CADE · Tribunal do CADE · 08/03/2024

Consulta nº 08700.007327/2023-21

ConsultaConhecimentotexto integral

CONSULTA. questionamento sobre ESTRATÉGIA EMPRESARIAL de ENTRADA NO MERCADO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS (TRIP). AGENTE REGULADO QUE ATUA EM ESTRITO CUMPRIMENTO DO COMANDO REGULATÓRIO NÃO INCORRE EM INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO ART. 2º, II, DA RESOLUÇÃO CADE Nº 12/2015. NÃO CABIMENTO. EDIÇÃO SUPERVENIENTE DA RESOLUÇÃO ANTT Nº 6.033/2023. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA.

Decisão

A mera submissão ao comando regulatório por parte do agente econômico não constitui "ato, contrato, estratégia empresarial ou conduta" passível de análise de licitude concorrencial em sede de Consulta, nos termos do art. 2º, inciso III, da Resolução CADE nº 12/2015. Não cabe ao CADE proceder a uma revisão abstrata dos atos normativos das agências reguladoras. Em sede de Advocacia da Concorrência, apresentam-se considerações sobre como a implementação da Resolução ANTT nº 6.033/2023 pode resultar em significativas barreiras regulatórias à entrada no transporte rodoviário interestadual de passageiros, em especial decorrentes: (i) da metodologia de classificação dos mercados; (ii) dos critérios de inviabilidade operacional, técnica e econômica para a outorga de novas autorizações; e (iii) das limitações ao número de novos entrantes.

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SEI/CADE - 1358228 - Voto Consulta Consulta nº 08700.007327/2023-21 Consulente: Buser Brasil Tecnologia Ltda. Advogados: Marcela Mattiuzzo, Anna Binotto Massaro e outros. Conselheiro Relator: Victor Oliveira Fernandes VOTO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO CONSULTA. questionamento sobre ESTRATÉGIA EMPRESARIAL de ENTRADA NO MERCADO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS (TRIP). AGENTE REGULADO QUE ATUA EM ESTRITO CUMPRIMENTO DO COMANDO REGULATÓRIO NÃO INCORRE EM INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO ART. 2º, II, DA RESOLUÇÃO CADE Nº 12/2015. NÃO CABIMENTO. EDIÇÃO SUPERVENIENTE DA RESOLUÇÃO ANTT Nº 6.033/2023. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA. A mera submissão ao comando regulatório por parte do agente econômico não constitui "ato, contrato, estratégia empresarial ou conduta" passível de análise de licitude concorrencial em sede de Consulta, nos termos do art. 2º, inciso III, da Resolução CADE nº 12/2015. Não cabe ao CADE proceder a uma revisão abstrata dos atos normativos das agências reguladoras. Em sede de Advocacia da Concorrência, apresentam-se considerações sobre como a implementação da Resolução ANTT nº 6.033/2023 pode resultar em significativas barreiras regulatórias à entrada no transporte rodoviário interestadual de passageiros, em especial decorrentes: (i) da metodologia de classificação dos mercados; (ii) dos critérios de inviabilidade operacional, técnica e econômica para a outorga de novas autorizações;

e (iii) das limitações ao número de novos entrantes. voto 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme disposto no art. 80 do Regimento Interno do CADE, informo que disponibilizei o relatório do presente caso nos autos do processo (SEI 1353419), com detalhamento das principais movimentações processuais. Em 18.10.2023, a Buser Brasil Tecnologia LTDA (“Buser” ou “Consulente”) submeteu requerimento de consulta (SEI 1298824, “Consulta”) ao Tribunal do CADE, a respeito da “licitude de estratégia empresarial planejada pela Buser consistente na entrada no mercado de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros (“TRIP”)”. Conforme informado em seu site, a Buser consiste numa plataforma de mobilidade que atua no mercado de transporte coletivo de passageiros, por meio da modalidade de “fretamento colaborativo”, na qual a Consulente foi pioneira[1]. Na Consulta, ainda informa que “tem intenção e planos concretos de ampliar suas atividades nesse mercado ingressar (sic) no segmento de transporte coletivo regular de passageiros (i.e., TRIP)”.

Segundo a Buser, a Consulta insere-se em um contexto de iniciativas que buscam solucionar histórias questões de concentração e fechamento do mercado de transporte coletivo de passageiros, dentre eles a apresentação, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”), de Minuta de Resolução que inclui como condicionantes à outorga de autorizações para a atuação no mercado de TRIP os conceitos de inviabilidade técnica, operacional e econômica. Além disso, a Consulente menciona o Ofício n° 4161/2023/GAB-SG/SG/CADE (SEI 1225020) e afirma que a regulamentação do mercado de TRIP por meio do critério de inviabilidade econômica não é consistente com a jurisprudência do CADE. Nesse sentido, a Consulente argumenta que a proposta de regulação[2] defendida pela ANTT “implica restrição à oferta no mercado e prejuízo aos usuários do serviço de transporte coletivo de passageiros, e afeta substancialmente a estratégia comercial da Buser”. Assim, considerando que a Lei 12.529/2011 estabelece responsabilidade objetiva pelos atos ilícitos nela previstos (art. 36, caput), a obrigatoriedade de adesão de uma norma anticompetitiva poderia levar a Buser, que atua e pretenderia expandir sua atuação no mercado discutido na Consulta, a ser penalizada pela autoridade concorrencial.

Alternativa e/ou subsidiariamente à admissão da Consulta, a Buser requer que o Conselheiro Relator abra vista dos autos do processo ao Departamento de Estudos Econômicos do Cade para que proceda com análise sobre o tema em questão e/ou produza parecer específico, em linha com os artigos 68 e 95, §4º do Regimento Interno do Cade, e com a decisão da área técnica do Cade no Despacho Ordinatório (SEI n° 1158403), exarado nos autos do Processo n° 08700.009545/2022-10 e que requer subsídios do DEE para resposta ao Ofício n° 35629/2022/DG/DIR-ANTT. Em 30.10.2023, a Consulta foi distribuída à minha relatoria em sorteio realizado na 297ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1301337). A partir de 04.11.2023, com o fim do mandato do Conselheiro Luis Braido, ficou suspensa a tramitação do prazo de processos no Tribunal Administrativo, por força do disposto no §5º do artigo 6º da Lei 12.529/11, §5º do artigo 12 e artigo 63 do Regimento Interno do CADE. Em 28.12.2023, após a posse do Conselheiro Diogo Thomson de Andrade, foi retomada a contagem dos prazos previstos na Lei 12.529/11, conforme Despacho nº 114/2023, publicado no Diário Oficial da União em 28.12.2023. Em 07.03.2024, o processo foi incluído na pauta da 225ª Sessão Ordinária de Julgamento para julgamento. É o relatório. 2.

CONTEXTUALIZAÇÃO DO ARCABOUÇO REGULATÓRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS Trata-se de consulta proposta pela Buser Brasil Tecnologia LTDA (“Buser”), com fundamento no artigo 9º, § 4º, da Lei 12.529/2011 c/c Resolução nº 12/2015 do Cade concernente “à licitude de estratégia empresarial planejada pela Buser consistente na entrada no mercado de TRIP". A Consulente afirma que, em razão das alterações normativas propostas pela ANTT que afetam diretamente as atividades do grupo econômico da Buser e dos demais entrantes (atuais ou potenciais) nesse mercado, a Buser entende que, ao se sujeitar à regulação da ANTT, a qual entende ser potencialmente anticompetitiva, poderá estar em violação ao art. 36 da Lei n° 12.529/2011. Sustenta que o questionamento da Buser que levou à apresentação da presente Consulta decorre também do Ofício n° 4161/2023/GAB-SG/SG/CADE (“Ofício”), por meio do qual o Superintendente-Geral do Cade respondeu a questionamento da ANTT a respeito da possibilidade de utilização do critério de “inviabilidade econômica” na regulamentação do mercado de TRIP pelo órgão regulador e para concessão de autorizações para entrada e atuação nesse mercado. Afirma que, no entendimento da Buser, a regulamentação defendida, à qual se refere o Ofício, não é consistente com a jurisprudência deste Cade, desenvolvida em atos de concentração apreciados por este Tribunal (que identifica notória concentração e domínio do mercado por incumbentes).

Para que se compreenda adequadamente o objeto da consulta é necessário contextualizar o histórico da regulamentação do serviço de Transporte Rodoviário Interestadual de Passageiros (TRIP). A redação original dos artigos 13, inciso IV e V, alínea “e” e 14, inciso II, alínea “j” da Lei 10.233/2001, previa que a exploração serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura seria outorgada pelo Poder Concedente sob o regime de permissão. A Lei 12.996/2014, porém, alterou essa modalidade de delegação, passando a prever que os referidos serviços seriam prestados por meio do regime de autorização. A intenção da reforma legislativa era a de ampliar o grau de competição no serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Ao se remeter o regime de delegação à figura da autorização, diversos princípios estabelecidos no artigo 44 da Lei 10.233/2001 tornaram-se aplicáveis àquela atividade econômica. Tais princípios claramente sinalizam uma ampliação à livre-concorrência, dentre eles a desnecessidade de licitação por outorga (inciso I) e o regime de liberdade de preços dos serviços “em ambiente de livre e aberta competição” (inciso II). O artigo 43, III, da mesma lei também prevê a ausência de vigência ou termo final de autorização, extinguindo-se apenas pela sua plena eficácia, por renúncia, anulação ou cassação. Ocorre que a nova redação conferida ao Art.

47-B da Lei 10.233/2011 pela Lei 12.996/2014 também trouxe uma exceção à liberdade de entrada nos mercados de TRIP. Dispôs-se que, excepcionalmente, poderia haver limitação de entrada nos casos de inviabilidade operacional. Confira-se a redação do dispositivo: Art. 47-B. Não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade operacional. Parágrafo único. Na hipótese do caput, a ANTT poderá realizar processo seletivo público para outorga da autorização, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, na forma do regulamento. Ressalta-se ainda que os artigos 4º e 5º da Lei 12.996/2014 previram um regime de transição de até 5 (cinco) anos, a ser regulamentado pela ANTT, para possibilitar a adaptação dos regimes de permissão para autorização. Destaca-se a redação dos dispositivos: Art. 4º A ANTT, por um período de até 5 (cinco) anos, contado da publicação desta Lei, poderá fixar as tarifas máximas dos serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, bem como os critérios para seu reajuste. Art.

5º A ANTT deverá extinguir as autorizações especiais vigentes para os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, no prazo de até 1 (um) ano, contado da publicação desta Lei, podendo esse prazo ser prorrogado, a critério do Ministro de Estado dos Transportes, mediante proposta da ANTT. A partir da edição da Lei 12.996/2014, a ANTT exarou a Resolução 4.770/2015 regulamentando o novo regime de autorização. Duas disposições desse ato normativo são particularmente relevantes para a regulação concorrencial. Em primeiro lugar, o art. 42 da Resolução 4.770/2015 buscou conceituar o que seria “inviabilidade operacional”. Nesse ponto, a Resolução estabeleceu uma equivalência entre “inviabilidade operacional” e as noções de “concorrência ruinosa” e “restrições de infraestrutura”. Dessa forma, a possibilidade ingresso dos novos entrantes passou a ser condicionada à verificação de tais requisitos, in verbis: Art. 42. É considerada inviabilidade operacional situações que configurem concorrência ruinosa ou restrições de infraestrutura. § 1º Em se tratando de serviço de transporte rodoviário internacional de passageiros considera-se configurada a inviabilidade operacional também quando houver propostas de frequências das transportadoras que ensejem oferta de transporte maior que a quantidade de frequência máxima acordada entre os países signatários.

§ 2º Na outorga de novos mercados deverão ser considerados possíveis impactos nos mercados já existentes, para que não seja caracterizada sua inviabilidade operacional. [....] (grifo nosso) Em segundo lugar, os artigos 70 e 73 da Resolução previram que a ANTT realizaria estudos de avaliação dos mercados, com o objetivo de detalhar e estabelecer os parâmetros de avaliação dos casos enquadrados como inviabilidade operacional. Durante esse período de estudos, fixado em 48 (quarenta e oito) meses, o número de autorizatárias por mercado ficaria limitado à quantidade existente no momento da entrada em vigência da resolução. Além disso, após 210 dias da entrada em vigência da resolução, as transportadoras poderiam passar a solicitar a entrada em novos mercados: Art. 70. Até a finalização dos estudos de avaliação de mercados previstos nos termos do Art. 73 desta Resolução, o número de autorizatárias por mercado estará limitado a: I - Quantidade de autorizatárias existentes por mercado, considerando a data de entrada em vigência desta resolução; e II - Duas transportadoras em cada mercado novo. Art. 72. Decorridos 210 (duzentos e dez) dias da data da vigência desta Resolução qualquer transportadora com Termo de Autorização vigente poderá solicitar mercados novos. § 1º A ANTT divulgará os mercados solicitados para que os interessados se manifestem no prazo de até 30 (trinta) dias;

§ 2º Quando o número de interessados em determinado mercado superar a quantidade de vagas estabelecidas no Art. 70, será realizado processo seletivo público. Art. 73. No período de até 48 (quarenta e oito) meses, a partir da publicação desta Resolução, a ANTT realizará os estudos de avaliação dos mercados, com o objetivo de detalhar e estabelecer os parâmetros de avaliação dos casos enquadrados como inviabilidade operacional, conforme previsto no Art. 42 desta Resolução. Durante o período de vigência da Resolução 4.770/2015, no entanto, não houve alteração significativa no cenário concorrencial do setor. Conforme dados divulgados pela própria ANTT na Nota Técnica SEI 5042/2020/GEEST/SUPAS/[3] , desde a entrada em vigor da Resolução 4.770/2015 até o final do ano de 2019, nenhum novo mercado (não atendido) foi autorizado pela Agência. Quanto aos mercados já atendidos, o número total de mercados autorizados passou de 39.132 para 40.178, representando um aumento de apenas 2,7%, incluindo outorgas determinadas judicialmente. Verificou-se ainda uma diminuição do número total de empresas autorizadas no setor, o que, na visão da ANTT, demonstraria a inefetividade das regras transitórias. Em outubro de 2019, findo o período de transição estabelecido pela Lei 12.996/2014, a ANTT exarou a Deliberação ANTT 955/2019[4] , que revogou diversos atos normativos da Agência que seriam incompatíveis com o regime de livre mercado baseado em autorizações.

