Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83

SEI/CADE - 1365296 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuraão de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) - Ex officio RepresentadAS: Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. ("Digesto") e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. ("Jusbrasil") Advogadas: Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Marcela Mattiuzzo e Anna Binotto Massaro. Relator: Victor Oliveira Fernandes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA Ementa: APAC. ATO DE CONCENTRAÇÃ. AQUISIÇÃO DA TOTALIDADE DAS AÇÕES DA DIGESTO PELA JUSBRASIL. GUN JUMPING. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 4º, §1º E §2º, DA RESOLUÇÃO CADE Nº 33/2022. CONTROLE COMPARTILHADO. DIREITOS DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO ART. 4º, §2º. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA COM PRECEDENTES DA SG E DO TRIBUNAL. AFASTAMENTO DA MULTA. ARTIGO 23 DA LINDB. ARTIGO 22 DA rESOLUÇÃO CADE 24/2019. NECESSIDADE DE REFORMULAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO. A interpretação ampliativa do art. 4º, §2º, conferida pela Superintendência-Geral para o conhecimento do Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05, a qual afasta a análise de controle comum e considera automaticamente parte do grupo econômico a empresa na qual o fundo de investimento detenha participação igual ou superior a 20%, não encontra similitude em casos anteriores decidida pelo CADE.

A jurisprudência do CADE tem adotado três abordagens principais para a identificação de controle compartilhado: (i) verificação concreta do exercício do poder de controle; (ii) análise dos direitos dos minoritários previstos nos instrumentos societários (Estatuto ou Acordo de Acionistas); e (iii) inferência do controle a partir da mera detenção de 20% ou mais de participação acionária. A análise dos acordos de acionistas da Digesto e da Jusbrasil revela a existência de direitos especiais atribuídos aos acionistas minoritários que ultrapassam a mera proteção do investimento e configuram situação de controle compartilhado, nos termos do art. 4º, §1º, da Resolução CADE nº 33/2022. Diante da controvérsia razoável acerca dos critérios de notificação do ato de concentração, afasta-se excepcionalmente a aplicação da multa prevista no art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, com base no art. 23 da LINDB e no art. 22 da Resolução CADE 24/2019. Passados mais de 10 anos da Resolução CADE nº 02/2012, é necessário que o CADE reconsidere os requisitos de notificação obrigatória de atos de concentração, notadamente diante da emergência de novas e complexas estruturas societárias com participações acionárias dispersas e pulverizadas.

*Versão do voto em PDF encontra-se disponível no SEI 1365416* Voto SUMÁRIO EXECUTIVO O caso em análise trata de um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) instaurado pela Superintendência-Geral do CADE para investigar suposta prática de gun jumping na operação de aquisição da totalidade das ações da empresa Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. (“Digesto”) pela Goshme Soluções Para A Internet Ltda. (“Jusbrasil”). As Representadas defenderam que a operação não seria de notificação obrigatória, uma vez que os grupos econômicos envolvidos não atingiriam os critérios de faturamento previstos no art. 88, II da Lei nº 12.529/2011. Em síntese, argumentaram que (i) o Jusbrasil figurava como controlador de seu próprio grupo econômico ("Grupo Jusbrasil"), não integrando o grupo do seu acionista minoritário Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]; e que (ii) a Digesto também não poderia ser considerada como parte do grupo econômico do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], por existir Acordo de Acionistas regulando o exercício do poder de controle pelos demais acionistas. A Superintendência-Geral, por sua vez, entendeu que a operação seria de notificação obrigatória, não pela aplicação do art. 4º, § 1º da Resolução nº 33/2022, mas sim em razão da incidência do art. 4º, § 2º, uma vez que existiam fundos de investimento nas estruturas societárias das empresas envolvidas na operação.

Diante da divergência interpretativa, o voto busca inicialmente revisitar os entendimentos deste Conselho em matéria de configuração de grupos econômicos envolvendo fundos de investimento. A partir desse balanço da jurisprudência, são examinadas as particularidades do caso em tela. Após análise aprofundada dos precedentes, conclui-se que a interpretação adotada pela SG ao fundamentar o conhecimento no Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05 revelou-se inédita ao descartar a necessidade de verificação de controle comum pelo simples fato de, nas empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico, haver fundo de investimento como acionista que detém 20% da participação acionária. Em seguida, o voto se debruça sobre a intrincada questão de como o CADE tem colmatado o conceito de "controle comum, interno ou externo" para fins de configuração de grupos econômicos na etapa de notificação de atos de concentração nos termos do art. 4º, §1º da Resolução nº 33/2022. Nesse ponto, identifica-se alguma oscilação da jurisprudência entre a adoção de critérios mais amplos, como "influência relevante" e a tentativa de alinhamento com o conceito técnico societário de poder de controle. A partir de revisão sistemática das decisões mais relevantes da Superintendência-Geral e do Tribunal do CADE sobre o tema, o voto identifica essas decisões oscilam em três abordagens metodológicas: (i) verificação concreta do funcionamento dos órgãos deliberativos;

