Consulta nº 08700.007327/2023-21

SEI/CADE - 1361138 - Voto Consulta Consulta nº 08700.007327/2023-21 Consulente(s): Buser Brasil Tecnologia Ltda. Advogados(as): Marcela Mattiuzzo, Anna Binotto Massaro e outros. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto INTRODUÇÃO Preliminarmente, embora reconheça que a Resolução nº 12/2015 do CADE apresenta uma via estreita para o conhecimento de consultas, entendo que tais ditames não impedem, e não deveriam impedir, que este Tribunal emita a sua orientação sobre a advocacia da concorrência, quando houver dúvida fundada quanto às orientações anteriormente emitidas por esta autoridade de defesa da concorrência ou por seus órgãos. Entendo que esse poder-dever decorre diretamente da garantia constitucional ao direito de petição, previsto na alínea ‘a’ do inciso XXXIV do art. 5º da Constituição, e da competência prevista no inciso XIV do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência, sendo competência legal do Tribunal do CADE instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica. Por esse motivo, divirjo parcialmente do voto do Relator em relação à parte da possibilidade de cabimento de consulta para a advocacia da concorrência, como explicarei melhor a seguir. Entendo que a consulta é um instrumento importante para a prevenção de infrações e para a interpretação da legislação e da regulamentação do CADE.

Trata-se de uma oportunidade para que este Tribunal possa melhor delinear aspectos significativos da aplicação do Direito de Concorrência e para cumprir o seu papel educador na defesa da competição. Ademais, trata-se de um instrumento democrático que, se bem empregado, permite que as partes levem ao Tribunal temas que estejam gerando insegurança jurídica no setor produtivo, sendo um meio para a prevenção de conflitos. Por todo o exposto, entendo relevante que a consulta não seja tratada de uma forma meramente burocrática, ou que seus requisitos de admissibilidade sejam usados como subterfúgio para que o Tribunal se evada de discussões difíceis. No caso em exame, a empresa Buser formulou uma consulta (SEI 1298824) na qual discute as barreiras de entrada que supostamente estariam sendo lançadas no mercado de transporte terrestre pelo respectivo órgão regulador. Segundo a consulente, a consulta insere-se em um contexto de iniciativas que buscam solucionar questões de concentração e fechamento do mercado de transporte coletivo de passageiros, dentre elas a apresentação, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, de uma minuta de resolução que teria incluído como condicionantes à outorga de autorizações os conceitos de inviabilidade técnica, operacional e econômica.

A Buser entende que a regulamentação do mercado de TRIIP por meio do critério de inviabilidade econômica não seria consistente com a jurisprudência do CADE e que poderia ser prejudicial à concorrência (SEI 1298824). Alega a Buser, ainda, que a consulta também decorre do Ofício n° 4161/2023/GAB-SG/SG/CADE, por meio do qual a Superintendência-Geral do Cade respondeu a questionamento da ANTT a respeito da possibilidade de utilização do critério de “inviabilidade econômica” na regulamentação do mercado de trasporte de passageiros TRIIP. Destaco que, alguns meses após a submissão da consulta, cujo escopo, em parte, referia-se à resolução nº 6.013/2023, houve uma alteração promovida pela referida agência por meio da resolução nº 6.033/2023, a qual alterou significativamente a metodologia aplicável ao caso em exame. Adianto que, analisando os autos, seria forçado a concluir que a hipótese no caso concreto seria de indeferimento da consulta, ao menos em relação aos seus efeitos vinculantes. Isso porque, diante dos fatos supervenientes, a resposta acabaria exigindo uma ampliação do objeto da consulta para analisar os termos da resolução da ANTT posteriormente editada, hipótese essa que está vedada pelo inciso III do art. 4º da Resolução CADE nº 12, de 2015: Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta;

Contudo, entendo ser diferente afirmar-se que a consulta deveria ser indeferida em razão uma alteração superveniente no panorama regulatório, a qual alterou significativamente o objeto da consulta, de afirmar-se que a consulta seria incabível. Por outro lado, entendo, sim, que nos casos em que exista uma dúvida fundada a respeito da posição do CADE no exercício da advocacia da concorrência (advocacy), é papel deste Tribunal, no desempenho de suas atribuições legais e administrativas, dirimir a dúvida em questão e emitir a sua posição, ainda que apenas a título de advocacia da concorrência (advocacy), como forma de instruir a sociedade e o mercado a respeito das normas antitruste e prevenir conflitos. Nesse ponto, entendo que o voto condutor andou bem ao incluir um tópico sobre a advocacia da concorrência, com o qual, em linhas gerais, estou de acordo. Contudo, entendo que essas orientações não podem ser um mero obiter dictum. Elas devem representar a posição do Tribunal e, portanto, devem ser discutidas e votadas pelos membros deste Tribunal, como forma de representar a posição do colegiado, não apenas de um ou outro conselheiro.

Quando o dispositivo do voto meramente conclui pelo não cabimento da consulta, sem fazer qualquer remissão aos fundamentos relativos à advocacia da concorrência, há o risco de o futuro intérprete não compreender o que foi decidido pelo Tribunal, gerando dúvida se o que foi aprovado inclui, ou não, a orientação contida no capítulo da defesa da concorrência. Parece-me que o encaminhamento do voto condutor, ao meramente afirmar o não cabimento da consulta, acabou por - involuntariamente - esvaziar os pontos relativos à defesa da concorrência, pontos esses que entendo serem relevantes e que, ao que me parece, refletem a jurisprudência deste Tribunal. Por esse motivo, entendo que seria papel deste Tribunal ir mais longe e afirmar claramente tal entendimento, embora sem dotá-los de efeito coercitivo, como é natural do instituto da advocacy. Feitas estas considerações, passo a tecer alguns comentários acerca do caso em tela, primeiramente sobre o papel da advocacia da concorrência. Na sequência, passo a abordar o instituto da consulta e, por fim, discorro sobre o mercado de transporte de passageiros e considerações aplicáveis ao caso concreto. i. DA ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA (ADVOCACY) Entendo pertinente aprofundar a questão relativa à advocacia da concorrência, que é o tema central do meu voto-vogal e que foi devidamente comentada pelo voto condutor. Afinal, o que é a advocacia da concorrência?

