a distintos consórcios, visando à participação na disputa licitatória, não implica, em si, transgressão à ordem econômica. Tal gesto sugere, primordialmente, o zelo da Elevadores Alpha em suprir os equipamentos requeridos, nos termos do edital, a qualquer consórcio que se sobressaísse como triunfante. Já em relação à empresa Pomagalski, Queiroz Galvão (SEI nº 0608110) explicou que há poucos players com experiência no fornecimento de equipamentos que cumpram as especificidades do mercado em questão. A Pomagalski possuía uma posição singular para o fornecimento de um teleférico em curva.

Na avaliação feita à ocasião, verificou-se que a Pomagalski possuía a experiência necessária para adaptar equipamentos às condições topográficas do Morro do Alemão, já que havia fornecido um teleférico similar à Metrô de Medelin Ltda., na Colômbia. Por esse motivo, ainda que não tivesse trabalhado com a Pomagalski anteriormente, a Queiroz Galvão, em nome do Consórcio Novos Tempos, procurou essa empresa. A Queiroz Galvão ainda explicou que a documentação objeto do questionamento acima foi fornecida pela própria Pomagalski, sem que isso tenha configurado qualquer infração à ordem econômica. E é verossímil a alegação da Queiroz Galvão, até porque quando se analisam registros cartoriais feitos pela empresa Pomagalski, foi necessário usar o mesmo passaporte do Sr. Benjamin Dunesme. Não é admissível que se entenda que a mesma pessoa seja obrigada a ir várias vezes e fazer o mesmo procedimento cartorial se ele pode otimizar seu próprio tempo e registrar todos os consórcios, uma única vez. Ou seja, o registro foi feito pela parte que fornecia insumos e não pelas empresas em si: o que justificaria a coincidência verificada em termos cartoriais. Igualmente, não se descarta a possibilidade de a Alpha Elevadores ter feito o mesmo, ter contratado algum despachante para lidar com o exato mesmo tipo de serviço e de pendência burocrática que era própria do desenho licitatório.

Contudo, nenhuma das partes alegou em sua defesa que as coincidências cartorárias ocorridas no caso da empresa Pomagalski, podem vir a explicar o paralelismo em relação aos documentos cartorários fornecidos pela empresa Alpha Elevadores. Deste modo, as provas indiretas relacionadas aos registros cartorários da empresa Pomagalski que sustentam a tese acusatória para tantas empresas não resistem a uma análise mais detida das razões subjacentes que eventualmente explicariam as coincidências encontradas, no entanto , o mesmo não se pode dizer em relação os documentos cartorários da Alpha Elevadores. O Cade, ao tratar de evidências indiretas, já analisou casos semelhantes, seja para arquivamento ou para condenação. No Processo Administrativo nº 08012.006059/2001-73, por exemplo, destinado a apurar suposto cartel no mercado nacional de papel higiênico, o Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento dos autos, nos termos do voto do Conselheiro Relator Vinicius Marques de Carvalho. Na referida oportunidade, o Relator se manifestou do seguinte modo: “Sabendo de todo este arcabouço fático, a questão principal, neste processo, a ser feita é a seguinte: é possível afirmar, acima de qualquer dúvida razoável, que houve acordo entre as empresas representadas sobre as variáveis de preço, de quantidade ou de qualquer outra variável concorrencialmente sensível?

Ou seja, a existência de cartel é a única explicação para a conduta paralela das representadas que justifique uma condenação antitruste, considerando o contexto do processo? Entendo que a resposta correta é não: (i) não há provas diretas da combinação de cartel; (ii) não há provas indiretas sobre a existência de acordo, como reunião entre concorrentes do mercado ou mínima troca de informações; (iii) não há evidências robustas a respeito da simultaneidade das condutas, que impeça a aplicação de um modelo teórico racional dinâmico; (sem grifos no original) [...] No presente caso, todavia, não há provas indiretas substantivas[44] É, em relação a essas provas específicas, exatamente o que se verifica no presente caso. Foram encontradas evidências de comportamentos paralelos e simultâneos (ou seja, registros cartoriais simultâneos). No entanto, não se consegue descartar para os documentos da Alpha Elevadores que a referida simultaneidade seja derivada de um comportamento lícito, racional, que não diz respeito à cartelização. No mesmo sentido, a ex-Conselheira Polyanna Vilanova referiu que se “o conjunto probatório é composto unicamente por provas indiretas” [de cartel] é importante verificar “se não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas”.[45] De outro lado, tais conclusões são circunscritas a estas provas. Há ainda outras provas a serem analisadas. 7.1.2.

Grupo 2 – Provas do TCC da Carioca No Grupo 2, há os documentos trazidos pelo TCC da empresa Carioca, que se referem a um e-mail e a algumas tabelas, como se verá adiante. A este respeito, o Conselheiro Relator considerou de particular importância para a condenação os documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI nº 0553693). 7.1.2.1. E-mail Queiroz Galvão e Carioca O e-mail abaixo foi enviado por Maurício Rizzo, da Queiroz Galvão para Maurício Muniz, da empresa Carioca, que supostamente indicaria a existência de contato entre os dois. Trata-se do Documento 5 do TCC da Carioca (SEI nº 0553693). De outro lado, é importante salientar que se trata de uma conversa entre Queiroz Galvão e Carioca, em que Camter não participa dos referidos e-mails, nem como remetente, nem como destinatário. Portanto, a referida prova não tem relação com a Camter, não podendo ser utilizado contra a referida empresa. 7.1.2.2.Tabelas da Carioca Fazem parte do “Grupo 2”, algumas tabelas em Excel juntadas pela empresa Carioca, quais sejam: Documento 06 – Título: “Atestao 25-10-2007” (SEI nº 0553693) Supostamente, segundo a empresa Carioca, trata-se de documento, criado em outubro de 2007 – ou seja, anterior à publicação do edital da Concorrência Nacional CN nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA –, contendo a divisão dos lotes entre os consórcios formados pelas empresas participantes do suposto conluio e suas respectivas atestações. Documento 07 – Título:

“Atestao Rocinha – 05-11-2007” (SEI nº 0553693) Supostamente, segundo a empresa Carioca, trata-se de documento, criado em setembro de 2007 – ou seja, anterior à publicação do edital da Concorrência Nacional CN nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA –, contendo a divisão dos lotes entre os consórcios formados pelas empresas participantes do suposto conluio e suas respectivas atestações. Documento 08 – Título: “Qualificação 3 Lotes_R4” (SEI nº 0553693) Supostamente, segundo a empresa Carioca, trata-se de documento, criado em setembro de 2007 – ou seja, anterior à publicação do edital da Concorrência Nacional CN nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA –, contendo a divisão dos lotes entre os consórcios formados pelas empresas participantes do suposto conluio e suas respectivas atestações. Abaixo estão os prints dos referidos documentos: Figura 6 - Documento 06 do TCC Carioca (SEI nº 0553693) - “Atestao 25-10-2007” Figura 7 - Documento 07 do TCC Carioca (SEI nº 0553693) - “Atestao Rocinha – 05-11-2007” Figura 8 - Documento 08 do TCC Carioca (SEI nº 0553693) - “Qualificação 3 Lotes_R4” Figura 9 – Metadados da planilha “Atestao 25-10-2007” Fonte: Autos do Processo Administrativo nº 08700.007783/2016-42. A Compromissária Carioca apresentou Relatório de Certificação Digital elaborado pela Stopanovski em outubro de 2018, que constatou que o documento foi criado em 21.9.2007, com última modificação em 25.10.2007 (SEI nº 0546450).

Ocorre que nenhum outro Representado participou deste procedimento da Empresa Stopanovski. Assim, cumpre perquirir: Tais tabelas representam o resultado final da licitação? - Não. Há divergências entre o resultado final da licitação e a tabela acima. As tabelas acima provam comunicação entre concorrentes? - As tabelas não provam comunicação entre concorrentes. Podem muito bem terem sido feitas por uma única empresa do mercado, por uma consultoria de forma independente ou até mesmo por servidores públicos responsáveis pela própria licitação. As tabelas estão assinadas? Sabe-se a autoria das tabelas? - Não, as tabelas não estão assinadas, nem se sabe a autoria das mesmas. A data em que as tabelas foram criadas representa a última data em que as tabelas foram salvas pela última vez ou há um lapso de tempo? - Há lapso de tempo entre a criação e a última operação salva nas tabelas, o que significa que as mesmas podem ter sido modificadas ao longo do tempo. Tais tabelas significam uma evidência de colusão necessariamente ou podem ser uma simples projeção unilateral, ou cenário do que poderia vir a ser o resultado da licitação? - Como não se sabe a autoria, nem o contexto em que as tabelas foram criadas, as tabelas podem representar mera projeção ou constatação Dado que não se sabe a autoria da tabela, não poderiam tais tabelas ser fruto da própria Comissão de Licitação que estaria sondando as empresas a respeito de suas capacidades individuais? - Eventualmente, sim.

Talvez a própria comissão de licitações estaria tentando entrar em contato com as empresas para avaliar se os requisitos do Edital de Licitação seriam viáveis de serem atingidos. Assim, um acordo entre concorrentes não seria a única explicação para este tipo de documento. Obviamente que tal consideração pode implicar outros tipos de ilícito: No entanto, não cabe ao Cade avaliar se houve ou não infringência de normas licitatórias. O que é relevante ressaltar aqui é que a origem da tabela e seu contexto é importante para avaliar como este tipo de evidência se enquadraria em uma prova contra os representados por ilícitos de cartel. Todavia, não se consegue descartar, de pronto, as hipóteses alternativas ou diagnósticos diferenciais a respeito do que este tipo de tabulação de informações representa. Em suma, novamente, tais são planilhas feitas de maneira apenas unilateral, sem contraprova de outras empresas. Passando a analisar o documento da planilha, têm-se colunas para cada um dos três lotes a serem leiloados na Concorrência Nacional nº 2/2017. Embaixo de cada um dos lotes, há subcolunas relativas às empresas que iriam fazer parte do respectivo consórcio vencedor daquele lote. Por exemplo, atrelado à coluna “ROCINHA – LOTE 1”, há subcolunas para “QG” (sigla para Construtora Queiroz Galvão S.A, "Queiroz Galvão"), “CCNE” (sigla para Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A, "Carioca) e “CAENGE” (Caenge S.A. - Construção, Administração e Engenharia "Caenge");

sendo que estas formaram o Consórcio Novos Tempos, que se logrou vencedor do Lote 1 da Concorrência Nacional nº2/2017 que corresponde às obras da Rocinha. Atrelado à coluna “ALEMÃO – LOTE 2”, há subcolunas chamadas “OAS”, “CNO” e “DELTA”, siglas para Construtora OAS S.A ("OAS"), Construtora Norberto Odebrecht S.A ("Odebrecht") e Delta Construções S.A ("Delta"), respectivamente. Empresas estas que formaram o Consórcio Rio Melhor, vencedor do Lote 3 da Concorrência Nacional nº 2/2017. No entanto, observa-se aqui uma divergência na planilha: o lote referente à obra do Alemão foi chamado de Lote 2, mas, na verdade, posteriormente, foi recebida a numeração de 3 no Edital. Tal divergência demonstra, mais uma vez, a possibilidade e a verossimilhança da hipótese da referida tabela ser apenas um cenário que não se concretizou. Aliás, a tabela faz menção à CCCC, que possivelmente diz respeito à Construtora Camargo Correa, que não participou da licitação. Seja como for, a Camter NÃO está citada na tabela. Portanto, não é admissível que o referido indício seja utilizado, mesmo que em teoria e com todas as limitações já explanadas, contra a referida empresa. Fato é que as evidências angariadas pela tese acusatória, em especial contra a empresa Camter, no que tange ao Grupo 2 de Documentos, não parecem ser robustas o suficiente para garantir uma condenação.

De todo modo, tabelas e documentos apócrifos, sem autoria determinada, produzidos unilateralmente, não são suficientes para provar uma combinação plurissubjetiva. Como sustentado pelo ex-Conselheiro do Cade Mauricio Oscar Bandeira Maia, se o conjunto de evidências não consegue, além de uma dúvida razoável, demonstrar a participação dos Representados em um conluio, a Autoridade Concorrencial deve se abster de condenar a mencionada conduta: “20. Há, conforme se observa sobretudo na Nota Técnica 44/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0622296), vários indícios de participação, mas que, em minha opinião, não consubstanciam standard probatório condenatório mínimo por serem, quase invariavelmente, evidências que, quando analisadas em conjunto, são insuficientes para caracterizar a incursão dessas Representadas na conduta ilícita investigada. Por conseguinte, ditas evidências não conseguem, a par de uma dúvida razoável, assegurar que houve participação dos Representados, o que entendo, a exemplo de casos anteriores julgados recentemente neste Tribunal, enquanto circunstância que recomenda o arquivamento por insubsistência de indícios para os 3 (três) Representados em referência”[46] Portanto, entende-se que este Grupo de evidências não deva ser utilizado contra a empresa Camter. 7.1.3.Grupo 3 – Provas do TCC da OAS O Grupo 3 de provas seria constituído pelos Documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI nº 0572261).

O Documento 6, utilizado pela tese acusatória a respeito de suspeitas de divisão dos lotes da licitação refere-se à figura abaixo, datada de 31/7/2007, que consistiria em uma pauta de reunião entre Marcelo Duarte Ribeiro, líder operacional da OAS, Reginaldo Assunção Silva, Diretor Operacional da OAS, e Wilson Carlos, ex-Secretário Estadual do Governo do Estado do Rio de Janeiro. O referido documento, no entanto, tem caráter unilateral por parte da própria OAS, quando a OAS tinha perspectiva de estar adimplente com seu TCC, o que será debatido em momento posterior neste voto. Durante o encontro, supostamente, teriam sido debatidos temas sensíveis, dentre os quais os valores estimados para os contratos de cada obra da futura licitação, a composição de cada um dos futuros consórcios e a distribuição das obras entre eles, conforme está transcrito no documento abaixo: Figura 10 – Documento 6 – TCC OAS Fonte: SEI nº 0572261, p.1-2 Em que pese supostamente o documento tenha sido objeto de Relatório de Certificação Eletrônica elaborado pela Control Risk (SEI nº 0797713) de um Pendrive Sandisk Cruzer Blade 4GB SN: SDC250- 0046, tal procedimento, assim como outros já referidos não foi sujeito ao crivo do contraditório, sendo uma “perícia unilateral”. De outro lado, mesmo que o documento no formato “doc” tenha passado por inspeção da Control Risk em 25.7.2018, na qual foi atestada como data de modificação/envio/recebimento do arquivo 31.7.2007, ainda assim, o mesmo não está assinado.

Igualmente, não é possível demonstrar que as informações constantes lá foram fruto de acordo ilícito entre concorrentes, podendo ser projeções unilaterais. O documento supracitado não foi submetido a exame pericial BILATERAL sob o crivo do contraditório. Assim, não foi facultado às demais partes, em especial aos entes representados, a interposição de quesitos capazes de implementar o contraditório e de justificar sua origem, seu contexto, ou qualquer outra especificidade. Deste modo, acerca da natureza do documento, o mesmo assume característica de evidência unilateral, podendo ter sido elaborado por qualquer pessoa. Tal fato retira a possibilidade de imputar a outrem a concordância com o seu conteúdo. Quanto à autoria do dito documento, o mesmo envolve-se em um véu de anonimato. Verifica-se, outrossim, que não está aposta qualquer assinatura no documento capaz de representar sua formalização. Portanto, descarta-se a possibilidade de ter-se concretizado qualquer deliberação de concordância sobre o mérito do documento, elucidando-se tratar de uma peça probatória de natureza eletrônica e apócrifa. Por fim, não se descarta a possibilidade teórica de o documento ser um indicativo de sondagem por parte do Poder Público junto às corporações, com o intuito de avaliar suas competências técnicas visando a participação em licitação, em contraponto à hipótese de que as empresas pudessem estar articulando um arranjo de cartel.

Tal suposição é considerada plausível, aduzindo uma interpretação alternativa ao conteúdo do documento. Para empreendimentos de magnitude tão expressiva, é verossímil que a especulação acerca de suas dimensões e valores seja amplamente difundida e debatida previamente à elaboração formal do edital. Surge, então, a indagação premente: de que maneira um documento concebido antecedendo o certame licitatório continha informações que se alinharam com o desenrolar efetivo da concorrência? Não poderia parte das informações terem sido divulgadas nas audiências públicas anteriores ao próprio edital? Ou não poderia ser uma projeção do mercado? Ora, havia 3 licitações e 3 consórcios possíveis. Cada consórcio teria 33% (trinta e três por cento) de chance de vencer cada licitação. Caso houvesse a expertise de algum consórcio em algum tipo de obra ou mesmo preferência por determinada área, ou licitação (o que é igualmente lícito, desde que feito sem combinação), seria, ainda mais fácil de delinear cenários a respeito de probabilidades do que poderia ocorrer no futuro. Assim, há fatores endógenos que eventualmente poderiam explicar o disposto neste documento. Assim, uma conjectura plausível é que tal cenário tenha sido delineado pela OAS, sendo tal hipótese mais condizente com o próprio ímpeto da empresa por assegurar a adjudicação de um lote específico: novamente, projeções e preferências não significam atos ilícitos e coordenados.

Obviamente que tal sequer é a única possível explicação para a confecção deste documento apócrifo e unilateral. Assim, o documento possui força probatória limitada. Outro documento apresentado pela OAS seria uma “Pauta de Reunião com a EMOP (“Cronologia dos Fatos”). O documento envolveria as pessoas Alberto Quintaes (Superintendente Comercial da Andrade Gutierrez), Marcos Vidigal do Amaral (Diretor de Contratos da Odebrecht) e Gustavo Souza (Diretor Comercial da Queiroz Galvão) e um funcionário da OAS. Trata-se de pauta de reunião a ser realizada com a EMOP com o objetivo de se alterar o edital da licitação, cuja data de confecção seria 5.12.2007. Eis o print do referido indício: Figura 11 – Cronologia do fatos – DOC 9 – TCC OAS Fonte: SEI no. 0572261, p. 21 Novamente, não é possível atestar, a partir deste documento, se houve reunião, quem estava presente na reunião, se os assuntos referidos no documento, de fato, foram tratados, se as empresas envolvidas sugeriram algo em termos concorrenciais (ou se houve apenas desvios funcionais de servidores públicos). Veja que este documento menciona que o Emop (ou seja, servidores públicos) estariam realizando tabelas. Seriam estas tabelas semelhantes àquelas referidas pelos documentos do TCC da empresa Carioca? Se forem, significa que quem seria responsável pelo dimensionamento de tais questões seria o próprio poder público.

Do documento acima, não se consegue extrair se houve concordância com os termos deste documento por qualquer pessoa. Ou seja, se o que se busca é demonstrar a existência de uma organização capaz de subverter a lógica própria de um mercado concorrencial, há que se ter cautela no uso de documentos como este para aferir se houve (ou não) resultado anticompetitivo derivado do certame analisado. Já o documento 9, igualmente, não foi assinado. Diz respeito a um Relatório por Dinarte Cirilo (Coordenador de Licitações da Delta) para a Comissão de Licitação onde eram expostos os motivos para inabilitação das empresas Sanerio e do Consórcio Construcap/Convap/Arvek. O documento diz respeito a uma comunicação de Dinarte Cirilo para Comissão responsável pela Licitação sobre eventuais irregularidades nos requisitos para habilitação de um rival. Tal manifestação não serve como evidência de comunicação ou combinação de qualquer variável concorrencialmente sensível entre rivais. Novamente, nenhuma destas evidências faz menção à Camter. Assim, mesmo que a Camter faça parte de um Consórcio, não cabe usar este standard probatório para condená-la. 7.1.4.Grupo 4 - Documentos do órgão licitante (SEI nº 0423142 e 0423143) Já em relação aos documentos do órgão licitante, não parece haver uma questão em específico que indique cartelização. Há mais de 700 (setecentas) páginas nos documentos abaixo: Ofício nº 1619 SEOBRAS (Resp. ao Of. 5776/2017):

- Parte 1 (SEI nº 0423142) - 330 Páginas e Parte 2 (SEI nº 0423143) - 410 Páginas Parte 2 (SEI nº 0423143) - 410 Páginas Os documentos foram usados pelo Conselheiro-Relator para cálculo de superfaturamento ou sobrepreço (tabela 3 e 4 SEI nº 1194702). No entanto, não há, propriamente, uma evidência de cartel nos referidos documentos. 7.1.5.Prova adicional 1 – Tabela 45 O voto do Conselheiro Relator utilizou contra a Camter uma prova adicional, diferente de outros Representados: a tabela 45 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE: a: Tabela 11 – Tabela referenciada como 45 da Nota 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Para compreender o contexto da referida tabela, é importante citar o trecho que o menciona no âmbito da Nota Técnica da Superintendência-Geral, in verbis: “ Difícil alegar desconhecimento da apresentação das 3 propostas, uma para o lote destinado ao Consórcio na divisão e outras duas como proposta de cobertura para os demais lotes. Além das documentações apresentadas, houve visitas às comunidades. Se a líder do consórcio estava incumbida da entrega formal da documentação, as visitas foram feitas pelas empresas em separado, conforme demonstra as documentações trazidas aos autos pelo órgão licitante. Todas as visitas ocorreram em janeiro de 2008, pós publicação do edital.

Se as empresas foram convidadas no segundo semestre de 2007 para integrar o consórcio para atuar apenas em Manguinhos, o grupo de empresas teria, até a data das visitas, estudado e preparado um único projeto e não faria sentido visitar as demais comunidades, tendo em vista não existir obrigatoriedade no edital para que o consórcio apresentasse proposta para todos os lotes. No entanto, apesar de Camter alegar desconhecer que a líder estava preparando documentações e propostas de cobertura, a empresa visitou as três comunidades, conforme pode ser observado na tabela abaixo. (...) Isto contradiz o principal argumento apresentado pela Representada Camter, qual seja, o fato de que razões de estratégia de negócios foram os únicos motivos para que a empresa, isoladamente, optasse por participar do Consórcio Manguinhos, após convite da Andrade Gutierrez. Devido à disparidade dos valores de referência dos projetos para as 3 comunidades, em especial o projeto para a Complexo do Alemão, que traz um valor quase 64% superior ao projeto da Comunidade da Rocinha, seria racional que o agente econômico independente de pequeno porte avaliasse com critério qual projeto tem capacidade técnica e financeira para atuar, mesmo quando em parceria com uma empresa maior.

No entanto, a prática de apresentação das três propostas aliado à alegação de racionalidade econômica para entrar no Consórcio de Manguinhos demonstra um discurso de defesa frágil, que não se mostra capaz de desconstituir as evidências do conhecimento e participação no conluio. Se a empresa foi convidada para integrar o Consórcio Manguinhos para atuar na Comunidade de Manguinhos, não tendo cogitado apresentar proposta para as demais comunidades, não há explicação empresarial racional para a apresentação de 3 propostas pelo Consórcio Manguinhos para os 3 lotes, incluindo outras comunidades além da Comunidade de Manguinhos. Ora, o argumento apresentado pela Superintendência-Geral não parece fazer sentido, já que, aparentemente, a empresa Camter apenas visitou os lugares que pretendia apresentar lances. É lícito que servidores de uma empresa visitem lugares e exerçam sua liberdade de ir e vir. A simples visita a um determinado lugar não pode servir de evidência de conluio. Mesmo que as visitas tenham sido feitas em separado do líder do Consórcio, que estava incumbido de realizar os lances, tal fato em nada pode desabonar a conduta da empresa. É esperado, inclusive, que um administrador, que tenha dever de responsabilidade com seus acionistas, conheça onde pretende fazer investimentos. Inferir cartel a partir de visitas a determinados lugares públicos não é adequado. Cartel diz respeito a um acordo, um ato, pelo menos, bilateral.

Uma viagem ou uma passagem por algum lugar, por seu turno, diz respeito a um mero fato, sem relação com a subsunção da norma concorrencial. Além disto, mesmo que fosse por motivos particulares, a visita a um determinado sítio ou bairro está longe sequer de expressar uma vontade qualquer: o que se dirá de um acordo de vontades. Torna-se, assim, imperioso que se descarte tal indício. Como demonstrado acima, nenhuma evidência trazida pelo Conselheiro-Relator se sustenta contra a Camter. 7.1.6. Outras provas utilizadas pela SG Em relação à Camter, há outras evidências trazidas pela Superintendência-Geral do Cade, que serão, a seguir, elencadas. 7.1.6.1.Mapas (Manchas) Em maio de 2007, a EMOP passou a representar o governo estadual nas tratativas com as construtoras, segundo a Signatária Andrade Gutierrez. Nesse momento, supostamente, segundo a tese acusatória, o governo já havia decidido quais seriam os lotes da licitação e de que forma as Representadas deveriam atuar no auxílio à elaboração do projeto básico, das planilhas orçamentária e do edital da licitação. Hamilton Casé era o arquiteto que as empresas deveriam contatar de forma a elaborarem conjuntamente o Projeto Básico. A OAS trouxe aos autos duas “manchas”, esboços dos projetos de obras em Manguinhos e no Complexo do Alemão, que seriam oriundos de troca de informações com Andrade Gutierrez e Odebrecht ainda em maio de 2007, apresentados nas Figuras abaixo seguir.