(ii) presunção de controle a partir de direitos atribuídos a minoritários em acordo de acionistas; e (iii) presunção de controle a partir da mera detenção de participação de 20%. Aplicando ao caso concreto os entendimentos jurisprudenciais atinentes à abordagem (ii), o voto conclui que os direitos atribuídos aos fundos de investimento minoritários nos acordos de acionistas da Digesto e do Jusbrasil - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] - seriam suficientes para configurar controle compartilhado sobre tais sociedades, nos termos do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022. Dessa forma, conclui-se que a Digesto integraria o grupo econômico do Grupo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], controlador do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], ao passo que o Jusbrasil faria parte do grupo econômico do [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], controlador do Fundo[ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Nada obstante se tenha concluído pela existência de infração concorrencial de gun jumping porquanto a operação deve ser conhecida pela incidência do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022, o voto pondera que não seria razoável ou proporcional aplicar sanção pecuniária às Representadas no caso concreto. Isso porque a SG decidiu pelo conhecimento da operação no Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05 com base no 4º, §2º da Resolução nº 33/2022, em interpretação que não poderia ser antecipada pelas Representadas a partir dos precedentes estabelecidos no momento da consumação da operação.

Ressalta-se que, segundo os ditames do art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), decisões administrativas que estabeleçam interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou condicionamento de direito, devem prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente, e sem prejuízo aos interesses gerais. Além disso, o próprio art. 22 da Resolução 24/2019 do CADE, que disciplina o procedimento de APAC, permite o afastamento dos critérios de dosimetria de multa nela estabelecidos em casos excepcionais e devidamente justificados. Por todo o exposto, o voto conhece da infração de gun jumping praticada pelas Representadas, mas deixa de aplicar, excepcionalmente, a multa prevista no art. 88, §3º da Lei nº 12.529/2011, diante da controvérsia razoável acerca dos critérios de notificação do ato de concentração no caso concreto. Ao final, o voto consigna a necessidade de que, passados mais de 10 anos da Resolução 02/2012 (atual Resolução 33/2022), o CADE reconsidere os atuais requisitos de notificação obrigatória de atos de concentração, notadamente diante da emergência de novas e complexas estruturas societárias com participações acionárias dispersas e pulverizadas. Tal reforma demandaria a promoção de amplo diálogo com a comunidade antitruste, com transparência e participação da sociedade civil e do meio empresarial. 1.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”) por meio do Despacho SG nº 364/2023 (SEI 1207770), tem como objetivo investigar a ocorrência de gun jumping em operação realizada pelas empresas Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. ("Digesto") e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. ("Jusbrasil"), em conjunto denominadas “Representadas”. A operação foi identificada pela SG/Cade a partir de denúncia encaminhada no dia 23.01.2023 (SEI 1179868) a respeito de possível irregularidade em operação envolvendo as Representadas. Com a finalidade de apurar o fato denunciado, foram encaminhados, inicialmente, em 23/01/2023, os Ofícios 830/2023 SEI (1180006) e 831/2023 SEI (1180019) para a Digesto e para o Jusbrasil, respectivamente. Como era de conhecimento via precedentes que a Digesto integrava o grupo econômico do Grupo BTG Pactual, após o envio dos Ofícios 830/2021 e 831/2021, foi encaminhado também o Ofício 866/2023 (SEI 1180486) para o BTG Pactual no dia 24/01/2023. Além disso, foi encaminhado o Ofício 885/2023 (SEI 1180549) novamente para o Jusbrasil, com atualização do e-mail destinatário. O BTG Pactual respondeu ao Ofício 866/2023 em 08.02.2023 (SEI 1187621, de acesso restrito).

Na oportunidade, o BTG Pactual confirmou a ocorrência da operação de alienação da totalidade das ações da Digesto para a compradora (Jusbrasil) na data de 28/10/2021, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (“Contrato”). Informou, ainda, que a operação não havia sido notificada ao CADE em razão do entendimento das partes de que os grupos econômicos envolvidos estariam abaixo do limite de faturamento estabelecido no estabelecido no art. 88, inciso II da Lei 12.529/11, c/c Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/2012: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Já o Jusbrasil, em conjunto com a Digesto, apresentou resposta aos Ofícios 830/2023 e 831/2023 no dia 27/02/2023 (SEI 1195827 no processo público, e do SEI 1195618 no processo de acesso restrito). As partes reiteraram o entendimento de que a Operação não foi notificada ao CADE porque os grupos econômicos envolvidos não satisfaziam os critérios de faturamento estabelecidos pelo art. 88 da Lei n° 12.529/2011. Partindo de interpretação do artigo 4º da Resolução Cade n° 2/2012, vigente à época da assinatura do Contrato, as representadas defendem que o Jusbrasil figurava como controlador de seu próprio grupo econômico ("Grupo Jusbrasil"), informando que, nessa estrutura societária, o mesmo auferiu faturamento inferior a R$ 75 milhões em 2020. (SEI 1195827).