Para além de sua previsão legal na lei nº 12.529/11[1], de acordo com o próprio CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a advocacia da concorrência pode ser definida como: [...] qualquer atividade conduzida pela autoridade da concorrência visando à promoção de um ambiente concorrencial saudável, que não tenha caráter de enforcement legal. Trata-se de uma definição por exclusão: a advocacia da concorrência desempenha uma terceira função na política antitruste, ao lado do controle de atos de concentração (função preventiva) e da repressão de condutas anticompetitivas (função repressiva), que correspondem ao enforcement.[2] Em sentido similar, a SEAE[3] explica o papel da advocacia da concorrência: Já a advocacia da concorrência incide sobre ações limitadoras da competição realizadas pelo próprio setor público. Isso pode ocorrer por ações, nos três níveis federativos de governo: do Legislativo no plano legal, do Executivo no plano infralegal, ou do Judiciário, no âmbito das decisões judiciais. A advocacia da concorrência parte do pressuposto de que é fundamental incrementar a cultura da concorrência no setor público tanto quanto no privado, tornando a competição uma métrica fundamental das ações do Estado. A partir das definições acima, podemos entender que o CADE faz a advocacia da concorrência quando promove a implementação de um ambiente concorrencial saudável por meio de medidas de soft law, sem um enforcement, ou seja, sem medidas de caráter coercitivo.

Tais medidas não se confundem com a aplicação de uma sanção ou emissão de uma determinação juridicamente vinculante, medidas essas que são de hard law e que representam verdadeiros comandos por parte da autoridade concorrencial. Na advocacia da concorrência, o que se apresenta é uma orientação, de caráter preventivo e indicativo, que busca expressar a visão da autoridade de defesa da concorrência acerca de temas abstratos e cujo objetivo é evitar conflitos futuros e prover segurança jurídica. Por conseguinte, o que se deseja evitar, ao fim e ao cabo, é uma infração concorrencial. Para tal fim, o CADE emite uma posição, uma orientação, que não é vinculante, mas é preventiva. A ausência de coercibilidade é o que diferencia a advocacia da concorrência dos ramos de atuação do controle de condutas (repressivo) e de estruturas (preventivo). Na advocacia da concorrência, o caráter é colaborativo, opinativo e aberto, sendo a ferramenta ideal para promover a colaboração interagências. Essas manifestações permitem que outros órgãos, como agências reguladoras, Judiciário, órgãos de controle, Legislativo, entre outros, possam compreender a visão do CADE sobre um determinado tema, permitindo que outros agentes governamentais incorporem as contribuições desta autoridade de defesa da concorrência nos seus respectivos processos de tomada de decisão.

Ressalto que o Tribunal do CADE pode determinar à Administração Pública a correção de uma prática anticompetitiva, por expressa previsão legal[4], previsão essa que não exclui as autarquias federais, gênero do qual fazem parte as agências reguladoras. Contudo, na seara da cooperação institucional, o uso da soft law acaba se mostrando uma ferramenta mais produtiva para a busca de decisões que exigem múltiplas visões, notadamente quando tais decisões se sobrepõe a competências regulatórias específicas. A advocacia da concorrência é, em essência, não vinculante e desprovida de enforcement legal. Contudo, ela é um relevante sinalizador sobre qual é o entendimento da autoridade concorrencial, sendo particularmente útil para o processo de tomada de decisão das outras autoridades. Nesse contexto, é uma ferramenta que vem se mostrando particularmente eficiente dentro da administração federal. Por exemplo, nos últimos anos, este Conselho editou vários documentos de advocacy de caráter relevante, tais como a avaliação de efeitos concorrenciais gerados por uma eventual liberação da comercialização de medicamentos de marcas próprias das farmácias[5]; a avaliação dos efeitos concorrenciais gerados pela Lei Ferrari (Lei nº 6.729/79)[6]; a possibilidade de postos multimarca de revenda de combustíveis[7]; a franquia de bagagem despachada no transporte aéreo de passageiros[8]; as condições de aproveitamento de plasma de sangue humano no mercado brasileiro[9], entre tantos outros.

Trata-se, pois, de atribuição que vem sendo exercida com bastante altivez por esta autoridade concorrencial, notadamente por meio do DEE (Departamento de Estudos Econômicos do CADE). Observo, ainda, que a Lei de Defesa da Concorrência prevê[10], expressamente, a atribuição da Superintendência Geral para orientar os órgãos e entidades da administração pública de todas as esferas em relação ao cumprimento das normas de defesa de concorrência, hipótese na qual tais orientações são emitidas como advocacia da concorrência. E foi, nesse contexto, que a SG/CADE emitiu o Ofício n° 4161/2023/GAB-SG/SG/CADE, o qual faz parte do questionamento apresentado pela ora consulente. Essa atribuição da Superintendência-Geral deste Conselho de emitir orientações muito se assemelha, guardadas as devidas proporções, à possibilidade de o Ministério Público emitir recomendações. Há, inclusive, um certo paralelismo de funções entre o Ministério Público e a SG/CADE, pois ambos são órgãos acusatórios, ainda que com campos de atuação significativamente distintos. Pois bem, o art. 6º, XX[11] da Lei Complementar nº 75/93 também prevê a possibilidade de o membro do Ministério Público dar uma orientação, com a intenção de sinalizar a conduta adequada, sem necessidade de se abrir uma investigação. Nesse caso, a orientação, embora não seja coercitiva, é um alerta quanto ao risco da conduta:

se a pessoa descumpre a recomendação, poderá vir a responder a um inquérito e, eventualmente, pode haver a instauração de um processo judicial. Todavia, tal orientação, por si só, não é um enforcement. Para ter coercibilidade, ela necessita de uma ordem judicial, emanada do Poder Judiciário. Nessa mesma toada, considero que a comparação com o sistema do CADE é muito pertinente. Quando a SG/CADE emite uma orientação, no exercício da sua competência originária, essa orientação não se torna uma determinação. Assim, tal qual ocorre no sistema das recomendações do MP, que podem ser revistas pelo Judiciário, igualmente entendo que as orientações emitidas pela SG/CADE são passíveis de revisão por este Tribunal. Note-se que a Lei de Defesa da Concorrência é particularmente interessante na parte das orientações e determinações à administração pública. A norma em questão usa a mesma nomenclatura nas competências da Superintendência Geral e do Tribunal, com verbos distintos, indicando uma maior coercibilidade por parte do Tribunal. No inciso XIII do art. 13, a lei de defesa da concorrência prevê a competência da SG/CADE para “orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei”. Já nas competências do Tribunal, especificamente no inciso VIII do art. 9º, a lei muda o verbo: “requisitar dos órgãos federais e requerer às autoridades dos Estados e Municípios as medidas necessárias ao cumprimento dessa lei”.