Figura 12 – Documento 4 – TCC OAS - Mancha do Complexo de Manguinhos que serviria como base para o Projeto Básico da Licitação 002/2007 Fonte: Autos do Processo Administrativo nº 08700.007783/2016-42, SEI nº 0553666. Figura 13 – Documento 5 – TCC OAS Mancha da favela do alemão que serviria como base para o Projeto Básico da Licitação 002/2007 Fonte: Autos do Processo Administrativo nº 08700.007783/2016-42, SEI nº 0553666. Trata-se, com as devidas vênias, de uma representação cartográfica singela: um mero esboço projetual, que nenhuma relação possui com condutas de caráter horizontal. As lacunas concernentes à sua origem, método de compartilhamento, e outras nuances relevantes, permeiam o presente debate, já que a mera disponibilidade de tais mapas ou projetos não exerce qualquer efeito explicativo sobre as condutas imputadas às Representadas, sendo que a posse dos mapas mencionados por algum concorrente, por si só, não significa qualquer ilícito ou mesmo acarretaria efeito anticompetitivo. Ou seja, esta evidência nada diz sobre a dinâmica das empresas no mercado em questão. Assim, considerando a ausência de relevância do documento mencionado, é possível concluir que lhe falta eficácia probatória, sendo mera documentação descontextualizada. Trata-se de um mapa, que, de forma alguma, poderia ser utilizado como evidência de um cartel ou mesmo de comunicação entre as partes Representadas.

E, mesmo que, por hipótese heroica, o documento tivesse qualquer significado (o que não se logrou êxito demonstrar), ainda assim, o mapa configura mero expediente unilateral. Sobre este ponto, o "Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE" refere que “relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora, não são isoladamente suficientes para formar convicção pela condenação de conduta imputada. A este respeito, cumpre fazer menção ao que foi de Processos Administrativos nºs 08012.011980/2008-12, 08012.001395/2011-00, 08012.004674/2006-50, 08012.004422/2012-79, 08012.001029/2007-66 e 08012.009906/1999-94”. A OAS alega que realizou uma “perícia unilateral” e privada nos mapas referidos. (SEI nº 0797713; 0797714 e 0797719). Com efeito, os referidos documentos foram objeto de Relatório de Certificação Eletrônica elaborado pela Control Risk (SEI nº 0797713) de um Pendrive Sandisk Cruzer Blade 4GB SN: SDC250- 0046. O relatório informa que os documentos no formato “pdf” passaram por perícia em 25/07/2018, na qual foi atestada como data de modificação/envio/recebimento do arquivo 22.06.2007. No entanto, tal perícia não foi sujeita ao contraditório, assim como as demais partes não puderam acompanhar os procedimentos realizados.

De outro lado, mesmo que a data em que o mapa foi produzido ou modificado seja corretamente inferida pelo procedimento em questão, o que se admite apenas por hipótese, ainda assim, tem-se que o mencionado procedimento não representa evidência de conduta horizontal, não servindo, portanto, como evidência útil ao presente processo. Ou seja, poderia significar o mapa uma projeção feita, individualmente, por algum consórcio a respeito de um cenário futuro, não sendo fruto, nem de ilícito, nem de prática coordenada. 7.1.6.2. Reuniões no Outlook Outra evidência apresentada para sustentar a tese acusatória, refere-se ao Registro de Portaria nas instalações da Odebrecht, no bairro de Botafogo-RJ, apresentado pela própria Odebrecht, que comprova a ocorrência de contatos tanto com Hamilton Casé, quanto com a OAS. A veracidade do referido documento, apresentado na Figura abaixo, teria, em tese, sido objeto de Relatório de Certificação Eletrônica elaborado pela GRCOMPLIANCE (0554979), obtido a partir de um HD externo, marca WD, número de série WXN1A56AHPCU e capacidade de 1 TB disponibilizado pela Polícia Federal. O documento no formato “xlsx” passou por perícia em 22/08/2018. Contudo, cumpre salientar que esta "perícia" foi novamente conduzida de maneira unilateral, sem a participação de outras empresas na análise e aferição da evidência em questão.

Por outro prisma, é imprescindível considerar que Hamilton, na qualidade de arquiteto e projetista, mantinha vínculo com as empresas Odebrecht e OAS, integrantes do mesmo consórcio. Novamente, tal questão não é, nem pode ser evidência de cartel ou de qualquer outro ilícito. Empresas de um mesmo consórcio deviam poder conversar entre si e com arquitetos. Nesse contexto, não é de surpreender que tais empresas se congregassem com especialistas incumbidos de empreendimentos dessa natureza. Mesmo assim, a tese acusatória traz como evidência o fato de haver 6 registros de entrada de Hamilton Paes (22/03/2007, escrito no formato “20070322”, 26/03/2007, 17/04/2007, 26/04/2007, 05/06/2007 e 04/07/2007, todos no mesmo formato anterior), bem como um registro de entrada de Marcelo Duarte Ribeiro (OAS) em 17/04/2007, com diferença de cerca de 20 minutos da entrada de Hamilton Paes. Figura 14 - (Documento 01 – TCC com HC 36/2018) – Registro de Portaria (Escritório da Odebrecht na Praia de Botafogo) Fonte: Autos do Processo Administrativo nº 08700.007783/2016-42. Histórico da Conduta 36/2018: Versão Sumária (0572281 e 0572285). Versão pública (0587489 e 0587490). Como mencionado, o indício acima não é suficiente para garantir uma condenação. De outro lado, outra evidência que a tese acusatória buscou construir é que houve muitas reuniões entre poder público e empresas consorciadas.

Com efeito, segundo a Superintendência-Geral, houve ao menos 18 (dezoito) reuniões e/ou contatos entre membros do altíssimo/alto escalão das empresas Representadas e o poder público entre os meses de março e julho de 2007. A figura abaixo traz uma tabela elaborada pela SG com base em relatos e documentos trazidos pela Signatária da Leniência, Andrade e Gutierrez, e pelas Compromissárias OAS, Odebrecht, Carioca, na qual se identifica cada um desses contatos: [ACESSO RESTRITO] Todavia, a interlocução entre o aparato estatal e as entidades privadas, antecedendo a efetivação de quaisquer certames licitatórios, caracteriza-se como uma praxe corrente. Estes encontros não apenas visam à definição e esclarecimento das premissas basilares aos concorrentes em potencial, mas também ostentam a finalidade de explicitar as exigências administrativas, dirimir quaisquer ambiguidades entre os postulantes, bem como, mediante debates, propiciar a harmonização de interesses e a compreensão mútua dos desafios e objetivos inerentes ao processo licitatório. Novamente, faz-se, aqui, menção ao "Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE", que compreende que “agendamentos de/menções a reuniões: agendamentos de reuniões ou menções a reuniões em comunicação entre concorrentes, isoladamente, não permitem inferir o seu objetivo ou conteúdo anticompetitivo.

A este respeito, é relevante mencionar as decisões do CADE no âmbito dos Processos Administrativos nºs 08012.011980/2008-12, 08700.004617/2013-41, 08012.004422/2012-79 e 08012.004241/2003-51. Ora, não se sabe o teor das referidas reuniões. Deste modo, não é possível fazer quaisquer inferências a respeito do seu propósito. Como bem referiu a Consultoria de Maurício Oscar Bandeira Maia no presente caso (SEI nº 1184245, p. 30) este tipo de evidência, referente a participações de reuniões, conforme compromissos demonstrados em agenda do Microsoft Outlook tem poder probatório baixo. Ademais, não há atas de reunião assinadas, fotos ou qualquer outro elemento que efetivamente indique (i) que a reunião ocorreu, (ii) que os funcionários das Representadas participaram dela e (iii) que o seu conteúdo foi anticompetitivo ou colusivo. Dessa forma, quanto ao primeiro grupo, entende-se pela insuficiência destes compromissos de Outlook na comprovação do ilícito. Conforme corretamente sustentou o ex-Conselheiro João Paulo de Resende “No tocante aos argumentos de que o mero relato é insuficiente para a condenação, bem como de que haveria inverdades ou inconsistências no relato das Signatárias, reforço que, conforme entendimento que tenho consolidados em meus votos, o mero relato nunca é, a meu ver, suficiente para ensejar a condenação enquanto elemento considerado isoladamente.

Assim, na ausência de documentos comprobatórios do quanto relatado pelas Signatárias, entendo que o relato é insuficiente e, portanto, o resultado lógico deve ser o arquivamento para aquele Representado. Da mesma forma, quando são identificadas inconsistências é preciso analisar outros elementos de prova que corroborem determinado relato”[47] No mesmo sentido, o Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann refere que: “O fato de constar de sua agenda reuniões com concorrentes, na ausência de atas e maiores informações, não comprova que tais encontros tiveram objeto e teor anticompetitivo, sendo tal elemento insuficiente para levar à condenação, ao meu ver.”[48] Ora, é exatamente o mesmo tipo de standard probatório encontrado acima: uma série de informações de possíveis reuniões, que não se sabe sequer se de fato ocorreram, sem qualquer tipo de ata ou de menção a respeito do que se tratou nas mencionadas ocasiões. Assim, entende-se não ser possível usar tais evidências contra a Camter. 7.1.6.3. Descontos ínfimos A Superintendência-Geral do Cade, igualmente, considerou o resultado dos preços como evidência de cartel. Segundo a análise, todos os lances teriam desconto inferior a 1% (um por cento) do valor de referência da respectiva licitação. Tabela 13 – Tabelas usadas pela SG a respeito de descontos das propostas apresentadas em relação ao valor de referência Fonte:

Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE.(SEI Nº 0806147, versão pública, e SEI Nº 0806145, versão restrita) Para a Superintendência-Geral do Cade, tal seria uma evidência de cartelização. Ou seja, os valores apresentados pelos consórcios (propostas de preço) no certame teriam descontos ínfimos e a proximidade dos valores quando são as propostas apresentadas. Ocorre que, deste fato, a Superintendência-Geral concluiu que este fator serve para corroborar que as propostas de preço foram elaboradas conjuntamente e que tal resultado seria “improvável em um ambiente efetivamente competitivo”. Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE.(SEI nº 0806147, versão pública, e SEI nº 0806145, versão restrita) . Com a devida vênia, a proximidade dos preços nada prova a respeito da existência de cartelização (ou não), por uma série de razões. No modelo teórico de concorrência perfeita, por exemplo, os preços são idênticos. A ausência de variabilidade dos preços neste cenário se dá por ausência de poder de mercado. Além disto, segundo Joseph Harrington[49] , embora exista uma quantidade considerável de documentação sobre lances idênticos em leilões, tal como Mund (1960)[50] , Comitê Executivo Conjunto (1961)[51] e Comanor e Schankerman (1976)[52] - em muito poucos casos foi encontrada colusão. De forma mais ampla, a evidência de que a precificação paralela é uma característica da colusão é ambígua.

Segundo mencionado por Luiz Hoffmann, no voto do Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31: Nesse sentido, assevera Ivo Gico Jr. que “quando o paralelismo é fruto da racionalidade econômica individual de cada agente, isto é, a conduta uniformizada seria adotada pelo agente mesmo na hipótese de os demais concorrentes não a adotarem, a identidade de condutas seria absolutamente irrelevante do ponto de vista concorrencial. Trata-se simplesmente de respostas idênticas, mas não relacionadas, de um grupo de concorrentes na mesma condição ao mesmo conjunto de fatos econômicos. O paralelismo não teria significado jurídico de si e por si, dependeria sempre de outros fatos. Assim, a existência de comportamentos paralelos não constituiria qualquer evidência de acordo, salvo se fatos adicionais demonstrassem que a racionalidade da conduta está intrinsecamente vinculada à adoção da mesma conduta pelos demais" (...) Portanto, a análise da conduta paralela deve ir além da mera coincidência de ações entre os concorrentes. É preciso examinar o contexto econômico, as motivações individuais e coletivas, bem como quaisquer outros elementos que possam indicar a existência de um acordo ou prática colusiva. Somente com a consideração desses elementos adicionais é possível avaliar se o paralelismo de condutas tem significado jurídico e concorrencial em determinado contexto.

SEI nº 1293198 Deste modo, entende-se que o simples paralelismo de preços e o nível de descontos acima relatados não são indícios suficientes para autorizar a condenação da Camter. 7.1.7. Decisão da CGU No PARECER n. 00381/2021/CONJUR-CGU/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00674/2022, a Comissão Processante levantou suspeitas sobre a participação da Camter CONSTRUÇÕES S/A em um esquema ilícito durante uma licitação pública, o que teria prejudicado a administração. A defesa da empresa, contudo, refutou tais alegações, enfatizando a falta de provas concretas que pudessem vincular a empresa à fraude acusada ou a qualquer ato ilícito. A análise das evidências levou à conclusão de que as alegações da defesa eram válidas, especialmente porque a acusação se baseava principalmente na associação da Camter com outras empresas por meio de Juarez Miranda Junior, Diretor de Operações, que já havia sido absolvido em um processo anterior por falta de provas suficientes para estabelecer sua participação no crime alegado. A investigação detalhou que, apesar das alegações e de um acordo de leniência apontar a Camter como participante de práticas anticompetitivas, não existiam provas substanciais que sustentassem diretamente a participação da empresa em atos ilícitos. Documentos citados no acordo de leniência, como agendas de Outlook, e outros materiais não foram suficientes para estabelecer um vínculo direto da Camter com o conluio.

Além disso, o princípio in dubio pro reo e a presunção de inocência foram citados como fundamentais para sugerir a absolvição da Camter, considerando a insuficiência de provas. Esse caso sublinha a complexidade da atribuição de responsabilidade em esquemas de licitação, especialmente quando as provas são escassas ou ambíguas. É imperativo reconhecer que a investigação conduzida pela Controladoria-Geral da União (CGU) não exerce influência direta sobre as deliberações do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), haja vista que ambas as instituições operam sob prerrogativas e esferas de atuação distintas, cada uma abordando tipos específicos de ilícitos e empregando padrões probatórios que podem não ser equivalentes. Similarmente, as conclusões oriundas de procedimentos penais não têm o condão de vincular diretamente as análises do Cade, especialmente em casos em que o arquivamento se deu pela ausência de provas concretas que substanciassem as acusações de formação de cartel, sem que houvesse, efetivamente, uma avaliação sobre a materialidade ou a autoria do ilícito alegado. No entanto, é importante que haja a comunicação entre os procedimentos específicos, para saber quais provas poderão ser aproveitadas em cada uma dessas esferas.

Contudo, apesar dessas considerações, houve ainda, não apenas no âmbito da CGU, a absolvição de Juarez Miranda Júnior na Ação Penal perante o Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro - Processo 0017513-21.2014.4.02.5101 (2014.51.01.017513-9) que se deu “diante da ausência de provas suficientes para condenação” à medida que os Documentos 17 e 27 do Acordo de Leniência, relacionados a agendamentos de Outlook supostamente relacionados às reuniões com concorrentes, não seriam verossímeis. Alega a Camter que os dois agendamentos Outlook de reunião (4/9/2007 e 8/1/2008) não fariam referência ao nome do Representado. Com relação à data de 8/1/2008, o Representado Juarez Miranda Júnior havia juntado na petição de defesa cópia de página do seu passaporte aos autos, para comprovar que estava em viagem à França (Documento 1 - Defesa). Reapresentou este documento, como Documento 03, desta vez, ainda, com mais páginas. Nesse sentido, a cópia do Passaporte de Juarez (0316164 – PDF págs. 63-64) comprovaria a impossibilidade de o Representado estar na reunião de 08/01/2018. O passaporte, com data de expedição de 4/11/2003, contém um carimbo, na página 16, com data de 8/1/2008 e foram apresentadas, apenas, as páginas 16 e 17 do referido passaporte. Assinala que o carimbo de entrada na França é datado de 8/1/2008, exatamente a data em que teria ocorrido a suposta reunião.

Enfim, se a reunião teria ocorrido às 17h, seria impossível o Representado ter saído da reunião às 18h, ido ao aeroporto e ter chegado na França no mesmo dia. 7.1.8. Conclusão quanto à Camter Segundo mencionado pelas alegações finais da Camter (SEI nº 0798541): “embora a Camter tenha participado do Consórcio do Complexo de Manguinhos, em conjunto com a Andrade Gutierrez e a EIT, há indícios robustos nos autos de sua não participação nas supostas tratativas colusivas, uma vez que, aparentemente, quem desempenhava as supostas articulações anticompetitivas era a própria Andrade Gutierrez, líder desse consórcio. Há diversos relatos nos autos nesse sentido, a saber: • Os próprios beneficiários do Acordo de Leniência alegaram que a Camter não detinha poder decisório, uma vez que o mesmo estaria concentrado com as “empresas de maior porte – Andrade Gutierrez, Carioca, Camargo Correa, Delta, OAS, Odebrecht e Queiroz Galvão”. A leniente também afirmou que a Camter, além caber “um papel secundário”, não estava sequer “a par das discussões na Fase 1” (item 81, HC); • Essa constatação é novamente reiterada pelos referidos beneficiários ao consignarem também que “os representantes de alto escalão da Andrade Gutierrez, OAS, Odebrecht e Queiroz Galvão reuniam-se com o objetivo de tomar decisões estratégicas a respeito do conluio”, não fazendo qualquer referência à Camter.

Dito por outras palavras, ainda que o imaginado acordo anticompetitivo tivesse sido articulado pelo alto escalão das referidas empresas, a Camter sequer tomou conhecimento a seu respeito. Assim, considerando esses argumentos e após análise do conjunto probatório em relação à Camter, entende-se que o mesmo é frágil e, portanto, não é suficiente para garantir uma condenação contra a empresa. 7.2.EIT O Conselheiro-Relator usou quase que as mesmas provas da Camter para condenar a EIT. Houve, no entanto, dois documentos diferentes nesta análise, quais sejam: Documentos 27 e 17 do Acordo de Leniência firmado com o Signatário Alberto Quintaes (SEI nº 0273093). Eis o trecho do voto do Conselheiro-Relator que faz menção a tais documentos. Há também provas da participação da EIT no Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto – Lote 2 (Complexo de Manguinhos), responsável por manter contatos no alto escalão das empresas para atribuições estratégicas e contatos políticos, por meio do superintendente da sua filial no Rio de Janeiro, o Representado Paulo César Almeida Cabral, subordinado à diretora comercial e operacional da empresa. Esses contatos estão descritos nos §§ 256 a 258 do Parecer nº 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0822662, versão pública, SEI 0822764, versão restrita): “256. O Signatário Alberto Quintaes confirmou, no Acordo de Leniência, a participação de Paulo César de Almeida Cabral neste Grupo, reforçando o fato em depoimento (SEI 0619419).

Não houve negação de contato da EIT e do Representado Paulo César de Almeida Cabral com as demais empresas do futuro consórcio. Pelo contrário, em suas defesas, argumentaram pela legitimidade destes contatos no contexto de futura formação de consórcio. 257. Diversas foram as reuniões entre as empresas Andrade Gutierrez, EIT, Camargo Corrêa e Camter para viabilizar tecnicamente a divisão de mercado negociada no altíssimo escalão. Um exemplo de reunião ocorrida antes da publicação do edital se revela no [ACESSO RESTRITO] 258. Segundo o [ACESSO RESTRITO] Refere-se, portanto, a uma simples alegação do beneficiário da leniência, não corroborada por outro tipo de prova, exceto por outro indício, igualmente unilateral, também proveniente do acordo de leniência que é a marcação de uma reunião em uma agenda, que não sabe o conteúdo da reunião, se a reunião de fato ocorreu, quais eram seus integrantes e quais assuntos foram tratados. Como já extensamente debatido em trecho anterior, este tipo de indício não possui valor probatório para corroborar as teses levantadas em TCCs ou em Acordos de Leniência. Igualmente, consta nas informações do Histórico da Conduta dos Beneficiários da Leniência (SEI nº 0272879, §81, p. 31) que EIT não só exercia papel secundário no conluio, como, também, sequer estava “a par das discussões na Fase 1”.

Deste modo, assim como a Camter, utilizando os mesmos fundamentos anteriores, compreende-se não haver motivos ou provas suficientes para condenar a empresa EIT, em questão. 7.3.DELTA E PAULO MERIADE DUARTE Em relação à Delta, o nível probatório é distinto. Contra a Delta, perfectibilizou-se a revelia, já que foi a única Representada que não apresentou defesa, segundo determina a Lei 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Como muito bem trazido pelo Conselheiro-Relator em seu voto, a implicação da Delta no conluio é corroborada pelos testemunhos de Marcelo Duarte Ribeiro, ex-funcionário da OAS (SEI nº 0619481), Marcos Vidigal do Amaral, funcionário da Odebrecht (SEI nº 0619440), e Alberto Quintaes, da Andrade Gutierrez (SEI nº 0619419), os quais confirmaram a atuação de Paulo Meriade Duarte, representante da Delta, como coordenador das ações anticompetitivas no Consórcio Rio Melhor, especificamente para o lote 3, Complexo do Alemão. Além disto, como referido pelo Conselheiro-Relator:

“A harmonia do conjunto probatório foi destacada pela SG (Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, § 289, SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita) e pela PFE (Parecer nº 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, § 198, SEI 0822662, versão pública e SEI 0822764, versão restrita), que ressaltaram a confissão da existência do acordo para dominação de mercado por meio do emprego de estratégias como a inclusão de cláusulas restritivas no edital e a apresentação de propostas de cobertura, em troca constante e metodizada de informações sensíveis, (...). Em todos os consórcios há pelo menos uma pessoa jurídica que colaborou com o Cade, por meio do AL ou TCCs, compartilhando provas e confessando os ilícitos: no Consórcio Novos Tempos, o TCC da Carioca (SEI 0549468); no Consórcio Manguinhos, o Acordo de Leniência com a Andrade Gutierrez (SEI 0272877) e, no Consórcio Rio Melhor, os TCCs da (...) da Odebrecht (SEI 0549175), (...).

Das empresas de grande e médio porte do mercado brasileiro de construção civil à época que participaram da licitação (Queiroz Galvão, Carioca, Andrade Gutierrez, Odebrecht (...) confessaram suas respectivas participações no cartel, sendo bastante elevada a quantidade de confirmações da existência do acordo visando a dominação e divisão do mercado, por meio das estratégias de inclusão de cláusulas restritivas no edital e de lances de cobertura.” Ou seja, essas evidências de corroboração são usadas em um contexto no qual há múltiplos TCCs, Acordo de Leniência e confissões. Em existindo alguma evidência adicional, capaz de relacionar a empresa em questão, no caso a Delta, ao que já foi confessado, tem-se uma situação que não é mais apenas relatos de cunho unilateral para a empresa em questão. Há, nesta situação, uma evidência de corroboração clara. Entende-se, deste modo, que a Delta estava, sim, envolvida nos diálogos colusivos que permearam o mencionado mercado: (i) em interações no nível mais alto das empresas para definições estratégicas e contatos políticos e (ii) no grupo responsável pela coordenação gerencial e estudos do projeto – especificamente o Lote 3 (Complexo do Alemão). Em relação ao Paulo Meriade Duarte, a Superintendência-Geral esclareceu que: Paulo Meriade Duarte era, de fato, Gerente Comercial da Delta, havendo provas de que participou do cartel em questão, no período de junho de 2007 a fevereiro de 2008, ou seja, das fases 1 e 2.

Inseriu-se nos contatos entre concorrentes para o acordo colusivo no âmbito do alto escalão, envolvendo-se em um dos grupos de conversas entre concorrentes: (i) Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto – Lote 3 (Complexo do Alemão). 873. Com relação aos contatos entre concorrentes, no (i) Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto – Lote 3 (Complexo do Alemão), relevante aqui identificarmos quem representava cada empresa neste Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto, responsável pelas decisões comerciais relevantes do consórcio e pelas decisões finais dos valores das propostas. 874. Segundo o Compromissário Marcelo Duarte Ribeiro (Líder Operacional da OAS), os contatos para questões comerciais, gerenciais e técnicas, no âmbito desse Grupo do Lote 3, envolviam Marcos Vidigal do Amaral (Diretor de Contratos da Odebrecht) e Paulo Miríade Duarte (Gerente Comercial da Delta). Depoimento do Compromissário Marcelo Duarte Ribeiro reforça que ele teve contato sobre o PAC Favelas com Paulo Meríade Duarte (Mídia 10:47 – SEI 0619481). Além disso, informou que, durante os estudos, os temas comerciais eram tratados e decididos pelas três empresas do futuro consórcio e todas tinham conhecimento do acordo (Mídia 22:40 – SEI 0619481), apenas na parte técnica a equipe era majoritariamente formada por engenheiros da OAS e Odebrecht (Mídia 20:52 – SEI 0619481). 875.

Igualmente, o Compromissário Marcos Vidigal do Amaral (Diretor de Contratos da Odebrecht) também reforçou esta composição decisória dentro do lote 3 ao confirmar que mantinha contato com Marcelo Duarte Ribeiro (Líder Operacional da OAS) e Paulo Meríade Duarte (Gerente Comercial da Delta). Segundo depoimento do Compromissário Marcos Vidigal do Amaral, ele teve contato sobre o PAC Favelas com Paulo Meríade Duarte. Reconhece, no entanto, que Paulo Meríade Duarte não se envolveu muito nas discussões técnicas, mas conversou com ele sobre a parte comercial (Mídia 13:50 – SEI 0619440). Além disso, também informou que as interações sobre os temas do consórcio ocorriam sempre entre as três empresas e todas tinham conhecimento do acordo (Mídia 25:43 e 25:59 – SEI 0619440), frisando ainda que todas tinham conhecimento e participavam de questões relevantes tratadas com empresas fora do consórcio, pois “via de regra, todos tomavam conta de seu negócio” (Mídia 26:08 – SEI 0619440). (...) 883. Segundo Fernando Antônio Cavendish Soares, para o projeto PAC Favelas, no nível gerencial, a empresa era representada pelo seu Diretor-Operacional/Executivo – Carlos Roberto Duque Pacheco, cargo existente à época, e pelo seu subordinado de fato, embora, na época, não de direito, Paulo Meríade Duarte, responsável à época por obras vinculadas às instituições estaduais, dentre elas a EMOP (Mídia 20:40 - SEI 0619534).