Dentre as medidas adotadas nessa deliberação, destaca-se terem sido vedadas as transferências de mercados, linhas ou qualquer hipótese de subautorização da prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual. Além disso, determinou-se que a Superintendência de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros (SUPAS) analisasse todos os pedidos de solicitação de mercados pendentes de decisão final por parte da Diretoria da ANTT em um prazo de até 60 (sessenta) dias. Em dezembro do mesmo ano, o Poder Executivo Federal editou o Decreto 10.157/2019, que estabeleceu a Política de Estímulo ao TRIP. Esse ato normativo representou, mais uma vez, uma forte sinalização de liberalização do setor, elencando como princípios aplicáveis à referida política o princípio da “livre concorrência” e o princípio da redução do custo regulatório, in verbis: Art. 1º Fica instituída a Política Federal de Estímulo ao Transporte Rodoviário Coletivo Interestadual e Internacional de Passageiros. Art. 2º São princípios da Política Federal de Estímulo ao Transporte Rodoviário Coletivo Interestadual e Internacional de Passageiros: I - Livre concorrência; II - Liberdade de preços, de itinerário e de frequência; III - Defesa do consumidor; e IV - Redução do custo regulatório. Parágrafo único.

A especificação de requisitos mínimos para a prestação dos serviços de transporte de que trata o caput deverá se guiar exclusivamente em razão da preservação da segurança dos passageiros, da segurança na via e nos terminais de passageiros. O Decreto 10.157/2019 buscou definir o conceito de “inviabilidade operacional” previsto na Lei 12.996/2014, restringindo tal inviabilidade a situações muito excepcionais, não relacionadas ao aspecto econômico da prestação do serviço. Além de reforçar a inexistência de limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros como regra, o ato normativo trouxe a seguinte definição de inviabilidade operacional: Art. 3º São diretrizes da regulamentação do transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros: (...) § 1º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se inviabilidade operacional de que trata o inciso I do caput deste artigo e o art. 47-B da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, as limitações exclusivamente de caráter físico ou os impedimentos legais na utilização de espaços públicos ou de instalações destinadas à operação dos serviços de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros.

Observa-se ainda que o § 2º do dispositivo orientou que os processos seletivos para novas autorizações não poderiam adotar critérios que beneficiassem os agentes econômicos que já possuíam outorgas antes da abertura do mercado. A esse respeito, o Decreto dispôs que: “para a realização de processo seletivo, quando necessário, não será adotado critério capaz de configurar vantagem competitiva a operadores em razão de sua atuação prévia nos serviços de transporte interestadual ou internacional de passageiros” (art. 3º, § 2º). Ainda de acordo com dados da ANTT, desde a Deliberação ANTT 955/2019 até o final de 2020, a agência decidiu pouco mais de 1.800 (um mil e oitocentos) processos de outorga de mercados, sendo que 144 (cento e quarenta e quatro) deles foram deferidos. Isso correspondeu a um acréscimo de 6.600 mercados outorgados. Quanto ao perfil das autoritárias, foram analisadas solicitações de 42 empresas, sendo delas 32 (trinta e duas) incumbentes e 10 (dez) novos entrantes. Após esse período de relativa abertura do setor, em março de 2021, o Tribunal de Contas da União (TCU), nos termos do Acordão nº 559/2021 - Plenário[5] , de relatoria do eminente Ministro Raimundo Carreiro, decidiu, liminarmente, suspender a eficácia da Deliberação da Diretoria-ANTT 955/2019 e sustar imediatamente todas as autorizações de novos mercados para transporte coletivo rodoviário de passageiros.

A decisão do TCU fundamentou-se em preocupações com a possível deterioração da qualidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual resultante da abertura do mercado. Destaca-se trechos relevantes da fundamentação: 10. É pertinente relembrar que, desde que a presente denúncia entrou neste Tribunal, no final do ano passado, acompanhamos verdadeiras tragédias envolvendo transporte coletivo de passageiros pelo Brasil. Lastimavelmente, os graves acidentes em Taguaí-SP (novembro/2020), em João Monlevade-MG (dezembro/2020) e em Guaratuba-PR (janeiro/2021) trouxeram muita dor e prejuízo. Segundo os últimos dados disponíveis do DPVAT, foram pagas 6.074 indenizações de seguro para vítimas de acidentes de ônibus e vans em 2019, sendo que destas, 1.249 perderam a vida. 11. Nesse contexto de elevado número de acidentes e de fatalidades, a recomendar maior cautela por parte dos órgãos públicos, e encontrando-se em fase de apuração a presente denúncia, que trata justamente da precarização do transporte interestadual de passageiros, a ANTT vem acelerando a emissão de autorizações para exploração desse serviço. (...) 16.

Cabe destacar ainda que verifico indícios de irregularidades graves nos procedimentos adotados pela ANTT, como por exemplo nas Portarias 54 e 147 da Superintendência de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros, emitidas em 13/1/2021 e 9/2/2021 respectivamente, pelas quais a Agência autorizou treze novas linhas interestaduais para determinada empresa cadastrada, a viação Amarelinho de Transporte de Passageiros Ltda. (CNPJ 33.698.981/0001-41). Acontece que a referida empresa está com a inscrição anulada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, conforme informação da Receita Federal apresentada pelo denunciante. Segundo a Procuradoria da Junta Comercial do Estado de São Paulo, houve fraude nos selos notariais de reconhecimento de firmas da pessoa jurídica (peça 144, p. 18). 17. A par dessas observações, pode-se concluir em juízo de cognição sumária que a ANTT vem pautando sua atuação recente no sentido de desregulamentar e liberalizar o serviço de transporte coletivo rodoviário interestadual, com grande possibilidade de submeter a população a prestadores de serviço de qualidade duvidosa, inclusive quanto aos requisitos de segurança para a realização do transporte. Além disso, as fragilidades no controle de emissão de novas autorizações propiciam o surgimento de verdadeiro “mercado paralelo” de venda de autorizações para exploração do serviço de transporte de passageiros.

(grifos nossos) Em 5.1.2022, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 14.298/2022, que mais uma vez alterou as condicionantes para outorga de autorizações do serviço de transporte rodoviário interestadual. A lei deu nova redação ao artigo 47-B da Lei 10.233/2011, in verbis: Art. 47-B. Não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade técnica, operacional e econômica. Parágrafo único. (Revogado). § 1º O Poder Executivo definirá os critérios de inviabilidade de que trata o caput deste artigo, que servirão de subsídio para estabelecer critérios objetivos para a autorização dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. § 2º A ANTT poderá realizar processo seletivo público para outorga da autorização, observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, na forma do regulamento. § 3º A outorga de autorização deverá considerar, sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos em lei, a exigência de comprovação, por parte do operador de: I - Requisitos relacionados à acessibilidade, à segurança e à capacidade técnica, operacional e econômica da empresa, de forma proporcional à especificação do serviço, conforme regulamentação do Poder Executivo; II - Capital social mínimo de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais)." (grifos nossos).

Dessa forma, a Lei 14.298/2022 acrescentou como exceções à ausência de limite para o número de autorizações, as hipóteses de inviabilidade técnica e de inviabilidade econômica, além de repisar a hipótese de inviabilidade operacional, anteriormente trazida pela Lei 12.996/2014. Também estabeleceu que caberá ao Poder Executivo definir tais critérios de inviabilidade, os quais direcionariam critérios objetivos para a autorização dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Ressalta-se que a Lei 14.298/2022 foi resultado do Projeto de Lei do Senado Federal 3.819/2020, que originalmente tinha o intuito de reverter o regime de delegação dos serviços TRIP para permissão, com controle tarifária, ou seja, revertendo-se a mudança do regime operada pela Lei 12.996/2014. A justificação da proposição legislativa de autoria do Senador Marcos Rogério sustentava, em síntese, a necessidade de assegurar a função do social do serviço por meio do regime de direito público[6] . Destaca-se que, no texto original da proposição legislativa, a redação que se pretendia atribuir ao art. 42-A da Lei 10.233/2001 previa que a outorga de permissão não teria caráter de exclusividade, salvo “no caso de inviabilidade econômica devidamente justificada”. A proposição original previa que “entende-se como inviabilidade econômica a existência de demanda de passageiros em número inferior ao mínimo necessário para a remuneração do operador”[7] .

Portanto, é possível considerar que a versão final aprovada da Lei 14.298/2022 resultou de uma solução de compromisso no processo legislativo. A norma acabou mantendo o regime de autorização para prestação do serviço TRIP, mas tornou mais abrangentes os critérios que limitariam as outorgas. Após a edição Lei 14.298/2022, em 08.07.2022, a ANTT iniciou a Audiência Pública nº 6/2022[8], “com o objetivo de tornar pública e colher sugestões sobre a proposta de regulamentação da prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual de passageiros, sob o regime de autorização”.[9] Nos termos da minuta de Resolução datada de 18.05.2022, o conceito de inviabilidade econômica era ligado à avaliação das características da empresa transportadora: Art. 2º. Para fins desta Resolução, considera-se: (...) XXXII- inviabilidade econômica: condição caracterizada pela identificação de indisponibilidade de recursos financeiros e patrimoniais necessários à prestação dos serviços objeto do pleito de autorização da transportadora requerente ou pelo não atendimento aos requisitos necessários à comprovação de sua regularidade jurídico- econômica; Art. 21.

Caso a transportadora não comprove capacidade econômica para prestar os serviços objeto do requerimento de autorização nos termos deste artigo, estará configurada a inviabilidade econômica da operação proposta, devendo o requerimento de autorização ser indeferido.[10] Ao fim desse período da audiência pública, as contribuições recebidas foram analisadas e respondidas no âmbito do Relatório Final da Audiência Pública nº 19/2022 (SEI/ANTT 13892133), de 17.10.2022. No ano de 2023, outros importantes acontecimentos se seguiram. Em 15.02.2023, o TCU deliberou o Acórdão 230/2023[11], concluindo o julgamento de mérito da TC 033.359/2020-2. Como se depreende do acórdão de lavra do eminente Ministro Antônio Anastasia, a Corte de Contas entendeu que teria havido irregularidades na Deliberação 955/2019, dentre outras razões, porque referida deliberação veicularia norma de caráter geral e abstrato em instrumento impróprio. O voto-relator do eminente Ministro Antônio Anastasia destacou, nesse aspecto, que a medida acautelatória proferida pelo TCU em 2021 teria cumprido seu objetivo “ao propiciar um verdadeiro ‘freio de arrumação’ sobre a emissão acelerada de novas autorizações para o TRIP, possibilitando que a Agência revisitasse questões importantes dessa atividade econômica de grande relevância social”[12].

A Corte de Contas então revogou a medida cautelar que suspendia a apreciação de novas autorizações e impôs determinações no sentido de que a ANTT sanasse os vícios da Deliberação 955/2019 e adotasse os critérios da Lei 14.298/2022 na análise de novas autorizações do TRIP. Destaca-se o dispositivo do acórdão, naquilo que mais interessa ao presente caso: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. nos termos dos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer da denúncia, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. revogar a medida cautelar determinada no Acórdão 559/2021-TCU-Plenário, de 17/3/2021, nos termos do art. 276, § 1º do Regimento Interno do TCU; 9.3. nos termos do art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres que: 9.3.1. no prazo de 45 dias, adote as providências necessárias para sanar o vício de forma da Deliberação 955/2019, em atenção aos arts. 6º e 9º da Lei 13.848/2019 e à Lei 14.298/2022; 9.3.2. para o deferimento de novas autorizações do TRIP, inclusive dos pedidos protocolados e pendentes de deliberação - com seu deferimento ou arquivamento -, observe o estabelecido no art. 47-B da Lei 10.233/2001, alterado pela Lei 14.298/2022, sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos na aludida norma; (...) 9.4.2.

revise os fatores para prioridade de admissão e de análise dos pedidos de autorização para linhas do TRIP, considerando inclusive o ponto de vista dos usuários, além de adequar a previsão de emissão de novas autorizações à força de trabalho disponível, com o objetivo de conferir eficiência a essa atividade; 9.4.3. adote medidas que favoreçam as atividades de cunho fiscalizatório frente à expansão do universo de empresas operadoras do TRIP, inclusive adequando os procedimentos de suspensão e cassação de autorizações à realidade do novo regime de delegação, com o objetivo de aumentar a efetividade da atuação da Agência; (...) 9.4.6. revise o conteúdo dos arts. 15 e 16 da Resolução-ANTT 4.770/2015, de forma a garantir o alinhamento com as disposições da recentemente sancionada Lei 14.298/2022 e aos demais normativos sobre o TRIP; Ressalta-se ainda que, na parte final de seu voto, o eminente Ministro Antônio Anastasia destacou que, com o advento da Lei 14.298/2022, a ANTT deveria revisar sua regulamentação setorial, de forma a garantir a endereçar as hipóteses de inviabilidade técnica, operacional e econômica estabelecidas naquele diploma: 92. Em conclusão, faço referência à recentemente sancionada Lei 14.298/2022, que estabeleceu requisitos a serem comprovados pelos operadores do TRIP, a saber:

“requisitos relacionados à acessibilidade, à segurança e à capacidade técnica, operacional e econômica da empresa, de forma proporcional à especificação do serviço, conforme regulamentação do Poder Executivo; capital social mínimo de R$ 2.000.000,00; e inscrição estadual em todas as unidades da federação em que pretendem operar”. Além disso, o art. 47-B da Lei 10.233/2001 foi alterado, que passou a prever: (...) 93. A redação anterior do referido artigo, datada de 18/6/2014 (conforme redação da Lei 12.996), fazia referência apenas à inviabilidade operacional como fator limitante para emissão de autorizações. Ainda assim, a ANTT adiou por mais de 5 anos a realização de estudos que balizariam a inviabilidade operacional e terminou por não levar a cabo a tarefa, o que obviamente causou inquietude no mercado, face à frustração de expectativas. 94. Na instrução da peça 679, a SeinfraRodovia apresentou proposta de determinação à Agência: Que se abstenha, até a entrada em vigor do novo marco regulatório, de negar autorizações ou operação de serviços de TRIIP com base nos artigos 15 e 16 da Resolução-ANTT 4.770/2015, por se mostrarem, como manifestado pela própria autarquia, destoantes do princípio da livre concorrência, contemplado expressamente no Decreto 10.157/2019, o qual estatui, como diretriz da regulamentação de TRIIP, “vedação à imposição de barreiras que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado” (art. 2º, inciso I, e art.