Ou seja, enquanto cabe à SG/CADE orientar, cabe a este Tribunal requisitar, na esfera federal, e requerer, nas demais esferas. Na linguagem jurídica, requisitar é requerer com autoridade. Nesse sentido a requisição é a exigência legal, a ordem emanada da autoridade que detém o poder-dever de exigir o seu cumprimento[12]. Dessa leitura, vejo que a legislação concorrencial estabeleceu ordens de prioridade. Ou seja, a SG/CADE possui a competência legal para o exercício de uma função orientativa. Entretanto, é o Tribunal quem vai, efetivamente, requerer ou requisitar as medidas necessárias ao cumprimento da lei. Mais além, a lei de defesa da concorrência, em seu inciso XIV do art. 9º, é explícita ao dizer que é competência do Plenário do Tribunal do CADE “instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica”. A maiori, ad minus. Quem pode o mais, pode o menos. Se cabe ao Tribunal o poder de revisão dos atos da SG/CADE, podendo requisitar diretamente o cumprimento da Lei, certamente também pode orientar, até diante da previsão do inciso XIV do art. 9º da Lei 12.529, de 2011. Contudo, parece-me que tal poder-dever de orientação deve ser exercido pelo Tribunal apenas em caráter subsidiário e revisional.

Tenho, portanto, que se algum órgão ou setor do CADE emite uma orientação de advocacia da concorrência, a qual não corresponde à jurisprudência deste Tribunal, ou se várias orientações em sentido divergente são emitidas pelas distintas áreas técnicas desta autoridade, gerando dúvida fundada, entendo sim que este Tribunal tem não só a competência, mas mesmo o dever, de dirimir essas dúvidas e firmar a orientação do Cade, orientação essa que é final, no âmbito do Poder Executivo[13]. Feita essas considerações sobre a advocacia da concorrência, trato, no tópico a seguir, a respeito do instituto jurídico da consulta. II. DA CONSULTA AO TRIBUNAL DO CADE A advocacia da concorrência é uma competência legal, a qual também pertence à este Tribunal. Também é um dever deste colegiado instruir sobre as formas de infração da ordem econômica, devendo esclarecer sobre dúvidas que possam decorrer de orientações emitidas por setores deste Conselho, em sede de defesa da concorrência. Mas como o Plenário poderia fazer isso? Qual seria o procedimento adequado para que o Tribunal possa revisar as orientações emitidas por setores deste Conselho? O Plenário precisa possuir uma ferramenta processualmente adequada para emitir as suas orientações, ainda que se trate de uma orientação de soft law[14] . Não discuto, aqui, acerca das hipóteses de determinação de cessão de ato regulamentar, muito menos de condenação de uma determinada entidade por ter emitido uma determinada posição.

Essas questões, se forem de competência deste Conselho, devem ser tratadas pelo controle repressivo, pela via do inquérito ou do processo administrativo, como previstos no Regimento Interno do CADE. O ponto que discuto é o meio processualmente adequado por meio do qual o Tribunal possa esclarecer acerca de qual é a visão do CADE sobre um determinado tema da Lei de Defesa da Concorrência, em caráter orientativo e principiológico. Nesse sentido, entendo que a figura da consulta, prevista nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei n. 12.529/2011[15] , é a forma adequada deste Tribunal se manifestar em sede de advocacia da concorrência, como mais abaixo discorrerei, diante da ausência de outro ferramental jurídico específico. Quando a lei 12.529/11 trata da consulta, no §4º do art. 9º, ela expressamente utiliza o termo “condutas em andamento”. A Lei silenciou em relação aos atos de concentração, razão pela qual a sua interpretação in litteris levaria a crer que a consulta somente poderia ser adotada em caso de controle repressivo. A possibilidade de a consulta ser utilizada na interpretação das normas aplicáveis aos atos de concentração foi introduzida pela Resolução CADE nº 12/2015, a qual trouxe um rol ampliativo das hipóteses legais: Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas;

II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. Não vejo qualquer ilegalidade na ampliação do objeto da consulta, expressamente contida na supracitada resolução. De fato, entendo que a previsão da consulta apenas precisava estar contida na lei por ser feita mediante a cobrança de taxa. A instituição da taxa, como é sabido, está subordinada aos princípios constitucionais tributários, sendo a sua instituição matéria reservada à lei, conforme o inciso I do art. 150, da Constituição Federal de 1988. Essa é a única parte do tema em exame que verdadeiramente exige lei, em sentido estrito. Devidamente instituída a taxa para esse serviço, e havendo a previsão legal para que o Tribunal responda a consultas, não vejo qualquer óbice a que esta autoridade possa interpretar e esclarecer sobre quais assuntos podem ser tratados por meio de consulta, até mesmo em deferência à garantia constitucional do direito de petição (alínea ‘a’ do inciso XXXIV do art. 5º da Constituição). Entendo, ainda, que o instituto da consulta deve observar os princípios que regem o processo administrativo federal, previstos na Lei nº 9.784/99. A saber: Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; O CADE, enquanto autarquia federal responsável pela defesa da livre concorrência, é a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Nesse sentido, é cediço serem três as funções exercidas por esta autarquia: (i) preventiva, ao analisar e decidir sobre as fusões, aquisições, incorporações e outros atos de concentração econômica que possam colocar em risco a livre concorrência; (ii) repressiva, ao investigar e julgar cartéis e outras condutas e infrações nocivas à livre concorrência;

e (iii) educativa, ao instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência. Note-se que a função educativa, embora com um outro viés, está necessariamente atrelada às outras duas funções do CADE, a saber, o controle de estruturas e o controle de condutas Entendo que, desde que dentro das atribuições legais desta autoridade, é válido que o CADE também aceite a consulta em hipóteses que não se refiram estritamente ao conceito literal de “condutas em andamento”, sendo desejável uma interpretação sistemática e teleológica do §4º do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011. Inclusive, isso já é realidade consolidada no âmbito da nossa autarquia, a qual reiteradamente conhece e analisa consultas em sede de atos de concentração[16]. De fato, atualmente, essas consultas são as que são numericamente majoritárias. Parece-me que a Resolução CADE 12/2015 deva ser interpretada de modo a ter um escopo maior, permitindo-se também a consulta sobre advocacia da concorrência, hipótese essa que está diretamente ligada ao controle de condutas e de estruturas, já admitidos pela referida resolução. Tal medida é necessária para mitigar dúvidas que decorram de orientações emitidas pelos diveros setores do Cade, considerando, particularmente, que a advocacia da concorrência existe exatamente para evitar falhas na interpretação e aplicação da lei: A intervenção do Estado na economia suscita, além das complexidades econômicas, complexidades de ordem política.

Tais complexidades dão origem ao que a literatura reconhece como “falhas de governo”, em contraposição às falhas de mercado. O papel da AC é o de evitar, corrigir ou ao menos mitigar as falhas de governo[17] . Dessa forma, observados os requisitos legais, entendo que existem três hipóteses nas quais as consultas ao Tribunal do Cade são cabíveis: i) em relação às condutas em andamento, na forma do §4º do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011, observados os incisos II e III do art. 2º da Resolução CADE 12/2015; ii) em relação aos atos de concentração, na forma do inciso I do art. 2º da Resolução CADE 12/2015; e iii) na hipótese de revisão das orientações emitidas em sede de advocacia da concorrência, na forma do inciso XIV do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011. De fato, entendo que seria manifestadamente contraditório excluir do objeto da consulta a advocacia da concorrência, que, ao fim e ao cabo, está diretamente ligada ao controle de conduta ou de estruturas. Na verdade, é da natureza do instituto da consulta tratar da advocacia da concorrência, uma vez que a consulta é uma via processual de caráter predominantemente preventivo. O propósito principal da consulta reside na interpretação da legislação e da licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas, como previsto no art. 2º da Resolução CADE 12/2015, razão pela qual a consulta é umbilicalmente ligada aos objetivos da advocacy.