Sobre o papel do Diretor Regional, posição prevista em 2007 embora sem designação formal, Fernando Antônio Cavendish Soares (Presidente do Conselho de Administração da Delta) afirmou que cabia ao Diretor Regional julgar riscos e oportunidades de novos negócios, levando, conforme for, o assunto ao Diretor Operacional/Executivo. Ressaltou a autonomia do posto de Diretor Regional (Mídia 26:19 - SEI 0619534). Apesar do papel do gerente comercial no posto de Diretor Regional ter autonomia, Fernando Antônio Cavendish Soares reconheceu que a entrada da Delta no consórcio esteve relacionada a sua amizade com o Governador do Rio de Janeiro, conforme já tratado anteriormente. 884. Importante aqui apenas ressaltar o papel deste cargo de gerência intermediária, que não decidiu em nome da empresa a sua entrada no PAC Favelas, mas que tinha atuação gerencial e comercial de fato, neste período de 2007-2008, sendo reconhecido pelas demais empresas como um ponto de contato para questões comerciais, preparação das propostas e conversas sobre eventuais questões envolvendo o conluio. Tendo Fernando Antônio Cavendish Soares manifestado ciência do conluio, difícil um designado para atuar com obras no Governo do Estado do Rio de Janeiro não ter tido ciência. 885.

Além disso, a situação jurídica de contratado de Paulo Meríade Duarte, embora sua atuação representasse vínculo de fato, conforme reconhecido em juízo, permitiu que Paulo Meriade Duarte não necessitasse assinar qualquer documentação antes da licitação, passando a fazê-lo apenas em maio de 2008, após a assinatura do contrato com o consórcio Compreende-se, assim, que Delta e Paulo Meriade Duarte infringiram a legislação concorrencial. De maneira que, voto pela condenação destes Representados por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica consoante os artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. 7.4.QUEIROZ GALVÃO E GUSTAVO SOUZA Em relação à Concorrência Nacional CN nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, segundo SEI nº 0553690: Houve o 1º edital em 28/11/2007 (Doc. 09 – TCC Carioca) Houve o 2º edital em 14/12/2007 (Doc. 10 – TCC Carioca) Há uma prova importante em relação a estes dois Representados. Trata-se do e-mail, abaixo que foi enviado no dia 26 de outubro de 2007,ou seja, antes da publicação dos editais): Tabela 14 – Explicação a respeito do Documento 5 juntado pela empresa Carioca (0553693) Figura 15 – E-mail de Maurício Rizzo e Maurício Muniz (0553693) As pessoas do referido e-mail dizem respeito a empresas que – efetivamente – formaram um consórcio: Caenge (Aldacyr Júnior);

Queiroz Galvão (Maurício Rizzo) e Carioca (Maurício Muniz). Em que pese não houvesse, na referida oportunidade, um Edital de Licitação pronto, já tinha ocorrido em 6.9.2007 e em 27.9.2007 Audiência Pública sobre a Licitação. Igualmente, havia a Constituição da Comissão Especial de Licitação, criada em 15 de outubro de 2007. No e-mail, Rizzo propõe o nome de um Consórcio, qual seja: Consórcio São Conrado. O nome não foi este do Consórcio, mas o Consórcio acabou sendo formalizado. A formação de consórcio não se qualifica como ação atentatória à concorrência. Pelo contrário: diz respeito à tentativa de participar do certame em questão seguindo as regras. De outro lado, cumpre avaliar os aspectos formais do referido e-mail. Ele refere a uma evidência unilateral. Não diz respeito, portanto, a qualquer busca e apreensão obtida, nem foi periciado. A este respeito, Queiroz Galvão, em sua defesa (SEI nº 0798222) alega que sequer é possível periciá-lo: “são documentos eletrônicos acostados aos autos apenas de forma impressa, isolados e sem cadeia de custódia, sendo impossível qualquer tipo de perícia. Ademais, não servem a comprovar a ocorrência de qualquer ilícito.

Ainda que os Compromissórios Carioca ressaltem o fato de que esses documentos foram supostamente elaborados antes do Edital, a essa altura já haviam ocorrido diversos episódios públicos relativos às obras do FAC Favelas, não havendo proibição alguma ao fato de um possível futuro consórcio iniciar seus estudos relativos a qualquer dos três lotes. É importante destacar que esses e-mails, cf. ACESSO RESTRITO] (...) Também não é possível supor qualquer ilegalidade em relação ao Documento 5 do HC Carioca. Nesse momento todas as audiências públicas já haviam acontecido e o edital era naturalmente esperado. Não há qualquer vedação a que se procure contratar assessorias para a futura apresentação de propostas. Conforme relatado pelos Compromissários Carioca, o que se buscava era a contratação para a futura apresentação de proposta em relação aos três lotes” No entanto, é mister ressaltar que o referido documento foi entregue ao Cade em formato digital, o que possibilitou a própria SG verificar os metadados do arquivo. Mesmo assim, foi apresentado um Relatório de Certificação Eletrônica pela empresa Stopanovski (SEI n° 0546450) realizado em 30 de outubro de 2018, no qual se comprova pelos que o e-mail foi enviado em 26 de outubro de 2007. O procedimento realizado pela empresa foi registrado no 8º. Ofício de Notas. Foram extraídos os metadados dos e-mails em questão:

Em que pese o documento acima, de fato, tenha caráter unilateral, a Queiroz Galvão era quem estava de posse dos e-mails enviados e recebidos por Maurício Rizzo à época, podendo apresentar cópia dos arquivos da caixa de mensagem ao Cade, caso entendesse que o e-mail não era verossímil. No entanto, preferiu, simplesmente, defender-se alegando a unilateralidade do documento. Ademais, a defesa alegou que não haveria nenhuma conotação anticompetitiva no referido e-mail. Ou seja, quando a defesa busca alegar e argumentar que o que se buscava “era a contratação futura” de uma consultoria, acaba por aceitar a verossimilhança do documento em questão. No entanto, em que pese os argumentos de defesa alegarem que não há problemas derivados da referida comunicação, cumpre referir que está escrito no e-mail que Barufi não iria realizar a proposta apenas do Consórcio. Maurício Muniz menciona textualmente: “Ele” [Barufi] “não deverá fazer sómente” [SIC] “nossa proposta”. Ou seja, ele, Barufi, iria realizar outras propostas: dos demais consórcios! Há, portanto, uma evidência não só de compartilhamento de custos, mas de troca de informações a respeito do custo e da estratégia de outros consórcios e, possivelmente, negociação conjunta a este respeito. Uma segunda questão diz respeito à antecipação de informações muito específicas do Edital. A empresa, antes da data do edital, possuía o número das cláusulas do Edital. Ou seja, as empresas já possuíam ao menos um esboço do Edital.

Caso se analise o item 8.6 do Edital, vê-se que esta parte se refere à “Qualificação Econômico-Financeira” das empresas que quisessem participar da mencionada licitação. Por exemplo, para participar da Licitação do Pac-Favelas, havia obrigatoriedade de obtenção de certidões diversas, tais como Certidão Negativa de Falência, Concordata, Recuperação Judicial, dentre outras. Tal é o que se depreende dos primeiros artigos do item 8.6 do Edital. Como já referido, ao tentar negociar com André Barufi, o e-mail mencionado sustenta que ele não faria apenas os serviços relacionados ao próprio consórcio, mas, pelo que se depreende do texto do e-mail, irá atender os demais consórcios também. Realmente, é suspeito que, em contratos desta monta, diferentes consórcios de grande porte negociem, dentre tantos possíveis alternativas, com o mesmo despachante, com a mesma consultoria ou com o mesmo serviço contábil. Frise-se que ao contrário do debate tido acima em relação aos Elevadores Alpha ou à empresa Pomagalski, neste caso, há uma grande quantidade de possíveis ofertantes deste tipo de serviço, não se justificando que os únicos 3 (três) consórcios viessem a negociar e barganhar este tipo de custo.

Como bem ressaltado pela Superintendência-Geral na Nota 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0806145), a existência do acordo de divisão de mercado com a apresentação de propostas de cobertura e a inclusão de cláusulas restritivas no Edital para limitar a concorrência foram confirmadas por 4 pessoas jurídicas (ou 4 grandes empresas) participantes da conduta (Carioca, Andrade Gutierrez, Odebrecht e OAS). Recorde-se que a Carioca que celebrou TCC com o Cade e confessou a prática era do mesmo consórcio que o da Queiroz Galvão. Todos os demais líderes dos demais Consórcios confirmaram a prática de cartel. Das 5 (cinco) grandes empresas, a única que não assinou acordo com o Cade e não confessou a conduta foi a Queiroz Galvão. Considerando o exposto acima, compreende-se haver evidências confirmatórias da participação da Queiroz Galvão na prática de conluio, motivo pelo qual se entende que a empresa deva ser condenada pela mencionada conduta anticompetitiva. Não bastassem tais questões, em relação a Gustavo Souza, acompanho as conclusões do Conselheiro-Relator no seguinte sentido:

“os depoimentos dos Compromissários Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral, da Odebrecht (SEI 0619446 e 0619440), Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, da Delta (SEI 0619469), Marcelo Duarte Ribeiro, da OAS (SEI 0619481), Maurício de Castro Jorge Muniz, da Carioca (SEI 0619460), do Signatário Alberto Quintaes, da Andrade Gutierrez (SEI 0619419), e a oitiva de Aldacir Medeiros Junior, da Caenge (SEI 0619490), confirmam que Gustavo Souza participou ativamente do conluio, na condição de administrador da Queiroz Galvão, no cargo de diretor comercial. Os depoimentos supramencionados exemplificam a participação de Gustavo Souza nos contatos entre concorrentes no altíssimo e no alto escalões, envolvendo-se em três grupos de conversas, quais sejam: (i) contatos envolvendo o altíssimo escalão das empresas para atribuições estratégicas e contatos políticos, (ii) o Grupo de Coordenação Gerencial e Comercial e (iii) o Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto – Lote 1 (Comunidade da Rocinha), denotando o espraiamento da sua influência no ilícito e a sua posição institucional como administrador da Queiroz Galvão. O Compromissário Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Odebrecht: Mídia 20:35 – SEI 0619446) afirmou que, não obstante Ildefonso Colares Filho, presidente da Queiroz Galvão, ter sido seu interlocutor, “era o Gustavo que era o nível de pessoa que tratava...fazendo relação com o Governo do Estado.”.

Não obstante os esforços da defesa de Gustavo Souza, há nos autos confirmações por parte da Signatária Andrade Gutierrez e pelas Compromissárias OAS, Carioca e Odebrecht de que Gustavo Souza era responsável por decisões comerciais relevantes do consórcio e detinha conhecimento pleno do conluio. Adicionalmente, e em detrimento dos documentos apresentados pela defesa que comprovam a existência de doença temporária (SEI 0316206), o Compromissário Marcelo Duarte Ribeiro (OAS) atestou que havia intenso intercâmbio entre Gustavo Souza e Maurício Rizzo, gerente comercial da Queiroz Galvão. Dessa forma, apesar de interinamente combalido, a participação de Gustavo Souza no ilícito se fez presente, ainda que de maneira intermitente. Por fim, conforme a conclusão da SG na página 270 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), “verifica-se a participação de Gustavo Souza (...) de forma mais atuante para questões envolvendo as líderes dos consórcios ou formalidades na constituição do consórcio envolvendo o alto escalão, deixando a parte gerencial operacional a cargo de Maurício Rizzo”, que detinha nível hierárquico inferior a ele.” Assim, entende-se que há evidências capazes de corroborar a tese acusatória em relação a estes Representados, motivo pelo qual compreende-se que a empresa Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Gustavo Souza infringiram a legislação concorrencial.

Voto pela condenação destes Representados por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. 7.5. CAENGE Em relação à Caenge, vê-se que a empresa estava apenas copiada no e-mail acima mencionado (Documento 5 juntado pela empresa Carioca - 0553693), mas não responde ao e-mail, nem se manifesta em relação ao mesmo. Conforme sugerido no Guia de Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade[53] “não é possível se depreender a participação de Representado na conduta anticompetitiva com base, isoladamente, em e-mails em que ele foi copiado. Mesmo aqueles em que o Representado figura como destinatário podem não ser suficientes para configurar sua participação, especialmente quando não houver resposta ou concordância. Na apreciação desse tipo de prova, deve-se levar em conta, ainda, a posição ocupada pelo Representado na estrutura de comando da empresa. Ver Processos Administrativos nºs 08700.011474/2014-05, 08700.004617/2013-41 e 08012.002812/2010-42” Neste exato sentido, posicionou-se o ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann no Processo Administrativo nº 08700.007938/2016-41.

No Processo 08700.004617/2013-41, julgado no ano de 2019, compreendeu-se, também, que o fato de determinado Representado ter sido destinatário ou copiado em e-mail não é, por si só, prova conclusiva capaz de atestar sua participação na conduta investigada. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende , cujo entendimento de arquivamento foi unânime: “100. Em sua defesa e demais manifestações, o Representado alegou que tão somente foi copiado em dois e-mails enviados por David Lopes (à época funcionário da área comercial da Alstom) após a assinatura do contrato para a S2100 da 1ª Rodada, cujo teor tinha natureza eminentemente operacional a respeito das subcontratações a serem realizadas pelo Consórcio, que já era vencedor. Argumenta-se que Antonio Charro não participava da prospecção comercial, sendo que suas funções na empresa iniciavam após a assinatura do contrato, quando a prestação de serviço estava na fase de execução. 101.

Embora em um dos e-mails (Documento 27) em que o Representado é copiado haja menção expressa ao fato de que a subcontratação das empresas Bombardier, Ttrans e Temoinsa seria realizada por necessidade política, levando-se em consideração que o Representado ocupava posição eminentemente técnica e que não há outros documentos que comprovem seu envolvimento durante os contatos anticompetitivos, entendo que há dúvida razoável a respeito de sua participação na conduta da Alstom ou de que tivesse conhecimento dos contatos anticompetitivos em comento. 102. Sendo assim, entendo que os elementos reunidos aos autos são insuficientes para comprovar a participação em conduta anticompetitiva, de forma que voto, em linha com o entendimento do MPF-Cade, o arquivamento do processo com relação a Antônio Joaquim Charro. (...) 199. O Representado Philippe Delleur é revel no processo e, segundo pesquisa realizada pela SG, no período de 2009, teria ocupado o cargo de Vice-Presidente Senior da América Latina. 200. Verifica-se que o indício existente em relação a ele consiste no Documento 137. Trata-se de e-mail recebido em cópia por Philippe Delleur, em que foi afirmado que parte operacional do projeto da Série 5000 poderia ser executado de maneira autônoma pela Alstom, mas que havia necessidade de encontrar investidor. 201.

Tendo em vista ser esse o indício existente em relação a ele, não é possível afirmar, para além da dúvida razoável, que ele tenha tido ao menos conhecimento que a Alstom e outras empresas tinham o objetivo de alcançar um “acordo global” de divisão do mercado nessa licitação. 202. À luz do exposto, em linha com o entendimento da SG, da ProCade e do MPF-Cade, diante da ausência de indícios de que o Representado participou dos ilícitos investigados, sugere-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a Philippe Delleur.” (SEI 0637891, fls. 214 e 255, grifos nossos) Não houve portanto , evidências em relação à Caenge. A empresa não é uma das grandes empresas do mercado. Conforme já sustentado anteriormente, os próprios beneficiários do Acordo de Leniência alegaram que empresas menores não detinham poder decisório, uma vez que este tipo de poder estaria concentrado com as “empresas de maior porte – Andrade Gutierrez, Carioca, Camargo Correa, Delta, OAS, Odebrecht e Queiroz Galvão”, conforme item 81, do Histórico da Conduta. Considerando tal aspecto, entendo que não se possa condenar a referida Representada. Por este motivo, compreendo que o processo deva ser arquivado em relação à empresa Caenge S.A. – Construção, Administração e Engenharia. 7.6. OAS O Conselheiro-Relator usou a confissão da OAS, no âmbito do seu respectivo TCC, contra a própria empresa para interpretar os referidos documentos.

A este respeito, no entanto, cumpre fazer uma avaliação se é possível e viável usar confissão, feita em âmbito de um TCC, contra a própria pessoa que fez o TCC, mas não usufruiu do benefício esperado do TCC, considerando o descumprimento do aludido acordo. A este respeito, em alguma medida, o debate lembra as discussões sobre as inovações da Lei 13.964/2019. Segundo tal lei, atualmente, é possível haver acordo de não persecução penal (ANPP) como uma espécie de negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público (MP) e o investigado, assistido por seu defensor. Nele, as partes negociam cláusulas a serem cumpridas pelo acusado, que, ao final, será favorecido pela extinção da punibilidade. Segundo Sandro Carvalho Lobato de Carvalho[54] , se o acordo mencionado não é homologado, não se pode usar a confissão do referido acordo contra o investigado, em razão do Princípio da Lealdade e Moralidade Administrativa, in verbis: “E se o Acordo de Não Persecução Penal não for homologado pelo Juízo, pode a confissão ser usada no processo criminal? Não. Se o Juízo competente não homologar o ANPP e o Ministério Público oferecer a denúncia, não pode usar a confissão realizada no ANPP no processo criminal.

O ideal, inclusive, é que na hipótese de não homologação do ANPP, seja inclusive desentranhada a confissão do investigado dos autos antes que a denúncia seja encaminhada ao Poder Judiciário, por força do princípio da boa-fé e da lealdade processual, porque somente não houve acordo devido a não homologação judicial e não por ato do investigado, não podendo, portanto, sua confissão ao Ministério Público ser usada em seu prejuízo. Novamente CABRAL (2020, p.114)[55] : “Na hipótese de o acordo não ser homologado, volta-se ao status quo ante, não sendo possível, por força do princípio da lealdade e da moralidade administrativa, o seu uso em prejuízo do investigado”. No mesmo sentido, Ricardo Silvares[56] , considerou o seguinte: “Recentemente, o Promotor de Justiça de Presidente Prudente-SP, Dr. André Luis Felicio, celebrou ANPP contendo uma cláusula muito interessante: em caso de não homologação do acordo, deverá ser desconsiderada a confissão e restituídos os elementos de prova ao investigado. Tal solução nos parece muito correta, pois prestigia a boa-fé processual e impede alegações de vício da fase inquisitorial, o que pode trazer até mesmo a nulidade dos atos processuais posteriormente realizados. Com efeito, o ANPP, como qualquer outro acordo, é um ato bilateral. O investigado confessa formal e circunstanciadamente o crime – podendo, assim, fornecer elementos de prova contra si mesmo – exatamente porque espera, com isso, evitar o processo criminal que parece certo.

Por meio do acordo, ele confessa o envolvimento com o delito e se obriga a cumprir algumas condições, mas tudo isso em troca de não ser processado, de ser arquivado o procedimento investigatório. Ora, se não era hipótese de ANPP – pois é o próprio MP, por intermédio do Procurador-Geral, a reconhecer essa situação jurídica –, não poderiam os elementos de prova que o investigado forneceu como parte do acordo ser mantidos nos autos da investigação. Seria verdadeira afronta à boa-fé processual. Ademais, pode o investigado alegar que foi ludibriado pelo MP, que lhe propôs um acordo impossível de ser celebrado. (...) Portanto, a melhor solução é realmente esta: não homologado o acordo e sendo tal entendimento confirmado pelo Procurador-Geral, deverá a confissão ser excluída dos autos e os elementos de prova eventualmente fornecidos pelo investigado deverão ser-lhe restituídos. No mesmo sentido, há considerável doutrina a respeito da impossibilidade de uso da confissão neste tipo de situação, quando o acordo não é aceito pelo Estado (JUNIOR, JOSITA, 2020, p. 1.[57] 114 LOVATTO & LOVATTO, 2020, p. 17.[58] ; MAZLOUM & MAZLOUM, 2020, p. 2[59] ). Há quem sustente que o uso da confissão nesta hipótese representaria transgressão a um sistema processual organizado na coerência e no método acusatório, do contraditório, da ampla defesa, conforme Pacto San José da Costa Rica. “Artigo 8º - Garantias judiciais 2.

Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada” Todavia, no presente caso, não se trata de um caso de não-homologação de um acordo assinado com a OAS. Com efeito, o acordo foi devidamente assinado e as evidências pela empresa passaram a fazer parte do presente processo, incluindo a sua própria confissão a respeito da participação no conluio. Assim, o Cade não deve devolver à empresa os documentos por ela apresentados ou desentranhar dos autos as versões dos fatos por ela apresentadas. Com efeito, o descumprimento do TCC se deu por culpa da empresa em questão, conforme já atestado pelo Plenário do Cade (SEI n° 1237059). Deste modo, os documentos que foram facultados pela OAS devem permanecer nos autos. Além disto, o depoimento do Sr. Fernando Antônio Cavendish Soares (conforme registrado em áudio de oitiva, às 29:25 – SEI nº 0619534) deixa claro o envolvimento das grandes empresas do mercado no conluio setorial. Portanto, a partir de tal depoimento seriam corroboradas provas e confissões angariadas no âmbito do TCC da Carioca (SEI nº 0549468);

do Acordo de Leniência com a Andrade Gutierrez (SEI nº 0272877), e do TCC da Odebrecht (SEI nº 0549175) e demais evidências do processo (incluindo as próprias evidências trazidas pela OAS). Compreende-se, assim, que a Construtora OAS S.A. infringiu a legislação concorrencial. Voto pela condenação desta Representada por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. 7.7. CAMARGO CORRÊA E JOSÉ GILMAR FRANCISCO DE SANTANA A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. teve atuação bastante distinta. Em contraste com as demais Representadas, ela não fez parte de nenhum dos consórcios e nem chegou a participar da licitação. Em vista disso, a conduta da Camargo Corrêa será analisada de maneira individualizada. O processo de individualização é de suma importância, já que é necessário haver uma ação que materialize a infração à ordem econômica A despeito de um possível interesse da Camargo Corrêa participar do Consórcio Manguinhos, tal fato não se concretizou. A Camargo Corrêa nem mesmo se habilitou na licitação. Dito isso, este caso nos permite ter a certeza de que a Camargo Corrêa não integrou nenhum dos consórcios, não participou da licitação e, portanto, não realizou nenhuma conduta que eventualmente pudesse restringir a concorrência.

A ausência da Camargo Corrêa na licitação é a prova de que, mesmo que supostamente houvesse algum acordo, a empresa não estaria envolvida. Não se trata de ausência de efeitos, mas de ausência da própria conduta. Fato é que não verifico, no caso concreto, conteúdo comprobatório que ampare que a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. fez parte do referido cartel, o que seria imprescindível para a sua condenação. Dessa forma, qualquer decisão que não seja de arquivamento desta Representada poderia ensejar condenações sem lastro em um suporte probatório adequado. Deste modo, me posiciono pelo arquivamento do processo em relação a Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A por entender que não há, nos autos, provas suficientes e aptas a comprovar a sua participação na conduta investigada. 7.8. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO APRESENTADO CONTRA AS DEMAIS REPRESENTADAS PESSOAS FÍSICAS Quanto às demais pessoas físicas, sigo integralmente o voto do Relator, ou seja : , voto pelo Arquivamento deste processo administrativo: Em relação a Marcelo Duarte Ribeiro, por seu falecimento.

Em relação a Juarez Miranda Júnior e Karine Karaoglan Ribeiro, pois conforme exposto pela SG (Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI nº 0806147, versão pública e SEI n° 0806145, versão restrita), pela PFE-Cade (Parecer nº 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU SEI nº 0822662, versão pública, SEI nº 0822764, versão restrita) e pelo MPF-Cade no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI nº 0847464, versão pública, SEI n° 0847465, versão restrita), não há elementos probatórios mínimos nos autos para demonstrar a participação de Karine Karaoglan Ribeiro (engenheira civil da Odebrecht, SEI nº 0315812, página 15) e de Juarez Miranda Junior (diretor operacional da Camter, SEI n° 0316233) na conduta ilícita. Em relação a Paulo César Almeida Cabral, Maurício Rizzo e Roque Manoel Meliande, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, uma vez que já haviam alcançado a idade de 70 (setenta) anos quando do julgamento deste Processo Administrativo (SEI nº 0350989, p. 12, SEI nº 0315919– PDF pp. 47 a 50, e SEI nº 0444588), fato suficiente para atrair a incidência da regra prevista no art. 115 do Código Penal, combinado com o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, entendimento partilhado pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (‘MPF-CADE”) no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI nº 0847464, versão pública, SEI nº 0847465, versão restrita).