3º, inciso III), e à vedação de criação de reserva de mercado ou favorecimento contida na Lei 13.874, de 20/9/2019 (Lei da Liberdade Econômica – art. 4º, inciso I) 95. Considerando que a nova legislação ponderou que os casos de inviabilidade técnica, operacional e econômica facultam a limitação do número de autorizações, e em atenção à discricionariedade regulatória da ANTT, deixo de acompanhar o encaminhamento sugerido. De toda forma, entendo cabível recomendar à Agência que revise o conteúdo dos arts. 15 e 16 da Resolução-ANTT 4.770/2015, de forma que garanta o alinhamento às disposições da recentemente sancionada Lei 14.298/2022 e aos demais normativos sobre o TRIP. (grifos originais) Em 29.03.2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5549 e 6270, em que se discutia a constitucionalidade da Lei 12.996/2014, que havia alterado o regime de delegação dos serviços TRIP para autorização. Dentre outros temas, a Suprema Corte debateu se o regime de livre concorrência e liberdade tarifária ínsito ao modelo de autorização seria compatível com o texto constitucional. O entendimento firmado pelo STF foi de que “a assimetria regulatória estabelecida no artigo 21, XII, e, da Constituição Federal assegurou a possibilidade de se outorgar a prestação de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (TRIIP) por autorização de serviço público”.

Transcreve-se abaixo a ementa do julgado, nos trechos que mais interessam à presente discussão: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 13, INCISOS IV E V, ALÍNEA "E"; E 14, INCISO III, ALÍNEA "J", DA LEI 10.233, DE 5 DE JUNHO DE 2001, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELO ARTIGO 3º DA LEI 12.996, DE 18 DE JUNHO DE 2014. TRANSPORTE COLETIVO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. DISPOSIÇÕES QUESTIONADAS QUE ALTERAM, DE PERMISSÃO PARA AUTORIZAÇÃO, O REGIME DE OUTORGA DA PRESTAÇÃO REGULAR DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE TERRESTRE COLETIVO DE PASSAGEIROS DESVINCULADOS DA EXPLORAÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 37, CAPUT E INCISO XXI, E 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. O USO DA AUTORIZAÇÃO PARA A OUTORGA DE SERVIÇOS PÚBLICOS POSSUI PREVISÃO CONSTITUCIONAL, INCLUSIVE NO QUE DIZ RESPEITO A SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS (ARTIGO 21, INCISO XII, ALÍNEA "C", DA CONSTITUIÇÃO). (...) AÇÃO CONHECIDA E JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO, DEVENDO O PODER EXECUTIVO E A ANTT PROCEDEREM À EDIÇÃO DE NOVOS DIPLOMAS, EM ATENÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DA LEI 14.298/2022. 1.

A assimetria regulatória estabelecida no artigo 21, XII, e, da Constituição Federal assegurou a possibilidade de se outorgar a prestação de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (TRIIP) por autorização de serviço público, máxime em razão da inexistência de restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada de concorrentes no setor; da descentralização à agência reguladora de poderes para assegurar a observância de aspectos qualitativos inerentes à adequada prestação do serviço; e de a abertura do mercado para novos entrantes contribuir para a universalização do serviço e demais benefícios à população usuária. (...) 4. A previsão constitucional de prestação do TRIIP por meio de autorização (Art. 21, XI, “e”) afasta a incidência do artigo 175 da Constituição Federal, que impõe prévio procedimento licitatório especificamente às modalidades de outorga que pressupõem a excludência em razão da contratação pela Administração com determinado particular. (...) 7. A abertura do setor de transporte rodoviário interestadual e internacional a novos entrantes amplia a concorrência em um serviço inegavelmente essencial, cuja relevância para os usuários e para o desenvolvimento nacional torna ainda mais expressivas as externalidades advindas da livre concorrência, como o incremento tecnológico, o aumento da qualidade e a redução dos custos. (...) 9.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado improcedente o pedido, devendo o Poder Executivo e a ANTT ajustarem-se às exigências do Tribunal de Contas da União e às novas disposições trazidas pela Lei 14.298/2022[13] . (grifos nossos) Salienta-se que o voto-relator do eminente ministro Luiz Fux acentuou que o entendimento do STF estava alinhado à recente decisão do TCU sobre o tema, inclusive no que se refere à legitimidade da ANTT para disciplinar as hipóteses limitativas das outorgas. É o que se depreende do seguinte trecho do voto: O acórdão [do TCU] alinha-se aos três pilares que sustentam a constitucionalidade da escolha legislativa pela autorização, pilares estes anteriormente tratados nas premissas teóricas anteriormente construídas. Assim, no que se refere ao pilar da “inexistência de restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada de concorrentes no setor”, o acórdão do TCU condiciona a autorização do serviço público à amplitude de oferta, o que pode ser identificado precisamente nas recomendações para que a ANTT revise os fatores que definem a prioridade de admissão e da análise dos pedidos de autorização (item 9.4.2) e para que as novas autorizações de TRIIP observem ainda os requisitos trazidos no Art. 47-B da Lei 10.233/2001 (item 9.3.2), à luz da nova redação dada pela Lei 14.298/2022, que traz requisitos adicionais para a outorga de autorização, conferindo maior segurança e previsibilidade em comparação ao regramento anterior.

Ainda, especificamente em relação ao modelo atual de atuação da ANTT, o Plenário da corte de contas chegou a analisar e rechaçar as alegações de falta de isonomia no tratamento conferido às transportadoras entrantes no mercado ou de menor porte. Ou seja, não foram confirmados os indícios de irregularidade nos procedimentos realizados pelo corpo técnico da ANTT para emissão das autorizações (conferência documental, consulta e retroalimentação de diferentes sistemas informatizados). Já o segundo ponto, referente à descentralização e expertise técnica da ANTT, o Plenário também se alinha ao entendimento que ora manifesto, porquanto reconhece a legitimidade da ANTT para disciplinar normativamente o tema e dispensa a elaboração de um regramento legislativo detalhado e específico para tanto. Este elemento, por sua vez, pode tanto ser verificado genericamente, ou seja, no conjunto de recomendações realizadas à Agência, como também em determinações específicas, a exemplo (i) da determinação de revisão da regulamentação do Monitrip (item 9.4.1) e de custeio de gratuidades; (ii) das orientações referentes à adoção de medidas fiscalizatórias de empresas operadoras do TRIP (item 9.4.3); e (iii) da mensuração da emissão de bilhetes e do correspondente impacto econômico-financeiro dela decorrente (item 9.4.5).

Aliás, nesse particular, o Plenário alinha-se ao legislador federal, que explicitou, na Lei 14.298/2022, a delegação ao Poder Executivo da definição de "critérios de inviabilidade" técnica, econômica e operacional. Assim, em face das críticas apresentadas ao TCU no que se refere à falta de clareza e objetividade nesses critérios, que à época se limitavam à inviabilidade operacional, a novel legislação ampliou as hipóteses de inviabilidade e, em vez de definir os critérios ou criar balizas, limitou-se a atribuir ao Poder Executivo essa definição. Nos seus termos, "o Poder Executivo definirá os critérios de inviabilidade de que trata o caput deste artigo, que servirão de subsídio para estabelecer critérios objetivos para a autorização dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros." (§ 1º do Art. 47-B incluído à Lei 10.233/2001 pela Lei 14.298/2022). Ainda em relação aos poderes normativos da ANTT, o item 9.3.1 do Acórdão trata meramente de vício de forma na deliberação de não realização de estudos de avaliação de mercados. Como esclarece o voto do Ministro-relator, a análise do Tribunal de Contas limitou-se a analisar os dispositivos infralegais, sem adentrar no mérito da decisão, que estaria adstrita ao espaço discricionário da agência. Eis os termos: "39.

(...) Ou seja, não houve comunicação clara ao mercado dessa importante decisão da Agência – de não mais realizar os estudos de avaliação de mercados – o que somente ocorreu, de forma inesperada, por ocasião da Deliberação 955/2019. 40. Faço questão de destacar que as críticas aqui elencadas nada têm a ver com o mérito das decisões tomadas pela Diretoria da ANTT na mencionada Deliberação que, como já fora destacado, estão circunscritas ao espaço discricionário regulatório da Agência. Contudo, cabe reconhecer vício de forma na Deliberação-ANTT 955, de 22/10/2019, posto que deveria ter sido adotada sob o rito de Resolução, encontrando-se em desacordo com os arts. 6º e 9º da Lei 13.848/2019 e com o Regimento Interno da ANTT. Por fim, cabe ainda ressaltar que o referido Acórdão reforça ainda o terceiro pilar que procurei explorar nas premissas teóricas trazidas neste voto, qual seja, “a universalização do serviço e demais benefícios à população usuária, decorrentes da abertura do mercado para novos entrantes”. Neste sentido foi o entendimento manifestado pelo TCU, ao relacionar a abertura do setor aos interesses dos usuários e ao objetivo de eficiência. Paralelamente à prolação das decisões do TCU e do STF, no âmbito interno da ANTT, em 14.03.2023, Procuradoria Federal junto à Agência, nos termos do Parecer n. 00358/2022/PF-ANTT/PGF/AGU[14] , sugeriu ajustes à nova minuta de Resolução do TRIP, em especial para contemplar as inovações trazidas pela Lei 14.928/2022.

A Procuradoria teceu comentários sobre a nova redação do art. 47-B da Lei 10.233/2001 e sobre os conceitos de inviabilidade técnica e econômica: 50. É preciso ter em mente, contudo, que a natureza da autorização não foi afastada pela recente alteração legislativa; a lógica sobre a qual se impôs que os serviços regulares de transporte interestadual rodoviário de passageiros dependem de prévia autorização (e não mais permissão) permanece sendo a mesma, no sentido de que é exercida em ambiente de livre e aberta competição, com liberdade de preços, sem prazo de vigência. Independe de licitação exatamente porque não há - e nem pode haver - um número limitado de operadores admitidos. (...) 57. A leitura do art. 47-B, portanto, deve se dar de forma harmônica ao contexto em que inserido. Nesse cenário, como bem destaca a SUPAS na NOTA TÉCNICA SEI Nº 2887/2022/COARP/GEEST/SUPAS/DIR, em um regime de autorização, a viabilidade e o risco do negócio são de inteira responsabilidade das autorizatárias atuantes no mercado, que devem avaliá-lo na medida de seus planos de negócio, inexistindo qualquer garantia de rentabilidade ou de equilíbrio econômico-financeiro. 58.

Reforça a SUPAS que, salvo limitações específicas voltadas à segurança da operação ou de regulação técnica, sempre com vistas a assegurar a adequada prestação do serviço ao usuário, qualquer outro critério restritivo sob o ponto de vista concorrencial deve ser afastado por absoluta incompatibilidade com a natureza de um mercado regido sob o regime de autorização. 59. É verdade. Ninguém duvida que, de regra, tanto maior o número de operadores, maior a concorrência, menores serão as tarifas cobradas, e melhor será o serviço prestado, tudo revertendo em proveito do usuário do transporte. 60. Sem prejuízo dessa constatação - premissa, aliás, a partir da qual os demais contornos normativos deverão ser elaborados, cogitou o legislador da possibilidade de que, ainda que excepcionalmente, se constate um cenário de inviabilidade econômica ou técnica que imponha ao regulador - ANTT uma limitação ao deferimento de novas autorizações. 61. É preciso ter em mente que uma possível inviabilidade, condição excepcional, não tem o condão de impedir novos entrantes, mas apenas de limitar a quantidade deles. Nessa ordem de ideias, não se exige da ANTT o dever de estabelecer o número máximo de empresas autorizadas a prestar serviços em uma determinada linha; menos ainda poderia reconhecer suposto "monopólio natural" de um operador em um determinado serviço, como sustentado em contribuição na Audiência Pública. (...) 67. Quis, no entanto, o art.