Conforme as Representadas, o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] não controlava o Jusbrasil na data de assinatura do Contrato, de forma que, nos termos do art. 4º da Resolução Cade n° 2/2012, vigente à época, o Jusbrasil não deveria ser considerado como parte do grupo econômico do Fundo [ACESSO RESTRITO] (porque não estava sob "controle comum" do fundo e/ou de seus respectivos controladores). (SEI 1195618, p. 6, Acesso Restrito) Na mesma linha, sustentam que ainda que se considerasse que o Jusbrasil integrava o grupo econômico do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] no momento da Operação, ainda assim, o critério de faturamento do art. 88 da Lei n° 12.529/2011 não teria sido satisfeito porque o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] foi constituído em 2021, não tendo registrado faturamento em 2020. (SEI 1195618, p. 6, Acesso Restrito). No mesmo dia da resposta aos Ofícios 830/2023 e 831/2023, o Jusbrasil notificou a operação de aquisição da Digesto por meio do Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05 (AC 1465/2023" - Goshme Soluções Para A Internet Ltda. e Digesto Pesquisa e Banco de Dados Ltda.). A operação notificada consistia na aquisição da totalidade das ações de emissão da Digesto pelo Jusbrasil, nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (“Contrato”), celebrado em 28 de outubro de 2021 (a “Operação”) (SEI 1195619 – [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]).

Diante das respostas apresentadas pelas Representadas, a SG/CADE proferiu o Despacho SG Nº 364/2023 (SEI 1207770) determinando a instauração do presente APAC no dia 21/03/2023. Em 29.12.2023, a SG/Cade exarou a Nota Técnica Nº 37/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 1324386), concluindo ser a operação realizada entre a Digesto e o Jusbrasil de notificação obrigatória, tendo configurado, portanto a chamada prática de gun jumping, hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011". O APAC foi então encaminhado ao Tribunal Administrativo deste Conselho, nos termos do inciso I do artigo 4º c/c inciso II e parágrafo único do artigo 7º da Resolução Cade nº 24/2019. Em 04.01.2024, este APAC foi distribuído à minha relatoria pelo sorteio realizado na 300ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1330259), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 05.01.2024 (SEI 1330408). Em 13.03.2024, este APAC foi incluído na pauta da 226ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme Certidão (SEI 1360639), a ser realizada em 20.03.2024. 2. MÉRITO Os atos de concentração devem ser obrigatoriamente notificados ao CADE quando presentes dois requisitos: (i) o enquadramento da natureza da operação nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011;

e (ii) o alcance dos valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país dispostos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Quanto à natureza da operação, o art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência indica que se enquadram como atos de concentração notificáveis ao CADE aqueles em que: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Como já mencionado, a operação analisada consiste na aquisição da totalidade das ações de emissão da Digesto pelo Jusbrasil, nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (“Contrato”), [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], portanto enquadrada na espécie de ato de concentração do inciso II do art. 90 da Lei 12.529/11, sendo uma "aquisição direta de controle de empresa por compra de ações". Já em relação ao critério de faturamento, o art.

88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, estipula que os atos de concentração econômica precisam ser apresentados ao CADE quando, de forma cumulativa, um dos grupos envolvidos na transação tenha um faturamento bruto no Brasil de pelo menos R$ 750 milhões (setecentos e cinquenta milhões de reais) no ano anterior à operação, e o outro grupo tenha registrado um faturamento de ao menos R$ 75 milhões (setenta e cinco milhões de reais) no mesmo período. Para o cálculo dos faturamentos, a Resolução nº 33/2022, que disciplina a notificação de atos de concentração, prevê a composição de grupos econômicos em dois cenários distintos: sem a presença de fundos de investimento (§1º) ou com a presença de fundos de investimento (§2º), nos seguintes termos: Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. No caso em tela, como já mencionado, as Representadas defendem que não haveria que se falar em formação de grupos econômicos, nem do lado da Jusbrasil, nem do lado da Digesto, por não existir em relação a nenhuma dessas empresas situações de controle comum a atrair a incidência do art. 4º, § 1º, da Resolução nº 33/2022. 3. GRUPOS ECONÔMICOS ENVOLVENDO FUNDOS DE INVESTIMENTO: CALIBRANDO A INCIDÊNCIA DO ART. 4º, §2º, DA RESOLUÇÃO Nº 33/2022 Frente à Resolução nº 33/2022, as Representadas argumentaram pelo não conhecimento da operação defendendo que as empresas envolvidas na operação não estariam sobre controle comum de outros grupos econômicos nos termos do art. 4º, § 1º, inciso I, de modo que não seriam atingidos os critérios de faturamento. Para que fique clara a discussão aqui travada, é imprescindível detalhar a composição societária das empresas envolvidas na operação. A empresa “compradora” da operação é a Jusbrasil. Como informado nos autos, as empresas integrantes do Grupo Jusbrasil, na data de assinatura do Contrato, eram:

[ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] O maior acionista do Jusbrasil, no momento da Operação, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. O Grupo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] auferiu, no Brasil, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12). A empresa-alvo da operação é a Digesto. No momento da assinatura do Contrato,[ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], e por determinadas pessoas físicas (em conjunto, os “Vendedores”). O Grupo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] auferiu, no Brasil, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12). Segue abaixo a estrutura societária das empresas afetadas antes e depois da Operação: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] A Superintendência Geral, por sua vez, ao realizar a análise de conhecimento da operação no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05 concluiu que a operação deveria ser conhecida, não pela incidência da controvertida interpretação do art. 4º, § 1º, inciso I da Resolução nº 33/2022, mas sim em razão da incidência do art. 4º, § 2º desse ato normativo.

Sobre esse ponto, é válida a transcrição dos fundamentos do Parecer nº 112/2023/CGAA5/SGA1/SG ao explicitar a incidência do art. 4º, § 2º da Resolução nº 33/2022 ao caso concreto: 30. De antemão, registra-se que, em relação à questão de configuração de grupo referente a fundos de investimentos (para fins de cálculo de faturamento dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011), aplicam-se as regras estabelecidas no §2º do art. 4º da Resolução 33/22, in verbis: (...) 31. Antes de aclarar os comandos do §2º do art. 4º da Resolução 33/22, cabe observar que a argumentação pelo não conhecimento da Operação trazida pelas Requerentes se amparou nos ditames do §1º do art.4º, o qual não se aplica a fundos de investimento, mas sim a empresas. Logo, o §1º do art. 4º da Resolução 33/22 não se aplica ao Fundo [ACESSO RESTRITO] tampouco ao Fundo [ACESSO RESTRITO] 32. Esclarecido esse ponto crucial, passa-se à explanação do §2º do art. 4º da Resolução 33/22. 33. O §2º do art. 4º da Resolução 33/22 estabelece que, no caso dos fundos de investimento, para configuração dos respectivos grupos econômicos para fins de cálculo do faturamento de que trata o artigo, devem ser consideradas três figuras: a) O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas (inciso I);

b) As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação (inciso II); e c) As empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante (inciso II). 34. As regras do §2º do art. 4º são objetivas, literais e não devem deixar dúvidas. 35. A primeira hipótese, do inciso I, é uma hipótese "para cima". Estabelece que qualquer cotista que detenha 50% ou mais das cotas do fundo deve ter todas as empresas e fundos que se inserirem nos ditames dos parágrafos 1º e 2º do art. 4º considerados como parte do grupo do fundo em questão. Neste caso, além do próprio fundo, farão parte de seu grupo todas as empresas e fundos desse cotista (que preencherem as regras dos parágrafos 1º e 2º do art. 4º). 36. A segunda hipótese, a primeira do inciso II, é uma hipótese "para baixo". Ela é clara: todas as empresas controladas pelo fundo devem ser consideradas como parte de seu grupo, independentemente do nível de participação societária do fundo, mesmo que abaixo de 20%. 37. A terceira hipótese, a segunda do inciso II, também é uma hipótese "para baixo". E ela também é clara: todas as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante devem ser consideradas como parte de seu grupo, independentemente de qualquer avaliação sobre se o fundo mantém sobre elas qualquer tipo de controle.

É um critério puramente matemático, objetivo, independente de quaisquer conjecturas concernentes a controle. 38. Diante de todo o exposto, cabe agora responder as perguntas do parágrafo 28, aqui repisadas: a) A Digesto fazia parte do grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO] no momento da Operação? b) A Jusbrasil fazia parte do grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO] no momento da Operação? 39. A resposta para ambas as perguntas é "sim". 40. No que tange à Digesto, sendo ela uma empresa na qual o Fundo [ACESSO RESTRITO] detinha participação igual ou superior a 20%, ela deve ser automaticamente considerada parte do Fundo [ACESSO RESTRITO] , independentemente de quaisquer considerações acerca do controle do Fundo [ACESSO RESTRITO] na Digesto, pois a regra é puramente objetiva. A Digesto, assim, integrava o Grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO] no sentido "para baixo", constatação esta totalmente em linha com a segunda hipótese do inciso II do art. 4º da Resolução 33/22. 41. No sentido "para cima", como informado pelas Partes, o [ACESSO RESTRITO] detinha indiretamente, como informado pelas Partes, mais de [ACESSO RESTRITO] das cotas do Fundo [ACESSO RESTRITO] , devendo, por conseguinte, ser considerado parte do grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO], constatação esta totalmente em linha com a regra do inciso I do art. 4º da Resolução 33/22. 42.