8.DA DOSIMETRIA 8.1.LEI APLICÁVEL As condutas tratadas nos autos deste processo perduraram até fevereiro de 2008, momento em que a legislação vigente era a Lei nº 8.884/1994. Contudo, a interpretação consagrada por este tribunal, conforme consta no Guia Dosimetria de Multas de Cartel do Cade[60] , é a de que as multas aplicáveis às pessoas jurídicas e seus administradores devem ser calculadas de acordo com os parâmetros da Lei nº 12.529/2011, uma vez que esta norma se revela mais vantajosa para as empresas e seus gestores. Pela mesma lógica, a Lei nº 8.884/1994, ao ser mais benéfica às pessoas jurídicas e físicas não administradoras, será utilizada como base para o cálculo da multa aplicada às pessoas físicas não administradoras envolvidas no presente processo. 8.2.MULTAS ÀS PESSOAS JURÍDICAS O artigo 37, inc. I, da Lei 12.529/2011 dispõe sobre os parâmetros de cálculo de multas às empresas que praticam infração à ordem econômica: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - No caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

8.2.1.MOTIVO PELO QUAL NÃO SE APLICA VANTAGEM AUFERIDA O Conselheiro Relator buscou, a partir de cálculo feito pela CGU, estimar qual seria o sobrepreço (ou superfaturamento) da conduta. Eis sua conclusão a este respeito: Os valores dos sobrepreços praticados pelas empresas Representadas nas obras licitadas foram calculados pela Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (“CGU”), então vinculada à Presidência da República, nos Relatórios de Ação de Controle – Fiscalização nº 201217253, nº 201217242 e nº 201107230 (SEI 1095325), que tratam respectivamente do Lote 1 (Consórcio Novos Tempos: Comunidade da Rocinha), Lote 2 (Consórcio Manguinhos: Comunidade Manguinhos) e Lote 3 (Consórcio Rio Melhor: Complexo do Alemão). Os referidos relatórios são mencionados na denúncia, na sentença criminal (SEI 0444588), no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0847464, versão pública, SEI 0847465, versão restrita) e foram juntados aos autos de ofício, para que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa por parte dos Representados, nos termos do Despacho Decisório nº 12/2022/GAB5/CADE (SEI 1095025). Posto serem atos administrativos com presunção relativa de legalidade e de veracidade, os valores de superfaturamento por sobrepreço calculados pela CGU poderiam ter sido infirmados pelos Representados por qualquer meio de prova até o presente julgamento, porém não o fizeram, após oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Assim, as conclusões emitidas pela CGU por meio desses relatórios são certezas jurídicas, aptas a conferir a devida segurança para o julgador e para os administrados neste julgamento. Nesse sentido, a Delta não se manifestou sobre os relatórios, enquanto a Camter (SEI 1112067), a Queiroz Galvão (SEI 1113784), a Camargo Corrêa (SEI 1104666), a EIT (SEI 1108710) e a Caenge (SEI 1102119) não trouxeram qualquer argumento ou início de prova tendente à invalidação das conclusões alcançadas pela CGU. Assim, os relatórios da CGU são adotados como prova da vantagem auferida pelas empresas Representadas com a prática das condutas típicas previstas no art. 36, caput, c/c o § 3º, inc. I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inc. VIII, da Lei nº 12.529/2011, e os valores de sobrepreço neles informados constituem o valor mínimo da multa prevista na parte final do inc. I do art. 37 da mesma lei. Em que pese as bem fundamentadas razões do Conselheiro-Relato, verifico que a sistemática para efetuar o referido cálculo, pela CGU, diz respeito a uma comparação a posteriori do que seria o BDI (Bonificações e Despesas Indiretas). O consórcio Rio Melhor, composto pelas empresas Odebrecht, Delta e OAS, vencedor do lote 3 (PAC-Alemão) apresentou BDI de 29% (vinte e nove por cento) , conforme exposto a seguir:

Tabela 15 - Composição do BDI - Consórcio Rio Melhor No entanto, segundo a CGU, “do exposto acima, constata-se que a composição do BDI definido no contrato nº 03/2008 contemplou os itens serviços de terceiros, administração de serviços e imposto de renda não previstos na jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, segundo Acórdão 325/2007 – Plenário”. Além disto, para a CGU, “a alíquota de 6,65% referente aos tributos PIS, COFINS e ISS, ao invés de ser incluída no BDI, foi aplicada diretamente sobre os preços dos itens que compõem a planilha orçamentária da obra”. Daí que, da diferença contábil que a CGU reputa ser a forma correta de cálculo para o preço verificado , é que se computou qual seria o “sobrepreço”. Além disto, a CGU analisou a diferença de alguns custos previstos na licitação com os preços padronizados dos catálogos do Sistema de Custos de Obras - SCO da Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Ora, com a devida vênia, o Cade não deve ficar adstrito a questões contábeis como esta na sua atividade hermenêutica. Este sobrepreço, mencionado pela CGU, está mais atrelado a um debate se houve cálculo equivocado derivado da obediência a parâmetros de caráter contábil e que não guarda relação com debates concorrenciais.

A questão que o Cade busca avaliar, quando interpreta os conceitos ínsitos na Lei 12.529/2011 e 8.884/94 é se o equilíbrio de mercado se altera em uma situação em que há plena concorrência vis-à-vis outra situação na qual se verifica uma distorção deste equilíbrio em face de uma conduta anticompetitiva. É sobre esta vantagem auferida a que a lei faz remissão. Já me manifestei no sentido de que este tipo de debate (sobre efeitos naturalísticos) não deve guiar – necessariamente – a mensuração da sanção imposta pelo órgão antitruste, em razão de vários argumentos, em especial quando há dúvidas reais sobre o cálculo da vantagem auferida, tal como verificado neste caso. Tal foi meu posicionamento no voto do Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: “Segundo as teorias historicamente reconhecidas da pena, são duas as finalidades da sanção punitiva: (i) responder a um mal causado, (ii) dissuadir, de modo geral e especial, tal tipo de comportamento. 5. A primeira finalidade consiste em o Estado retribuir um mal causado (o ilícito penal ou administrativo) com um outro mal (a punição). Uma punição justa para uma agressão injusta. Este comportamento seria algo exigido pela sociedade para simbolicamente manter o fluxo de solidariedade que a sustenta.

Como registra Luiz Régis Prado, estas concepções de pena “têm origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria de retribuição ética ou moral de Kant – a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência”. Punitur quia peccatum est – pune-se porque é pecado. É a concepção destacada nos seguintes trechos por Roberto Lyra e Nelson Hungria: “Dizem uns que a justiça penal, não podendo desinteressar-se da falta moral, deve aplicar a todo delinquente, com capacidade para compreender as disposições da lei, uma pena aflitiva, isto é, um castigo que importe em retribuição proporcional à falta de moral. A consciência pública sente a sua necessidade e o legislador não pode deixar de levar em conta esse estado de alma coletivo” (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 43) “(...) retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena.” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal v. 1. Rio de Janeiro, Forense, 1949, p. 86) 6. As finalidades dissuasórias pautam-se por uma visão utilitária da pena. Pune-se porque é útil e não simplesmente porque é pecado. Ameaça-se punir e pune-se considerando as particularidades do indivíduo porque isto evita novas violações futuras. Sob o aspecto ameaça repousa a função dissuasória geral da pena:

“a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal.”[3]. 7. A prevenção especial objetiva expor o condenado a medidas juridicamente aceitas que evitem que ele volte a repetir o ilícito em que incorreu. Nas palavras didáticas de PRADO: “A prevenção especial, a seu turno, consiste na atuação sobre a pessoa do delinquente, para evitar que volte a delinquir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a ideia de prevenção especial refere-se ao delinquente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinquente, reinserção social ou separação, quando incorrigível ou de difícil correção. (...) Sua ideia essencial é a de que a pena justa é a pena necessária”[4] (grifei). 8. A reparação do dano causado pelo ilícito, especialmente o dano a patrimônio particular, apontado pelo voto relator como realização de justiça redistributiva, não é uma finalidade consagrada da atividade punitiva do estado – a cargo do direito penal e do direito administrativo sancionador -, mas da legislação atinente à relação entre os particulares – tutelada pela jurisdição civil. Segundo lição de José de Aguiar Dias:

“A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado.”[5] 9. Vê-se, portanto, que a tarefa de recompor patrimônio ao estágio anterior à violação não é uma finalidade precípua do direito penal, ocupado de punir como meio de restaurar a confiança e integridade social. A indenização, atividade que consiste na conversão do dano em pecúnia detalhadamente calculada, e que é aplicável quando a reparação não puder ser feita de modo específico, é uma técnica típica do direito civil. Para punir um crime não é necessário calcular o montante do dano materialmente verificável, mas apenas dimensionar, segundo os critérios legais, uma punição suficiente sob os prismas retributivo e preventivo. Reaver o montante do dano sempre fica sujeito a interesse do particular lesado e a razão é simples: se ele não quiser, não será esta uma providência necessária para que se alcance a paz social, finalidade maior da ordem jurídica. 10. No sentido do quanto aqui defendido, veja-se que o Código de Processo Penal até admite a possibilidade da ação civil ex-delicto, mas condiciona-a a execução e liquidação definitiva em juízo próprio: “Art. 63.

Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).” 11. O direito administrativo sancionador se justifica na necessidade de controle social de ações que lesam bens jurídicos de modo insuficiente para que se constituam crimes. Como a evolução do direito penal indicou que ele deve ser a ultima ratio, absolutamente seletivo em relação ao universo de condutas passíveis de controle estatal, abriu-se espaço para o direito administrativo sancionador, instância em que ordinariamente não se admite pena privativa de liberdade, mas em que há abrangência mais ampla. Sendo esta a gênese do direito administrativo sancionador, os princípios que o orientam estão muito mais ligados ao direito penal que ao direito privado. Por esta razão, entendo que um cálculo minudente do dano provocado pela conduta anticoncorrencial, bem como do benefício auferido por infrator, tem lugar próprio na seara da reparação civil de danos, devendo sua importância ser relativizada no direito administrativo sancionador.

Para este cabe dimensionar sanção que se mostre suficiente, tendo em conta as finalidades dissuasória e retributiva. Tal dicotomia é respaldada pela prática comparada, valendo citar trecho de relatório de recente mesa redonda ocorrida em fórum da OCDE[6]: “A concretização pública das leis antitruste é levada a cabo por autoridades de defesa da concorrência e objetiva razões de interesse público. As iniciativas privadas de efetivação são baseadas em ações de reparação de danos propostas por entidades privadas que buscam indenização decorrente de ilícitos anticoncorrenciais. Ambos tipos de iniciativa colaboram para uma legislação de defesa da concorrência efetiva”[7] 12. Embora se possa imaginar que a quantificação do dano ou do benefício auferido possa ser uma referência para o dimensionamento do que seja a persecução antitruste suficiente, considerando-se os fins retributivo e dissuasório, a sua aplicação prática tem esbarrado na falta de confiabilidade e precisão das estimações econômicas do dano ou benefício(...) Independentemente das pertinentes discussões sobre mérito ou demérito de tal ou qual metodologia aplicada a cada um dos modelos, a sensibilidade das estimativas às preferências dos observadores diminuem substancialmente o grau de confiança que se possa depositar nos métodos atualmente existentes de dimensionamento dos danos ou vantagem auferida.

Tal aspecto da questão é reconhecido nos foros e estudos internacionais que cuidaram de métodos para liquidação de valor exato de dano ou benefício advindo de conduta anticoncorrencial: “Mesmo para destacados especialistas, o resultado dos exercícios pode ser considerado no máximo estimativas sem garantias de precisão”[9] (OCDE, Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies, 2011, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016) “Mesmo quando realizados por especialistas qualificados, ambos os métodos de estimação de danos sofre de severas limitações que dependem das circunstâncias.(...) Ao longo dos anos economistas e estatísticos desenvolveram técnicas de controle para lidar com estes e outros problemas, mas ninguém acredita que estas metodologias possibilitam mais que uma grosseira aproximação da realidade.”[10] (HOVENKAMP, Herbert. Quantification of Harm in Private Antitrust Actions in the United States, 2011, anexo ao relatório da mesa redonda de quantificação de danos causados por infrações antitruste, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016) 13. Dada a sensibilidade dos modelos, os cálculos de dano por infrações concorrenciais são altamente contestáveis em processos perante o Poder Judiciário:

“As estimativas podem não ser suficientemente precisas para alguns tribunais (...) a teoria econômica e a análise empírica nem sempre resultam em estimativas de danos suficientemente confiáveis e precisas para serem admitidas como prova (...) Quantificar danos sofridos por um consumidor direto ou indireto do produto cartelizado, por exemplo, com o nível de precisão e confiabilidade que satisfaçam a um tribunal exige uma grande quantidade de dados. Esses dados devem incluir estimativas das elasticidades dos preços ao longo da cadeia de abastecimento e um profundo conhecimento da indústria em questão.”[11] (OCDE, Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies, 2011, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016) 14. Não é por outra razão que a maior parte dos países que foram objeto de pesquisa pela OCDE não realiza estimação de danos ou benefícios auferidos para usá-las como referência única ou básica para o dimensionamento de sanções (op. cit.). Esta tem sido, ainda, a prática brasileira, que não conta com condenações que tenham tido como referência única ou principal alguma estimativa de dano ou de vantagem auferida. Não se trata de uma prática jurisprudencial que nega vigência à parte final do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529, que informa que para empresas a multa “nunca deve ser inferior à vantagem auferida, quando for possível a estimação”;

mas apenas um universo de decisões reiteradas que, reconhecendo as limitações das técnicas atuais de estimação, conferem a este dispositivo a interpretação sistemática mais adequada. 15. Toda essa discussão acerca da vantagem auferida é oriunda, na minha opinião, da equivocada interpretação literal do dispositivo acima narrado. E peço vênia aos conselheiros para fazer uma pequena digressão acerca dos métodos de investigação e de interpretação jurídica que fundamentam meu posicionamento. 16. Quando falamos de ciência podemos classificá-la de diversas formas a depender da concepção filosófica do autor. Para efeitos dessa fundamentação utilizaremos com parâmetro o posicionamento clássico de COMTE que divide a ciência e dois grandes grupos: formais que são aquelas fruto da criação humana, como matemática, lógica, a filosofia, que se vale da racionalidade e de um método de conhecimento por dedução, não precisando de experimentação; e as fáticas ou empíricas que se ocupam das coisas da realidade tangível, podendo ser dividas, segundo Enrique Herrera, em ciências naturais e sociais. As ciências naturais são aquelas de se preocupam com o conhecimento dos corpos matérias e as ciências sociais estudam o comportamento humano na sociedade. Digo tudo isso para ressaltar que sengo a maioria dos autores o direito se encontra dentro com campo científico das ciências sociais, ao lado da política, da sociologia, da linguística e da economia.

A característica dessa ciência é que ela se modifica em função do tempo e do lugar e, por questões óbvias, sua investigação tem uma grande carga de subjetividade, contudo não a tira a natureza científica. 17. Essa análise é simplesmente para demonstrar que o direito se situa, sob o ponto de vista científico, ao lado da economia e, que assim como esta, tem ferramentas e métodos de investigação para se extrair o verdadeiro significado de uma norma considerando as características de uma ciência social. 18. Além da subjetividade, é inafastável das ciências sociais, mais especificamente do direito, a característica axiológica defendida pela escola jusnaturalista, que volta a ganhar força após a segunda guerra mundial com o movimento do realismo jurídico a partir da incapacidade do positivismo em responder de maneira satisfatória os problemas sociais que se avolumaram com o tempo. Diante da indissociável carga de valores morais do direito natural é que se verifica sua obrigatoriedade e não da ordem emanada por agente competente e muito menos por parte do seu poder sancionatório. 19. O direito é respeitado porque segue uma ordem (no sentido de ordenamento), cujo verdadeiro significado dos seus mandamentos deve ser extraído a partir de bases metodológicas de investigação e interpretação. Nesse ponto de vista o direito não pode basear-se tão somente em uma análise normativa positiva, sem se perguntar a respeito da substancial justiça que lhe dá a validade. 20.

Com efeito, diante do exposto trago para discussão as práticas metodológicas da investigação jurídica no intuito de contribuir para uma melhor compreensão do ordenamento jurídico e especificamente para a extração do verdadeiro significado do termo vantagem auferida previsto inciso I do artigo 37 da Lei n. 12.529 de 2011. (...) 38. Veja, é preciso analisar o custo da penalização em relação ao custo da tolerância do ilícito para que não se torne ineficiente e nem desproporcional (...) É, portanto, preferível a aplicação de penas que gerem os mesmos resultados positivos com menores custos, ou seja, penas mais eficientes 39. O que acontece no caso concreto e em todos os casos que conheço de cálculo de vantagem auferida para aplicação de penalidade pecuniária é a completa ausência de uma análise minimamente segura e confiável relativa os custos dessa pena e os seus efeitos dissuasórios. O incremento de custo (pena) desproporcional ao benefício da dissuasão é injusto, porque não há nada mais injusto que o desperdício e ineficiência é desperdício. Com base nestes mesmos fundamentos, compreendo que não se deva, igualmente, aplicar a sistemática da CGU para o cálculo da vantagem auferida deste caso, tal como sugerido pelo Conselheiro Relator, considerando que, no referido cálculo, pelo que já se demonstrou, há uma grande quantidade de pressupostos implícitos para tentar estimar o que seria o sobrepreço em questão.

Dito isto, passo a fazer a análise clássica referente à dosimetria de multa neste caso. 8.2.2. METODOLOGIA CLÁSSICA DE DOSIMETRIA De acordo com o Guia de Dosimetria de multas de cartel[61] , o procedimento de definição das penalidades pode ser resumido em três etapas. A primeira etapa foca na definição da base de cálculo e da alíquota de referência a incidir sobre o valor do faturamento bruto no último período anterior a instauração do Processo Administrativo. Em seguida, são analisadas as circunstâncias específicas do caso e de cada Representado, considerando o tempo de duração da conduta, bem como a presença de situações agravantes e atenuantes na penalidade. Por fim, na terceira etapa, verifica-se se o valor estipulado pela multa respeita os limites estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011. Figura 16 – Passos ou etapas para definição da multa de condutas anticompetitivas[62] Em relação à primeira etapa, entendo que a base de cálculo a ser utilizada, portanto, é o faturamento bruto da empresa, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade da infração. Dado que este processo administrativo foi instaurado em 2016, será utilizado o faturamento bruto do ano de 2015. Frise-se que a multa aplicada pelo CADE, seguindo os parâmetros expressos da Lei 12.529/2011 diz respeito ao faturamento da empresa “no ramo de atividade empresarial”: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação É importante referir que os ramos estão previstos na Resolução nº 3/2012 do CADE, podendo haver adaptações. Frise-se que este conceito de “ramo de atividade” não é o mesmo conceito de mercado relevante da conduta. Apenas quando o Cade não dispuser informações a respeito do “ramo de atividades”, poderá considerar o faturamento de maneira ampla, conforme dicção do artigo 37, § 2º, da Lei 12.529/11. A este respeito, confira-se o que está expresso em lei: “§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.” No mesmo sentido, o art. 2º. da Resolução nº 3/2012 do CADE refere o seguinte: Art.

2º Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Artigo acrescentado pela Resolução CADE Nº 18 DE 23/11/2016). Ou seja, o artigo 2-A permite que o Cade aplique a multa estabelecida na Lei 12.529/2011 a partir de um sub-ramo de atividade empresarial considerando as especificidades de um caso concreto. A este respeito, buscou-se avaliar, por meio de pesquisa no SEI, como este assunto tem sido tratado na jurisprudência do Cade. Este tipo de metodologia diz respeito à contagem de termos, como a análise de citações, sendo metodologia validada em outros trabalhos científicos, como Cronin (1984)[63] , Feist (1997)[64] e sugerida no Direito por Posner (2000)[65] . Ao incluir o termo “Sub-ramo” no SEI foram verificados 248 (duzentos e quarenta e oito) resultados. Houve, muitas vezes, diversos resultados obtidos na busca do SEI referentes ao mesmo caso. De todo modo, foram encontrados 55 (cinquenta e cinco) casos distintos sobre o uso do termo “sub-ramo”.

A maioria dos casos disse respeito a TCCs (Termos de Compromisso de Cessação de Conduta). Houve 7 (sete) casos em que houve aplicação específica de sub-ramos em punições determinadas pelo Cade. Abaixo está a tabela que demonstra, a partir de diversos exemplos, que o Cade vem adotando uma avaliação pormenorizada, nos casos concretos, para evitar multas e contribuições em TCCs que sejam desproporcionais, comparando-se o faturamento da empresa em si no ramo mais amplo determinado pelo artigo 2 da Resolução 3/2012 e o mercado afetado com a conduta em questão. Eis o resultado da pesquisa: NÚMERO RAMO DO ART. 2 DA RES.3/2012 SUB-RAMO ADOTADO (ART.2-A RES.3/12) Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (Cartel do mercado de rolamentos) Ramo de atividade nº 73 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” – é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da suposta (Voto o Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia) OEM automotivo e IAM automotivo. Voto Braido ( observo que, quando restar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica.

) Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 revenda de combustíveis líquidos Gasolina e álcool Voto Hoffmann (Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, uma vez que a adoção da base de cálculo tendo em vista o faturamento de gasolina e álcool se revela, a meu ver, o critério que atende à proporcionalidade e isonomia no caso concreto, uma vez que (i) esse foi o critério utilizado nos TCCs no presente caso, e (ii) o cartel se restringiu aos segmentos de gasolina e álcool; e, além disso, (iii) a Resolução nº 3/2012, art. 2-A, faculta ao CADE a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta, em observância à proporcionalidade Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 No caso em tela, o cartel afetou produtos utilizados em subestações AIS de alta tensão. De um modo geral, tais produtos se inserem nos Ramos de Atividade nº 65 e 66 definidos na Resolução nº 3 de 29 de maio de 2012 do CADE, quais sejam: 65. Fabricação de máquinas, aparelhos e materiais elétricos (geradores, motores, transformadores, pilhas, baterias, acumuladores); 66. Fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia 11. Cabe ressaltar, todavia, que os referidos ramos de atividade englobam diversos produtos utilizados no setor de energia elétrica para além daqueles que foram objeto do conluio.

Nesse sentido, ainda que de forma não taxativa, a Superintendência-Geral listou os seguintes produtos afetados pelo cartel (§ 32, da Nota Técnica Confidencial nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE, de SEInº 0462469): (i) Aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar (AIS); (ii) Disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB); (iii) Transformadores de Potência; (iv) Transformadores Industriais; (v) Transformadores de Instrumentos; (vi) Reatores shunt de derivação; (vii) Capacitores; (viii) Disjuntores; (ix) Páraraios; (x) Relés, proteção e equipamentos de controle; (xi) Equipamentos de telecomunicações; (xii) Equipamentos elétricos de média voltagem; e (xiii) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada. (“FACTS”). 12. Considerando que os Ramos de Atividade nº 65 e 66 são demasiadamente amplos, ao utilizá-los como base de cálculo para a sanção pecuniária, estarse-ia levando em consideração a receita obtida produtos que sequer são utilizados em subestações de AIS e que nem fazem parte da investigação, tais como painéis GIS e produtos de baixa tensão, como mini disjuntores de baixa tensão residenciais, disjuntores de baixa tensão industriais e capacitores de baixa tensão. Por esse motivo, nos Termos de Compromissos de Cessação (TCC) celebrados neste PA, tanto na Superintendência-Geral[2], quanto no Tribunal Administrativo[3], optou-se por adaptar o ramo de atividade ao caso concreto, com fundamento no art.

2º-A da Resolução nº 3/2012, Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 transporte de cargas prestadas a clientes privados e com reciclagem de materiais ferrosos voto - Conselheiro-Relator Bandeira Maia (SEI 0799085): 319. No caso da Embargante, o cálculo da multa incluiu indevidamente o faturamento com outras atividades alheias àquelas relacionadas a licitações públicas de projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares (objeto do cartel). Ao ter considerado, por exemplo, o faturamento da Embargante no transporte de cargas prestadas a clientes privados e com reciclagem de materiais ferrosos, a decisão apresentou vício apto a ensejar sua reforma, na medida em que foi omissa sobre a escolha dessa base de cálculo mais ampla, bem como contraditória com a base utilizada para outras empresas também condenadas neste processo, qual seja, o faturamento no ramo de atividades específico.

Desta forma, acolho os embargos neste aspecto em particular para sanar o vício em tela e, com isso, conferir excepcionais efeitos infringentes ao julgado, reformando-se a decisão embargada a fim de restringir a base de cálculo da multa à Embargante ao faturamento referente aos serviços de transit, que correspondem à reforma e modernização de trens de passageiros, incluindo fabricação, reforma e revisão de motores de tração de transit e excluir da base de cálculo da multa o faturamento da Embargante referente à operação com produtos para transporte de cargas (i.e., locomotivas, mercado privado) e qualquer outro serviço prestado pela empresa relativo a veículos ferroviários (i.e., a reciclagem e venda de metais ferrosos). Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34 licitações públicas no âmbito da Administração Pública Federal de telecomunicações Requerimento de TCC nº 08700.001280/2021-21 (apartado de acesso restrito nº 08700.001090/2021-11) No que diz respeito a este último ponto, entendo que a não utilização dos ramos de atividades previstos no art. 37, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução CADE no 3/2012, como base de cálculo, excepcionalmente nesta ocasião, ao meu ver, é medida adequada, sobretudo considerando estar em linha com o entendimento que defendi no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (cartel de tubos e conexões de PVC), dentre outros precedentes. sistema de freios hidráulicos Requerimento nº 08700.003679/2016-89 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.00003680/2016-11), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente à obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias. O ramo de atividade mais próximos é: (v) 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. O ramo de atividade 94, porém, não se restringe à construção de ferrovias, mas inclui também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação, como obras de construção e manutenção em rodovias, hidrelétricas, infraestrutura portuária, barragens etc. No presente requerimento, o “sub-ramo” de atividade considerado foi o de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”). Requerimento nº 08700.008245/2016-75 (Apartado Restrito nº 08700.008246/2016-10), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref.