47-B que a ANTT tivesse meios de limitar o número de novas autorizações, se excepcionalmente se defrontasse com um cenário de inviabilidade, ainda que todos os requerentes atendessem por completo aos requisitos de capacidade técnica, operacional e econômica. 68. Para isso, a lei impôs a obrigatoriedade de definição de critérios que norteiem e balizem o que deve ser considerado inviável a ponto de limitar o número de novos operadores. 69. Dessa forma, seja pela determinação do TCU, seja pela própria iminência de aprovação do novo marco regulatório, esse parece ser o momento em que a Agência deve se desincumbir desse ônus de se debruçar a delinear sob que condições e segundo quais parâmetros seria legítimo restringir a quantidade de entrantes, autorizando um número limitado de autorizações apenas àqueles escolhidos em processo seletivo público. (...) 78. Outra não pode ser nossa conclusão senão a de que compete à ANTT, nesse momento, se desincumbir de estabelecer, no exercício de seu papel regulatório, critérios capazes de aferir eventual inviabilidade econômica e técnica que, de fato, justifique limitar o número de novas autorizações a serem outorgadas. (...) 87. Tendo isso em conta, parece-nos indiscutível que a aferição de inviabilidade não deve ter o operador – ou seu faturamento - como medida, mas sim a adequada prestação do serviço do ponto de vista do usuário, ou seja, levando em consideração as condições com que estão sendo prestados os serviços.

A seguir, em 07.07.2023, a ANTT reabriu a Audiência Pública nº 6/2022, “devido à inclusão de proposta de regulamentação da situação de inviabilidade técnica, operacional e econômica das empresas de transporte de passageiros e outros aperfeiçoamentos na minuta de Resolução, derivada deste PPCS (Processo de Participação e Controle Social), sugeridos pelo TCU, STF e parecer da Procuradoria Federal/ANTT.”[15] A Consulta Pública 06/2022 foi então reestabelecida pela ANTT, ficando aberta para recebimento de contribuições por meio de sistema eletrônico do dia 14.07.2023 ao dia 12.08.2023. Foi nesse período – posterior à finalização da Consulta Pública 06/2022 e antes da edição da nova regulamentação pela ANTT – que a Consulente propôs a Consulta ora examinada. Por essa razão, a Consulta se referia a uma “proposta de regulação” que ainda não estava perfectibilizada. Convém observar, porém, que, após a propositura desta Consulta perante o CADE, a ANTT avançou no procedimento de elaboração do marco regulatório. Em 21.11.2023, nos termos da Nota Técnica SEI nº 8451/2023/COARP/GEEST/SUPAS/DIR/ANTT[16], a SUPAS-ANTT analisou as contribuições trazidas à Consulta Pública 06/2022 e elaborou uma proposta de Resolução; que sofreu ajustes, de acordo com sugestões da Procuradoria da ANTT. Assim, em 15.12.2023, a SUPAS apresentou nova minuta de Resolução[17] .

Em 21.12.2023, no âmbito da sua 972ª Reunião, a Diretoria Colegiada da ANTT, nos termos do aprovou a atual Resolução nº 6.033[18], que finalmente estabeleceu o novo marco setorial, definindo as condições da prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual de passageiros, sob o regime de autorização. Passo a expor alguns pontos do texto aprovado como Novo Marco do TRIP. Como visto, o texto tenha sofreu alterações desde a reabertura da Audiência Pública. Contudo, as versões da minuta desde a reabertura da audiência pública, em 2023, guardam a mesma característica de propor uma análise de viabilidade de mercado no quesito de análise de viabilidade econômica. Na minuta de Resolução elaborada em 2022, a análise de viabilidade econômica dizia respeito a características da empresa transportadora. Já o art. 2º do Novo Marco do TRIP traz as seguintes definições relacionadas à inviabilidade e aos mercados: XL - inviabilidade econômica: condição caracterizada pelo risco à adequada prestação dos serviços em decorrência do impacto econômico da entrada indiscriminada de transportadoras; XLI - inviabilidade operacional: condição caracterizada pela restrição de caráter físico ou impedimento legal à utilização de espaços públicos ou instalações destinadas à operação de embarque ou desembarque dos serviços; XLII - inviabilidade técnica:

condição caracterizada pela restrição relativa a elementos que dão suporte à infraestrutura da operação necessária à prestação dos serviços, que não se enquadram na inviabilidade operacional ou econômica; (...) XLIX - mercado: par de municípios de Unidades da Federação distintas que caracteriza uma origem e um destino; L - mercado não atendido: aquele em que não haja atendimento direto por serviço rodoviário regular interestadual de passageiros; LI - mercado principal: par de municípios de Unidades da Federação distintas, atendido por, pelo menos, uma transportadora, capaz de gerar demanda potencial suficiente para a exploração de, pelo menos, 208 viagens por ano; LII - mercado subsidiário: par de municípios de Unidades da Federação distintas, atendido por, pelo menos, uma transportadora, que não seja capaz de gerar demanda potencial suficiente para a exploração de, pelo menos, 208 viagens por ano; O “Capítulo IV – Das Inviabilidades” do texto aprovado dispõe sobre a avaliação inviabilidade operacional, técnica e econômica dos serviços regulares de transporte rodoviário coletivo interestadual de passageiros. Em relação à inviabilidade econômica, tem-se o art. 46 da Resolução: O artigo 48 da norma indica que a ANTT classificará os mercados em principais e subsidiários, de acordo com a movimentação de passageiros no último ciclo de avaliação. A classificação deve ser feita conforme a equação abaixo: Em que, ICM = Índice de Classificação de Mercado;

e PAX = Movimentação de passageiros no ciclo de avaliação, obtida a partir da diferença do número de registros de bilhetes válidos da viagem e o número de registro de cancelamento de bilhetes recebidos válidos da viagem, não consideradas as gratuidades. Conforme os parágrafos 1º a 3º do artigo 48 do Novo Marco do TRIP, os mercados principais são aqueles cujo ICM é igual ou maior que 208, enquanto os mercados subsidiários possuem ICM menor que 208; tal classificação será publicada anualmente pela ANTT, por meio de portaria. Conforme o Parecer da SCPR/MDIC de 18.08.2023, os mercados principais são aqueles que “concentram apenas 9% das empresas e respondem por mais de 26 milhões de passageiros, ou 76% do mercado de TRIP”. O art. 50 dispõe sobre o Índice de Eficiência do Mercado (IEM), calculado da seguinte maneira: Em que, IEM = Índice de Eficiência do Mercado; RR = Receita Real auferida no mercado no ciclo de avaliação, obtida a partir da soma dos valores totais dos bilhetes de passagem considerados válidos de todas as viagens que atenderam ao mercado, não incluso o ICMS e demais taxas discriminadas no bilhete que não constituam receita da transportadora, e desconsiderando os bilhetes de passagem cancelados;

VN = Número de viagens necessárias em regime de eficiência, obtido a partir do maior valor entre o ICM e a soma da frequência mínima com o número de autorizatárias incumbentes do mercado, calculada considerando uma viagem por semana, por sentido, para cada autorizatária incumbente no mercado; KM = Extensão média, em quilômetros, do mercado, obtida a partir da razão entre a soma da extensão do mercado em todas as linhas autorizadas a atendê-lo e o número de linhas autorizadas a atendê-lo, considerando apenas as linhas em operação ao longo do ciclo de avaliação; e UMRP = Unidade Monetária de Referência de Passageiros, conforme art. 246. Assim, o IEM correlaciona o preço médio praticado no mercado com o preço de referência ou de eficiência do mercado. Esse preço de referência é estabelecido pela ANTT, ainda que o mercado de TRIP seja operado sob um regime de liberdade de preços. Ainda, conforme os arts. 51 e 52 do Novo Marco do TRIP, os mercados principais e subsidiários serão categorizados em diferentes níveis (de 1 a 3), com base no IEM e também em indicadores presentes na Seção V do Capítulo VII da norma (i.e., cumprimento de viagens, transmissão de bilhetes, pontualidade e generalidade). Os mercados de Nível 1 possuem IEM igual ou maior a 1; os de Nível 2, IEM entre 1 e 0,7. Nos mercados de Nível 3, com IEM inferior a 0,7, está caracterizada a inviabilidade econômica.

Em síntese, a classificação em mercado principal ou subsidiário corresponde à quantidade de passageiros que utiliza aquela determinada linha (um mercado principal possui mais passageiros). Por outro lado, a classificação por níveis diz respeito à eficiência operacional do mercado, calculada a partir de uma tarifa de referência estabelecida pela ANTT para aquela determinada ligação (par de origem e destinos). Os mercados de Nível 1 possuem preço médio de bilhetes superior à tarifa de referência da ANTT, enquanto os mercados de Nível 3 possuem preço médio inferior a 70% dessa tarifa. Os demais casos são residualmente classificados como mercados de Nível 2. A classificação dos mercados exposta acima é relevante para implementação do Procedimento de Abertura Progressiva para Novas Autorizações. Conforme o art. 54, a admissão de requerimentos de novas autorizações que incluam mercados principais, mercados subsidiários e mercados não atendidos ocorrerá após a divulgação da classificação, durante a janela de abertura ordinária, iniciada na segunda quinzena de março de cada ano. O artigo 55 estabelece que a concessão de novas autorizações ocorrerá de maneira gradual e progressiva, visando manter a estabilidade dos mercados e promover o aumento da competitividade ao longo do tempo. Esse mesmo artigo impõe restrições quanto à entrada de novas transportadoras e à concessão de autorizações nos mercados principais e subsidiários.

Para os mercados principais de Nível 1, o §1º permite um aumento anual percentual de novas transportadoras em relação às já existentes no mercado, variando de 10% na primeira janela de abertura ordinária até 25% a partir da quarta. Já para os mercados secundários de Nível 1, o §2º autoriza a entrada de uma nova transportadora a cada janela ordinária. No caso de mercados principais e subsidiários de Nível 2 atendidos por apenas uma autorizatária, o §3º permite a entrada de uma nova transportadora por janela ordinária. Além desses aumentos, o §4º prevê a concessão de uma nova autorização para cada transportadora que tenha encerrado suas atividades no ano anterior, no respectivo mercado. Por fim, o §5º estabelece o aumento dos quantitativos mencionados nos §1º e §2º para mercados com apenas duas transportadoras, sendo que pelo menos uma delas tenha recebido uma baixa avaliação ("D") no Índice de Qualidade do Transporte. Nota-se, portanto, que o Novo Marco do TRIP permite o deferimento de mais autorizações para os mercados de Nível 1 (especialmente os mercados principais), enquanto a regra, para os mercados de Nível 2, é de uma nova empresa por janela anual, caso o mercado seja atendido por apenas uma empresa. Já nos mercados de Nível 3, com preços inferiores a 70% de referência estabelecida pela ANTT, não é possível o deferimento de novas autorizações. Vale menção ainda o seguinte artigo da Resolução: Art. 53.

A ANTT poderá rever a classificação e o nível do mercado a qualquer momento, se constatada a ocorrência de práticas anticoncorrenciais. Parágrafo único. São consideradas práticas anticoncorrenciais as condutas que configuram infrações de ordem econômica, nos termos do art. 219[19] . Nos termos do art. 56, a solicitação para operar mercados deve ser feita em até 30 dias após a publicação do comunicado de abertura de janela, nos termos do art. 56. Ou seja: um determinado mercado (mesmo aqueles não atendidos) só pode ter novos entrantes uma vez por ano, a não ser que a ANTT defina a necessidade de realizar uma janela extraordinária. Ressalta-se, ainda, que o processo seletivo público para admissão de requerimentos de novas autorizações para operar no mercado dar-se-á mediante sorteio entre as transportadoras habilitadas que manifestarem interesse no prazo estipulado no edital, nos termos do art, 64. Conforme o parágrafo único desse mesmo artigo, a SUPAS/ANTT poderá, desde que devidamente justificado e previsto no edital, adotar critério de seleção diverso ou combinado com o sorteio. É a partir de todo esse histórico da regulamentação setorial que devem ser analisadas as alegações trazidas pela Consulente. 3. CABIMENTO DA CONSULTA O procedimento de Consulta é previsto no art. 9º, §§4º e 5º da Lei 12.529/2011 e regulamentado pela Resolução CADE nº 12, de 11 de março de 2015. Nos termos do art. 2º da citada Resolução: Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre:

I – A interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; II – A licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – A licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. A Buser defende o enquadramento da Consulta sob a hipótese do art. 2º, inciso III, supra. Sustenta que a Consulta seria cabível sobretudo diante do risco de infração à ordem econômica consubstanciada em uma norma que estava na iminência de ser editada pela ANTT. Conforme mencionado, a Consulente defende que “a proposta de regulação defendida pela ANTT (...) implica restrição à oferta no mercado e prejuízo aos usuários do serviço de transporte coletivo de passageiros, e afeta substancialmente a estratégia comercial da Buser” (SEI 1298824, § 6). Afirma que, mesmo seguindo regras expressamente previstas e avalizadas pela autoridade reguladora, os agentes econômicos ainda assim poderiam incorrer em violação à legislação concorrencial: 7. Considerando que a legislação concorrencial brasileira estabelece responsabilidade objetiva pelos atos ilícitos ali previstos (art.