No que tange à Jusbrasil, sendo ela uma empresa na qual o Fundo[ACESSO RESTRITO] detinha participação de [ACESSO RESTRITO], ela deve ser automaticamente considerada parte do Fundo [ACESSO RESTRITO] independentemente de quaisquer considerações acerca do controle do Fundo [ACESSO RESTRITO] na Jusbrasil, pois a regra é puramente objetiva. A Jusbrasil, assim, integrava o Grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO]no sentido "para baixo", constatação esta totalmente em linha com a segunda hipótese do inciso II do art. 4º da Resolução 33/22. 43. No sentido "para cima", como informado pelas Partes, o [ACESSO RESTRITO] detinha indiretamente, como informado pelas Partes, mais de [ACESSO RESTRITO] das cotas do Fundo [ACESSO RESTRITO], devendo, por conseguinte, ser considerado parte do grupo do Fundo [ACESSO RESTRITO], constatação esta totalmente em linha com a regra do inciso I do art. 4º da Resolução 33/22. 44. Deste modo, esclarecido que: (i) o Grupo [ACESSO RESTRITO] e o Grupo [ACESSO RESTRITO] faziam parte, respectivamente, dos grupos do Fundo [ACESSO RESTRITO] e do Fundo [ACESSO RESTRITO], no sentido "para cima" (art. 4º, inciso I, da Resolução 33/22);; (ii) Digesto e Jusbrasil também faziam parte, respectivamente, dos grupos do Fundo [ACESSO RESTRITO] e do Fundo[ACESSO RESTRITO], no sentido "para baixo" (art. 4º, primeira hipótese do inciso II, da Resolução 33/22);

(iii) e que ambos os Grupos [ACESSO RESTRITO] e [ACESSO RESTRITO] alcançaram em 2020 faturamento acima de R$ 750, a única conclusão possível a esta SG é que a Operação era de notificação obrigatória e deve ser conhecida. 45. Em resumo, Jusbrasil e Digesto foram as partes diretamente envolvidas na operação e faziam parte dos grupos econômicos dos fundos [ACESSO RESTRITO] e [ACESSO RESTRITO], envolvidos na operação por meio de suas participações na Digesto e na Jusbrasil, respectivamente. A divergência de interpretações entre a Superintendência-Geral (SG) e as Representadas no que tange ao dispositivo específico da Resolução nº 33/2022 suscita uma preocupação pode transcender ao caso concreto. Considerando a relativa escassez de precedentes em que este Tribunal se pronunciou sobre as regras de configuração de grupos econômicos aplicáveis a fundos de investimento, é plausível cogitar que a divergência hermenêutica apontada pode eventualmente sinalizar falta de uniformidade de entendimentos por parte da comunidade antitruste acerca do âmbito de incidência do art. 4º, § 2º, da referida Resolução. A própria redação do art. 4º da Resolução 33/2022 é passível de interpretações ambíguas. Da leitura do dispositivo, pode-se questionar:

basta existir um fundo de investimento em qualquer parte do organograma societário das empresas envolvidas na operação em múltiplos níveis para que as regras de participação societária previstas no §2º sejam aplicáveis para fins de definição de grupo econômico ou as regras desse §2º só se aplicam, de forma primária, quando o fundo de investimento for parte diretamente envolvida na operação (como comprador, sociedade-alvo ou vendedor)? Transcreve-se novamente a redação do dispositivo: Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas;

e II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Os §§1º e 2º do artigo 4º estabelecem critérios distintos para a identificação de grupos econômicos de empresas e fundos de investimento. No caso das empresas, o grupo econômico é formado por aquelas que estejam sob controle comum e que, cumulativamente, detenham, direta ou indiretamente, pelo menos 20% do capital social ou votante umas das outras. Já para os fundos de investimento, o grupo econômico é composto pelos quotistas que detenham participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo, pelas empresas controladas pelo fundo e pelas empresas nas quais o fundo detenha participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante. A principal diferença entre os §§1º e 2º reside na necessidade da identificação do controle comum. Enquanto para definir grupos econômicos das empresas o controle comum é requisito necessário, para os fundos de investimento esse critério pode ser dispensado, bastando a simples identificação das empresas nas quais o fundo detenha participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante[1] . Diante dessas considerações, surgem duas possíveis linhas interpretativas.