Porém, como já destaquei, a advocacy é soft law, emitida em caráter exclusivamente orientativo. Entendo que não há consequência imediata em não se cumpri-la, pois tais orientações possuem um conteúdo mais instrutivo, aberto e principiológico, não comportando um modelo de decisão fechada. Todavia, tendo este Tribunal se posicionado sobre o tema, e feito as suas orientações, eventual conduta futura que caminhe em sentido oposto ao orientado pode estar sujeita a investigações ou, até mesmo, sanções, quando for este o caso. O que não admito é que o pedido de advocacy seja apresentado ao Tribunal de forma originária. A competência originária para a advocacia da concorrência reside na SG/CADE, como prevê o inciso XIII do art. 13 da Lei nº 12.529, de 2011; no DEE/CADE, nas atribuições do art. 17 da Lei nº 12.529, de 2011; e nos demais órgãos técnicos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dentro de suas atribuições legais. A competência do Tribunal para se manifestar em sede de defesa da concorrência deve ser suplementar e subsidiária, devendo ser provocada apenas nos casos de necessidade de revisão ou uniformização das orientações emitidas pelos demais órgãos técnicos desta autoridade, quando as orientações em questão gerarem uma dúvida fundada ou estiverem em contradição com a jurisprudência deste Tribunal. Dito isso, entendo que a consulta apresentada no caso concreto é incompatível com o art. 8º da Resolução CADE 12/15.

Isso porque, assim determina o referido dispositivo: Art. 8º. A resposta à Consulta se circunscreverá especificamente ao exame da questão que constar de seu objeto, e será vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e para as partes consulentes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes. Não vejo como uma consulta, apresentada por uma empresa, poderia gerar efeitos vinculantes para a agência reguladora setorial, a qual não se manifestou e nem fez parte da consulta. Assim, entendo que a consulta ora em exame não se prestaria a esses efeitos específicos. Somente poderia se dar o efeito pretendido se a consulta tivesse sido apresentada pela própria ANTT, o que não ocorreu no caso concreto. Por esse motivo, entendo que a consulta não deve ser conhecida em relação aos seus efeitos vinculantes específicos, que são os indicados no art. 8º da Resolução CADE 12/15. Contudo, considerando a natureza aberta e principiológica da advocacy, não vejo problema que este Tribunal cumpra o seu papel legal e atenda aos fins da consulta, que é o de instruir o público e dar segurança jurídica, atendendo, particularmente, ao princípio constitucional da eficiência e aos princípios previstos nos incisos II, VI, IX, XII e XIII da Lei nº 9.784, de 1999. Dessa forma, embora entenda não ser o caso de se conhecer da consulta em relação à produção dos efeitos vinculantes do art.

8º da Resolução CADE 12/15, já mencionados, eu conheço da consulta em relação à necessidade deste Tribunal de se manifestar em sede de advocacia da concorrência (advocacy), como bem indicado pelo relator. Neste caso, entendo que a orientação deste Tribunal deva ter caráter não vinculante e conteúdo principiológico e aberto, sendo emitida como forma de subsidiar e orientar as decisões técnicas a serem tomadas pelos demais órgãos competentes. Bem delimitado o campo e alcance da minha manifestação, passo a examinar o caso de fundo. III. DO REGULAMENTO DA ANTT Em complemento ao voto do relator, faço aqui as minhas considerações quanto à regulamentação apresentada pela ANTT. Ressalto que não discuto, no presente voto, os termos específicos da resolução da ANTT, até mesmo porque ela foi parcialmente modificada após a formulação da consulta, sendo certo que o seu conteúdo não foi debatido nos autos. Entendo, ainda, que tal medida fugiria do controle preventivo, típico da advocacy, e passaria ao controle repressivo, o qual deve ser tratado por meios das vias investigativas próprias: procedimento preparatório, inquérito administrativo ou processo administrativo. O ponto específico que trago no presente voto diz respeito aos atos futuros relacionados ao mercado de transporte de passageiros por ônibus fora do perímetro urbano, sob a ótica das normas aplicáveis à defesa da concorrência e eventual acusação de fechamento indevido do mercado.

Notadamente, discuto se é possível limitar o número de autorizações emitidas para empresas de transporte de passageiros em razão de requisitos de falta de viabilidade econômica. Primeiramente, destaco que a lei de defesa da concorrência não criou isenção para órgãos ou entidades públicas. Órgãos e entidades públicas podem ser condenados por este Conselho, não havendo qualquer previsão legal que os excepcione da obediência às normas da defesa da concorrência. A Lei disse mais: o Tribunal do CADE pode requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei (art. 9º, VIII da Lei nº 12.529, de 2011). Por outro lado, no título relativo especificamente às infrações à ordem econômica, a Lei de Defesa da Concorrência foi clara ao afirmar que suas normas também são aplicadas às pessoas jurídicas de direito público: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Agências reguladoras são autarquias, ainda que sejam de natureza especial, diante das especificidades da sua autonomia técnica e estabilidade do mandato de seus dirigentes.

Ressalto que este Conselho já condenou diversas autarquias de direito público, como é o caso dos conselhos profissionais[18], embora reconheça a distinção e especificidades aplicáveis às agências reguladoras. É claro que o CADE possui uma saudável autocontenção ao tratar das agências reguladoras, autocontenção essa a qual me filio, por entender que tais agências devem ter uma autonomia técnica para tratar dos aspectos regulatórios específicos. Assim, nesse caso, há que se separar os aspectos regulatórios dos aspectos concorrenciais, devendo haver uma visão de complementariedade, reconhecendo-se que há um legítimo espaço de discricionariedade técnica das agências reguladoras.[19] Recentemente, este Tribunal se debruçou sobre essa intersecção em caso envolvendo outra agência reguladora, a ANATEL, no caso Winity-Telefonica[20]. No referido ato de concentração, a operação apresentava impactos concorrenciais que se relacionavam com objetivos regulatórios estabelecidos no contexto de uma política pública setorial implementada pela ANATEL, no âmbito de suas competências. À época, acompanhei o relator quanto à aplicação da jurisdição antitruste para o caso concreto, reafirmando o entendimento de que o CADE possuiria plena atribuição para analisar atos de concentração autorizados pelas agências reguladoras, tal como copiosamente reafirmado pela doutrina[21].