36, caput), mesmo que a Buser esteja consistentemente orientada por objetivos pró-competitivos, a Consulente teme que, com a criação de critérios de entrada claramente anticoncorrenciais pela ANTT, se veja obrigada a aderir a uma norma regulatória essencialmente anticompetitiva, implicando restrições absolutamente indesejadas à concorrência e, assim, ser eventualmente penalizada pela autoridade concorrência A Consulente endereça da seguinte forma o seu questionamento: 8. Dessa forma, com base no art. 2º, III, da Resolução nº 12/2015 do Cade, a Consulta dispõe especificamente sobre a seguinte controvérsia: diante da proposta de regulamentação da ANTT, que impõe barreiras à entrada no mercado de TRIP através dos conceitos de inviabilidade, se a Buser se sujeitar à norma regulatória que, de forma irrazoável e anticoncorrencial, restringe a concorrência, oferta e rivalidade em determinados mercados relevantes, suspendendo sua entrada nesse mercado, ela incidirá em violação ao art. 36 da Lei n° 12.529/2011? (grifo original). Verifica-se, portanto, que a conduta empresarial hipoteticamente questionada pela Consulente consistiria em a Buser “se sujeitar à norma regulatória”. Posto nesses termos, o objeto da consulta revolve o longo debate sobre as possibilidades da intervenção antitruste em setores econômicos regulados, particularmente na via do controle de condutas.

A tese consolidada no Direito Concorrencial brasileiro é de que referidos setores não constituem campos inatos de isenções antitruste. Assim, não há que se falar em incompatibilidade a priori entre a existência de regulamentação setorial e a intervenção fiscalizatória e sancionatória do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Na realidade, os regimes de defesa da concorrência e de regulação econômica setorial devem ser interpretados, em regra, como formas complementares de atuação do Estado na ordem econômica[20] . Contudo, dentro dessa complementaridade, é possível que a responsabilidade antitruste do agente privado seja limitada em certas circunstâncias, por razões de justiça, quando o agente atua em estrito cumprimento do comando regulatório setorial. Esse tema tem sido amplamente discutido na prática decisória das autoridades de defesa da concorrência em todo o mundo. Em 2011, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) realizou um Policy Roundtable dedicado a explorar o cabimento das defesas de conduta regulada (regulated conduct defence). A Nota do Secretariado do Comitê de Concorrência destacou orientações comuns sobre como as jurisdições da OCDE lidam, ou devem lidar, com alegações de cumprimento da norma regulatória no controle concorrencial de condutas.

Essas orientações refletem a experiência e as melhores práticas das autoridades de concorrência dos países membros da OCDE ao considerar a interação entre regulação setorial e defesa da concorrência: Os princípios fundamentais, as condições e as doutrinas jurídicas subjacentes à defesa da conduta regulamentada são semelhantes nas jurisdições da OCDE, embora existam algumas diferenças entre os dois lados do Atlântico. Em princípio, as autoridades antitruste não podem intervir, aplicando-se a defesa do comportamento regulamentado, quando o comportamento da empresa é imposto ou ditado pela regulamentação. Por outro lado, as autoridades antitruste podem intervir quando o comportamento foi decidido de forma autônoma pela empresa. Quando a empresa foi induzida a violar as regras de concorrência, por exemplo, devido a uma orientação administrativa, este fato pode ser tomado em consideração como um fator atenuante para reduzir, sem necessariamente suprimir, a sanção aplicável. Os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima devem ser respeitados. Muitas vezes, uma regulamentação anticoncorrencial não pode ser diretamente contestada pelas autoridades antitruste, sendo a única via consiste em recorrer à advocacia da concorrência e tentar convencer o autor da regulamentação a alterá-la. Entretando, em algumas jurisdições, a regulamentação que viola princípios antitruste superiores deve ser afastada[21] .

(traduções livres) No documento recente "Roundtable Competition Enforcement and Regulatory Alternatives" da OCDE de 2021, abordou-se com ainda maior profundidade a perspectiva dominante entre as jurisdições da OCDE de que a intervenção antitruste só é obstada pelo regime regulatório em circunstâncias excepcionalmente restritas. Essas situações ocorrem principalmente quando a regulação setorial específica restringe o próprio princípio de livre concorrência, modulando a autonomia privada dos agentes econômicos: Apenas em algumas circunstâncias limitadas a aplicação da concorrência não é possível (OCDE, 2011, p. 195). Em primeiro lugar, o direito da concorrência não se aplica quando existe uma derrogação expressa à sua aplicação no regime regulamentar. Em segundo lugar, o direito da concorrência não se aplica se o quadro regulamentar significar que o sector não está aberto à concorrência, por exemplo, cria situações de monopólio de facto ou legal. Terceiro, quando a regulamentação específica do sector elimina toda a margem para a atividade empresarial autónoma, não pode surgir qualquer comportamento independente e, portanto, não há margem para aplicar a lei da concorrência contra a empresa regulada (tradução livre)[22] . A regulamentação estatal pode afetar a configuração de uma infração antitruste de diversas maneiras.

O regulador pode, por exemplo, optar por retirar determinado parâmetro da oferta do jogo de forças da competição ou restringir a competição a uma etapa específica da seleção de entrada, como nos modelos de concorrência pelo mercado. Portanto, é importante que a agência antitruste considere como a norma de regulação setorial impacta as relações de competição potencialmente afetadas pela atuação do agente econômico. Dessa interface, podem surgir situações em que a intervenção antitruste, desconsiderando o contexto setorial, se torna contrária aos objetivos estabelecidos pelo próprio regulador. Sobre esse tema, a Professora Niahm Dunne, em sua obra sobre a interface entre regulação econômica e defesa da concorrência no contexto europeu, oferece lições esclarecedoras: Aceitando que o direito da concorrência oferece um mecanismo de supervisão residual de aplicação geral para (a maioria dos) mercados, pode-se questionar por que a presença de regulamentação faz diferença. De fato, a relutância em adotar a aplicação concorrente do direito da concorrência decorre do impacto que a regulamentação pode ter no mercado. Convencionalmente, o direito da concorrência visa comportamentos autônomos de empresas que prejudicam a concorrência e/ou causam ineficiência. A aplicação do direito da concorrência em mercados regulados, portanto, encontra duas fontes de dificuldade. Primeiro, o impacto da regulamentação pode eliminar parte ou toda a margem da empresa para conduta de mercado independente.

Nessas circunstâncias, o resultado anticompetitivo decorre do comportamento da empresa, mas a responsabilidade por esse comportamento não pode ser adequadamente atribuída à empresa. Segundo, a regulamentação pode alterar significativamente a dinâmica do mercado, reduzindo assim o escopo para atividade competitiva. Consequentemente, embora as ações da empresa possam se enquadrar no modelo de abusos antitruste, na realidade sua conduta pode não ter um impacto anticompetitivo adicional no mercado. Assim, existe um risco real, em alguns mercados regulados, de que aparentes infrações à concorrência não satisfaçam os requisitos para responsabilidade substantiva. Isso cria um perigo de que a aplicação do antitruste em mercados regulados viole princípios básicos de justiça e respeito ao Estado de Direito. Relacionado a esse risco, várias objeções baseadas em políticas públicas à concorrência também foram levantadas, como o risco de que uma fiscalização desnecessária iniba a concorrência de mercado benéfica e diminua os incentivos para investir, ou que a duplicação da fiscalização pelo regulador e pelo julgador da concorrência cause desperdício de recursos públicos e incerteza regulatória. Consequentemente, a oposição à concorrência abrange tanto objeções legais quanto econômicas (tradução livre) (grifos nossos)[23] .

Nesse sentido, o aprofundamento das relações de complementaridade entre regulação econômica e defesa da concorrência passa, justamente, por evitar incompatibilidades e extrair as melhores sinergias da operação simultânea dos regimes de regulação e defesa da concorrência. Tal esforço visa não apenas prevenir conflitos entre as esferas regulatória e concorrencial, mas também promover uma atuação estatal coerente na ordem econômica. A atuação do CADE em setores regulados, ao longo das últimas duas décadas, tem sido orientada por um espírito de complementaridade construtiva. Conforme destacado pelos Professores Caio Mário da Silva Pereira Neto e José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, o CADE tem buscado, dentro dos limites das suas competências, desempenhar uma dupla função: ora buscando promover a concorrência em espaços regulatórios ainda fechados à competição; ora coibindo comportamentos nos espaços concorrenciais já abertos pelo quadro regulatório[24] . Para os fins da presente Consulta, há uma importante diretriz jurisprudencial que deve ser resgatada: a noção de que responsabilização por infração à ordem econômica só pode ser reconhecida pela autoridade antitruste se verificado que o agente econômico possui algum grau de autonomia comportamental no sentido concorrencial diante da norma regulatória. Trata-se de entendimento fundamental para delimitar a legítima intervenção antitruste nos setores regulados.

Ao condicionar o controle de condutas à autonomia do agente regulado, o CADE assegura a compatibilidade de sua atuação com os objetivos regulatórios setoriais, evitando interferências indevidas. Dessa forma, garante-se coerência e segurança jurídica, preservando a eficácia da regulação e promovendo sua complementaridade com o regime de defesa da concorrência. A diretriz jurisprudencial em referência parece ter sido assentada por este Tribunal ainda nos primeiros anos de vigência da Lei 8.884/1994. Destaca-se a esse respeito o julgamento do Processo Administrativo nº 08000.002605/1997-52, em que se investigava suposto cartel de preços no mercado de transporte coletivo urbano, envolvendo empresas privadas e a Assembleia Metropolitana de Belo Horizonte, na região metropolitana desta cidade. O voto-relator do Conselheiro Marcelo Calliari discutiu extensamente sobre a aplicação doutrinas norte-americanas de State Action e Pervasive Power, assentando a inexistência de imunidades antitruste a priori para os setores regulados[25] . O Tribunal esclareceu que – mesmo que os Estados ou Municípios possuam competência regulatória para disciplinar a prestação de alguns serviços públicos, como o de transporte coletivo de pessoas – tal divisão de competências não é suficiente para excluir, por si só, a da autoridade antitruste. Ressaltou-se, porém, que se deve buscar identificar o espaço de autonomia deixado pela norma setorial para que, sobre ele, possa incidir o controle de condutas:

De um lado, não faria sentido, nem seria juridicamente possível, pretender punir uma empresa regulada por infração à concorrência se ela estivesse obedecendo estritamente a um comando da regulação emanada pela autoridade competente, como ocorre com as empresas de ônibus no caso presente. Imaginar diferente seria colocar uma empresa na opção de obedecer à regulação específica e violar a lei da concorrência ou o contrário. (...) Da mesma forma, quando o arcabouço regulatório dá às empresas uma margem de opção quanto à sua atuação, é possível que uma ou mais dessas opções, permitidas, mas não impostas pela regulação configurem num caso concreto infrações à ordem econômica, não se encontrando aqui fora do alcance dos órgãos de defesa da concorrência[26] . Ainda sob o regime de Lei 8.884/1994, destacam-se os Processos Administrativos 53500.001821/2002, 53500.001823/2002 e 53500.001824/2002. Referidos processos administrativos versavam sobre eventuais condutas anticompetitivas praticadas por prestadoras do Serviço de Telefonia Fixa Comutada (STFC) de longa distância, consistentes em subsídio cruzado e discriminação de preços na cobrança das chamadas tarifas TU-RL (Tarifa de Uso de Rede Local) devidas pela interconexão. Na discussão tratada, os preços máximos de cobrança dessa tarifa eram definidos por resolução da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

Sustentavam as Representantes que as operadoras locais, ao cobrarem o preço teto da TU-RL, praticariam valores excessivos frente aos custos, configurando potencial discriminação de preços ou subsídio cruzado prejudiciais à concorrência no mercado de telefonia fixa. À luz dessas particularidades regulatórias, o voto-relator do Processo Administrativo 53500.001824/2002, de lavra Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, destacou que a mera existência de norma setorial não pode servir como um escudo para eximir as representadas. Segundo ressaltado pelo Conselheiro relator, a mera existência de regras setoriais expedidas pela Anatel não afastaria, por si só, eventual configuração de infração à ordem econômica pelas representadas. Contudo, considerou o Tribunal naquele julgamento que não caberia a este Conselho substituir o regramento da Agência por uma norma editada pelo próprio Cade. Admitir-se-ia, quando muito, a formulação de padrões mais competitivos, como contribuição à melhora do arcabouço regulatório em sede de advocacia da concorrência. Assim, vê-se, no voto em apreço, uma clara defesa da complementariedade entre as atuações regulatória e concorrencial, admitindo-se esta última sempre que as empresas disponham de certa margem decisória, extrapolando os parâmetros da norma setorial. Destacam-se os seguintes trechos importantes do voto:

Cuida-se aqui da investigação se, nos exatos limites da regulamentação implementada pela ANATEL, as condutas imputadas às Representadas são atentatórias à ordem econômica. Assim, não se alegue, que pela simples existência de normas expedidas pelo órgão regulador não poderiam as Representadas estarem infringindo a ordem econômica. Mesmo em setores regulados, o CADE deve sim atuar na defesa da concorrência. No caso concreto entendo, por exemplo, que seria vedado ao CADE determinar a substituição da norma reguladora por outras. Poderia sim, sugerir a adoção de padrão mais concorrencial, mas não ele próprio editar uma norma reguladora em substituição àquela com a qual não concordasse. Por outro lado, poderia sim, punir os agentes regulados caso estes, a pretexto de cumprimento da norma reguladora, cometerem atos de abuso de posição dominante ou outra conduta anti-concorrencial. Porém, o simples cumprimento da norma reguladora, sem qualquer configuração de deturpação ou abusividade, não teria o condão de configurar infração contra a ordem econômica. Sendo ainda mais claro e aderente ao caso concreto: caso evidenciado que, ao executar os comandos da Resolução n° 33/98 da ANATEL as representadas efetivaram subsídio cruzado ou discriminação de preços resta obvio devam ser condenadas por infração contra a ordem econômica, não lhes sendo lícito utilizar a existência de norma regulatória como "escudo".