A primeira, defendida pelas Representadas, privilegia a aferição de controle no primeiro nível da estrutura societária, considerando que a entidade diretamente envolvida no negócio jurídico é uma empresa. A segunda, acolhida pela Superintendência-Geral no Parecer nº 112/2023/CGAA5/SGA1/SG, entende que não é necessário avaliar controle comum se, dentre os acionistas, houver algum fundo de investimento, bastando verificar se esse fundo detém participação acionária mínima de 20% para considerá-lo integrante do grupo econômico da entidade diretamente envolvida no negócio jurídico é uma empresa. Essa interpretação fica clara do parágrafo 40 do Parecer nº 112/2023/CGAA5/SGA1/SG: 40. No que tange à Digesto, sendo ela uma empresa na qual o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] detinha participação igual ou superior a 20%, ela deve ser automaticamente considerada parte do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] , independentemente de quaisquer considerações acerca do controle do Fundo [ACESSO RESTRITO] na Digesto, pois a regra é puramente objetiva. (grifos nossos). A questão central que diferencia essas interpretações, portanto, é se um fundo de investimento que seja mero acionista ou quotista de uma empresa diretamente envolvida no negócio jurídico pode ser considerado parte do grupo econômico devido à sua participação acionária mínima de 20%, independentemente de qualquer consideração sobre controle comum. 3.1 Interpretação sistemática dos §§ 1º e 2º do art. 4º:

uma abordagem conservadora A interpretação mais conservadora do art. 4º, § 2º da Resolução nº 33/2022 sugere que a análise de grupo econômico envolvido na operação deve começar pela aplicação desse dispositivo apenas quando um fundo de investimento for parte diretamente envolvida no negócio jurídico da operação, seja como comprador, empresa-alvo ou vendedor. Particularmente, entendo que uma leitura sistemática do art. 4º da Resolução 33/2022, que considere o disposto no caput desse dispositivo, permite de fato sustentar essa interpretação. Assim, a aplicação alternativa do §1º ou §2º depende, em um primeiro momento, da identificação da natureza jurídica da entidade envolvida no negócio jurídico notificado. Explica-se. O caput do art. 4º da Resolução 33/2022 dispõe que são consideradas partes da operação (i) “as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado” e (ii) os “respectivos grupos econômicos”. Portanto, o grupo econômico a ser considerado é primariamente formado a partir das entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico em questão. Em outras palavras, a análise do grupo econômico sempre começa na entidade diretamente envolvida no negócio jurídico. Nesse primeiro momento, é a natureza jurídica das entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico que define como se deve "subir" ou "descer" no primeiro nível da estrutura societária a partir da análise dos vínculos formados no quadro societário daquela entidade.

No caso em análise, as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico são duas empresas: Jusbrasil e Digesto. Portanto, para identificar o primeiro "nível" dos laços societários que compõem o grupo econômico dessas empresas, deve-se aplicar as regras do §1º do art. 4º da Resolução 33/2022. Isso significa que, nesse primeiro nível, somente farão parte do grupo econômico da Jusbrasil e da Digesto os acionistas que cumulativamente: (i) exerçam controle comum sobre essas empresas, conforme o inciso I do §1º; e (ii) detenham, direta ou indiretamente, pelo menos 20% do capital social ou votante dessas empresas, de acordo com o inciso II do §1º. Assim, a ocorrência de controle comum é um requisito essencial para a identificação do grupo econômico no primeiro nível de análise das ligações societárias, quando as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico são empresas. A presença de um fundo de investimento como acionista não altera a interpretação anterior. Isso ocorre porque, nesse primeiro nível de identificação dos laços societários, o objetivo é determinar o grupo econômico da empresa diretamente envolvida no negócio jurídico em análise. Portanto, se a empresa diretamente envolvida no negócio jurídico possui um fundo de investimento em seu quadro societário, atuando como acionista ou quotista, esse fundo só será considerado parte integrante do grupo econômico da empresa se houver "controle comum, interno ou externo" (art. 4º, §1º, inciso I).