Autos Restritos nº 08700.007779/2016-95) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais” . O ramo de atividade que mais se aproxima seria 124 - Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas, todavia tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como reformas de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenção, entre outros. Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No caso do presente requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do "Valor total faturado pela empresa na licitação/obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos)". Requerimento nº 08700.008645/2016-81 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.008360/2016-40), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.008352/2016-01 (ref. Autos Restritos nº 08700.008354/2016-92) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 0528980 e 0528982, os projetos com faturamento no período de 2001 a 2015 (período da conduta até o ano anterior ao Requerimento) e que fazem parte deste ramo de atividade são: (i) EMAP - Recuperação dos Berços 101 e 102 do Porto de Itaqui, São Luis/MA (Concorrência nº 076/2005); (ii) SUAPE – Implantação do PGL-3A/3B no Porto de SUAPE – PE (Concorrência nº 008/2008); (iii) SUAPE – Reforço dos Cabeços do Porto de SUAPE – PE (Concorrência nº 001/2011); (iv) CODESP – Reforço do Cais do Porto de Santos/SP (Concorrência nº 2/2012); (v) SEINFRA – Ampliação do Porto de Pecém, (vi) São Gonçalo do Amarante/CE; SUAPE - Píer de Graneis Líquidos de Suape (PGL-1).

(...) Assim, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada do faturamento no "sub-ramo" de atividade considerado, qual seja, serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Requerimento nº 08700.004895/2017-22 (Apartado Restrito nº 08700.004543/2017-77), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003240/2017-37 (Autos Restritos nº 08700.003620/2017-16) Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária . Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas, rurais e contornos) no Estado de São Paulo. Requerimento nº 08700.005092/2017-95 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004540/2017-33), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (ref. Autos Restritos nº 08700.004478/2017-80).

Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas, rurais e contornos) no Estado de São Paulo. Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. Requerimento nº 08700.004460/2017-88 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003290/2017-14), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (ref. Autos Restritos nº 08700.003229/2017-77) Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica.

Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado do Rio de Janeiro. Requerimento nº 08700.001022/2020-63 (Apartado Restrito nº 08700.001023/2020-16), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003250/2017-72 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003281/2017-23) Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária . Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas, rurais e contornos) no Estado de São Paulo. Requerimento nº 08700.005415/2017-41 (Apartado Restrito nº 08700.004041/2017-46), referente ao Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (apartado restrito n.º 08700.003279/2017-54) Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de  obras viárias - urbanas e rurais (rodovias) - no Distrito Federal.

Requerimento nº 08700.005910/2019-11 (Apartado Restrito nº 08700.005911/2019-66), referente ao Processo Administrativo nº  08700.003237/2017-13 (Autos Restritos nº 08700.003258/2017-39) verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, considerou-se o faturamento da empresa no sub-ramo de obras hídricas de adução e irrigação (objetivo precípuo e em comum o transporte da água de um lugar para o outro), refletindo o faturamento da empresa com obras que correspondem ao objeto da conduta. Requerimento nº 08700.007294/2018-52 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007295/2018-05), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 (ref.

Autos Restritos nº 08700.003266/2017-85) Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado da Bahia. Requerimento nº 08700.008018/2017-21 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007608/2017-36), referente ao Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81 (ref. Autos Restritos nº 08700.003262/2017-05) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras e serviços de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho). O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção.

Assim, considerar o faturamento total da empresa em 2016 revelou-se desproporcional, tendo em vista que engloba o faturamento da empresa com inúmeras atividades e mercados distintos da afetada pela conduta. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um “sub-ramo” de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o “sub-ramo” de atividade considerado foi o de obras e serviços de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) no Brasil. Requerimento nº 08700.001753/2021-90 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000758/2021-03), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (ref. Autos Restritos nº 08700.000498/2017-81). Assim, no presente caso, o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Buscou-se então a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada ao caso concreto e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta. Considerou-se, nesse contexto, o faturamento esperado ou "virtual" com as obras objeto da conduta dos Compromissários, já que a empresa não teve faturamento real em contratos relacionados à conduta ou no sub-ramo afetado no período entre o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Requerimento nº 08700.003897/2016-13 Processo nº 08700.003390/2016-60 (autos de acesso restrito nº 08700.003391/2016-12) Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico); A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PVC” por razões de proporcionalidade Requerimento nº 08700.007078/2016-45 (Ref. Apartado Restrito nº 08700.006737/2016-26), relacionado ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006630/2016-88 (Ref.

Autos Restritos nº 08700.006634/2016-66) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente ao mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014 ("Copa do Mundo"). O ramo de atividade mais próximo é o Ramo 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral). No caso do presente requerimento, o sub-ramo de atividade considerado foi o mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de estádios de futebol destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014. A definição deste "sub-ramo" levou em consideração a magnitude e os valores relacionados às obras requeridas para os Estádios da Copa, bem como sua implementação e faturamento em um limitado período de tempo em razão do calendário mundial. Uma definição um pouco mais ampla do que a adotada levaria a inclusão de edifícios não relacionados ao mercado afetado. Requerimento nº 08700.002014/2016-58 (ref. Apartado Restrito nº 08700.002046/2016-53), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23). Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” no Brasil.

Os ramos de atividade mais próximos são: (i) 93 - construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral); (ii) 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção; (iii) 121 - aluguel de máquinas e equipamentos; e (iv) 124 - serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas o presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras. Requerimento nº 08700.008066/2016-38 (Ref. Apartado Restrito nº 08700.007872/2016-99), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (Ref. Autos Restritos nº 08700.007783/2016-42) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente às obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ (“PAC – Favelas”). Os ramos de atividade mais próximos são: Ramo 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção.

A magnitude e a concepção de obras de urbanização integrada destes projetos do PAC - Favelas contem obras tanto de infraestrutura como construção de edifícios e habitações. No caso do presente requerimento, o sub-ramo de atividade considerado foi o mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, caracterizado, na prática, por obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de áreas socialmente definidas como favelas, apesar da denominação informal deste espaço geográfico. Requerimento nº 08700.005045/2016-61 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005046/2016-13), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. O ramo de atividade 94, porém, não se restringe à construção de ferrovias, mas inclui também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação, como obras de construção e manutenção em rodovias, hidrelétricas, infraestrutura portuária, barragens etc. o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”). Requerimento nº nº 08700.004408/2017-21 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.003352/2017-98), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007277/2013-00 (ref. Autos Restritos nº 08700.003348/2017-20). Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras de recuperação e revitalização ambiental de lagoas urbanas e em obras de contenção e controle de enchentes de rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras de saneamento e de obras de infraestrutura hídrica no Brasil. Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. No presente caso, a obra de “Complexo Lagunar” tem natureza de saneamento e a obra de “Rios da Baixada” tem natureza tanto de saneamento (cf. art. 3º, I, d da Lei 11.445/2011) quanto de infraestrutura hídrica (por envolver a construção de barragens, túnel, canais, diques etc). Requerimento nº 08700.004159/2017-74 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003288/2017-45), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (ref.

Autos Restritos nº 08700.003229/2017-77) verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado do Rio de Janeiro. Requerimento nº 08700.008088/2017-89 (apartado restrito nº 08700.008089/2017-23 ), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003240/2017-37 (Autos Restritos nº 08700.003620/2017-16 Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras civis de infraestrutura e transporte rodoviário. O ramo de atividade mais próximo seria:

94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas e rurais) no Estado de São Paulo. Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. Requerimento nº 08700.007272/2018-92 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007273/2018-37), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 (ref. Autos Restritos nº 08700.003266/2017-85). Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado da Bahia. Requerimento nº 08700.006653/2020-79 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006593/2020-94), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 (ref.

Autos Restritos nº 08700.003613/2019-31) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras de eletrificação rural - "obras e serviços de engenharia para a implantação de redes elétricas monofásicas ou trifásicas em média tensão e redes de baixa tensão em áreas rurais". Assim, entendeu-se que o mais adequado seria a construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. Entretanto, no presente caso [ACESSO RESTRITO]. Assim, não foi possível definir um sub-ramo de atividade proporcional, que extrapolasse o conjunto de contratos afetados pela conduta. Nesse sentido, a solução encontrada para a definição deste sub-ramo de atividade foi o valor total do faturamento da empresa com a Licitação/Obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos, não se restringindo a apenas um ano. Requerimento nº 08700.004016/2016-81 Processo Administrativo Nº 08700.006861/2018-53 Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico);

A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PEAD” por razões de proporcionalidade Requerimento nº 08700.004189/2017-81 Processo nº 08700.003390/2016-60 (autos de acesso restrito nº 08700.003391/2016-12) Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico); A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PVC” por razões de proporcionalidade. Requerimento nº 08700.004554/2016-76 Processo nº 08700.003390/2016-60 (autos de acesso restrito nº 08700.003391/2016-12) Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico); A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PVC” por razões de proporcionalidade. Requerimento nº 08700.001880/2016-21 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001882/2016-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23).

Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” no Brasil. Os ramos de atividade mais próximos são: (i) 93 - construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral); (ii) 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção; (iii) 121 - aluguel de máquinas e equipamentos; e (iv) 124 - serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras. Requerimento nº 08700.008074/2016-84 (Ref. Apartado Restrito nº 08700.007871/2016-44), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (Ref. Autos Restritos nº 08700.007783/2016-42) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente às obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ (“PAC – Favelas”). Os ramos de atividade mais próximos são:

Ramo 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. A magnitude e a concepção de obras de urbanização integrada destes projetos do PAC - Favelas contem obras tanto de infraestrutura como construção de edifícios e habitações. No caso do presente requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, caracterizado, na prática, por obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de áreas socialmente definidas como favelas, apesar da denominação informal deste espaço geográfico. Requerimento nº 08700.003677/2016-90 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003678/2016-34, relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias. O ramo de atividade mais próximos é: (v) 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção.

O ramo de atividade 94, porém, não se restringe à construção de ferrovias, mas inclui também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação, como obras de construção e manutenção em rodovias, hidrelétricas, infraestrutura portuária, barragens etc. ramo (“sub-ramo”) de atividade considerado foi o faturamento bruto da empresa referente a obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para implantação da Ferrovia Norte-Sul (“FNS” - EF-151) e da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (“FIOL” - EF-334), em licitações da VALEC – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“VALEC”). Requerimento nº 08700.004419/2017-10 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003650/2017-88), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007277/2013-00 (ref. Autos Restritos nº 08700.003348/2017) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras de recuperação e revitalização ambiental de lagoas urbanas e em obras de contenção e controle de enchentes de rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção.

No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras de saneamento e de obras de infraestrutura hídrica no Brasil. Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. No presente caso, a obra de “Complexo Lagunar” tem natureza de saneamento e a obra de “Rios da Baixada” tem natureza tanto de saneamento (cf. art. 3º, I, d da Lei 11.445/2011) quanto de infraestrutura hídrica (por envolver a construção de barragens, túnel, canais, diques etc). Requerimento nº 08700.007077/2016-09 (Ref. Apartado Restrito nº 08700.006736/2016-81), relacionado ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006630/2016-88 (Ref. Autos Restritos nº 08700.006634/2016-66) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente ao mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014 ("Copa do Mundo"). O ramo de atividade mais próximo é o Ramo 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral). No caso do presente requerimento, o sub-ramo de atividade considerado foi o mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de estádios de futebol destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014.

A definição deste sub-ramo levou em consideração a magnitude e os valores relacionados às obras requeridas para os Estádios da Copa, bem como sua implementação e faturamento em um limitado período de tempo em razão do calendário mundial. Uma definição um pouco mais ampla do que a adotada levaria a inclusão de edifícios não relacionados ao mercado afetado. Requerimento nº 08700.004337/2016-86 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004338/2016-21), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23). Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” no Brasil. Os ramos de atividade mais próximos são: (i) 93 - construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral); (ii) 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção; (iii) 121 - aluguel de máquinas e equipamentos; e (iv) 124 - serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras. Requerim+A6:D7ento nº 08700.008159/2016-62 (Ref.

Apartado Restrito nº 08700.007874/2016-88), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (Ref. Autos Restritos nº 08700.007783/2016-42) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente às obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ (“PAC – Favelas”). Os ramos de atividade mais próximos são: Ramo 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. A magnitude e a concepção de obras de urbanização integrada destes projetos do PAC - Favelas contem obras tanto de infraestrutura como construção de edifícios e habitações. No caso do presente requerimento, o "sub-ramo"[a de atividade considerado foi o mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, caracterizado, na prática, por obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de áreas socialmente definidas como favelas, apesar da denominação informal deste espaço geográfico. Requerimento nº 08700.005078/2016-19 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005079/2016-55), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref.

Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec. O ramo de atividade que mais próximo é: (v) 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. O ramo de atividade 94, porém, não se restringe à construção de ferrovias, mas inclui também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação, como obras de construção e manutenção em rodovias, hidroelétricas, infraestrutura portuária, barragens etc. No caso do presente requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”). Requerimento nº 08700.004137/2017-12 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003351/2017-43), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007277/2013-00 (ref. Autos Restritos nº 08700.003348/2017-20).

Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras de recuperação e revitalização ambiental de lagoas urbanas e em obras de contenção e controle de enchentes de rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras de saneamento e de infraestrutura hídrica no Brasil. Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. No presente caso, a obra de “Complexo Lagunar” tem natureza de saneamento e a obra de “Mitigação de Cheias” tem natureza tanto de saneamento (cf. art. 3º, I, d da Lei 11.445/2011) quanto de infraestrutura hídrica (por envolver a construção de barragens, túnel, canais, diques etc). Requerimento nº 08700.004463/2017-11 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003289/2017-90), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (ref.

Autos Restritos nº 08700.003229/2017-77) Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras viárias. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais (rodovias) - no estado do Rio de Janeiro. Requerimento nº 08700.001449/2021-42 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001450/2021-77), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (ref. Autos Restritos nº 08700.000498/2017-81). no presente caso, o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Buscou-se então a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada ao caso concreto e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta. Considerou-se, nesse contexto, o faturamento esperado ou "virtual" com as obras objeto da conduta dos Compromissários, já que a empresa não teve faturamento real em contratos relacionados à conduta ou no sub-ramo afetado no período entre o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Requerimento nº 08700.003945/2016-73 Processo Administrativo Nº 08700.006861/2018-53 Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico); A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PEAD” por razões de proporcionalidade Requerimento nº 08700.000436/2017-70 Processo Administrativo Nº 08700.006861/2018-53 Conforme a Resolução Cade nº 3/2012, o ramo de atividade considerado constituiu o de nº 49 – fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico);

A base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e restringida ao sub-ramo de “tubos e conexões de PEAD” por razões de proporcionalidade Requerimento nº 08700.001263/2021-93 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001091/2021-58), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006808/2017-71) Verificou-se no presente caso que o faturamento nos Ramos de Atividade 63 - Fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação) e 83 - Fabricação de instrumentos e materiais para uso médico e odontológico e de artigos ópticos seriam muito superiores ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a totalidade do faturamento da Compromissária, o que seria manifestamente desproporcional com o objeto da conduta e com o escopo da atuação da Compromissária na conduta. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução já adotada em TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o segmento de negócio Connected Care da Compromissária. O “sub-ramo” de Connected Care abarca os produtos:

monitor de Sinais Vitais, Cardioversor, Monitor Multiparâmetro, Ventilador, Monitor Fetal, Monitor de Ressonância e Módulos para expansão de parâmetros dos monitores multiparamétricos e abrange, além de outros produtos, todos aqueles que foram objeto das licitações afetadas pela conduta da Compromissária. Assim sendo, o sub-ramo Connected Care reflete o faturamento da empresa com os produtos que correspondem ao objeto da conduta. Requerimento nº 08700.006849/2021-44 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006648/2021-47), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004235/2021-28 (ref. Apartado Restritos nº 08700.004236/2021-72). Verificou-se, no presente caso, que o faturamento no ramo de atividade 47, seria muito superior ao valor potencialmente relacionado ao produto afetado pela conduta, abrangendo todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, entendeu-se adequada a construção de um "sub-ramo" de atividades que melhor refletisse o faturamento com o produto correspondente ao mercado objeto da conduta. Assim, como a conduta ocorreu no mercado de produção e venda de Escopolamina-n-BrometoButil (SnBB), a Comissão entendeu que o faturamento registrado pelo Grupo BI no Brasil em 2020 (ano anterior a instauração) com a unidade de negócios Produtos Consolidados, que abrange, dentre outros, o produto afetado pela conduta, constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto da investigação.

Requerimento nº 08700.008083/2017-56 – Apartado de Acesso Restrito nº 08700.008084/2017-09) Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80) Verificou-se no presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. mercado de obras rodoviárias no estado de São Paulo – obras rodoviárias urbanas e rurais Requerimento nº 08700.008223/2016-13 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007875/2016-22), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a Serviços de Engenharia e Construção Civil Predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”.

O ramo de atividade que mais se aproximaria seria o item nº 124 - Serviços de Arquitetura e Engenharia, Testes e Atividades Técnicas Relacionadas, todavia, tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras outras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como construção ou reforma de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenção, entre outros. Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade, entendeu-se que o mais adequado seria a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do Valor Total Faturado pela Empresa na Licitação/Obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos) Requerimento nº 08700.004341/2016-44 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004342/2016-99), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40). Requerimento nº 08700.008158/2016-18 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007876/2016-77), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref.

Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais” . O ramo de atividade que mais se aproximaria seria o 124 - Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas - , todavia tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como reformas de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenções, entre outros. Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos ramos de atividade, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta.

No caso do presente requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do "Valor total faturado pela empresa na licitação/obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos)" Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 revenda de combustíveis líquidos Embora o ramo de atividade, no caso concreto, seja a revenda de combustíveis, a multa aplicada considerou apenas o mercado afetado, ou seja, o faturamento com gasolina do tipo C e etanol. Dessa forma, observa-se que foi aplicado o artigo 2-A da Resolução nº 3/2012. Caso empregado o ramo de atividade, o faturamento teria de englobar outros combustíveis, como gasolina aditivada e diesel. Requerimento nº 08700.003412/2019-34 (ref. Autos Restritos nº08700.002907/2019-46) relacionado ao Inquérito Administrativo nº08700.003248/2017-01 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003276/2017-11) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras e serviços de engenharia, inclusive fornecimento, montagem e instalação da Cidade Administrativa de Minas Gerais ("CAMG"). O ramo de atividade mais próximo seria o item n.º 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral), todavia, dadas as especificidades do projeto envolvido e os critérios exigidos no edital, o CAMG não se enquadraria no ramo.

Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada em TCCs anteriores (08700.007777/2016-95), que consistiu na utilização do faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (item “a” do §37 acima), que no caso em questão, foi fornecido pela própria Codemig (SEI 0793356 e 0798001). Requerimento nº 08700.003450/2019-97 (Apartado Restrito nº 08700.002904/2019-11) relacionado ao Inquérito Administrativo nº08700.003248/2017-01 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003276/2017-11) Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras e serviços de engenharia, inclusive fornecimento, montagem e instalação da Cidade Administrativa de Minas Gerais ("CAMG"). O ramo de atividade mais próximo seria o item n.º 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral), todavia, dadas as especificidades do projeto envolvido e os critérios exigidos no edital, o CAMG não se enquadraria no ramo. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada em TCCs anteriores (caso da nova Sede da Petrobras em Vitória/ES e novo Cenpes - 08700.007777/2016-95), que consistiu na utilização faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (item “a” do §45 acima), que no caso em questão, foi fornecido pela própria Codemig (SEI 0793356 e 0798001).

Requerimento nº 08700.001276/2020-81 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007146/2017-57) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12) a presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente às obras envolvendo o mercado imobiliário de obras de incorporação e construção, incluindo o processo seletivo da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – nº 02/2010, para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, dadas as especificidades do projeto envolvido e os critérios exigidos no edital. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada em TCCs anteriores ((caso da nova Sede da Petrobras em Vitória/ES e novo Cenpes - 08700.007777/2016-95), que consistiu na utilização faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (item “a” do §46 acima), que no caso em questão, foi fornecido pela própria Petros (SEI 0796664, 0796666 e 0796674). Processo Administrativo 08700.005778/2016-03 Com respaldo na determinação legal, disposta no art. 37, I, da Lei, utiliza-se como base de cálculo da multa o faturamento bruto obtido pela Rumo-ALL no ano anterior à instauração do PA nos ramos de atividade empresarial envolvidos na conduta, conforme estipulação da Resolução CADE 3/2012, quais sejam: Ramo n. 98: Transporte ferroviário, metroviário e similares Ramo n. 104:

Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração sub-ramo de atividade, referente às atividades de: (i) armazenamento, carga e descarga portuária (ramo 104 da Resolução 3/2012); (ii) transporte ferroviário (ramo 98), restrito à malha paulista (região geográfica da conduta). Tabela 16 – Debates sobre sub-ramos adotados na jurisprudência do Cade Obviamente, é possível haver outros casos que não citaram expressamente o termo “sub-ramo”, mas que debateram este tema usando outro tipo de metodologia ou que não foram expressamente identificados na pesquisa acima via SEI. Houve um caso (nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, cuja embargante foi PST Eletrônica S.A., julgado em 09.09.2020), em que o Cade avaliou que a conduta durou vários anos e que não haveria necessidade de flexibilizar o ramo de atividade. De outro lado, em regra, como visto acima, o Conselho admite flexibilizar o ramo, caso a aplicação do ramo de atividade seja desproporcional ao impacto concorrencial da conduta. No presente caso, a conduta durou pouco tempo, o que já afastaria a aplicação da lógica acima.

Além disto, conforme Parecer apresentado na Nota Técnica nº 112/2021 (SEI n° 0945702 no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24 (apartado de acesso restrito nº 08700.004448/2020-79), a Superintendência-Geral do Cade sustentou que a conduta referente ao cartel relacionado a obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”), no período de março de 2007 a fevereiro de 2008 poderia, em tese, ser englobado nos ramos de atividade “93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral)” e “94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção” da Resolução nº 03/2012. A Superintendência-Geral, todavia, na referida nota, explicou que a magnitude e a concepção de obras de urbanização integrada destes projetos do PAC - Favelas contem obras tanto de infraestrutura como construção de edifícios e habitações, mas que haveria desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade da Resolução. Por isto, a Superintendência-Geral entendeu que o mais adequado seria a construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta.

O "sub-ramo" de atividade considerado foi o mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, caracterizado, na prática, por obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de áreas socialmente definidas como favelas, apesar da denominação informal deste espaço geográfico. Este mercado teria sido criado pelo PAC 2007-2010, com a inclusão do 'Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários'. As intervenções urbanas nos assentamentos precários abrangeram um conjunto de ações suficientes para fazer frente a todas as carências diagnosticadas na área de intervenção e necessárias à elevação dos patamares de qualidade urbanística. Desse modo, os projetos continham a implantação de infraestrutura básica - incluindo rede elétrica, iluminação pública, sistemas de abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem pluvial, condições adequadas de coleta de lixo -, contenção e estabilização do solo para eliminação de riscos, construção de equipamentos públicos (escola, hospital), além da adequação do sistema viário e do parcelamento da área. A seleção de projetos que compuseram o PAC - Urbanização de Assentamentos Precários foi realizada de duas formas e momentos distintos: a primeira, no início de 2007, voltada aos grandes complexos de favelas; e a segunda, anual, voltada à seleção dos assentamentos de menor porte, por meio de seleção pública.

As obras afetadas na presente investigação encontram-se no grupo de projetos selecionados neste primeiro momento, voltada aos grandes complexos de favelas, quando, por meio de pactuação federativa, foram implementados projetos prioritários de investimentos com foco em grandes assentamentos, que exigem maior volume de recursos e com grande complexidade de execução. Assim, conforme salientou a Superintendência-Geral, a definição deste "sub-ramo" considerou as dificuldades de se delimitar o conceito de urbanização, bem como as características singulares das intervenções urbanas integradas adotadas pelo PAC 2007-2010. O ponto comum entre os projetos era a priorização em atuação em espaços denominados pelo PAC como áreas precárias, uma releitura do conceito de aglomerado subnormal do IBGE, que, pelas localidades atendidas, tem-se, na prática, as áreas informalmente definidas no meio social como favelas. Em que pese houvesse votos contrários ao estabelecimento deste sub-ramo (como os votos do ex-Conselheiro João Paulo Resende –SEI nº 0552421, 0552411) na ocasião da assinatura dos Termos de Compromisso de Cessação de Conduta no presente caso, fato é que a maioria dos Conselheiros considerou que este sub-ramo seria adequado para a base de cálculo do TCC da empresa Carioca (vide Anexo II do documento referido - SEI nº 0549469); da empresa OAS (SEI nº 0549467) da empresa Odebrecht (vide Anexo II do documento referido - SEI nº 0549174).