No entanto, ausentes as figuras do subsidio cruzado ou da discriminação de preços ou outro artifício para efetivar o aumento do custo dos rivais, o simples fato de cobrar o preço máximo autorizado pela Resolução 33/98 da ANATEL, não pode configurar, per infração à lei de proteção à concorrência (grifos nossos) (SEI 0209304, p. 26). No começo dos anos 2000, a temática foi retomada por este Conselho sob um diferente enfoque: compreender qual seria as possibilidades de atuação do CADE no bojo de investigações movidas contra órgãos do poder público, quando esses órgãos exaram comandos normativos capazes de restringir a livre concorrência. Durante o período de vigência da Lei 12.529/2011, emergiram debates análogos. Na década de 2010, um novo espectro de discussão parece ter emergido inclusive diante de atividades econômicas reguladas submetidas aos regimes de autorização, que a princípio trazem uma maior liberdade à livre competição em comparação com os regimes de concessão. No julgamento do Processo Administrativo 08012.008501/2007-91, que tratava de suposta prática de price squeeze por operadoras de telefonia móvel na cobrança das taxas de interconexão (VU-M), o voto da Conselheira Ana Frazão reafirmou a mesma diretriz jurisprudencial sobre a necessidade de se escrutinar em que medida a regulamentação deixa ou não para o mercado a definição de um parâmetro relevante de competição.

No caso analisado, os valores das tarifas VU-M eram definidos pela própria Agência Reguladora, de modo que as representadas não detinham qualquer autonomia para estipulá-los. Logo, não haveria espaço de iniciativa empresarial livre apto a caracterizar eventual abuso de poder econômico. Frisou-se, entretanto, que não se trata de reconhecer imunidade concorrencial aos mercados regulados. Ao contrário, confirmou-se a competência antitruste para apurar e condenar ilícitos nesses setores, desde que, na situação concreta, os agentes disponham de autonomia decisória na prática dos atos investigados, extrapolando os ditames da disciplina setorial a que submetidos. Nas palavras da própria Conselheira Ana Frazão, considerou-se que “o pressuposto da existência de infração à concorrência é precisamente a existência de determinada margem de autonomia que a regulação deixe para os agentes econômicos. Se não há propriamente livre comportamento por parte desses agentes, não há como se lhes imputar conduta autônoma e, muito menos, conduta abusiva” (SEI 0053275, p. 246). Controvérsia semelhante foi aprofundada também na saga de casos sobre a cobrança da chamada tarifa de Terminal Handling Charge 2 (THC-2) no setor portuário brasileiro.

Dentre os vários e importantes precedentes, ressalta-se discussão empreendida no Processo Administrativo 08012.001518/2006-37, em que o voto-relator do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira aplicou justamente as orientações da OCDE sobre alegação de conduta regulada (“regulated conduct defense”) para discernir se o CADE poderia condenar a cobrança de THC-2, mesmo após a prolação da Resolução n.º 2.389/12 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que disciplinava o tema. O Tribunal acompanhou as conclusões do eminente relator, reconhecendo que a referida resolução não consistia em uma norma impositiva de um comportamento, deixando margem de liberdade à atuação do regulado, o que atrairia o escrutínio antitruste: 166. Em realidade, verifica-se que as recomendações da OCDE são bastante claras: “the regulated conduct defense should only apply where companies have no autonomy over their behavior” [34] (grifo nosso). É por este motivo que, no Direito da União Europeia, a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita, portanto, quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva – o que poderia contar como mitigação da pena, mas não como excludente de ilicitude. 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil.

Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 168. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso os contratantes entendessem oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005 (grifos nossos). Entendimento semelhante foi adotado mais recentemente no julgamento do PA 08700.005499/2015-51, de relatoria do Conselheiro Luiz Hoffmann a respeito da cobrança da tarifa THC2 após a edição da Resolução nº 34/2019 da ANTAQ. Assim como no caso anterior, o Tribunal entendeu que, como a regulamentação setorial não é impositiva, mas deixa margem de atuação ao agente regulado, a abusividade na cobrança da tarifa pode ser objeto do controle concorrencial de condutas. A partir desse apanhado da jurisprudência do Conselho, verifica-se a existência de autonomia do agente econômico diante do comando regulatório é um requisito fundamental para que se possa discutir eventual infração à ordem econômica.

Em outras palavras, quando o agente regulado não possui margem de liberdade para agir de forma diferente daquela prevista na norma regulatória, não há que se falar em sua responsabilização por simplesmente cumprir o que é determinado pelo arcabouço regulatório. Nesse sentido, considerando a orientação jurisprudencial do CADE, entendo que o questionamento apresentado na presente Consulta não se refere, propriamente, a uma possível "conduta anticompetitiva" cuja responsabilidade possa ser atribuída à Consulente. As empresas que atuam no setor de transporte rodoviário interestadual de passageiros não possuem, de fato, autonomia para escolher se submeter ou não às regras da ANTT no que tange aos requisitos para obtenção de autorizações, atualmente definidos na Resolução nº 6.033/2023. Analisando a exordial, é possível cogitar que a intenção de fundo da Consulente não era propriamente discutir sua eventual responsabilização, mas sim a de suscitar um debate, perante o Tribunal do CADE, sobre a adequação da Resolução nº 6.033/2023. Embora seja compreensível que a Consulente busque uma manifestação deste Tribunal acerca de um tema tão relevante para o setor, tal pretensão não parece cabível no âmbito do procedimento de Consulta. Isso porque não compete ao CADE, nesse instrumento processual específico, proceder à revisão dos atos das agências reguladoras em um juízo de cognição abstrata.

O procedimento de consulta, conforme previsto na legislação e regulamentação pertinentes, tem por finalidade dirimir dúvidas sobre situações concretas que possam suscitar riscos concorrenciais, permitindo que os agentes econômicos possam adequar sua conduta e evitar a prática de infrações à ordem econômica. Não se trata, portanto, de um mecanismo para questionar, em tese, a validade ou a adequação concorrencial de normas regulatórias setoriais. O entendimento que ora adoto encontra respaldo em julgado recente deste Tribunal, no âmbito da Consulta nº 08700.006520/2021-83, apresentada pela ICTSI AMERICAS B.V. Nesse caso, questionava-se a compatibilidade do "Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários" ("Guia AIC-TP"), elaborado pela Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários ("SNPTA"), com a legislação de defesa da concorrência. De forma mais específica, o Guia AIC-TP da SNPTA objeto da consulta tinha por escopo apresentar referências técnicas para se “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (SBDC)”. A Consulente argumentou que o Guia traria inovações jurisprudenciais por meio de metodologias contrárias às adotadas pelo CADE, com necessário impacto no desenho e análise de bids licitatórios futuros.

Naquele caso, o voto-relator da Conselheira Paula Farani Azevedo realizou uma análise aprofundada dos comandos do Guia citado, trazendo o que seria o entendimento do CADE perante a redação do documento quanto aos seguintes assuntos: (i) definição do mercado relevante na dimensão produto; (ii) definição do mercado relevante na dimensão geográfica; (iii) parâmetro de presunção de poder de mercado; (iv) análise de rivalidade; e (iv) aspectos relacionados à avaliação concorrencial de integrações verticais. Entretanto, o voto que se consagrou vencedor, na referida Consulta, foi o do Conselheiro Sérgio Ravagnani (SEI 1023126). O Conselheiro reconheceu que o procedimento de consulta teria natureza jurídica processual de processo subjetivo, por ter como resultado uma resposta vinculante ao Tribunal do CADE e às partes consulentes. Nesse sentido, o Conselheiro Sérgio Ravagnani entendeu que: 14. O indeferimento de plano da Consulta se impõe diante da impossibilidade de vinculação das partes consulentes à resposta do TADE, o que vai de encontro com a finalidade do procedimento de consulta. Da mesma sorte, eventual resposta à Consulta não terá o condão de vincular a SNPTA e alterar o conteúdo da minuta do Guia AIC-TP, ou afastar a aplicação do ato administrativo de caráter normativo, dele decorrente. (...) 18.

No caso em lume, não se vislumbra a ameaça a direito subjetivo das Consulentes de praticar ato de concentração econômica, ou de não notificar operação que não se subsome às hipóteses de notificação obrigatória, fundada em receio de interpretação incerta da legislação ou da regulamentação do Cade (necessidade), que necessite ser afastada por meio da vinculação do TADE a eventual resposta exarada neste procedimento de consulta (utilidade). A identificação da natureza processual subjetiva da Consulta de fato torna esse procedimento incompatível com uma via de revisão geral de atos normativos exarados por órgãos reguladores. Ademais, ainda que cabível a via processual eleita, não parece adequado que o CADE atue como instância de revisão das decisões das autoridades reguladores. Nesse ponto, penhoro as profícuas considerações da professora Patrícia Regina Pinheiro Sampaio ao observar que: Em decorrência do princípio da segurança jurídica e das limitações de suas competências outorgadas pela Lei de Defesa da Concorrência, o CADE não poderia simplesmente declarar administrativamente a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo regulatório anticompetitivo, nem ignorar o seu teor em suas decisões, especialmente se o fizer com o intuito de apenar um agente econômico que tenha simplesmente observado a norma regulatória em vigor.

O Cade não possui hierarquia sobre as entidades reguladoras setoriais nem competência para fazer controle de legalidade ou constitucionalidade de seus atos[27] . Aplicando esse raciocínio à regulação do TRIP, entendo que, quando uma norma regulatória setorial afasta um parâmetro relevante de competição, como os requisitos de entrada, a escolha do regulador não pode ser vista como uma infração à ordem econômica por parte dos administrados submetidos a esse comando normativo. Nesses casos, não se trata de uma restrição à livre concorrência decorrente de um comportamento do agente econômico, mas sim de uma escolha de política pública que relativiza o regime de livre concorrência. É claro que isso não quer dizer que toda e qualquer estratégia empresarial praticada pelas prestadoras outorgadas do serviço TRIP esteja fora do alcance do escrutínio antitruste. Como intensamente repisado na jurisprudência desse Conselho: não há que se falar em imunidade ou isenções antitruste indiscriminadas para os setores regulados no direito brasileiro. Ressalta-se, aliás, que a própria Resolução nº 6.033/2023 da ANTT em nenhum momento pretende substituir ou afastar a incidência da Lei de Defesa da Concorrência. Não por outro motivo, o art. 53 da Resolução nº 6.033/2023 da ANTT estabeleceu que a agência poderia “rever a classificação e o nível do mercado a qualquer momento, se constatada a ocorrência de práticas anticoncorrenciais”.

O parágrafo único desse dispositivo estabeleceu ainda que são consideras práticas concorrenciais aquelas descritas no art. 219 da mencionada resolução, o qual, por sua vez, faz referência expressa à Lei 12.529/2011: Art. 219. A ANTT poderá intervir no mercado de serviços regulares, com o objetivo de cessar abuso de direito ou infração contra a ordem econômica, inclusive com a estipulação de obrigações específicas para o TAR, sem prejuízo do disposto no art. 31 da Lei nº 10.233, de 2001. § 1º Comete abuso de direito a autorizatária que, no exercício de sua atividade, exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. § 2º Constituem infração contra a ordem econômica, independentemente de culpa, ainda que não sejam alcançadas, as condutas manifestadas, sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos dispostos no art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, tais como: I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; II - Dominar mercado relevante de serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; ou IV - Exercer de forma abusiva posição dominante. Diante do exposto, voto pelo não conhecimento da consulta, por entender que não a Consulta não contém verdadeiramente discussão sobre a “– a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente”, nos termos do art.

2º, inciso II, da Resolução CADE nº 12, de 11 de março de 2015. Ressalto que nada impede que, surgindo indícios de infrações à ordem econômica envolvendo empresas prestadoras do serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, o SBDC possa analisar eventuais práticas infrativas em concreto. 4. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA Ante ao não cabimento da presente Consulta, entendo que o único papel possível ao CADE para contribuir com o desenvolvimento do tema seja endereçá-lo a partir da função de advocacia da concorrência. A partir de ações que não envolvem a aplicação direta de penalidades, a autoridade de defesa da concorrência pode fomentar um cenário de competitividade saudável no mercado. Isso é feito principalmente através da interação com outras entidades públicas e governamentais, visando disseminar o entendimento acerca das vantagens de se ter um ambiente concorrencial adequado. O art. 9º, inciso VIII, da Lei 12.529/2011 dispõe que é competência do Tribunal do CADE requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei. A atividade de advocacy realizada pelo CADE contribui ativamente na tomada de decisão em outras esferas de política pública.