Em outras palavras, o fundo de investimento deve exercer alguma forma de controle interno ou externo sobre a empresa diretamente envolvida no negócio jurídico para ser incluído em seu grupo econômico nesse primeiro nível dos laços societários. Nota-se que, caso se constate que o fundo de investimento acionista ou quotista da empresa exerce, de fato, controle comum, o passo seguinte seria avaliar o grupo econômico desse fundo. É nesse segundo momento que se deve aplicar as regras de participações previstas no art. 4º, §2º, da Resolução 33/2022, a fim de se compreender como é formado o grupo econômico do fundo de investimento em si. Entendo que essa interpretação parece ser a leitura mais correta do art. 4º da Resolução 33/2022, considerando a análise conjunta do caput com os §§1º e 2º. O caput estabelece claramente que as partes da operação são as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico e seus respectivos grupos econômicos. Assim, a identificação do grupo econômico deve partir das entidades diretamente envolvidas, e a natureza jurídica dessas entidades é que determina a aplicação do §1º ou do §2º no primeiro nível da estrutura societária. Essa interpretação privilegia a literalidade do dispositivo e estabelece uma ordem lógica para a análise dos vínculos societários, partindo sempre das entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico.

Além disso, ela proporciona maior segurança jurídica aos agentes de mercado, uma vez que a aplicação do §1º ou do §2º no primeiro nível dos laços societários depende de critérios objetivos, como a natureza jurídica das entidades diretamente envolvidas e a existência de controle comum. 3.2. Interpretação isolada do § 2º do art. 4º: prescindibilidade da existência de controle comum A segunda linha interpretativa, adotada pela Superintendência-Geral (SG) no Parecer nº 112/2023/CGAA5/SGA1/SG, estabelece que a identificação do grupo econômico envolvido na operação deve iniciar pela aplicação do art. 4º, § 2º da Resolução nº 33/2022 sempre que for identificada a presença de um fundo de investimento como quotista ou acionista na estrutura societária das empresas envolvidas, independentemente de esse fundo exercer controle sobre a empresa em questão. Apenas para tornar ainda mais claro o “algoritmo” dessa segunda linha interpretativa: Primeiro, seria necessário analisar toda a estrutura societária das empresas envolvidas na operação. Se for identificada a presença de um fundo de investimento como quotista ou acionista em alguma das empresas, deve-se aplicar o art. 4º, § 2º da Resolução nº 33/2022. Essa aplicação ocorre independentemente de o fundo de investimento deter o controle ou não da empresa envolvida na operação. A partir da aplicação do artigo mencionado, é possível determinar o grupo econômico envolvido na operação.

Em se tratando de procedimento de APAC, faz-se necessário escrutinar em que medida essa linha interpretativa de fato poderia ser compreendida e antecipada pelas Representadas, a fim de se configurar a ocorrência de prática de gun jumping. Tal verificação, por sua vez, exige revisitação dos entendimentos do CADE em matéria de configuração de grupos econômicos envolvendo fundos de investimento. Entendo que o conjunto de decisões da Superintendência-Geral em relação a esse tema, todavia, não apresenta uma linha interpretativa uníssona que poderia ser claramente antecipada pelas Representadas no momento da consumação do ato de concentração. Há diversos precedentes em que a presença de fundos de investimento como partes diretamente envolvidas nas operações atraiu a aplicação do §2º sem necessidade de grande discussão acerca do tema. Cita-se, por exemplo, os processos nº 08700.000884/2023-11 (FIP Origen e Rincão Energia S.A); 08700.001849/2022-39 (Vinci Capital Gestora de Recursos Ltda. e outros); 08700.001058/2022-17 (XP Malls Fundo de Investimento Imobiliário - FII e Fundo de Investimento Imobiliário Via Parque Shopping - FII). Nestes casos os fundos de investimento figuraram como comprador, vendedor ou empresa-lavo, de forma que não se observaram controvérsias acerca da aplicação do §2º para definição de grupo econômico. Em outros precedentes, os fundos de investimento figuravam como controladores diretos da sociedade-alvo, compradora ou vendedora.

Cita-se, nesse sentido, os Atos de Concentração nº 08700.000169/2023-89 (Norte Saneamento S.A e BRK Ambiental Participações S.A); 08700.001665/2022-79 (FC Financeira S.A e PP Promotora de Vendas S.A. (BPC)); e 08700.007923/2017-63 (TAESA S.A; ENTE S.A e IB S.A). Nenhum dos três casos citados teve a operação conhecida. Para fins de transparência sobre a interpretação da SG, entendo adequado transcrever trecho da Nota Técnica relativa ao AC 08700.007923/2017-63 (TAESA S.A; ENTE S.A e IB S.A) que fundamenta a aplicação do §2º do art. 4º para identificação do grupo econômico da empresa vendedora (Apollo 12): Para a hipótese de operação de compra e venda de participação societária, este Conselho considerou que os requisitos legais de faturamento deveriam ser cumpridos pelos grupos envolvidos na operação distribuídos em polos distintos, como fundamentado nos Atos de Concentração nº 08700.000258/2013-53 e 08700.004943/2013-59. Mais especificamente, no Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53 foi constatado que uma das partes (no referido caso, a parte adquirida) não atendia aos critérios de faturamento e, embora houvesse dois grupos controladores da empresa compradora (sendo que ambos atendiam os requisitos de faturamento previstos na lei), eles estavam, naturalmente, no mesmo polo da operação (ou seja, apenas um dos polos atingiu o critério de faturamento).