Portanto – por uma questão de isonomia e seguindo os precedentes deste Conselho neste próprio mercado – considero que o uso do faturamento geral das empresas é desproporcional. Segundo voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann no Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 (SEI nº 1287192) em caso de eventual desproporcionalidade, busca-se encontrar um sub-ramo para aplicar a multa do Cade no caso concreto. No que tange ao aspecto temporal, no entanto, para os mencionados acordos (TCCs) a Superintendência-Geral , em nota técnica específica, SEI nº 0548845, sustentou o seguinte: “No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se pelo ajuste no critério de faturamento no ano anterior à instauração do inquérito ou processo administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento no ano anterior à instauração do inquérito ou processo administrativo muitas vezes não reflete o faturamento do produto ou serviço envolvido na conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, afetando os faturamentos nos ramos de atividade.

Assim, considerando o ajuste no ramo de atividade proposto, a definição do faturamento com base unicamente no ano anterior à instauração do inquérito ou processo administrativo pode levar a distorções, como a ausência de faturamento ou faturamento muito inferior ao faturamento anual auferido ao longo da conduta.” Tal sugestão se deu sobre o montante dos TCCs e a regra sobre uso de médias de faturamento está presente do Guia de TCCs.[66] Menciona-se no referido Guia, a possibilidade de usar, como proxy de faturamento, não o do último ano anterior à abertura de Processo Administrativo, mas : (i) o faturamento nos 12 (doze) últimos meses na conduta[67] ; (ii) aplicação do maior faturamento anual obtido durante a conduta[68] ; (iii) média dos faturamentos durante o período da conduta. Ou seja, sugere base de cálculos com outras bases temporais. A este respeito, no entanto, compreende-se que tal critério, embora tenha sido aceito para negociações de TCCs, como proxy da base de cálculo para contribuições, não é, necessariamente, válido para imposições de multas. Com efeito, o artigo 37 da Lei 12.529/2011 menciona que se deve limitar a multa ao faturamento relacionado ao último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Aliás, nem todos TCCs usam esta proxy de média de faturamentos. A grande maioria dos TCCs citados acima não tiveram seus casos principais julgados.

Houve, no entanto, alguns TCCs citados na tabela acima relacionados ao Requerimento nº 08700.003897/2016-13 e ao Requerimento nº 08700.004189/2017-81 que utilizaram o faturamento bruto de 2015, ano anterior à instauração do Processo Administrativo, para cômputo das contribuições almejadas pelo Cade, no caso que envolveu condutas coordenadas no mercado de tubos e conexões de PVC. Ou seja, mesmo em TCC, preferiu-se não usar nenhuma espécie de média de faturamentos. O mesmo ocorreu no Requerimento nº 08700.003945/2016-73 e no Requerimento nº 08700.000436/2017-70, aplicável a caso de cartel no mercado de tubos e conexões de PEAD (Polietileno de Alta Densidade), para obras de infraestrutura de gás no Brasil. No mesmo sentido, segundo Nota Técnica 22/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE, no Requerimento de TCC nº 08700.001280/2021-21, a Comissão de Negociação considerou que faturamento da empresa Robert Bosch GMBH poderia ser circunscrita apenas ao ano anterior ao da abertura de processo para investigar cartel no mercado internacional de sistemas de freio e seus componentes para veículos leves. E tais decisões se dão em um ambiente de TCCs, onde há liberdade negocial e, portanto, maior espaço para negociação da base de cálculo que incidirá a contribuição pecuniária.

Eventualmente, uma parte pode preferir aplicar-lhe uma média simples ou ponderada como base de cálculo, porque entende, por exemplo, que a utilização do valor do faturamento no ano anterior à instauração do processo pelo Cade lhe é desfavorável. Igualmente, a empresa pode valorizar um menor nível de exposição, aceitando determinados termos negociados em âmbito de um TCC ou acordo de leniência. No entanto, situação diversa ocorre quando se está tratando não de um acordo, mas da aplicação da Lei 12.529/2011. Frise-se que da pesquisa de jurisprudência apresentada na tabela acima, a respeito da possibilidade de uso de sub-ramo para condenação do Cade, os únicos 7 casos que disseram respeito a condenações foram os seguintes: Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59;[69] Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64;[70] Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52;[71] Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41;[72] Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34;[73] Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03;[74] Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64;[75] Todos os precedentes usaram esta interpretação a respeito do uso faturamento do ano anterior à conduta como base de cálculo da multa pelo Cade. De outro lado, em situações excepcionais, que serão comentadas a seguir, não se seguiu este procedimento. Com efeito, no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34, contra Claro S.A., Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A.

, utilizou-se um faturamento virtual, como proxy. No entanto, tal tipo de procedimento apenas se justifica quando não há o valor respectivo para base de cálculo : não sendo este o caso ora analisado. Muito embora o Guia de Dosimetria de multas de cartel, igualmente, faça menção à possibilidade de uso de médias de faturamento como base de cálculo da multa do Cade, há que se fazer algumas ponderações. No referido guia, menciona-se a possibilidade de uso da média dos faturamentos, simples ou ponderada, no ramo de atividade ou no mercado afetado, durante o período da conduta. Para embasar tal consideração, no Guia de Dosimetria de multas de cartel, foram mencionados dois casos. Inicialmente, o Guia mencionou o caso do Cartel em licitação de serviço de manutenção corretiva e preventiva de frota automotiva do Rio de Janeiro. Neste precedente, seguindo o Guia, ao definir a multa para empresas envolvidas na formação de cartel em licitação, na modalidade pregão eletrônico, segundo o critério menor preço, ocorrida em 2009, o Tribunal do Cade teria utilizado o faturamento das empresas no ano do pregão, pois acreditava ser esse o melhor valor para atingir os critérios de proporcionalidade, em vez de utilizar o faturamento no ano anterior à instauração do PA (nº 08012.000030/2011-50), que seria 2011. Com as devidas vênias, apresentei o voto condutor no referido caso. Não obstante, houve apenas um erro de grafia.

Na realidade, o faturamento utilizado para cálculo da multa foi, de fato, o ano de 2011, conforme p. 1340 dos autos ou folhas 223 do SEI no. 0004457. Este erro de grafia explica o fato de não ter tido qualquer discussão aprofundada a respeito deste critério no âmbito do mencionado voto. Também, no caso do cartel no mercado de embalagens flexíveis, o processo nº 08012.004674/2006-50 foi instaurado em 2014 para tratar da ocorrência de cartel no mercado de embalagens flexíveis, com o fim de dividir o mercado e fixar preços, entre 2001 e 2006. Na definição das multas a serem aplicadas na condenação das empresas, o Conselho utilizou como base de incidência da alíquota o faturamento das empresas no último ano da conduta, isto é, no ano de 2006. De outro lado, igualmente, não houve nenhuma discussão aprofundada a respeito dos motivos que levaram a adotar este tipo de critério. Pelo contrário, há vários trechos do voto-condutor que referem que as condenações devem se dar utilizando “faturamento bruto obtido pela empresa no ano anterior à instauração do PA” (vide SEI nº 0516162, §154 e 140, item 22 do voto-vencedor (SEI nº 0496484). De outro lado, o voto condutor, em seu item 29, fez uma consideração especial para a Alcoa: Quanto à Alcoa Alumínio S.A., verifica-se uma particularidade que impede aplicação da alíquota de 15% sobre o valor do seu faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA.

É que, em julho de 2004, essa empresa alienou os ativos relacionados ao mercado afetado pelo cartel, de modo que, no ano anterior à abertura do processo, o faturamento da empresa no ramo de atividade da conduta foi equivalente a zero, conforme demonstrado pela empresa nos autos (SEI nº 0393274). (...) entendo que deve incidir na hipótese, por analogia, o art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, que disciplina a imposição de sanções pecuniárias a entidades que não auferem faturamento. Portanto, não parece ter tido uma avaliação muito aprofundada sobre o mérito desta questão, com base nestes precedentes. Todavia, houve outros casos de flexibilização da regra que estipula o faturamento no ano anterior à abertura do processo administrativo. Com efeito, no Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (Apartado Restrito nº 08700.000564/2015-51), o ex-Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, considerando a ausência de faturamento da empresa no ano anterior à instauração do processo, utilizou o maior faturamento bruto anual obtido durante a conduta – considerando apenas os anos em que a empresa venceu uma licitação, quando disponível – como referência para cálculo da multa. Outra exceção da referida regra parece ser quando há impossibilidade de cálculo do faturamento.

A este respeito, já utilizei, no Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34, contra Claro S.A., Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A., sistemática que relativizou a mencionada regra para sugerir a condenação da representada Telefônica, como base de cálculo, uma proxy da média do faturamento obtido pela empresa entre os anos de 2017-2021 nas licitações ganhas no âmbito da Administração Pública Federal em razão da impossibilidade de aferição do faturamento no sub-ramo no ano anterior à instauração do Processo Administrativo em questão. Não é o caso dos autos. No presente caso, não há impossibilidade de uso do faturamento no ano anterior à operação no sub-ramo em questão, ou sequer há necessidade de uso de qualquer proxy. Pelo contrário, as empresas apresentaram devidamente todas as informações pertinentes, havendo valores positivos e verificados nos anteriores à abertura do processo administrativo. Não se trata, assim, da possibilidade de uso de qualquer tipo de excepcionalidade. Portanto, se a lei menciona um valor específico como limite ao poder sancionador do Estado, sendo factível o referido cômputo, entendo que não cabe expandi-lo, usando metodologias subjetivas, como uso de valor superior em algum período ou uso de média simples , ou mesmo ponderada dos faturamentos anuais das empresas para servir-lhe de proxy de faturamento para base de cálculo. Entendo que este tipo de subjetividade traz insegurança jurídica à avaliação, podendo ser questionado posteriormente.

Neste sentido, compreende-se que se deva restringir a base de cálculo ao faturamento relativo ao sub-ramo "mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias”, no ano anterior à abertura do processo administrativo. Dito isto, segue adiante a tabela que contempla tanto o faturamento bruto auferido por cada Representada no sub-ramo, nos ramos de atividade supracitados e faturamento bruto total, no ano de 2015: Tabela 17 - Faturamentos por sub-ramo, ramo de atividade e total em 2015 por Representada - [ACESSO RESTRITO] Conforme consta no Guia Dosimetria das multas de cartel: o Cade tem considerado como base de cálculo do valor da multa, primordialmente, o faturamento bruto no ramo de atividade, podendo, a depender das circunstâncias do caso concreto, caso a utilização do ramo mencionado na Resolução Cade nº 3/2012 corresponder a dimensão “manifestamente desproporcional”, adotar uma adaptação desse ramo – como, por exemplo, o “sub-ramo de atividade” ou o “mercado afetado” - em que ocorreu a infração, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (PA) no Cade. Note-se que as Representadas Delta, OAS e Queiroz Galvão apresentaram os faturamentos no sub-ramo. Dito isso, a base de cálculo da multa aplicada à Delta, OAS e Queiroz Galvão será o faturamento total no sub-ramo "mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias”.

Quanto à definição da alíquota, nota-se que o limite legal é entre 0,1% (zero vírgula um por cento) e 20% (vinte por cento) do faturamento, seguindo precedentes do Cade de condenações em casos de cartel de 2012 a 2022, é comum que se parta de uma alíquota de referência, a qual é intrinsecamente ligada à natureza da infração perpetrada pela empresa. Nos casos de cartéis clássicos, a alíquota de referência usualmente empregada é de . [ACESSO RESTRITO] Todavia, em se tratando de cartel em licitação, conduta esta reputada como ainda mais lesiva à ordem econômica, a alíquota de referência adotada neste voto será de .[ACESSO RESTRITO] Assim, pode-se resumir os valores de referência da seguinte forma: Tabela 18 – Valores de referência para finalidade de cômputo da multa - [ACESSO RESTRITO] Em uma segunda etapa, deve-se salientar que a alíquota final utilizada é individualizada para cada uma das empresas, sendo condicionada à duração da conduta e à presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Pode, portanto, ser superior ou inferior à alíquota de referência. As circunstâncias atenuantes ou agravantes encontram previsão no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - A gravidade da infração; II - A boa-fé do infrator; III - A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - A consumação ou não da infração;

V - O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - A situação econômica do infrator; e VIII - A reincidência. No que concerne à duração da conduta, não se faz necessário o agravamento das alíquotas no caso em apreço, tendo em vista que a alíquota de referência já incorpora o fato de ser um cartel em licitação, partindo de uma alíquota superior. Prossegue-se, então, à análise individualizada acerca das circunstâncias atenuantes e agravantes nas condutas de cada uma das empresas condenadas. Em relação à boa-fé do infrator, o ilícito de cartel envolve premeditação e organização, não sendo praticado de boa-fé. Em relação à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, houve adjudicação do certame por todas as empresas. A consumação ou não da infração: O delito foi consumado, as licitações foram fraudadas. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Tratando-se de cartel em licitações públicas, o grau de lesão é grave. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Da mesma forma, os efeitos negativos de um cartel em licitações públicas são severos e negativos. A reincidência: os Representados não são reincidentes. A tabela subsequente sintetiza as circunstâncias concernentes à situação de cada uma das Representadas:

Tabela 19 - Análise de atenuantes e agravantes por Representadas - PJs - [ACESSO RESTRITO] Fonte: Elaboração própria com base nos documentos dos Autos do Processo Administrativo nº 08700.007783/2016-42. Como se pode inferir da tabela acima exposta, as circunstâncias são semelhantes para as empresas OAS e Delta. A Queiroz Galvão, por sua vez, se distingue das demais, em virtude de ter sido a líder de seu consórcio. A alíquota geralmente aplicada ao líder do cartel é de 20% (vinte por cento)[76] , contudo, considerando a situação econômica atual da Queiroz Galvão, opto por fixar a alíquota em 18% (dezoito por cento). Quanto às demais empresas, estabeleço a alíquota de 15% (quinze por cento), haja vista que nenhuma delas desempenhou o papel de líder do cartel e todas se encontram em situação econômica consideravelmente precária, conforme já comprovado nos autos. Estabelecidas a base de cálculo e a alíquota final, decorre que as multas aplicadas são as seguintes: [ACESSO RESTRITO] Tabela 20 – Memória de cálculo da multa por PJ Fonte: Elaboração própria (2023). 8.2.3. INTERLOCUÇÃO ENTRE A LEI ANTICORRUPÇÃO E A LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) e a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) estabelecem as bases para a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas em diferentes contextos.

Enquanto a Lei Anticorrupção visa coibir atos lesivos à administração pública e aos recursos públicos, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem em vista prevenir e reprimir práticas anticompetitivas para assegurar a livre concorrência nos mercados. 8.2.3.1. COMPARAÇÃO LEGISLATIVA Embora tutelem bens jurídicos diferentes, a convergência entre as leis é evidenciada pelo foco compartilhado na regulação das condutas empresariais com vistas a salvaguardar o interesse público e a integridade nas operações comerciais. Apesar de complementares e, até certo ponto, semelhantes, as duas leis não tendem a ser aplicadas única e exclusivamente a uma mesma situação. Isso porque a maioria das condutas combatidas pela Lei de Defesa da Concorrência não envolvem a administração pública. No sentido oposto, também, é incontroverso que o desrespeito às regras de licitação pode configurar, a princípio, um ilícito sobre questões meramente administrativas, sem conotação concorrencial. Da mesma forma, a corrupção, seja ativa ou passiva, é, também, sem sombra de dúvidas uma espécie típica do Direito Penal, além de ilícito administrativo, mas que não necessariamente diz respeito a questões concorrenciais. Dito isso, a verdadeira interlocução entre a Lei nº 12.846/2013 e a Lei nº 12.529/2011 ocorre nos casos em que há uma intersecção entre os sistemas jurídicos em questão, ou seja, quando os sistemas buscam coibir infrações ao caráter competitivo de licitações.

A este respeito, confira-se o nível de convergência das Leis, em seus dispositivos. O art. 5º. da Lei 12.846/2013 compreende que: “Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (...) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público” É importante frisar que, em tal hipótese, não se trata de qualquer fraude, mas de um tipo muito específico de fraude: aquela que se dá sobre “o caráter competitivo” do procedimento licitatório público. Ora, é evidente a intersecção entre os dispositivos da referida lei e os objetivos tutelados pela Legislação Concorrencial, que visa preservar o ambiente concorrencial. Neste subsistem jurídico da Lei 12.846/2013, no entanto, é a Controladoria-Geral da União (CGU) o órgão encarregado de apurar, processar e julgar este tipo de ilícito que atenta contra o patrimônio público, especificamente em relação à tentativa ou a efetiva frustação ou fraude ao caráter competitivo da licitação (artigos 5º, inciso IV e 9º da Lei nº 12.846/2013).

Ainda no âmbito da Lei Anticorrupção, a Advocacia-Geral da União (AGU) pode requerer a indisponibilidade dos bens direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa , ou da reparação integral do dano (artigo 19, § 4º da Lei nº 12.846/2013). Por fim, ressalta-se que a AGU é ainda legitimada para a propositura de Ação Civil Pública com vistas a recuperar o dano causado relacionado a tais infrações. Menção semelhante há no art. 155 e 178 da Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações), que estipula o seguinte: Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. (...) Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Igualmente, a Lei nº 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), estabelece que: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Assim, há diversas previsões normativas sancionadoras que punem a fraude ao caráter competitivo de uma licitação. No entanto, como já referido ao longo do voto, a Lei 12.529/2011 pune cartéis, que, igualmente e por motivos lógicos, violam o caráter competitivo dos certames. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (....) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Como mencionado no Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE[77] , tem-se que: O cartel em licitação consiste no conluio entre agentes econômicos com o objetivo de eliminar ou restringir a concorrência dos processos de contratação de bens e serviços pela Administração Pública. Essa conduta altera a situação normal e esperada de efetiva concorrência do certame, imputando ao Estado condições menos favoráveis na contratação de bens e serviços, tais como preços mais elevados, produtos e serviços de qualidade inferior ou aquisição de quantidade menor do que a desejada. Em outras palavras, o cartel em licitação mina os esforços da Administração Pública em empregar de forma eficiente e eficaz seus recursos, com vistas a prover os bens e serviços necessários à população e promover o desenvolvimento do país, sendo, portanto, prejudicial a toda a sociedade.

Anualmente, o Estado Brasileiro, em todas as suas esferas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), destina um volume significativo de recursos para adquirir bens e serviços necessários para o desenvolvimento de suas atividades. Tais negócios jurídicos permitem ao Estado cumprir suas funções primordiais nas áreas de saúde, educação, segurança pública, infraestrutura e tantas outras. Para que o Estado empregue seus recursos de maneira apropriada, seus contratos precisam ser feitos com base na melhor proposta para a Administração, considerando, dentre outras coisas, qualidade e preço do bem ou serviço. O certame deve respeitar elevados padrões de isonomia, qualidade e eficiência, sem favorecer qualquer dos participantes. Assim, é de fundamental importância que as licitações sejam transparentes e econômicas. Esses princípios estão intimamente relacionados à concorrência em uma licitação. Licitações com regras transparentes e amplamente conhecidas facilitam a participação do maior número de licitantes, aumentando a competitividade e, consequentemente, resultando em propostas mais vantajosas. Para o Estado, portanto, a efetiva competição entre as empresas nas licitações que promove é a verdadeira “alma do negócio”. (...) Segundo a OCDE, cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.

Em termos de valores, alguns dos mais relevantes casos de colusão encontram-se precisamente em contratações públicas. Exemplo disso no Brasil é o Cartel de Portas de Segurança Giratórias (Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51), no qual, de acordo com estudo do Departamento de Estudos Econômicos do Cade, a colusão gerou sobrepreço de 25%” Assim, não há dúvidas de que há uma grande intersecção entre ambos os institutos jurídicos que punem atos que busquem fraudar ou falsear o caráter competitivo de uma licitação pública. O próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitação do Cade refere que os mesmos fatos , juridicamente enquadrados como cartel sob a ótica da autoridade antitruste, também, podem constituir outras infrações administrativas, podendo ser objeto de análise e investigação por parte de outras autoridades, destacando-se os órgãos de controle. O Guia ainda menciona que este fenômeno ocorre pois cada autoridade (assim como as respectivas leis) tem por objeto bens jurídicos diversos, podendo um mesmo fato afetar diversos bens jurídicos e, assim, ensejar a competência de diferentes autoridades. Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas (artigos 41, 46 e 47 da Lei nº 8.443/1992); e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis. 8.2.3.2. DEBATE SOBRE BIS IN IDEM Segundo Bach (2021, p.103)[78] : Há, no significado da expressão ne bis in idem, um par de certezas universais: ninguém deve ser perseguido ou punido duas vezes pelo mesmo fato. Reside, aí, uma manifestação indiscutível e uma derivação lógica de que o Estado reconhece, em termos punitivos, o fair play como valor respeitável . Um olhar mais cuidadoso, porém, logo revela que (i) o par de certezas estabelecido em torno da expressão é superficial e carente de aprofundamento e (ii) o enunciado é muito mais ambicioso do que sinaliza sua constante definição teórica e aplicação prática. Para ficar em provocações não exaustivas: o que, exatamente, significa ninguém (identidade de sujeito)? O que, especificamente, significa pelo mesmo fato (identidade de fato e de fundamento)? O que, realmente, significa ser perseguido duas vezes (duplicidade de processo) ou ser punido duas vezes (duplicidade sancionatória) (...) A Constituição brasileira de 1988 não prevê expressamente o princípio do ne bis in idem em qualquer dos incisos que consubstanciam o elenco dos direitos e dos deveres individuais e coletivos constantes do art.

5º, razão pela qual a discussão é a adoção – ou não – do princípio (seja de forma implícita, ou seja, por derivação de outro(s) princípio(s), seja por previsão em tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é parte) . Há, no caso brasileiro, a adoção do princípio do ne bis in idem por ambos os caminhos. Inicialmente, há que se reconhecer que a vedação de múltipla persecução deriva de outro(s) princípio(s) expressamente previsto(s), como é o caso do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). No cenário dos tratados e convenções internacionais, a vedação de múltipla persecução e de múltiplo sancionamento vem destacada na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas” O artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica e datada de 22/11/1969, especifica o seguinte: Artigo 8º - Garantias judiciais (...). 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. De outro lado, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em vigor no Brasil desde 1992, é inclusive mais amplo e estabelece que tal garantia se aplica não apenas nos casos de absolvição, mas, igualmente, nos casos de condenação: Artigo 14. (...). 7.

Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país. Paulo Burnier da Silveira (2014)[79] explicita como Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) no caso conhecido como “Grande Stevens"[80] , julgado em março de 2014, invalidou um processo criminal em razão da prévia imposição de sanções administrativas sobre o mesmo fato. Burnier cita, por outro lado, que o Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que situação semelhante não configuraria violação do princípio do ne bis in idem, em Aklagaren vs. Hans Akerberg Fransson, podendo haver cumulação de sanções administrativas-tributárias e penais em um mesmo caso. No Brasil, há bis in idem se houver duas sentenças condenatórias, em razão dos mesmos fatos delituosos, em processos distintos, em face do mesmo réu[81] . Todavia, as instâncias administrativa e penal são autônomas (precedentes do STJ no HC n. 23.464-PR, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ 06.09.2004; HC n. 35.138-PR, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 13.09.2004, e RHC n. 15.277-AC, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 08.11.2004), ressalvadas as hipóteses de absolvição penal por inexistência de fato ou de negativa de autoria, o que faz coisa julgada nas demais esferas (Precedente do STF no RMS 26.510/ RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 26/3/2010).

De outro lado, dentro da mesma esfera administrativa, cabe questionar: o fato de haver multiplicidade de leis e atores, que interpretam o desrespeito ao caráter competitivo de licitações, a partir de diferentes normativos, poder, talvez, caracterizar “bis in idem”? Ora, a Lei Anticorrupção não prevê a necessidade de que a frustração do caráter competitivo se dê, necessariamente, por meio de um acordo entre concorrentes, este é um elemento constitutivo apenas da infração de cartel. Assim, como bem apontado por Carolina Saito e Diogo Coutinho, “frustrar o caráter competitivo de uma licitação para fins da LEL [Lei Empresa Limpa]” (outro nome para Lei Anticorrupção) “não necessariamente exige a ocorrência de um conluio entre os concorrentes, podendo ser utilizados outros meios fraudulentos para influenciar o procedimento licitatório.

Nesse sentido, podem ser citados os casos de direcionamento do edital, utilização indevida de dispensa de licitação e o fornecimento de informações sigilosas por parte de agentes públicos aos entes privados”.[82] Por este motivo, os autores concluem que, “em resumo, considerando que cartel e fraude à licitação são duas infrações, não há que falar em bis in idem nas três situações supra descritas, pois, como visto, são infrações distintas e independentes – não se trata, portanto, do caso em que uma conduta ilícita é a processada e eventualmente punida por mais de uma autoridade em virtude de uma mesma ação antijurídica.” [83] Igualmente, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), em seu Art. 29, é expressa no sentido de que o disposto na referida lei “não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (...) para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica”. Ocorre que, muito embora, em tese, diferentes leis possam ter diferentes escopos de atuação, é possível que um mesmo fato (e uma mesma conduta) seja enquadrável, simultaneamente, em diferentes normativos. Ou seja, um cartel em licitação, tenha a subsunção da Lei de Defesa da Concorrência, da Lei Anticorrupção e da Lei de Improbidade Administrativa, simultaneamente, já que em tais casos o caráter competitivo desejável das licitações seria frustrado.