Um exemplo notável é o documento produzido pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE/CADE) sobre os efeitos concorrenciais da economia de compartilhamento no Brasil, o qual foi extensamente discutido no voto-relator do Ministro Roberto Barroso do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.054.110/SP. Nesse caso, a Suprema Corte fixou a tese de repercussão geral de que a proibição ou restrição da atividade de transporte por motoristas de aplicativo seria inconstitucional. O estudo do DEE, trazido pela Advocacia Geral da União (AGU) e mencionado no voto relator, foi fundamental para afastar o entendimento de que haveria competição injusta entre táxis e serviços de motoristas de aplicativos naquela altura. Nesse aspecto, entendo que é não apenas poder, mas dever deste Tribunal, buscar a colaboração e a promoção da defesa da concorrência, junto às agências reguladoras, especialmente quando da discussão de seus respectivos arcabouços normativos. Esse entendimento, aliás, é historicamente respaldado nas intervenções deste Tribunal sugerindo a adoção de parâmetros regulatórios que privilegiam a promoção da concorrência. Esse espírito colaborativo dos órgãos de defesa da concorrência na sua interação com as agências foi reforçado pela Lei 13.848/2019, cujo artigo 25 dispõe que:

“com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências”. Considerando essas disposições legais, cabe ao CADE e, em especial, a este Tribunal exercer com maior vigor o seu papel de advocacia da concorrência. Nas discussões sobre o regulamento dos serviços TRIP, ainda que tenha havido manifestação da Superintendência Geral nos termos do Ofício n° 4161/2023/GAB-SG/SG/CADE (SEI 1225020), entendo que este Tribunal poderia ter contribuído para as discussões de forma mais ativa. Convém ressaltar que, em 29.06.2023, a Secretaria de Reformas Econômicas (SRE) emitiu a Nota Técnica 1132/2023/MF ainda quando aberta a Consulta Pública que resultou na aprovação da Resolução 6033 da ANTT. A SRE ressaltou a necessidade de reduzir restrições desnecessárias e alinhar a regulamentação com os princípios de abertura, contestabilidade e rivalidade, essenciais no regime de autorização a partir da definição dos critérios de “inviabilidade técnica, operacional e econômica”, trazidos pela Lei 14.298/2022.

A Secretaria sustentou que a limitação no número de autorizações para operação de rotas, influenciada pela classificação de mercados principais e subsidiários e pelos diferentes níveis de prioridade na análise dos pedidos, poderia resultar em barreiras ao ingresso de novos competidores no mercado. Adicionalmente, a SRE propôs que a definição de inviabilidade econômica baseada em preços de referência estabelecidos pela agência poderia impor dificuldades significativas para os novos entrantes. As recomendações da SRE estão em consonância com preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE quando do julgamento de diversos Atos de Concentração envolvendo empresas do setor rodoviário interestadual. Nesse ponto, destaca-se o recente entendimento deste Tribunal no Ato de Concentração nº 08700.002488/2022-48 (constituição da JV Busco),em que se reconheceu que o mercado de TRIP seria marcado por elevadas barreiras à entrada, em particular de natureza regulatórias. O Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, que foi seguido pelo Tribunal, trouxe as seguintes considerações sobre a entrada no mercado: 71. Isto posto, importante ressaltar que a regulação do mercado de TRIIP tem passado por mudanças recentes com o objetivo, dentre outros, de incentivar a maior entrada de concorrentes e fomentar a livre concorrência. Todavia, ainda persistem exigências que podem ser entendidas como barreiras à entrada, a saber:

(i) comprovação de capital social mínimo para requisição de outorgas de autorização pelas operadoras de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros; (ii) frequência mínima para determinadas rotas, gerando custos decorrentes da ociosidade nos veículos; (iii) excessos de burocracia para obter autorização para operar nos pontos de embarque e desembarque; conforme será abordado no capítulo deste voto que a análise as barreiras à entrada aos mercados relevantes afetados por este Ato de Concentração. (...) 301. Da análise de entrada, conclui-se que (i) as barreiras à entrada são de ordem majoritariamente regulatórias, embora também sejam relevantes as barreiras econômicas e de infraestrutura; (ii) o histórico de entradas nos últimos 5 (cinco) anos foi prejudicado por determinações legais, embora exista a entrada de algumas empresas; e (iii) não é possível afirmar que as entradas são prováveis, tempestivas e suficientes para mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no cenário pós-operação. (SEI 1296828, grifos nossos). Em especial diante do histórico de estrutura oligopolizada dos serviços de transporte rodoviário interestadual, facilitar a entrada de novos operadores no mercado tende a criar um ambiente de mercado mais dinâmico, onde a competição leva ao aprimoramento contínuo dos serviços oferecidos e à maior eficiência econômica. O aumento da oferta invariavelmente tende a beneficiar diretamente os consumidores.

Ressalta-se que não há melhor forma de se indicar os benefícios que a abertura do mercado pode gerar ao setor do que observar o que ocorreu entre 2019 e 2020, quando foram revogadas as disposições da Resolução 4470/2015 que obstaculizavam a outorga de novas autorizações pela ANTT. Durante a pequena janela temporal em que o setor ficou verdadeiramente aberto às novas entradas, verificou-se significativa redução das tarifas médias de transporte rodoviário interestadual, conforme se verifica nos gráficos abaixo elaborados pela própria ANTT: Fonte: ANTT. Nota Técnica SEI Nº 5042/2020/GEEST/SUPAS/DIR (SEI ANTT 4367215). Além disso, a liberalização tende a estimular investimentos e inovações tecnológicas, contribuindo para o desenvolvimento sustentável do setor de transportes. Nesse aspecto, a metodologia de classificação de mercados baseada em definições de tarifa de referência por linhas pode impedir a entrada de competidores mais eficientes, implicando perdas de excedente do consumidor no longo prazo. Dessa forma, se configurado o receio da Consulente de que a implementação da Resolução 6033/2023 da ANTT pode resultar em obstáculos significativos para novos entrantes nos próximos anos, entendo que eventual nova reforma regulatória deverá reconsiderar a eficácia da metodologia de classificação de mercados considerando as questões concorrenciais aqui destacadas.

É claro que essas recomendações são formatadas a partir unicamente da perspectiva do CADE de privilegiar resultados mais eficientes do ponto de vista estritamente econômico. Não há como olvidar que, no exercício de suas funções regulatórias, a ANTT, por sua vez, busca harmonizar diversas outras preocupações envolvidas na regulação dos serviços de transporte rodoviário que naturalmente escapam às preocupações alocativas. Nesse contexto, as orientações de advocacia da concorrência não constituem soluções infalíveis ou universais, mas sim pontos de partida para uma análise mais aprofundada e adaptada às especificidades do setor pelo próprio ente regulador. Cabe aqui relembrar as palavras de Frison-Roche, o Estado regulador comumente assiste à “construção de setores nos quais a concorrência adentra, mas não governa sozinha”[28] . No âmbito dos serviços TRIP, a ANTT enfrenta o desafio intrincado de navegar a transição de um modelo de monopólios públicos para um regime de livre mercado impulsionado pela Lei 12.996/2014. Nesse processo, entes centrais na definição de políticas regulatórias, como o TCU e o Poder Legislativo, em suas respectivas esferas de atuação, expressaram nos últimos anos preocupações significativas com eventuais deteriorações da qualidade e segurança dos serviços resultante da abertura do mercado.

Diante das posições externalizadas por diversos entes formuladores da política pública nos últimos anos, entendo compete ao CADE destacar os elevados ganhos de bem-estar social esperados da abertura do mercado à livre concorrência. Ao órgão regulador caberá ponderar esses benefícios esperados com outras preocupações não econômicas quando existentes. Esse desafio regulatório se estende não apenas à elaboração do arcabouço normativo, mas principalmente às etapas posteriores de implementação das regras e acompanhamento do funcionamento do mercado. Por fim, entendo que é importante que o CADE acompanhe com atenção especial o processo de implementação da Resolução 6033/2023 da ANTT, seja para prevenir e combater práticas anticompetitivas, seja para fortalecer a cooperação institucional com a ANTT no sentido de aperfeiçoar continuamente o quadro regulatório. 5. DISPOSITIVO Por todos os motivos expostos acima, voto pelo não cabimento da Consulta formulada pela Buser Brasil Tecnologia Ltda, nos termos dos arts. 2º, II, e 4º, V, da Resolução CADE nº 12/2015. É o voto. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro-Relator ANEXO I – Consultas apreciadas pelo CADE desde a edição da Resolução CADE nº 12/2015 Número do Processo Conselheiro Relator Consulente Mérito Decisão 08700.009476/2014-34 Ana Frazão ABB Ltda.

Conhecimento O Plenário, por maioria, conheceu da presente Consulta e, no mérito, por maioria, emitiu resposta no sentido de que a prática de exclusividade pré-leilão pode gerar efeitos anticompetitivos e alertando que a sua eventual implementação, além de possibilitar a abertura de investigação em sede de processo administrativo, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, diante dos seus possíveis efeitos sobre a concorrência, é passível de análise prévia pelo Cade, nos termos dos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 e, em especial, da Resolução nº 10/2014, nos termos do voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho. Vencida a Conselheira Relatora que não conheceu do processo e não participou do julgamento de mérito e o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo que divergiu quanto ao conteúdo da resposta à Consulta. 08700.007124/2015-25 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Center Norte S.A. - Construção, Empreendimentos, Administração e Participação Arquivamento por perda de objeto Arquivado em razão de perda de objeto, nos termos do Despacho nº 20/2015/GAB4/CADE, homologado pelo Plenário. 08700.006564/2014-85 Ana Frazão Castrolanda – Cooperativa Agroindustrial Ltda. Conhecimento O Plenário, por maioria, conheceu da Consulta e manifestou-se no sentido da necessidade de notificação de contrato associativo, desde que preenchidos os requisitos constantes da Resolução nº 10/2014.

Vencida a Conselheira Ana Frazão no tocante ao conhecimento do processo e o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, que votou pela não obrigatoriedade de submissão da operação, considerando as informações trazidas pelas Consulentes. 08700.010488/2014-01 Márcio de Oliveira Júnior International Finance Corporation - IFC Conhecimento O Plenário, por maioria, conheceu da Consulta e manifestou-se no sentido da necessidade de notificação de contrato associativo, desde que preenchidos os requisitos constantes da Resolução nº 10/2014. Vencida a Conselheira Ana Frazão no tocante ao conhecimento do processo e o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, que votou pela não obrigatoriedade de submissão da operação, considerando as informações trazidas pelas Consulentes. 08700.003811/2015-71 Márcio de Oliveira Júnior Sindicato Nacional das Cooperativas de Serviços Médicos - SINCOOMED Não conhecimento O Plenário, por unanimidade, não conheceu da Consulta e determinou o arquivamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.004459/2012-49 Márcio de Oliveira Júnior José Ronaldo Kulb Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e emitiu manifestação nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.007192/2015-94 João Paulo Resende Centro de Gestão de Meios de Pagamentos S.A. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A.

Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu do processo e manifestou-se pela licitude concorrencial dos contratos de prestação de serviços de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência a serem firmados pelas Consulentes, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.007817/2015-18 Paulo Burnier da Silveira MasterCard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. Não conhecimento O Plenário, por unanimidade, não conheceu da Consulta e determinou o arquivamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.010927/2015-67 Márcio de Oliveira Júnior Polimix Concreto Ltda. Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e, no mérito, manifestou-se pela notificação ao Cade dos contratos de fornecimento entre a Consulente e a Votorantim Cimentos Ltda., nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.004483/2016-10 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e manifestou-se no sentido de que eventual conduta da Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais de impor a todos os seus associados norma comercial uniforme tem o potencial lesivo à concorrência e pode desafiar a abertura de Processo Administrativo, nos termos do voto do Conselheiro Relator.

08700.006858/2016-78 Paulo Burnier da Silveira Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG Conhecimento parcial O Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente do processo e manifestou-se pela inexistência de notificação obrigatória para o contrato submetido à presente Consulta, em conformidade com a Resolução nº 17/2016 do Cade, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.008081/2016-86 João Paulo de Resende Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e CMA CGM S.A. (“CMA CGM”) Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu do processo e emitiu manifestação no sentido de que o contrato objeto da consulta, acompanhado de seu aditivo, caracteriza-se como ato de concentração, da espécie contrato associativo, cuja notificação é obrigatória, em conformidade com os artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011 e da Resolução Cade nº 17/2016, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.008419/2016-08 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Warner Bros Home Entertainment Inc. e EA Swiss Sàrl Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu do processo e emitiu manifestação pela não obrigatoriedade de notificação do contrato submetido à consulta, em conformidade com a Resolução CADE nº 17/2016, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.000468/2017-75 Alexandre Cordeiro Visa do Brasil Empreendimentos Ltda.

Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da consulta e, no mérito, por maioria, emitiu manifestação nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencida a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt de acordo com seu voto-vogal. 08700.001540/2018-62 Paula Azevedo SINTRACON - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região e SEVEICULOS - Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da consulta formulada, emitiu manifestação e determinou a conversão em Processo Administrativo para apuração de prática de influência à conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços de frete e proibição de precificação abaixo do custo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. 08700.004208/2018-50 Paula Azevedo Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores - FENAVIST Indeferimento O Plenário, por unanimidade, indeferiu a consulta formulada e determinou o arquivamento do processo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65 Paula Azevedo Redecard S.A.

Conhecimento O Plenário, por maioria, conheceu das Consultas e, no mérito, emitiu manifestação nos termos do voto da Conselheira Relatora e determinou o envio dos processos à Superintendência-Geral para instauração de procedimento destinado à apuração de eventual infração à ordem econômica. Vencidos o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira e a Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova que não conheceram da Consulta. 08700.004594/2018-80 Paulo Burnier da Silveira Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e, no mérito, por maioria, manifestou-se pela legalidade da conduta à luz do direito concorrencial brasileiro, nos limites dos fatos originalmente expostos pela Consulente, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencida a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. 08700.007296/2018-41 Polyanna Ferreira Silva Vilanova Associação Paulista de Produtores de Sementes e Mudas - APPS Indeferimento O Plenário, por unanimidade, indeferiu a Consulta, com fundamento no art. 4º, incisos, III e V, da Resolução nº 12/2015, nos termos do voto da Conselheira Relatora. 08700.001930/2019-13 Polyanna Ferreira Silva Vilanova Petrobrás Distribuidora S. A Indeferimento O Plenário, por unanimidade, indeferiu a Consulta, com fundamento no art. 4º, incisos, III e V, da Resolução nº 12/2015, nos termos do voto da Conselheira Relatora.