Examinado o mérito do caso, a aprovação se deu pelo fato desta autoridade não ter encontrado problemas concorrenciais, não por ter se declarado incompetente. A lei não retirou as agências reguladoras do âmbito de controle desempenhado pelo sistema de defesa da concorrência. De fato, se tivéssemos aqui um caso concreto onde se mostrasse que um cartel se associou a uma agência reguladora para obter ilicitamente uma resolução, eu não teria nenhuma dificuldade de condenar o cartel, condenar o agente público e declarar nula a resolução oriunda do conluio[22]. Claro, todavia, que esse não é o caso dos autos. Quando se fala em complementariedade de atuação entre o CADE e a agência reguladora, isso não quer dizer, nem de longe, que o CADE não deva se manifestar. Ao contrário, a jurisprudência deste Tribunal defende a manifestação conjunta. À agência reguladora, cabe a análise dos aspectos regulatórios específicos. Ao Cade, a análise da defesa da concorrência. Em alguns momentos, a manifestação do Cade pode servir como subsídio da decisão da agência reguladora. Em outras, pode ser que a agência reguladora leve ao Cade a sua demanda, como a ANP fez no caso da operação da Gaspetro-Compass, hipótese na qual a agência reguladora figurou como recorrente[23]. E há casos que as decisões serão tomadas em conjunto, cada qual na sua esfera de análise, como ocorreu na operação Winity-Telefonica[24] .

Muito recentemente, este Tribunal julgou um consórcio de terminais portuários[25], envolvendo uma discussão se a formação do consórcio teria sido lícita ou não. No caso em exame, havia um ato administrativo emitido por um órgão público, no caso, um Ministério, que era favorável ao consórcio. Embora este Tribunal tenha arquivado o caso por ter concordado com o mérito da avaliação, isso não impediu que esta autoridade reexaminasse o feito, tendo sido expressamente afastada a tese de isenção antitruste para esses tipos de atos[26]. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é a entidade especificamente encarregada de tutelar a concorrência, distinguindo-se das agências reguladoras em sentido estrito. Estas últimas são responsáveis pela supervisão econômica de segmentos específicos da economia, frequentemente caracterizados por um elevado grau de intervenção estatal e uma concorrência intrinsecamente limitada. Em contrapartida, o Cade exerce suas funções de maneira transversal e abrangente, promovendo a defesa da concorrência e da livre iniciativa em todo o espectro econômico[27]. Diante disso, embora entenda legalmente autorizada a atuação deste Conselho em setores econômicos regulados, vejo-me obrigado a alertar que deve haver uma autocontenção por parte deste Conselho nestes casos, devendo-se respeitar o papel de atuação da agência reguladora, que é uma entidade técnica com atribuições legais bem definidas.

Por tal razão, parece-me que seria temerário a este Conselho avançar em um exame concreto quanto ao teor da Resolução 6033/23 da ANTT, sem realizar qualquer tipo de consulta prévia à referida agência reguladora e sem que tivesse havido um amplo debate cooperativo interagências. Parece-me que resolução da 6033/23 da ANTT é densa, com metodologia própria e fundamentação técnica. Contudo, sem adentrar no mérito da resolução, parece-me que a sua implementação pode gerar um futuro problema concorrencial, a depender da forma como for efetivamente implementada. Por tal razão, julgo conveniente registrar alguns alertas, a título de advocacia da concorrência. O ponto central do meu alerta reside no seguinte: o regime de autorização não é compatível com um sistema de fechamento de mercado. Por tal razão, diante da opção legal pelo sistema aberto de competição, há que se ter uma especial cautela para não se limitar indevidamente o acesso de novos entrantes. Na concorrência, existem duas formas de se disputar o mercado: disputa-se dentro do mercado (mercado aberto), ou disputa-se pelo mercado (mercado fechado, disputado por meio de um sistema de licitação, concessão ou chamamento público). A lei pode optar por um ou outro modelo. Contudo, é incompatível com o sistema constitucional da livre concorrência a previsão de um mercado absolutamente fechado, no qual não exista nem disputa pelo mercado, nem dentro do mercado. A única exceção a essa regra são os monopólios legais.

Contudo, como não estamos diante de um monopólio legal, cabe ao legislador optar pelo respectivo sistema de disputa, elegendo um ou outro modelo. A disputa dentro do mercado é a que se tem como a padrão em um sistema de livre competição. Ou seja, é aquela em que qualquer competidor entra, qualquer competidor pode sair, e o agente econômico disputa o seu espaço no mercado pelos seus méritos. Destaco que, mesmo em um sistema aberto, é possível que a lei estabeleça alguns critérios considerados essenciais para a entrada no mercado. Por exemplo, embora o mercado de transporte urbano seja, hoje, aberto, é factível se exigir que os motoristas estejam devidamente habilitados a dirigir, ou que se imponha outros requisitos legais quanto aos meios de transporte admissíveis. Num sistema aberto, para o qual a lei exija autorização estatal, pode-se impor requisitos para a entrada. Obedecidos esses requisitos legais, os quais devem ter caráter objetivo e isonômico, a entrada e a saída do mercado são livres. Já na disputa pelo mercado o poder público limita a entrada, pois há outros objetivos setoriais que precisam ser atendidos. Trago um exemplo clássico: o setor de aeroportos. Nesse caso, o poder público pode limitar o número de concorrentes para priorizar outros critérios, como a segurança da aviação ou a necessidade de organização urbana do fluxo de passageiros. Olhemos os exemplos da cidade do Rio de Janeiro, no qual há três aeroportos em disputa: Santos Dumont, Galeão e Jacarepaguá.

São Paulo também possui alguns: Guarulhos, Congonhas, Viracopos e Campo de Marte, sem contar os inúmeros aeroportos interioranos. É um sistema onde há concorrência, onde há múltiplos agentes econômicos, mas no qual o número de participantes é legalmente limitado. Para que se compreenda a diferença, se os aeroportos funcionassem em um sistema de mercado aberto, enquanto houver espaço para construir, os agentes econômicos podem, teoricamente, construir mais aeroportos. Os aeroportos mais eficientes continuarão a funcionar e os menos eficientes irão à falência. Porém, há casos em que esse modelo mais aberto pode não ser desejável. O Poder Público pode entender que o sistema aberto não é o que melhor atende ao interesse público, e, por esse motivo, pode decidir criar uma limitação à disputa dentro do mercado, exigindo-se, por exemplo, contratos de concessão para o exercício da atividade. De fato, se o poder público deixasse que cada empresa abra um aeroporto onde bem entender, pode ser difícil organizar os passageiros, verificar a adequação à normas de segurança, implementar o controle de aduana, coordenar o controle aéreo, efetuar a vigilância sanitária, entre outras medidas que podem ser melhor desempenhadas de forma centralizada. Pode ser que esses diversos aeroportos não apresentem viabilidade econômica, sendo certo que o processo de falência dos diversos aeroportos pode colocar em risco a segurança dos passageiros.