No caso de decisão monocrática proferida no 1012087-05.2020.4.01.0000, a Queiroz Galvão buscou questionar um procedimento realizado pela CGU, com base na Lei Anticorrupção, alegando que a mesma estaria invadindo atribuição e competência do CADE. A este respeito, o Desembargador Jirair Aram Meguerian, em 11 de maio de 2020, referiu o seguinte: Trata-se de agravo de instrumento interposto por Construtora Queiroz Galvão contra decisão proferida pela e. Juíza Federal da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da Ação sob procedimento comum nº 1022103-03.2020.4.01.3400, por meio do qual pretendia, em resumo, fossem suspensos os efeitos da decisão proferida no PAR 00190.025830/2014-63, excluindo seu nome do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), bem como admitindo sua participação em quaisquer processos licitatórios, com a celebração de contratos com o Poder Público. (...) Prossegue a recorrente afirmando que teria sido invadida atribuição do CADE, vez que a CGU apurou infração à ordem econômica. Todavia, e conforme ressaltado anteriormente, a instauração do PAR foi amparada em nota técnica que invocou expressa previsão legal que especifica, no tocante a licitações e contratos, quais os atos lesivos à administração pública. Incide, dessa forma, o disposto no art.

29 da Lei 12.846/2013, que prevê que o disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica. Não bastasse isso, não há impedimento para que uma mesma conduta configure, ao mesmo tempo, infração contra a ordem econômica e ato lesivo à administração pública. 23. Ademais, não vejo amparo legal à pretendida suspensão do processo administrativo em curso na CGU, não sendo demais ressaltar que tal pretensão apenas foi veiculada após a existência de decisão administrativa contrária aos interesses da agravante, mesmo a instauração do procedimento sendo relativa ao ano de 2014. 24. Analiso, doravante, as demais teses suscitadas pela agravante. De outro lado, há autores que questionam a constitucionalidade deste tipo de conformação. A este respeito, por exemplo, Vítor César Silva Xavier (2023,p.152) esclarece que[84] : Vianna e Souza (2022) manifestam preocupação com a proliferação de penalidades administrativas no microssistema anticorrupção. (...), esses autores questionam a constitucionalidade da acumulação de sanções estabelecidas no microssistema anticorrupção, situação que ofenderia os princípios do non bis in idem, da proporcionalidade e da razoabilidade. Todavia, Vítor César Silva Xavier (2023,p.152) argumenta que[85] :

Uma leitura pautada meramente na literalidade dos textos legais levaria ao equivocado entendimento que uma pessoa jurídica que ajusta com o concorrente o preço de uma licitação não poderia ser punida de forma cumulativa pela Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e Lei Anticorrupção em função principalmente do princípio do non bis in idem, de modo que incidiria no caso concreto apenas uma dessas leis. Contudo, se presume a validade das leis não revogadas expressamente; assim, a primeira hipótese a se considerar é que não existe contradição real entre as normas, mas apenas uma necessidade de delimitação da abrangência normativa a ser resolvida por uma interpretação adequada, de modo que se deve considerar a compatibilidade das regras em discussão. Além do mais, a partir de uma interpretação finalística do Direito, a atuação dos órgãos de controle interno e externo não pode ser considerada antagônica, mas complementar na medida em que suas atividades buscam alcançar finalidades no mínimo conexas. Por isso e considerando uma interpretação sistemática do Direito, durante a atividade de fixar sentido (reconhecer a norma jurídica), deve-se buscar a conciliação das competências do Cade e da CGU na atividade de controle. Não há dúvidas de que o escopo de atuação do Cade é diferente que o da CGU e isso está pautado na literalidade normativa, sendo certo de que a lei não traz palavras inúteis;

o Cade busca basicamente a proteção da ordem econômica enquanto a CGU é a autoridade de combate à corrupção e de melhoria da gestão no nível federal. Assim, a competência para prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, inclusive cartéis, é do Cade que, nos termos da Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, deve impor sanções administrativas às condutas anticompetitivas (....) A fraude em uma licitação pode ocorrer de diversas maneiras diferentes; existem formas de se fraudar licitações e contratações públicas que não envolvem acordo entre concorrentes: superfaturamento, falta de ampla divulgação do certame, dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação, direcionamento a uma empresa no momento da elaboração do edital, apresentação de documentos falsos, desnecessidade de contratação etc. Então, a fraude à licitação e contratação pública pode ou não envolver ajuste prévio; e mesmo quando há ajuste com o intuito fraudatório não necessariamente ele é feito entre as empresas licitantes ou contratantes. O acordo de vontades para fraudar a licitação pode, por exemplo, ser feito por um dos licitantes com servidor do órgão contratante ou mesmo dos órgãos públicos supervisores ou de controle. Independentemente da modalidade de fraude à licitação, o ato fraudulento cometido em um procedimento licitatório lesa o patrimônio público e a lisura da escolha do fornecedor de bens e serviços, valores jurídicos protegidos pela CGU.

A formação de cartel, por seu turno, ofende a economia de mercado, em especial a livre concorrência entre os agentes privados, atraindo a atuação do Cade. Formar um cartel e fraudar uma licitação ou contratação pública são condutas diversas, ainda que possam estar presentes no mesmo caso concreto, e ofendem valores sociais diferentes, possuindo tipificação penal e administrativas também diversas. Nesse sentido, o Cade registrou entendimento” De outro lado, o voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento conjunto dos MS 35.435, 36.173, 36.496 e 36.526, no que tange ao controle externo do TCU e os acordos de leniência firmados com a CGU e a AGU mencionou o seguinte: “Ainda que, do ponto de vista estritamente normativo, a celebração dos contratos de Leniência Anticorrupção previstos na Lei 12.846/2013 de fato não fulmine a atuação sancionadora do TCU baseada na Lei 8.443/1992, há inegável sobreposição fática entre os ilícitos admitidos pelas colaboradoras perante a CGU/AGU e o objeto de apuração do controle externo. Se tal sobreposição fática não for considerada de forma harmônica, sobreleva-se o risco de determinada empresa ser apenada duas ou mais vezes pelo mesmo fato, a despeito de não ser evidente a pluralidade de bens jurídicos tutelados pelas distintas esferas de responsabilização.

(...) Nesse sentido, em sendo celebrado acordo de leniência com inclusão, no seu escopo, de ilícitos relacionados a fraudes em licitação, nesse acordo e em relação a esses ilícitos estará materializado o exercício da potestade sancionadora do Estado em relação aos mesmos fatos, não havendo possibilidade de novo sancionamento por esses fatos, ainda que, por outro ente, como é o TCU com base no art. 46 da Lei 8.443/92, sob pena de ocorrência de bis in idem.” Em que pese a preocupação do Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes com a necessidade de harmonia de diferentes normas e com este exato fenômeno de duplicidade de penas, igualmente, o Ministro considerou que os Acordos de Leniência celebrados pelo TCU com Queiroz Galvão não invadiam a competência do CADE de celebrar acordos de leniência com a mesma empresa, visto que a leniência assinada pelo CADE “não gera benefícios outros na esfera administrativa além da própria imunização total ou parcial pelas infrações à ordem econômica dispostas na Lei 12.529/2011”. Assim, há um reconhecimento por parte do Poder Judiciário da competência do CADE, ao mesmo tempo que há preocupação com a harmonização dos microssistemas de responsabilidade administrativa.

Aliás, trazendo o debate para seara da Lei de Defesa da Concorrência (e da intersecção que a atuação do Cade possui com CGU, TCU e AGU), é importante esclarecer que, no caso do Cade, quando há punição por cartel, o bem-jurídico protegido possui particularidades muito relevantes, visto que, sob o aspecto econômico, há preocupação com o peso-morto social e não apenas com o sobrepreço imediato, como os órgãos de controle, quando da análise do aspecto concorrencial de licitações. O peso morto social diz respeito a transações, no sentido de compra e vendas, que deixam de ser feitas em razão da elevação indevida de preços. Igualmente, enquanto a aplicação das Leis sobre o caráter concorrencial das licitações por parte do TCU e da CGU se preocupam com dano ao erário, o CADE preocupa-se, além do sobrepreço à parte afetada, com spillover que a prática infrativa possui em toda a sociedade. Com efeito, cartéis , mesmo direcionados à administração pública, podem impactar o mercado privado, tendo efeitos diretos e indiretos. Não é por acaso que a punição de cartéis em outras jurisdições ocorra de maneira bastante rigorosa. Nos Estados Unidos, por exemplo, o cartel é punido, no âmbito cível, pelo “danos triplos”, ou seja, a empresa precisa indenizar os consumidores 3 (três) vezes o dano que os causou. Eis o que referiu a Suprema Corte norte-americana a este respeito:

“By offering potential litigants the prospect of a recovery in three times the amount of their damages, Congress encouraged these persons to serve as ‘private attorneys general’.”[86] A aplicação de danos triplos em casos de cartel não é visto como dupla ou tripla punição (proibida pelo princípio do “ne bis in idem”). Pelo contrário, este tipo de atuação busca apenas a reparação social mínima, considerando, novamente, que os danos do cartel são severos e que este tipo de prática possui spillovers significativos, para muito além do que o mercado afetado com a conduta. Por exemplo, um cartel no mercado de cimento pode afetar o sobrepreço não apenas do cimento em si, mas, indiretamente, pode elevar o preço das moradias, dos aluguéis, e, por conseguinte, dos insumos utilizados em toda sorte de indústria. Esse exemplo do cimento, igualmente, possui correspondência em diferentes tipos de cartel. No presente caso, em que construtoras se uniram para aumentar o preço de construções populares em favelas, se observa uma faceta do poder de mercado contra a população mais carente de nosso país. Não é apenas o debate de sobrepreço, do peso morto social ou dos efeitos indiretos que está em debate, mas o próprio direito à moradia e à dignidade humana, afetado com um cartel com este tipo de conotação e neste segmento social.

Igualmente, no âmbito legislativo, quando o Estado limita seu poder punitivo, como o fez a Lei 12.529/2011 e a Lei 12.846/2013 a um percentual do faturamento da empresa no ano anterior à abertura do processo administrativo, atua deste modo de forma conservadora em especial em casos de cartéis que, na grande maioria dos caso, duram vários anos (e, por vezes, décadas), sem serem descobertos. Assim, a existência de múltiplos sistemas, no âmbito administrativo, que punem uma conduta que viola o “caráter concorrencial” de licitações é, em grande medida, conservador neste tipo de situação, para além de uma avaliação apenas formal. Todavia, como bem ressaltou o voto do Ministro Gilmar Mendes, já referido, no julgamento conjunto dos MS 35.435, 36.173, 36.496 e 36.526 é importante buscar formas harmônicas de atuação, em especial nos casos em que há claras intersecções em termos de competência, como cartéis em licitações públicas e avaliação sobre fraude ao caráter competitivo dos certames. 8.2.3.3. NECESSÁRIO DIÁLOGO Ainda que os bens jurídicos tutelados sejam diversos (e exista alguma diferença entre os sistemas normativos), acredita-se que o nível de intersecção entre as normas entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei Anticorrupção é de tal envergadura, que é necessário que a criação de algum nível de interlocução entre os microssistemas em questão: todos na esfera administrativa.

E é neste aspecto específico que, nas palavras de Erik Jayme, é importante que se crie um diálogo das fontes. Segundo Sérgio Prado[87] : “A teoria surge para fomentar a ideia de que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada. Segundo a teoria, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas) idealizados por Norberto Bobbio. Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam. Nas palavras do professor Flávio Tartuce, "a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro". Conforme Cláudia Lima Marques[88] : "É o chamado 'diálogo das fontes' (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia (Jayme, Recueil des Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.

Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual 'pluralismo pós-moderno' de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours, II, p. 60 e 251 e ss.). O uso da expressão do mestre, 'diálogo das fontes', é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema No Direito Brasileiro, este princípio dialógico dos microssistemas punitivos está é, na realidade, um meta-princípio interpretativo. Com efeito, é estabelecido o seguinte, pelo § 3º do art. 22 Decreto-Lei 4657 de 4 de setembro de 1942, com redação dada lei 12.376 de 2010 e Lei nº 13.655, de 2018, (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (...) § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Deste modo, considerando que, embora os ilícitos sejam distintos, há um elevado grau de intersecção entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei Anticorrupção, é importante que a sanção de natureza semelhante, referente a fato em questão, seja considerada, quando da estipulação da sanção. Esta compreensão já foi até mesmo utilizada pelo Cade em outras situações, que não envolviam cartéis em licitação, mas que, igualmente, buscavam a harmonização das sanções aplicadas na esfera administrativa. A este respeito, por exemplo, nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08700.001831/2014-27, cujas embargantes eram Concessionárias do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A., Petrobrás Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e Air BP Brasil Ltda., Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. o Conselheiro Luis Braido cogitou a possibilidade da multa aplicada pela ANAC à GRU ser considerada, pelo Cade, naquela ocasião, para fins de dosimetria. Todavia, preferiu não agir desta forma, considerando que a multa em questão havia sido suspensa por decisão judicial. Todavia, novamente, houve expressa menção à possibilidade do uso § 3º do art.22 Decreto-Lei 4657 de 4 de setembro de 1942 para harmonizar a aplicação da dosimetria de multas do CADE (SEI nº 1164112).

A diferença verificada no presente caso é que, naquela situação, tratava-se de um debate sobre conduta exclusionária de um agente que havia sido sancionada no âmbito da ANAC e do CADE. No caso ora em debate, referentes a punições de cartel em licitação. Assim, como encaminhamento, entendo ser possível haver o abatimento da multa aplicada pela CGU, em casos de cartel, que tenham sido igualmente investigados pelo referido ente, na hipótese da multa do Cade ser superior à multa da CGU. Obviamente que a absolvição, por parte da CGU, não geraria nenhuma espécie de obrigação por parte do Cade de ter que, também, absolver a parte em questão, já que as análises são distintas e, possivelmente, o arcabouço probatório apresentado pode diferir. Dito isto, passo a analisar como as sanções e processo da CGU poderia interferir nas avaliações feita pelo CADE nos presente autos. 8.2.3.4. DESCONTOS APLICADOS AO CASO CONCRETO Considerando, deste modo, os descontos aplicados ao caso concreto, verifica-se a seguinte proposta de readequação das multas do Cade. Tabela 21– Multas finais por PJ - [ACESSO RESTRITO] Fonte: Elaboração própria Portanto, aplicar-se-ão as seguintes multas referentes ao presente caso: Para Queiroz Galvão, aplicar-se-á multa de R$ 6.225.135,97 (seis milhões, duzentos e vinte e cinco mil, cento e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos) Para Delta, aplicar-se-á multa de R$ 907.788,10 (novecentos e sete mil, setecentos e oitenta e oito reais e dez centavos);

Para a OAS, aplicar-se-á multa de R$ 14.845.237,43 (quatorze milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil duzentos e trinta e sete Reais e quarenta e três centavos). No entanto, se a empresa comprovar o pagamento feito no acordo de leniência junto à CGU ao Cade, terá direito à compensação, pelos motivos referidos acima. Frise-se, todavia, que cabe à empresa a possibilidade de compensar apenas tão somente este valor referente à multa principal. O valor relacionado à multa por descumprimento do TCC acordado com o Cade não é sujeito à compensação, em especial o montante previsto na cláusula Quinta do TCC (SEI no.0549465), conforme já decidido pelo Conselho (SEI no 1229148) e, devidamente, inscrito em dívida ativa (SEI no 1260975), que em julho de 2023 perfazia o montante de 2.173.040,86 (dois milhões, cento e setenta e três mil e quarenta Reais e oitenta e seis centavos). O motivo da não-compensação de tal valor refere-se ao fato de que se trata de infração de natureza distinta, tendo disposição contratual específica que disciplina o tema. O mesmo se diz em relação aos valores que já foram pagos pela empresa no âmbito do TCC. Como terceira etapa, verifica-se que todas as sanções aplicadas estão dentro dos parâmetros legais autorizados. 8.3. MULTA ÀS PESSOAS FÍSICAS Considerando o que expus até então, há necessidade de mensurar, aqui, a dosimetria da multa em relação a : Gustavo Souza da Queiroz Galvão e de Paulo Meriade Duarte da Delta.

Antes, no entanto, faço algumas digressões sobre a metodologia de cálculo. Para as pessoas físicas, faço menção ao memorável Voto do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI nº 1100178) no Processo Administrativo n. 08700.007278/2015-17, que analisou suposto cartel em licitações promovidas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”) que tiveram por objeto a concessão de uso de áreas para exploração da atividade comercial de cafeteria em diversos aeroportos brasileiros. No referido caso, foi proposta metodologia composta de duas fases. Na primeira fase, avaliar-se-iam as circunstâncias da conduta, as quais serão consideradas para a fixação da alíquota aplicável. Na segunda fase, verificar-se-ia, à luz das informações disponíveis no Imposto de Renda da Pessoa Física, ou de outros elementos fáticos relevantes, se o Representado possui capacidade econômica para o pagamento da multa e se a multa é financeiramente adequada à capacidade econômica do Representado, verificando tanto a aplicabilidade da punição como o desejado efeito dissuasório.

Em relação ao primeiro ponto, foi proposto no precedente aludido que em casos de Cartel clássico (“hardcore”) ou cartel de licitação, que é o caso dos autos, que o CADE se utilize de uma alíquota de 12 (doze) a 20% (vinte por cento) da multa aplicada à pessoa jurídica, enquanto em cartel difuso, paralelismo plus, demais condutas colusivas e condutas individuais de menor gravidade, sejam utilizadas alíquotas de 1% (um por cento) a 12% (doze por cento) da multa aplicada à pessoa jurídica. Obviamente que tal é uma possibilidade analítica e um caminho válido a ser trilhado pelo decisor. De outro lado, eventualmente, talvez existam condutas unilaterais que não sejam de menor potencial ofensivo. Também, em alguma medida, a gravidade da conduta já é em alguma medida ponderada quando se avalia a multa da própria empresa. Assim, concordo que esta é uma forma mais racional para o trato da questão, trazendo-se um pouco mais de objetividade ao cômputo das multas de pessoas físicas. De outro lado, sugiro uma pequena mudança no cômputo da multa para pessoa física nesta primeira etapa analítica, para estabelecimento da alíquota. Com efeito, dado que a gravidade da conduta já foi em parte analisada, quando da estipulação da análise do artigo 45, da Lei 12.529/2011, irei me ater, para fixar a alíquota da multa pessoa física, na análise a respeito do quantum de comando e controle tal pessoa possui sobre a conduta a pessoa jurídica.

Tal avaliação decorre do fato de que pessoas físicas que estão no topo da hierarquia da empresa e possuem maior liberdade para tomar decisões comerciais ou tenham maior dever de vigilância devem ser apenadas de forma mais severa do que pessoas mais distantes da cadeia de comando e com menor influência sobre os desígnios da empresa. Assim, voltando ao caso concreto, vê-se que Gustavo Souza participou ativamente do conluio, na condição de administrador da Queiroz Galvão, no cargo de diretor comercial. Por sua vez, Paulo Meriade Duarte ocupava a função de gerente comercial de fato da Delta durante o cartel, após ter a sua relação de trabalho reconhecida pela Justiça do Trabalho (SEI nº 0315199, pp. 49 e 50). Antes da decisão judicial, Paulo Meriade Duarte possuía apenas contrato de prestação de serviços com a Delta. Portanto, estipula-se uma alíquota de 20% (vinte por cento) para Gustavo Souza e de 5% (cinco por cento) para Paulo Meriade Duarte, considerando seus respectivos níveis hierárquicos e poder de influência empresarial. Tabela 22 – Valores de referência das multas para as pessoas físicas em questão - [ACESSO RESTRITO] Após, passa-se a avaliar a segunda etapa da análise proposta pelo Conselheiro Gustavo Augusto. Com efeito, no âmbito da decisão já referida (SEI nº 1100178) no Processo Administrativo n. 08700.007278/2015-17, o Conselheiro Gustavo Augusto sugeriu o seguinte no tocante às multas aplicadas às pessoas físicas:

em regra, a multa a ser aplicada não deva ser superior a 30% (trinta por cento) da renda bruta anual do infrator, somados a 6% (seis por cento) do valor do seu patrimônio do infrator, considerados os dados e informações disponíveis. Explico, na sequência, o uso desses percentuais. Em relação aos 30%, esse é o percentual máximo que vem sendo admitido pelo STJ em face do superendividamento, já tendo o STJ afirmado que descontos na remuneração superiores a esse montante ferem o mínimo existencial[89] . Por outro lado, apenas considerar o percentual de 30% do rendimento anual do infrator seria estabelecer um limite mais favorável que o adotado pela Jurisprudência pátria. Isso porque os Tribunais, ao usarem o limite de 30%, não limitam esse valor a um único exercício financeiro. Trata-se tão somente de uma trava sobre o rendimento mensal, de forma a se salvaguardar um mínimo de existência digna, mas que se projeta ao longo do tempo, podendo abranger mais do que um exercício financeiro. Assim, para se melhor adequar o limite jurisprudencial à prática do CADE, como estamos adotando um padrão de limite da renda com base em um único exercício financeiro, a melhor forma de se equilibrar tal limite é adicionar um determinado percentual que se refira ao patrimônio do infrator e traduza economicamente o total da sua capacidade econômica.

Com relação ao percentual de 6% do valor do patrimônio do infrator, tal proporção se refere aos juros legais da poupança (6% ao ano + TR), que o infrator teria obtido como renda passiva se tivesse deixado seu patrimônio na poupança ou aplicados em títulos públicos, sem risco financeiro significativo. Considerando um investidor racional, o fato de o infrator preferir colocar esse valor em patrimônio, no lugar de gerar uma renda passiva, revela que o seu patrimônio lhe garante um nível de utilidade econômica superior ao que obteria pelo referido investimento. Por tal razão, pode-se inferir que o referido patrimônio equivale, no mínimo, a um rendimento anual desta monta (6% ao ano), razão pela qual se depreende a capacidade econômica de o mesmo arcar com uma penalidade desse patamar. Nos casos em que a multa resultante da Fase 1 seja superior ao limite de 30% do rendimento anual, acrescido de 6% do patrimônio apurado, entendo que deva caber a este Conselho, preferencialmente, limitá-la a este montante, sempre respeitado o mínimo legal, desde que não existam outros fatores que justifiquem a desconsideração do princípio do ability to pay.” Portanto, nesta etapa, verifica-se que a multa estabelecida para pessoas físicas não deve ser superior a 30% (trinta por cento) da renda bruta anual do infrator, somados a 6% (seis por cento) do valor do seu patrimônio do infrator.

Tabela 22 – Valores de referência das multas para as pessoas físicas em questão - [ACESSO RESTRITO] Deste modo, determino a multa de: R$ 45.389,41 (quarenta e cinco mil, trezentos e oitenta e nove reais e quarenta e um centavos) para Paulo Meriade Duarte R$ 797.276,41 (setecentos e noventa e sete mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e um centavos) para Gustavo de Souza 9.DISPOSITIVO Por todo exposto, divido o dispositivo do meu voto em quatro partes. Na primeira parte, acompanho o Conselheiro-Relator ao votar: Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a Marcelo Duarte Ribeiro, devido ao seu falecimento; Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a Paulo César Almeida Cabral, Maurício Rizzo e Roque Manoel Meliande, em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; Pelo indeferimento das demais preliminares e questões prejudiciais de mérito; Pelo arquivamento do Processo Administrativo por insuficiência de provas em relação a Karine Karaoglan Khoury Ribeiro e Juarez Miranda Júnior; Pela extinção da ação punitiva da Administração Pública em face da Signatária pessoa jurídica Andrade Gutierrez Engenharia S.A e dos Signatários pessoas físicas:

(i) Alberto Quintaes, (ii) João Marcos de Almeida da Fonseca e (iii) Olavinho Ferreira Mendes, em razão do cumprimento integral das obrigações previstas no Acordo de Leniência e da colaboração com as investigações junto à Superintendência-Geral deste Cade, nos termos dos art. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, c/c os artigos 237 a 251 do RICADE; Pela suspensão até o cumprimento do TCC e em seguida arquivamento do processo em relação às Compromissárias pessoas jurídicas (i) Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A, (ii) Construtora Norberto Odebrecht S.A., e aos Compromissários pessoas físicas: Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Odebrecht) e Marcos Vidigal do Amaral (Odebrecht). Na segunda parte, voto pelo arquivamento do feito, por insuficiência de provas em relação a: Camter Construções e Empreendimentos S.A. EIT - Empresa Industrial Técnica S.A. Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. José Gilmar Francisco Santana, Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia Na terceira parte, voto pela condenação, conforme os artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, dos seguintes Representados: Construtora OAS S.A. com aplicações multa no valor de R$ 14.845.237,43 (quatorze milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil duzentos e trinta e sete Reais e quarenta e três centavos).