08700.003762/2019-09 Sérgio Costa Ravagnani Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará - COOPANEST/CE Indeferimento O Plenário, por unanimidade, indeferiu de plano a Consulta, com fundamento no art. 3º, inciso III c/c art. 4º, incisos III, V e VI, da Resolução nº 12/2015 do CADE, nos termos do voto do Conselheiro Relator. 08700.003594/2019-43 Lenisa Rodrigues Prado Companhia Energética de Minas Gerais Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e emitiu manifestação no sentido de que operação descrita pela Consulente é de notificação obrigatória ao Cade, em conformidade com a Lei nº 12.529/2011, nos termos do voto da Conselheira Relatora. 08700.003320/2020-98 Paula Farani de Azevedo Silveira Banco Modal S.A, Fundo de Investimento em Participações Malbec Multiestratégia e Fundo de Investimento em Participações Melbourne Multiestratégia Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e, com fundamento no art. 8º da Resolução CADE nº 12/2015, decidiu pela não incidência da Operação apresentada nos critérios de notificação previstos no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 c/c arts. 9º e 10 da Resolução CADE nº 2/2012, nos termos do voto da Conselheira Relatora.

08700.002055/2021-10 Paula Farani de Azevedo Silveira Ipiranga Produtos de Petróleo S/A Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e se manifestou pela presunção de licitude concorrencial da estratégia comercial submetida à análise, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pela Consulente e das condições estipuladas no voto da Relatora, e modulou o período de vinculação da resposta, para o Tribunal Administrativo e a Consulente, ao período de 2 (dois) anos, a contar da data do julgamento, nos termos do voto da Relatora. 08700.004460/2021-64 Paula Farani de Azevedo Silveira Sociedade Michelin de Participações Indústria e Comércio Ltda. Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da consulta e por maioria manifestou-se contrariamente ao ateste de licitude concorrencial da Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA), conforme idealizado por Michelin, uma vez que esta enseja preocupações concorrenciais, nos termos do voto do Conselheiro Braido. Vencida a Conselheira Relatora, a Conselheira Lenisa e o Presidente do Cade. O plenário, por unanimidade, determinou que intimem a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para que indiquem a melhor forma de reavaliar a decisão proferida na Consulta da Continental (08700.004594/2018-80). 08700.006520/2021-83 Paula Farani de Azevedo Silveira ICTSI Americas B.V.

e Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados - ABTRA Indeferimento O plenário, por maioria, votou pelo indeferimento de plano da Consulta formulada pela ICTSI e pela ABTRA, pela remessa dos autos à SEAE, para que exerça as suas competências previstas no inc. II e no inc. VI do art. 19 da Lei nº 12.529/11, bem como manifestou-se para reiterar à SG o seu dever de acompanhar as atividades e práticas comerciais dos agentes com posição econômica nos mercados relevantes objeto do pedido de consulta, nos cenários pré e pós licitação, nos termos do inc. II do art. 13 da Lei nº 12.529/11., nos termos do voto do Conselheiro Sergio Ravagnani. Vencida a Conselheira Relatora e a Conselheira Lenisa Prado. 08700.006702/2021-54 Lenisa Rodrigues Prado Husqvarna do Brasil Indústria e Comércio de Produtos para Floresta e Jardim Ltda. Arquivamento por desistência das consulentes Arquivada, em razão de desistência dos consulentes, por meio do Despacho Decisório 1 (1019285) da Conselheira-Relatora referendada pelo Plenário na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento. 08700.000931/2023-27 Sérgio Costa Ravagnani Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed de Santa Barbara D’Oeste Americana Cooperativa de Trabalho Médico.

Conhecimento O Plenário, por unanimidade, conheceu da consulta e declarou que as consulentes se encontram sob controle externo comum do Sistema Unimed, para fins de aplicação da legislação concorrencial em controle de estruturas e que caso a estrutura societária de quaisquer das Consulentes inclua participação acionária de outro grupo econômico que não o Sistema Unimed, igual ou superior a 20% do capital social, a notificação da operação é obrigatória, tudo nos termos do voto do Conselheiro-Relator. Fonte: Elaboração GAB4 ANEXO II – Consultas não conhecidas pelo CADE após a edição da Resolução nº 12/2015 Número do Processo Conselheiro Relator Consulente Mérito Motivo - Não Conhecimento da Consulta 08700.003811/2015-71 Márcio de Oliveira Júnior Sindicato Nacional das Cooperativas de Serviços Médicos - SINCOOMED Não conhecimento Ausência de indicação precisa do objeto da consulta e da documentação necessária para sua análise; e hipótese do art. 4º, IV (envolver questão puramente hipotética) - Voto do Conselheiro Relator, SEI 0061356 08700.007817/2015-18 Paulo Burnier da Silveira MasterCard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. Não conhecimento Hipóteses dos incisos II e III do art. 4º da Resolução 12/2015 (disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica;

e exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta) - Voto do Conselheiro Relator, SEI 0120688 08700.004208/2018-50 Paula Azevedo Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores - FENAVIST Indeferimento Hipótese do art. 4º, V c/c art. 3º, III, da Resolução 12/2015 (não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; e não conter toda a documentação necessária à análise) – Voto da Conselheira Relatora, SEI 0516101 08700.007296/2018-41 Polyanna Ferreira Silva Vilanova Associação Paulista de Produtores de Sementes e Mudas - APPS Indeferimento Hipóteses dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015 (exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; e não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade) - Voto da Conselheira Relatora, SEI 0595110 08700.001930/2019-13 Polyanna Ferreira Silva Vilanova Petrobrás Distribuidora S. A Indeferimento Hipóteses dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015 (exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta;

e não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade) - Voto da Conselheira Relatora, SEI 0618335 08700.003762/2019-09 Sérgio Costa Ravagnani Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará - COOPANEST/CE Indeferimento Hipóteses dos incisos III, V e VI do art. 4º da Resolução 12/2015 (exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; e envolver tema alheio às competências do Cade) - Voto do Conselheiro Relator, SEI 0684834 08700.006520/2021-83 Paula Farani de Azevedo Silveira ICTSI Americas B.V. e Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados - ABTRA Indeferimento Hipótese do inciso I do art. 4º da Resolução 12/2015 (Consulta formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise) - Voto Vogal do Conselheiro Sérgio Ravagnani, SEI 1023126 Fonte: Elaboração GAB4 ____________________________ [1] Disponível em: https://gp.buser.com.br/buser-responde. Acesso em 24.01.2024. [2] Conforme será visto, a proposta de regulação já foi convertida na Resolução ANTT nº 6.033/2023, conhecida como “Marco Regulatório do TRIP”. [3] AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT). Nota Técnica SEI nº 5042/2020/GEEST/SUPAS/DIR Disponível em:

https://sei.antt.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?bQdXWIUhq46-kuNuYYlAsyjFfu3aG4dBu2PjbFgpOb_9MvqFNtXlXEMWSYTBr1f7z0g5p97pRY7Jz5GItK4e8V6b4rPaNl6otQYBOYoc_-2s2B-UHpO8f9jTAB77s3Wv. [4] AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT). DELIBERAÇÃO Nº 955, DE 22 DE OUTUBRO DE 2019. Disponível em: https://anttlegis.antt.gov.br/action/ActionDatalegis.php?acao=detalharAto&tipo=DLB&numeroAto=00000955&seqAto=000&valorAno=2019&orgao=DG/ANTT/MI&nomeTitulo=codigos&desItem=&desItemFim=&cod_modulo=420&cod_menu=7145. [5] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) . Acórdão nº 559/2021 – Plenário, no Processo TC 033.359/2020-2 (SEI 1298815). [6] Na justificação do Projeto de Lei 3819/2020, o autor do projeto, Senador Marcos Rogério, sustentou, em síntese, que: [...] “A evidente importância do transporte para o dinamismo da sociedade qualifica sua aposição na relação dos direitos sociais expressos no art. 6° da Constituição Federal.

De igual modo, é preciso garantir a continuidade da operação das rotas outorgadas, o que só é possível caso haja obrigação contratual, e somente contratos de prestação de serviço público são capazes de impor uma fiscalização efetiva do Estado para manter o funcionamento adequado desses serviços de transporte, sob pena de infrações e até mesmo sanções de proibição de contratar com a Administração Pública (...) A alteração do regime de delegação do transporte interestadual é incompatível com a natureza jurídica de serviço público da atividade e impactará, também, os serviços de transporte intermunicipal concedidos pelos Estados, levando ao desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, e, em maior gravidade, desorganização dos sistemas e desatendimento das localidades de menor atratividade econômica”. (Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/143491). [7] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei 3819/2020. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8865894&ts=1641504267434&disposition=inline. [8] AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT). Processo nº 50500.048993/2022-51 na ANTT, Tipo: Passageiros: Abertura de Processos de Participação Social. [9] Cf. https://www.gov.br/pt-br/consultas-publicas-govbr/antt-audiencia-publica-no-06-2022. Acesso em 6 de fevereiro de 2024. [10] AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES (ANTT). Cf.

https://participantt.antt.gov.br/Site/AudienciaPublica/VisualizarAvisoAudienciaPublica.aspx?CodigoAudiencia=502. [11] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). Acórdão 230/2023, disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A230%2520ANOACORDAO%253A2023%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0 [12] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). Acórdão 230/2023, parag. 26, disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A230%2520ANOACORDAO%253A2023%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0 [13] ADI 5549, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-05-2023 PUBLIC 01-06-2023. [14] ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU). Procuradoria Federal Especializada junto à ANTT (PF-ANTT). Parecer nº 00358/2022/PF-ANTT/PGF/AGU. Disponível em: [15] Disponível em:https://www.gov.br/antt/pt-br/assuntos/ultimas-noticias/antt-reabre-a-audiencia-publica-no-6-2022-sobre-o-trip. Acesso em 6 de fevereiro de 2024. [16] Disponível em: https://sei.antt.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?nkrGUIo_Q3xFTsS2gYBXejIvn84qXyqPtdimevgCbSanTax7y14DaeWnx8dqGS1iCB2e9vW_a727zS5adGo0XbM-cB8R424n_gflxROy6x_lHnepMXI_Dns6CAgSjwn3 [17] Disponível em:

https://sei.antt.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?nkrGUIo_Q3xFTsS2gYBXejIvn84qXyqPtdimevgCbSanTax7y14DaeWnx8dqGS1iCB2e9vW_a727zS5adGo0XVlF5HZtCaTaPq_VPIP4XjwAcTGEkuD5IMWFRYUvh1oH [18] Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-6.033-de-21-de-dezembro-de-2023-533478064. [19] Art. 219. A ANTT poderá intervir no mercado de serviços regulares, com o objetivo de cessar abuso de direito ou infração contra a ordem econômica, inclusive com a estipulação de obrigações específicas para o TAR, sem prejuízo do disposto no art. 31 da Lei nº 10.233, de 2001. § 1º Comete abuso de direito a autorizatária que, no exercício de sua atividade, exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. § 2º Constituem infração contra a ordem econômica, independentemente de culpa, ainda que não sejam alcançadas, as condutas manifestadas, sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos dispostos no art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, tais como: I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; II - Dominar mercado relevante de serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; ou IV - Exercer de forma abusiva posição dominante. [20] Esse é o entendimento majoritário da doutrina. A esse respeito, cf. OLIVEIRA, Gesner e RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. São Paulo: Renovar, 2004, pp. 154-156; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.

A articulação entre regulação setorial e regulação antitruste. Regulação Brasil. n. 1. ano 1. p. 69-87. Porto Alegre: Abar, 2005; SAMPAIO, Patrícia Pinheiro. Regulação e Concorrência: a atuação do CADE em setores de infraestrutura. 1ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013.; FERNANDES, Victor Oliveira. Os desafios do Antitruste no Setor Portuário Brasileiro: As Inovações da Lei no 12.815/13 Seus Reflexos Concorrenciais. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 2, n. 1, p. 161–210, 2016. [21] OCDE. Regulated Conduct Defence, p. 1–292, 2011, p. 10. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/48606639.pdf. [22] OCDE. Competition Enforcement and Regulatory Alternatives. Background Note, p. 1–58, 2021, p. 18. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2/WD(2021)22/en/pdf. [23] DUNNE, Niamh. Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets, Camberra: Cambridge University Press, 2015, p. 190. [24] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; PRADO FILHO, José Inacio Ferraz de Almeida. Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE. Revista Direito GV, v. 12, n. 1, p. 13–48, 2016. [25] Sobre a aplicação dessas doutrinas na jurisprudência do CADE com peculiaridades brasileiras, cf. JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições regulatórias à concorrência. Belo Horizonte, Fórum, 2009, pp. 161-162. [26] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). Processo Administrativo nº 08000.002605/1997-52.

Voto do Conselheiro-relator Marcelo Calliari, acórdão publicado no DOU de 29 de janeiro de 1999. [27] SAMPAIO, Patrícia Pinheiro. Regulação e Concorrência: a atuação do CADE em setores de infraestrutura. 1ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013. [28] FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Definição do direito da regulação econômica. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 3, nº 9, jan/mar 2005, p. 217.

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