Assim, há casos em que a limitação ao número de competidores é plenamente justificável. Mas o que acontece quando você limita o acesso dos competidores? Você retira a disputa no mercado e transforma em uma disputa pelo mercado. Ou seja, no lugar de deixar que as empresas entrem livremente, com a falência das menos eficientes, você limita o número de competidores, que passam a disputar periodicamente o acesso ao mercado por meio de um dos mecanismos clássicos de disputa pública, como a licitação, o chamamento público ou algum tipo de mecanismo similar, por meio do qual as empresas entrantes podem disputar o mercado com as empresas incumbentes, de uma forma isonômica. O que não pode ser feito é, sob a alegação de inviabilidade econômica, pretender-se fechar o mercado e se limitar de antemão a disputa aos atuais incumbentes, notadamente quando tal medida não esteja associada a um procedimento licitatório ou similar. Pior ainda quando os atuais incumbentes passam a explorar, com exclusividade, esses mercados, sem estarem sujeitos a qualquer regulação de preços. Capitalismo sem competição é simples exploração. O pior dos mundos é um serviço privado, exercido em monopólio ou oligópolio, sem regulação de preços, e com um mercado fechado pelo órgão regulador. O consumidor deixa de ser um cliente e vira o explorado, pois não há alternativa ao serviço e não há qualquer força de mercado para disciplinar os preços.

Note-se que quando é o poder público que exerce diretamente o regime de monopólio, existe uma série de travas e impedimentos que mitigam esses problemas. O serviço é regulado por Lei, há uma supervisão política pelo Ministro de Estado competente, o serviço é acompanhado pelo Ministério Público, pela CGU, pela Defensoria, pelo Poder Judiciário e por todo o sistema de controle jurídico, político e social, já existentes. Por outro lado, quando se permite que uma empresa privada, exercendo uma atividade econômica, seja livre para cobrar o quanto quiser, ao mesmo tempo em que se afasta todo e qualquer tipo de competição, junta-se no mesmo serviço o pior dos dois mundos. É aliar o pior do serviço público com o pior da atividade econômica privada. É economicamente perigoso impor-se uma restrição de oferta associada a um sistema de livre flutuação nos preços, notadamente quando se retira as forças competitivas (forças competitivas de Porter). Nesse caso, chega-se ao preço monopolista, um preço maior do que o preço de mercado, associado a uma oferta de serviço artificialmente mais baixa. Essa situação é bem conhecida da teoria econômica e demonstrada na figura abaixo: Como pode ser observado no gráfico acima, quando a oferta existente é menor do que o nível de equilíbrio de eficiência entre oferta e demanda, cria-se um “peso morto” da economia. Esse é o preço da ineficiência, jocosamente referida como “custo Brasil”.

A regulação, quando feita de forma equivocada, acaba premiando a ineficiência o que, ao fim, pode institucionalizar o chamado “peso morto” de um determinado mercado. Esse peso morto nada mais é do que um custo a ser arcado pela sociedade como um todo, criado pela ineficiência. Ele resulta, precisamente, do fato de a oferta e a demanda estarem em desequilíbrio. A má implementação de uma resolução apta a limitar a oferta em um mercado pode, ao me ver, gerar uma significativa deficiência, causada por uma alocação ineficiente dos recursos econômicos. Em um sistema de livre precificação, uma limitação artificial ao número de entrantes pode ter como consequência um serviço caro, com menor quantidade de oferta e qualidade inferior. Feito esse breve apanhado, afirmo, de forma clara, que o regime de autorização é incompatível com o modelo de mercado fechado. No caso concreto, tendo a Constituição estabelecido que o transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros se dá por meio de autorização, isso implica dizer que estamos tratando de um modelo de mercado aberto. Portanto, observados os critérios técnicos e isonômicos para a qualificação dos competidores, deve haver a plena abertura do setor a novos entrantes, de forma a se ampliar a concorrência dentro do mercado. Sobre o tema, registro a recente decisão da Suprema Corte, que decidiu neste mesmo sentido: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 13, INCISOS IV E V, ALÍNEA "E";

E 14, INCISO III, ALÍNEA "J", DA LEI 10.233, DE 5 DE JUNHO DE 2001, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELO ARTIGO 3º DA LEI 12.996, DE 18 DE JUNHO DE 2014. TRANSPORTE COLETIVO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. DISPOSIÇÕES QUESTIONADAS QUE ALTERAM, DE PERMISSÃO PARA AUTORIZAÇÃO, O REGIME DE OUTORGA DA PRESTAÇÃO REGULAR DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE TERRESTRE COLETIVO DE PASSAGEIROS DESVINCULADOS DA EXPLORAÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 37, CAPUT E INCISO XXI, E 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. O USO DA AUTORIZAÇÃO PARA A OUTORGA DE SERVIÇOS PÚBLICOS POSSUI PREVISÃO CONSTITUCIONAL, INCLUSIVE NO QUE DIZ RESPEITO A SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS (ARTIGO 21, INCISO XII, ALÍNEA "C", DA CONSTITUIÇÃO). EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO QUE NÃO SE EXIGE DA AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CABE AO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL ESTABELECER A FORMA DE DELEGAÇÃO DE DETERMINADOS SERVIÇOS PÚBLICOS, ADMITINDO-SE QUE A SUA EXPLORAÇÃO, QUANDO NÃO REALIZADA DIRETAMENTE, SEJA FEITA MEDIANTE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO. AÇÃO CONHECIDA E JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO, DEVENDO O PODER EXECUTIVO E A ANTT PROCEDEREM À EDIÇÃO DE NOVOS DIPLOMAS, EM ATENÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DA LEI 14.298/2022. 1.

A assimetria regulatória estabelecida no artigo 21, XII, e, da Constituição Federal assegurou a possibilidade de se outorgar a prestação de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (TRIIP) por autorização de serviço público, máxime em razão da inexistência de restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada de concorrentes no setor; da descentralização à agência reguladora de poderes para assegurar a observância de aspectos qualitativos inerentes à adequada prestação do serviço; e de a abertura do mercado para novos entrantes contribuir para a universalização do serviço e demais benefícios à população usuária. 2. A escolha estratégica pela descentralização operacional do setor, que se insere na esfera democraticamente reservada à deliberação política, porquanto concomitante à centralização normativa, confere maior normatividade ao comando constitucional contido no caput do artigo 174 da Constituição Federal, bem como aos princípios constitucionais que orientam à atuação da Administração Pública e a Ordem Econômica (BINENBOJM, Gustavo. Assimetria regulatória no setor de transporte coletivo de passageiros. In O Direito Administrativo na Atualidade. Org . WALD, Arnold et al São Paulo: Malheiros, 2017. p. 510). 3.