No entanto, se a empresa comprovar ao Cade que efetuou o pagamento do acordo de leniência junto à CGU, terá direito à compensação, pelos motivos referidos neste voto. Saliente-se que tal a multa por descumprimento do TCC não é sujeita à compensação, pelos motivos já referidos. Álya Construtora S.A. (atual denominação de Construtora Queiroz Galvão S.A.), com aplicação de multa no valor de R$ 6.225.135,97 (seis milhões, duzentos e vinte e cinco mil, cento e trinta e cinco reais e noventa e sete centavos). Delta Construções S.A., com aplicação de multa no valor de R$ 907.788,10 (novecentos e sete mil, setecentos e oitenta e oito reais e dez centavos) Paulo Meriade Duarte, com aplicação de multa no valor de R$ 45.389,41 (quarenta e cinco mil, trezentos e oitenta e nove reais e quarenta e um centavos) Gustavo Souza, com aplicação de multa no valor R$ 797.276,41 (setecentos e noventa e sete mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e um centavos). Na quarta parte do voto, determino, ainda: nos termos do art. 38, inciso I, a todas as representadas condenadas (Construtora OAS S.A. - [www.coesa.com.br] ; Álya Construtora S.A. (atual denominação de Construtora Queiroz Galvão S.A.) [https://alyaconstrutora.com/]; e Delta Construções S.A.), a obrigação de publicar em seus respectivos sítios eletrônicos, o extrato da decisão condenatória, por duas semanas consecutivas. A comprovação desta obrigação deve ser feita em até 10 dias úteis após a publicação da ata.

Caso não se comprove a referida publicação, informe-se à Presidência do Cade, para estipulação de astreinte; a remessa da decisão do Tribunal Administrativo do Cade à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e à Advocacia-Geral da União, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, a União e o Estado do Rio de Janeiro tenham direito; expedição de cópia da decisão ao Ministério Público Federal no Estado do Rio de Janeiro e ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para ciência, eventual propositura de ação de ressarcimento de danos à coletividade e adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente do Cade (assinado eletronicamente) [1] https://www.cnnbrasil.com.br/politica/seis-anos-da-lava-jato-relembre-todas-as-fases-da-operacao/ [2] De acordo com http://combateacorrupcao.mpf.mp.br/feeder_novo/lava-jato/6489a28ba77abef6bf7efea2e898a578, verificado em 2 de abril de 2024 [3] Segundo o Juiz Marcelo Costa Bretas, a ação penal n° 0509503-57.2016.4.02.5101 (Operação Calicute), trata da corrupção ativa e passiva e a posterior lavagem de dinheiro em torno dos contratos celebrados pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro com a empreiteira ANDRADE GUTIERREZ, incluindo os atos de corrupção decorrente do consórcio que essa empresa integrou com a DELTA e a ODEBRECTH para a reforma do Maracanã.

Já a ação penal n° 0017513-21.2014.4.02.5101 refere-se especificamente às tratativas levadas a efeito pelos executivos das empreiteiras DELTA, ANDRADE GUTIERREZ, CARIOCA ENGENHARIA, ODEBRECHT, OAS, QUEIROZ. (SEI Nº 0603774, p.127). [4] (distribuição por dependência à Ação Penal nº 0057817-33.2012.4.02.5101) DEMAIS REFERÊNCIAS: Autos 0506530-32.2016.4.02.5101, 0506972-95.2016.4.02.5101, 0507551-43.2016.4.02.5101, 0506602-19.2016.4.02.5101, 0506973-80.2016.4.02.5101, 0506980-72.2016.4.02.5101, 0509505-27.2016.4.02.5101 https://www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/docs/PETICAODOMPFRJOperacaoCalicutedivulgacao1.pdf [5] Entende, ainda, que não há que se igualar o Procedimento Administrativo criado unilateralmente pela SG/Cade com a espécie “Procedimento Preparatório” prevista na Lei 12.529/2011, inclusive porque também não seria a figura processual adequada. O §2º do artigo 66 da referida Lei é claro ao definir um escopo específico ao procedimento preparatório, devendo a SG/Cade instaurá-lo para "apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei." [6] Vide processos administrativos 08700.001859/2010-31, 08700.001422/2017-73, 08700.000903/2018-42 e 08700.002787/2019-87. [7] Vide Lei 12.529, art. 46, §4º e Lei 9.873/99, art. 1º, §2º. [8] OECD (2019), OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil [9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Interno em Recurso em Mandado de Segurança n. 31506.

Relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 25/03/2015. [10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 35835, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01/03/2019. [11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resp: 1871758 – PR 2020/0095835-9, Relator: Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 03/05/2022. [12] OCDE. Fighting Hard Core Cartels: harm effective sanctions and leniency programs (2002). Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf. Acesso em 29/06/2023. [13] RIBEIRO, C. G.; INÁCIO JÚNIOR, E. O mercado de compras governamentais brasileiro (2006-2017): mensuração e análise. Brasília: Ipea, 2019. (Texto para Discussão, n. 2476). [14] OCDE (2021), Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazil-a-review-of-federal-public-procurement.htm. Acesso em 29/06/2023. [15] OECD (2006, p. 183), Competition in Bidding Markets, No. 66, OECD, Paris. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/44/1/38773965.pdf [16] OECD (2006), Competition in Bidding Markets, No. 66, OECD, Paris. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/44/1/38773965.pdf [17] OECD. Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement, 2009. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm [18] Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90, SEI n° 0045939.

[19] Pindyck, Robert S., Rubinfeld, Daniel L.. Microeconomics 8th ed.. 8th New Jersey: Pearson, 2013. Print. [20] CADE. Guia de Combate à Cartéis em Licitação. 2019, p. 11. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20publica%20Guia%20de%20Combate%20a%20Cart%C3%A9is%20em%20Licita%C3%A7%C3%A3o__guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. Acesso em 29/06/2023 [21] OCDE. “Recomendação do Conselho em Matéria de Contratos Públicos,” (2009), disponível em https://www.oecd.org/gov/public-procurement/Recomenda%C3%A7%C3%A3o-conselho-contratos.pdf. Acesso em 29/06/2023. [22] Guerrin, Martin, Kyriazis, Georgios. Cartels: Proof and Procedural Issues, Fordham International Law Journal, vol. 16, 1992, p. 270. [23] Tradução livre de: Proving the existence of a cartel constitutes the main difficulty in the vast majority of cases where the antitrust authority is proceeding against a secret cartel. [24] OCDE. Prosecuting Cartels Without Direct Evidence. Policy Roundtables, 2006. pp. 9-10. Disponível em https://www.oecd.org/daf/competition/37391162.pdf. Acesso em 7 de outubro de 2023. [25] Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42, SEI n° 0980738. [26] Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78, SEI n° 1202075. [27] OCDE. Prosecuting Cartels without direct evidence. 2006, p. 193. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf. Acesso em 06/03/2023. [28] OECD.

Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement. Policy Brief, jun. 2007. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf. Acesso em 17 de maio de 2023. [29] Texto original: Circumstantial evidence is evidence that does not specifically describe the terms of an agreement, or the parties to it. It includes evidence of communications among suspected cartel operators and economic evidence concerning the market and the conduct of those participating in it that suggests concerted action. [30] CADE. Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-paraproposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 18/07/2023 [31] BURNIER DA SILVEIRA; LACERDA, 2018. Valoração e Padrão de Prova em Processos Administrativos de Cartel, Revista do IBRAC, Volume 24 - Número 1. pp 74-75. [32] CADE. Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf [33] Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78, SEI n° 1202362. [34] Ades, A. and Di Tella, R. (1994),“Competition and Corruption.” Manuscript. Cambridge, Mass,: Harvard University Ades, A. and Di Tella, R.

(1997), “National Champions and Corruption: Some Unpleasant Interventionist Arithmetic.” Economic Journal, July 1997, 107 (443), pp. 1023-42 Ades, A. and Di Tella, R. (1999),“Rents, Competition and Corruption.” The American Economic Review, Volume 89, Issue 4 (Sept., 1999), 982-993 [35] https://www.oecd.org/daf/competition/46235884.pdf [36] https://www.oecd.org/daf/competition/fighting-corruption-and-promoting-competition.htm [37] OECD. Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/46235884.pdf [38] Chartered Institute of Building (CIOB), ‘‘Corruption in the UK Construction Industry—Survey 2006’’ (http://www.ciob.org.uk/filegrab/CIOBCorruption.pdf?ref=283). [39] Franklin A. Gevurtz, Commercial Bribery and the Sherman Act: The Case for Per Se Illegality, 42 U. MIA L. Rev. 365 (1987) Available at: https://repository.law.miami.edu/umlr/vol42/iss2/3 [40] Esta abordagem, ao avaliar o Sherman Act, considera que apenas as categorias clássicas e tradicionais podem ser adjudicadas pelo ordenamento concorrencial, não havendo espaço para considerar a relação entre corrupção e concorrência. Sobre esta visão formalística, o caso Parmelee Transportation Co. v. Keeshin trata da lide entre duas empresas, na qual uma delas obteve um contrato exclusividade para o transporte de passageiros e bagagens utilizando as linhas férreas das estações de Chicago.

O referido contrato foi obtido em razão da corrupção de funcionários públicos responsáveis pela licitação. Não obstante, considerou-se que o Sherman Act não poderia ser aplicado, já que corrupção estaria fora do escopo das práticas anticompetitivas. Tal opinião serviu de base para outros casos norte-americanos como o Sterling Nelson & Sons, Inc. v. Rangen, Inc., e Calnetics Corp. v. Volkswagen of America, Inc.. Todavia, esta jurisprudência aparentemente utilizou como embasamento a premissa equivocada de que a Seção 1 do Sherman Act comporta apenas uma lista fechada, numerus clausus, de condutas. [41] O mencionado caso envolve duas empresas que produziam armamentos para a indústria de aviação. Especificamente, a Associated processou a empresa Page por violar as seções 1 e 2 do Sherman Act, envolvendo uma série de táticas desleais. Tais práticas incluíam apropriação indevida de segredos comerciais associados por parte da Page, que teria pago, secretamente, empregados da Associated para que estes realizassem atos desleais. Além disto, a Page também teria repetidamente subornado agentes públicos funcionários para obter os contratos nacionais e estrangeiros. Ao analisar o caso, o Quinto Circuito declarou que o efeito agregado das ações da Page foi suficiente para violar a ambas as seções da lei antitruste.

Para entender o raciocínio e os limites da presente decisão, é necessário rever as posições que os tribunais tinham assumido sobre a questão de do Sherman Act no que tange a práticas comerciais desleais. Tal revisão começa com Albert Pick-Barth Co. v. Woodbury Mitchell Corp. No referido caos, a empresa Mitchell Woodbury e a empresa Pick-Barth vendiam equipamentos de cozinha para restaurantes. A Mitchell Woodbury situava-se na Nova Inglaterra. Por outro lado, a Pick-Barth dominava o mercado nacional, mas mantinha apenas uma presença limitada na Nova Inglaterra. Assim, Pick-Barth teria seduzido dois funcionários relevantes da Mitchell Woodbury para deixarem seus empregos e assumirem uma expansão na Pick-Barth, em Boston. Os dois funcionários levaram consigo as listas de clientes da sua rival, além dos seus segredos comerciais. Em seguida, tal conduta causou uma interrupção temporária nas operações de Woodbury. Após analisar os fatos, o Primeiro Circuito declarou que se o objetivo de uma conspiração é o de eliminar a concorrência desleal através de um concorrente com uma quota considerável do mercado, a conspiração viola seção 1, mesmo se ele falhar no seu objetivo e não causar uma restrição razoável em matéria de concorrência. Condenou-se, portanto, a empresa Pick-Barth.

Após alguma reação a este posicionamento que condenava práticas que “apenas tivessem por objeto” objetivos anticompetitivos, o Primeiro Circuito, incomodado com a reação dos comentaristas, recuou de Pick-Barth no julgamento do caso George R. Whitten, Jr., Inc. v. Paddock Pool Builders, Inc.. Sobre este precedente, cabe ressaltar que Whitten e Paddock eram fabricantes de sistemas de recirculação de piscinas públicas. Whitten processou Paddock e suas empresas afiliadas por alegadamente violar seções 1 e 2 da Lei Sherman. De acordo com Whitten, Paddock se envolveu em uma série de "truques sujos", incluindo a persuasão indevida de autores de um relatório de fundo para dar conclusões desfavoráveis à Whitten, tentando fazer doações para influenciar um funcionário das obras públicas para conceder à Paddock informações confidenciais sobre a licitação. Apesar destas práticas, o Primeiro Circuito julgou em favor dos réus. Considerou-se que, embora tais táticas desleais poderiam violar a seção 1, sob certas circunstâncias, estas práticas não seriam ilegais per se, contrariando o que havia se entendido no caso Pick-Barth. Tendo recusado a aplicar uma regra per se, a corte de apelações confirmou as conclusões do tribunal distrital de que o efeito de práticas desleais Paddock foi insuficiente para constituir uma violação ao abrigo da regra da razão. Repudiado por seu próprio circuito, todos os outros circuitos também repudiaram a doutrina Pick-Barth.

Cabe, neste sentido, explicitar quando é que as práticas desleais tornam-se ilegais sob a regra da razão. O Quinto Circuito respondeu a essa pergunta no Northwest Power Products, Inc. v. Omark Industries. A empresa Northwest Power Products era uma distribuidora na região de Dallas de parafusos de potência utilizados na construção. Já a Omark era fabricante destas ferramentas, também, que estava insatisfeito com a concorrência da Northwest. Neste sentido, Omark secretamente convenceu o gerente de vendas da Northwest para se juntar a empresa Bosco Fastening Service Center, que então começou a distribuir o produto de Omark. Bosco contratou outros funcionários da Northwest, incluindo um que possuía uma lista de clientes valiosa. Bosco e Omark lançaram uma campanha para fazer comentários depreciativos sobre falsos sobre a Northwest. A partir deste quadro fático, a Northwest processou Omark e Bosco, alegando a violação da Seção 1 do Sherman Act. O Quinto Circuito afirmou práticas desleais podem violar a seção 1 do Sherman Act apenas se fornecerem ao réu um certo poder de monopólio. Mais do que isto, se uma fusão entre o autor e o réu violaria seção 1 do Sherman Act, criando uma concentração muito grande no mercado, a mesma seção também proíbe que o réu de exerça práticas comerciais desleais que prejudiquem o seu concorrente. Assim, como após a saída da Northwest o mercado ficou menos concertado do que era antes, então, não resultou qualquer violação concorrencial.

Portanto, o Quinto Circuito, no caso da Radio Associated, simplesmente tratou o caso de suborno comercial clássico como outra prática desleal, utilizando-se da racionalidade do precedente Northwest Power Products, avaliando-o, pela regra da razão, e considerando como relevante o market share das empresas envolvidas. O Tribunal observou que a Page tinha elevada participação no mercado e atuava em um mercado altamente concentrado, motivo pelo qual a corrupção aludida teve efeitos nefastos na concorrência. [42] Ofícios nºs 8309/2023/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (SEI nº 1283166), 8336/2023 (SEI n° 1283527), 8337/2023 (SEI n° 1283528), 8338/2023 (SEI n° 1283529), 8339/2023 (SEI 1283530), 8340/2023 (SEI n° 1283531), 8341/2023 (SEI n° 1283532). [43] SEI Nº 0584721 [44] Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional | vol. 19/2011 | p. 497 - 530 | Jan - Jun / 2011 [45] Processo Administrativo nº 08012.000742/2011-79. Voto da Conselheira Polyanna Vilanova. SEI nº 0544921 [46] Voto-Vista apresentado nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 para apurar condutas anticompetitivas – combinação de preços e divisão de mercado em licitações públicas e privadas – no mercado nacional de prestação de serviços de manutenção predial [47] Voto Relator Conselheiro João Paulo de Resende. Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41.

SEI nº 0635922 [48] Voto-Vista do Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (SEI nº 0912946). [49] Harrington, Joseph E. (2005) : Detecting cartels, Working Paper, No. 526, The Johns Hopkins University, Department of Economics, Baltimore, MD [50] Mund, Vernon A., “Identical Bid Prices,” Journal of Political Economy, 68 (1960), 150-169. [51] Joint Economic Committee, U. S. Congress, “93 Lots of Bids Involving Identical Bids, Reported to the Department of Justice by the Federal Procurement Agencies in the Years 1955-1960,” August 1961. [52] Comanor, William S. and Mark Schankerman, “Identical Bids and Cartel Behavior,” Bell Journal of Economics, 9 (1976), 281-286. [53] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf [54] Sandro Carvalho Lobato de Carvalho. Algumas questões sobre a confissão no Acordo de Não Persecução Penal. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 78, out./dez. 2020 [55] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.963/2019 (Pacote Anticrime). Salvador: JusPodivm, 2020 [56] SILVARES, Ricardo. Acordo de não persecução penal: confissão e elementos de prova em caso de não homologação.

18/01/2019 https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/01/18/acordo-de-nao-persecucao-penal-confissao-e-elementos-de-prova-em-caso-de-nao-homologacao/ [57] JUNIOR, Aury Lopes. JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. 2020. https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoespolemicas-acordo-nao-persecucao-penal#_ftn2. Acesso em: 06 de abril de 2021 [58] LOVATTO, Aline Correa. LOVATTO, Daniel Correa. Confissão Como (Des)Acordo De Não Persecução Penal. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 26, p. 65–84, 2020. Disponível em: https://revistadpers.emnuvens.com.br/defensoria/article/view/17. Acesso em: 06 abr. 2021. [59] MAZLOUM, Ali. MAZLOUM, Amir. Acordo de não persecução penal é aplicável a processos em curso. Acesso e: < https://www.conjur.com.br/2020-fev-07/opiniao-acordonao-persecucao-penal-aplicavel-acoes-curso>. Acesso em: 06 abr. 2021. [60] CADE. Guia Dosimetria de Multas de Cartel, 2023. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [61] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [62] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf [63] CRONIN, B. (1984). The citation process: the role and significance of citation in Scientific Communication. London:

Taylor Graham. [64] FEIST, G. J. (1997). Quantity, quality and depth of Research as influences ons cientific Eminence: is quantity most important? Creativity Research Journal, 325-35. [65] Richard A. Posner, "An Economic Analysis of the Use of Citations in the Law" (John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper No. 226, 2000). [66] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf [67] 5 Casos de TFT-LCD (Req nº. 08700.003192/2013-53, nº 08700.007696/2013-42) e de CPT/CDT (Req nº 08700.011328/2013-07 e 08700.011327/2013-54), por exemplo. [68] Caso de DRAM (Req. nº 08700.003191/2013-09 e nº 08700.001718/2011-07), por exemplo [69] Segundo voto de Luis Henrique Bertolino Braido (SEI n. 0892522) “Passando ao caso concreto, as provas anexadas aos autos mostram claramente que o cartel afetou o mercado de rolamentos nos ramos OEM e IAM automotivo. A SKF apresentou nos autos (SEI 0112391) faturamento bruto quanto os faturamentos nos mercados de peças automotivas e também industriais. São eles: Faturamento bruto em 2013: [ACESSO RESTRITO].Faturamento OEM rolamentos automotivos em 2013: [ACESSO RESTRITO].Faturamento IAM rolamentos automotivos em 2013: [ACESSO RESTRITO].Faturamento OEM rolamentos industriais em 2013: [ACESSO RESTRITO].Faturamento IAM rolamentos industriais em 2013:

[ACESSO RESTRITO].” Ou seja, utilizou-se o faturamento de 2013, ano anterior à abertura do processo administrativo como base de cálculo da multa. [70] Segundo voto do ex-Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI n.0906145) foi utilizado o faturamento de 2014, ano anterior à abertura do processo, para cômputo da base de cálculo da multa dos representados punidos pelo art. 37, I da Lei 12.529/11. [71] Segundo voto de Paulo Burnier da Silveira, SEI nº 0580957, utilizou-se o faturamento das empresas representada em 2005, ano anterior à abertura do processo administrativo como base de cálculo. [72] Segundo voto de Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI nº 0662581) “Segundo o artigo 37, inciso I, da Lei 12.529/11, no caso de empresa, a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis à multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.” No caso foi aplicado o faturamento de 2013. [73] Segundo voto de minha relatoria (SEI n.1059954), utilizou-se faturamento no ano anterior à abertura do processo, salvo para um representado. Com efeito, apenas se utilizou faturamento virtual para a empresa Telefônica em razão da impossibilidade de aferição do faturamento no sub-ramo como será explicado mais à frente. [74] Segundo Voto da ex-Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (SEI n.

0981789) “Com respaldo na determinação legal, disposta no art. 37, I, da Lei, utiliza-se como base de cálculo da multa o faturamento bruto obtido pela Rumo-ALL no ano anterior à instauração do PA nos ramos de atividade empresarial envolvidos na conduta, conforme estipulação da Resolução CADE 3/2012, quais sejam:Ramo n. 98: Transporte ferroviário, metroviário e similares - Ramo n. 104: Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração. Seguindo os esclarecimentos prestados pela Rumo-ALL na resposta ao Ofício nº 5300/2021/CADE e as considerações da Demonstração do Resultado do Exercício apresentado, observa-se que a soma dos faturamentos obtidos nos ramos de atividade indicados perfaz o valor total de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. A tabela em anexo ao voto elucida quais critérios compõem o valor total da base de cálculo. A base de cálculo adotada é a que se revela mais adequada para o caso concreto. O faturamento total do grupo se mostra demasiadamente elevado e, portanto, desproporcional para obtenção do nível ótimo de multa. De outro lado, a segmentação do faturamento pelo mercado afetado se mostra desproporcional para obtenção de multa suficientemente dissuasória. Assim, com respaldo no comando legal e em observância à razoabilidade e proporcionalidade da multa, aplica-se a base de cálculo baseada no ramo de atividade econômica.

A fim de guardar relação mais estreita com a conduta, foi retirada da base de cálculo o faturamento com transporte ferroviário fora da Malha Paulista.” [75] Segundo Voto da ex-Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova (0604262) “Considerando o enquadramento da conduta dos postos de revenda como cartel hardcore e observando os precedentes em mercados de combustíveis, tanto em condenação quanto em acordos firmados em sede de TCC, estabeleço como multa a ser aplicada às pessoas jurídicas as alíquotas de 15% e de 17% sobre o faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo com fundamento nos termos dos artigos 37 e 45 da Lei nº 12.529/ [76] Ver 08700.001094/2016-24 – “Para a empresa Alimentare, aplico a alíquota de 20% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ALIMENTARE], em atenção às suas características de líder e de maior beneficiária do cartel, expostas no item anterior deste voto.” (SEI nº 1048445 - 08700.007278/2015-17) Ante o exposto, diante da participação da atuação da Alstom enquanto líder do cartel ora analisado, entendo pela aplicação de uma alíquota de 20% sobre a base de cálculo[3], resultando numa multa de R$ 128.629.879,38, já atualizada pela SELIC (SEI nº 0662581- Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Apartado Restrito nº 08700.011937/2014-39) [77] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf [78] Bach, Marion .

Multiplicidade sancionatória estatal pelo mesmo fato : ne bis in idem e proporcionalidade. Dissertação Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais. Porto Alegre: PUC, 2021. [79] SILVEIRA, Paulo Burnier da . O direito administrativo sancionador o princípio non bis in idem na União Europeia: uma releitura a partir do caso “Grande Stevens” e os impactos na defesa da concorrência. RDC, Vol. 2, nº 2, Novembro2014, pp. 5-22 [80] Grande Stevens and Others v. Italy (application nos. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 and 18698/10) https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-141794%22]} [81] HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. OCORRÊNCIA DE DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. INADMISSIBILIDADE. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL 050.04.090184-0. 1. Depreende-se dos autos que, pelo mesmo fato, o paciente foi denunciado duas vezes, o que acabou originando duas ações penais e dupla condenação, merecendo ser excluída a segunda. 2. Ordem concedida, para afastar a condenação imposta ao paciente nos autos da Ação Penal 050.04.090184-0, em consonância com o parecer ministerial. (STJ - HC: 98519 SP 2008/0006515-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/05/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2009). HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. 1.

Tendo sido o paciente, comprovadamente, condenado duas vezes pelo mesmo fato delituoso, fica evidenciado o bis in idem, sendo de rigor a anulação da segunda ação penal. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 17072 SP 2001/0070994-0, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 09/12/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2008) [82] SAITO, Carolina; COUTINHO, Diogo R. Cartel ou fraude em licitações públicas? In: CORDOVIL, Leonor; ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação: uma homenagem a Mauro Grinberg. São Paulo: Singular, 2020, [83] SAITO, Carolina; COUTINHO, Diogo R. Cartel ou fraude em licitações públicas? In: CORDOVIL, Leonor; ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação: uma homenagem a Mauro Grinberg. São Paulo: Singular, 2020 [84] XAVIER, Vítor. Processo de responsabilização de pessoas jurídicas: a acumulação das penalidades previstas na Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e na Lei Anticorrupção na hipótese de fraude em licitação e contratos públicos praticada por empresas associadas na forma de cartel. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 149-168, 2023. [85] XAVIER, Vítor. Processo de responsabilização de pessoas jurídicas: a acumulação das penalidades previstas na Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e na Lei Anticorrupção na hipótese de fraude em licitação e contratos públicos praticada por empresas associadas na forma de cartel.

Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 11, n. 1, p. 149-168, 2023. [86] Hawaii v. Standard Oil Co., 405 U.S. 251 (1972). [87] PRADO, Sergio Malta. Da teoria do diálogo das fontes. Migalhas. De acordo com https://www.migalhas.com.br/depeso/171735/da-teoria-do-dialogo-das-fontes, verificado em 23 de outubro de 2023 [88] PRADO, Sergio Malta. Da teoria do diálogo das fontes. Migalhas. De acordo com https://www.migalhas.com.br/depeso/171735/da-teoria-do-dialogo-das-fontes, verificado em 23 de outubro de 2023 [89] REsp n. 1.584.501/SP, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 06/10/2016; REsp 1.586.910/SP, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 21/11/2017.