As finalidades precípuas de concretização dos princípios da isonomia, da moralidade e de obtenção da proposta mais vantajosa são perseguidas pela ampla concorrência na execução do serviço público, via competição no mercado, porquanto inexistentes restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada, hipótese em que a competição para o mercado (competition for the market), via licitação, criaria uma exclusividade ineficiente e ilegítima, ao restringir o acesso dos possíveis interessados. 4. A previsão constitucional de prestação do TRIIP por meio de autorização (Art. 21, XI, “e”) afasta a incidência do artigo 175 da Constituição Federal, que impõe prévio procedimento licitatório especificamente às modalidades de outorga que pressupõem a excludência em razão da contratação pela Administração com determinado particular . 5. A descentralização normativa à Agência Nacional de Transportes Terrestres de poderes para assegurar a observância de aspectos qualitativos promove a eficiência, adequação e atualidade da prestação do serviço autorizado, ao se estabelecer requisitos técnicos e de regularidade para a habilitação dos interessados, assim como a uniformidade das condições de contratação ditadas pelo Poder Público, necessariamente homogêneas e previamente divulgadas. 6.

O compromisso regulatório celebrado entre setor público e as empresas prestadores do serviço, que corresponde às amarras a que se cingem as partes, não se esgota nos termos de edital do poder concedente, a que se somam a expertise e a acuidade da regulação setorial e concorrencial, em atuação coordenada em prol da segurança jurídica, economicidade dos investimentos e defesa dos usuários (COUTINHO, Diogo R. Direito e Economia Política na Regulação de Serviços Públicos . Saraiva: São Paulo, 2014. p. 91). 7. A abertura do setor de transporte rodoviário interestadual e internacional a novos entrantes amplia a concorrência em um serviço inegavelmente essencial, cuja relevância para os usuários e para o desenvolvimento nacional torna ainda mais expressivas as externalidades advindas da livre concorrência, como o incremento tecnológico, o aumento da qualidade e a redução dos custos. 8. Ex positis, o artigo 3º da Lei n. 12.996/2014, ao outorgar o serviço público de transporte rodoviário coletivo internacional e interestadual de passageiros por meio de autorização, insere-se no espaço de deliberação política delineado no artigo 21, XII, e , da Constituição, de modo que, observados os valores constitucionalmente tutelados, em especial os princípios que orientam a Administração Pública e a ordem econômica, não se reveste de inconstitucionalidade . 9.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado improcedente o pedido, devendo o Poder Executivo e a ANTT ajustarem-se às exigências do Tribunal de Contas da União e às novas disposições trazidas pela Lei 14.298/2022. (STF, ADI 5549, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 29/03/2023, Publicação: 01/06/2023) Compreendendo que estamos diante de um sistema de mercado aberto, mas sujeito à autorização estatal, entendo ser legalmente possível exigir-se a viabilidade econômica dos eventuais competidores, desde que seja um requisito isonômico aplicável a todos os atores do mercado. É justificável esse tipo de exigência para se evitar que uma empresa aventureira gere danos a passageiros, e mesmo a terceiros, sem que tenha condições de arcar com os prejuízos eventualmente decorrentes de uma possível falha do serviço. Contudo, em um sistema de autorização, não me parece legítimo que se pretenda limitar a entrada de novos competidores com base em critérios de viabilidade econômica da linha de transporte a ser disputada, ou com base no desempenho econômico dos atuais incumbentes. O sistema constitucional de transporte de passageiros foi definido como um sistema de mercado aberto, e não há espaço de discricionariedade técnica para se limitar o número de competidores.

Se os atuais incumbentes são economicamente ineficientes, e não conseguem disputar o mercado com os entrantes, isso não pode ser uma justificativa para se criar barreiras de entrada artificiais. Em caso contrário, estará se premiando o competidor mais ineficiente, o que contraria o dever desta autoridade de proteger o bem-estar do consumidor e de buscar a maior eficiência econômica. Como bem afirmado pelo STF, não existem, no caso concreto, restrições à oferta que justifiquem a oposição de barreiras à entrada de concorrentes no setor. Feitos os alertas, e estabelecida a premissa que o modelo constitucional e legalmente escolhido para o sistema de transporte de passageiros é o modelo aberto, e deixando-se claro que tal modelo é incompatível com limitações ao número de competidores, encaminho-me para os endereçamentos finais. Entendo o sistema TRIIP, de transporte terrestre de passageiros, como um problema complexo e histórico. Ao longo dos anos, diversos órgãos já se manifestaram sobre esse tema: STF, TCU, Legislativo, ANTT, AGU, entre outros. E vários desses órgãos já deram orientações ou comandos, os quais já se encontram em andamento. Destaco dentre essas mudanças uma alteração legal, introduzida pela Lei nº 12.996, de 2014, e a recente decisão do STF na ADI 5549. Então, dentro dessa perspectiva, compreendo a razoabilidade de um regime de transição, com uma gradual abertura do mercado.

Parece-me que a ANTT, dentro das suas atribuições legais, está tentando conviver com esses dois mundos e equilibrar uma equação que, reconheça-se, é difícil de ser equalizada. Embora verifique que o sistema atual não é o ideal, devo igualmente reconhecer que deve se permitir o tempo razoável para que os órgãos competentes promovam a gradual abertura do mercado. Não tenho dúvidas de onde se deve chegar: o modelo normativo adotado pelo legislador foi o modelo de um mercado aberto, sendo incompatível com tal regime a pretensão de se limitar quantitativamente o número de concorrentes. Contudo, admito a discricionariedade da agência para estabelecer os passos que devem ser dados para se atingir esse objetivo, considerando todos os demais valores em jogo, os quais são igualmente relevantes. Por outro lado, destaco o surgimento, cada vez com maior frequência, de empresas disruptivas como a Buser, Uber e Ifood, entre tantas outras, que diariamente introduzem modelos de negócio inovadores, disruptivos e que ampliam o crescimento econômico. Diante deste novo mundo, não podemos condenar os passageiros de ônibus a um vetusto modelo de capitanias hereditárias, privando-os de ter acesso a modelos de negócio inovadores, com mais oferta, maior qualidade e menor preço.

Assim, entendo que deva se ter especial atenção para se permitir a entrada de novos desafiantes e se admitir que os mercados em questão possam ser contestados por empresas que sejam mais eficientes do que as atuais incumbentes, quando for este o caso. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pelo não conhecimento e indeferimento da presente consulta em relação aos efeitos especificamente previstos no art. 8º da Resolução 12/2015. A uma, porque, para se atingir tal fim, a análise exigiria a consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na consulta, o que esbarra no inciso III do art. 4º da Resolução CADE nº 12, de 2015. Em segundo lugar, porque, por força da mesma resolução, a consulta não pode gerar efeitos vinculantes para quem não foi parte consulente. Por essas razões, nesse ponto, acompanho o relator. Também acompanho o relator na necessidade de o Tribunal do CADE apresentar o seu entendimento sobre o caso a título de advocacia da concorrência. Nesse particular, aplaudo e acompanho a iniciativa do relator que traz, em seu voto, importantes considerações para o entendimento do caso e para a compreensão da posição deste Conselho. Contudo, não acompanho o relator em sua proposta de tratar as considerações relativas à advocacia da concorrência como mero obiter dictum. Entendo que a advocacia da concorrência deva representar a posição do plenário do Tribunal e, portanto, serem deliberadas de forma colegiada, integrando a ratio decidendi.

Ao se tratar tais considerações como simples argumentos de passagem, elas passam a esposar apenas a visão o relator, não a visão do colegiado, e não geram a desejada uniformização de entendimentos. Entendo, por fim, que cabe ao Tribunal responder a consultas em sede de advocacia da concorrência, quando feitas em caráter de revisão de orientações anteriormente emitidas por órgãos e setores desta autoridade e sobre as quais exista dúvida fundada. Entendo, ainda, ser um dever legal deste Colegiado afastar as dúvidas quanto à interpretação do Direito da Concorrência, na forma do inciso XIV do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011. Por oportuno, parece-me que a via adequada para se levar esses temas ao Tribunal seria realmente a da consulta, na forma do §4º do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência, diante da ausência de outra via processualmente admissível para tal fim. Consigno, em conclusão, que, em se tratando de orientação não vinculante, entendo que não deva se aplicar a essas consultas os efeitos do art. 8º da Resolução CADE nº 12, de 2015, uma vez que a advocacia da concorrência é instrumento típico de soft law. Proponho, por fim, que o julgado deste Tribunal seja encaminhado à consideração da ANTT, pelas vias de praxe, para os efeitos de advocacia da concorrência. É como voto GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] As ações de advocacia da concorrência estão previstas no art.

19 da Lei 12.529/2011 e envolvem a análise e proposição de políticas públicas com o objetivo de se identificar a existência ou a criação de barreiras e entraves desnecessários à concorrência pelo Estado. [2] Metodologias de Avaliação das Ações de Advocacia da Concorrência. Departamento de Estudos Econômicos – DEE/CADE. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_004-Avocacia-da-Concorrencia.pdf [3] Cartilha de Advocacia da Concorrência – SEAE/SEPEC/ME. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-e-manuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf [4] Mais além, cumpre destacar a Lei nº 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica - LLE), que apresenta pontos em comum com a defesa da concorrência, especialmente o art. 4º, que introduz no direito administrativo o conceito de “abuso do poder regulatório” ; e no art. 5º, que torna obrigatória, para todos os órgãos da administração pública federal, a realização da Análise de Impacto Regulatório (AIR) antes da edição e alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados. [5] Nota Técnica nº 6 - Advocacy nº 08700.005094/2022-41. [6] Nota Técnica nº 28 - Advocacy nº 08700.004111/2020-61. [7] Nota Técnica nº 26 - Advocacy nº 08027.000900/2022-84. [8] Nota Técnica nº 13 - Advocacy nº 08027.000091/2022-19.

[9] Nota Técnica nº 18 - Advocacy nº 08700.001734/2020-82. [10] Inciso XIII do art. 13 da lei nº 12.529/11, sobre a competência da SG: “orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei”. [11] Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: [...] XX - expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis. [12] DE PLÁCIDO, E. Silva; SLAIBI FILHO, Nagib; CARVALHO, Gláucia. Vocabulário jurídico. Forense, 2002. [13] §2º do art. 9º da Lei 12.529, de 2011. [14] A AC tem caráter de soft law e se baseia no convencimento, em lugar da coerção. Embora independentes, as ações de AC são complementares ao enforcement da legislação antitruste, como nos casos em que a autoridade de defesa da concorrência atua como amicus curiae em processos judiciais. Em: “Metodologias de Avaliação das Ações de Advocacia da Concorrência”. Departamento de Estudos Econômicos – DEE/CADE. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_004-Avocacia-da-Concorrencia.pdf [15] Art. 9º [...] § 4o O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos.

§ 5o O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4o deste artigo. [16] Consulta n° 08700.010488/2014-01. Consulente: International Finance Corporation. Advogados: Hector Gomez Ang e Taciana Fonseca Marques. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Consulta nº 08700.003594/2019-43. Consulente: Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG Advogados: João Dácio Rolim, Fábio Diniz Appendino, Maria João Carreiro Pereira Rolim e Felipe Renault Coelho da Silva Pereira. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado. [17] “Metodologias de Avaliação das Ações de Advocacia da Concorrência”. Departamento de Estudos Econômicos – DEE/CADE. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_004-Avocacia-da-Concorrencia.pdf . Pg. 9. [18] Em especial, ”quando identifica espaços concorrenciais abertos expressamente pela lei e pela regulamentação [...] o CADE tem exercido reiterada e plenamente sua competência de adjudicação no âmbito concorrencial, impondo sanções contra práticas restritivas e condicionamentos a operações de concentração. Nessas situações, o CADE assume clara liderança em relação aos órgãos reguladores.” Cf. PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; PRADO FILHO, José Inacio Ferraz de Almeida. Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE. Revista Direito GV, v. 12, p. 13-48, 2016.

[19] Inclusive é totalmente factível a intervenção estatal, ainda que não intencional, que afeta a concorrência, tais como a concessão de incentivos e benefícios a setores econômicos específicos, que beneficiam grupos de interesse privados em detrimento do interesse geral, em especial os interesses dos consumidores. E aqui destaco alguns exemplos a título ilustrativo: barreiras à importação para a proteção de determinados setores econômicos; concessão de licenças para o exercício de certas profissões ou para a prestação de alguns serviços públicos etc. Não raramente, essas intervenções levam à criação de barreiras à entrada e afetam os mercados. [20] Ato de Concentração n° 08700.008322/2022-35. [21] Cf. SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 138-140. [22] Para outros exemplos, em especial referente à cobrança do THC2 e sua relação com a ANTAQ, cf. “A difícil relação entre concorrência, regulação e controle na controvérsia em torno da THC2” Em: Revista Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 23, n. 270, p. 71-92, ago. 2023. [23] AC nº 08700.004540/2021-10. [24] AC nº 08700.008322/2022-35 [25] Inquérito Administrativo 08700.003471/2019-11 Representante: CADE Ex Officio Representadas: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A; Petrobras Distribuidora S/A (atual Vibra Energia S/A); Raízen Combustíveis S/A Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido [26] Inquérito Administrativo 08700.003471/2019-11.

[27] RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A Regulação da Concorrência in GUERRA, Sérgio (org) Regulação no Brasil: uma visão multidisciplinar, FGV Editora, 2014, cap. 6.