Portanto, para um ato de concentração ser considerado de notificação obrigatória, exige-se que, no caso do grupo do lado comprador ter auferido faturamento superior a R$ 750 milhões, no ano anterior à operação, o grupo do lado vendedor tenha registrado faturamento acima de R$ 75 milhões, no mesmo período, assim como, no caso do grupo/polo comprador ter registrado faturamento superior a R$ 75 milhões, é requerido que o grupo/polo vendedor tenha obtido faturamento acima de R$ 750 milhões, no ano anterior à operação. Recentemente, esse posicionamento foi reiterado na decisão do Ato de Concentração nº 08700.007062/2017-76. Dessa forma, verifica-se que, do lado comprador, os grupos econômicos da ENTE, TAESA e Alupar auferiram faturamento superior a R$ 750 milhões, em 2016, no Brasil, restando cumprido a condição constante no inciso I do art. 88, da lei em regência. No tocante ao outro polo, as partes explicaram que a empresa vendedora (Apollo 12) é detida por fundos de investimento, cuja regra para caracterização do grupo está disciplinada no enunciado no art. 4º, § 2º, da Resolução CADE nº 02/2012[1], para fins de cálculo do faturamento. Com base nas informações apresentadas pelas partes, constata-se que nenhum dos investidores e cotistas dos fundos detém, direta ou indiretamente, 50% ou mais de suas cotas, individualmente ou por acordo.

Além disso, as empresas investidas pelos fundos Perfin Apollo 12 FIP-IE e Perfin Apollo Twelve FIP-IE são empresas pré-operacionais e que, consequentemente, não possuem faturamento. Assim, entende-se que o grupo da IB, Apollo 12, não teve faturamento no ano anterior à operação, nos termos do art. 4º, §2º, da Resolução CADE nº 02/2012. Dessa forma, o polo vendedor não se enquadra em qualquer dos incisos do caput do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Pelo exposto, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, uma vez que a mesma não se enquadra nos ditames constantes no inciso II, art. 88, de Lei nº 12.529/2011, em consonância com a jurisprudência desta Autarquia. No caso mencionado acima (AC 08700.007923/2017-63 - TAESA S.A; ENTE S.A e IB S.A), assim como nos demais casos citados (AC nº 08700.000169/2023-89 e AC nº 08700.001665/2022-79), entendo que a própria aplicação do art. 4º, §1º, da Resolução 33/2022 seria suficiente para resolver a questão da identificação do grupo econômico. Isso porque, de acordo com o inciso I do §1º desse artigo, quando a empresa diretamente envolvida no negócio jurídico é controlada por um fundo de investimento, já está satisfeita a condição de "controle comum". Portanto, nesses casos, não seria necessário recorrer a uma interpretação mais ampliativa do art. 4º, §2º, da antiga Resolução CADE nº 02/2012, uma vez que o §1º já daria uma solução mais direta e objetiva para a questão.

Há também precedentes em que os fundos de investimento envolvidos eram controladores indiretos das sociedades diretamente envolvidas na operação, como nos AC 08700.009945/2014-15 (CAX Holdings, LLC; Carlyle U.S. Equity Opportunities Fund, L.P.; AXT Acquisition Holdings, Inc.), AC 08700.006232/2018-23 (Warwick e VTG) e AC 08700.002483/2020-53 (Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. e Anucibus Participações S.A.) e AC 08700.001376/2021-99 (Beauty Holding e Tiscoski Distribuidora). Em todos esses casos, os fundos de investimento eram controladores, ainda que indiretos, das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico. Apenas para exemplificar, no mais recente deles, no AC 08700.002483/2020-53 (Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. e Anucibus Participações S.A.), figuravam como entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico apenas empresas. No caso o Fundo de Investimento em Participações Saccharum Multiestratégia foi considerado parte integrante do grupo econômico da empresa Anucibus porque, “a Anucibus é uma empresa holding de participações, controlada integralmente pelo Fundo de Investimento em Participações Saccharum Multiestratégia” (SEI 0767026). Similarmente, no AC 08700.006232/2018-23 (Warwick e VTG), considerou-se que “o único acionista da Warwick é a Deodoro Holding B.V. (“Deodoro”, uma sociedade limitada constituída sob as leis da Holanda), que é detida, em última instância, por fundos (Fundos NHIP II)”.

Ou seja, em todos esses casos, os fundos de investimento foram considerados partes integrantes do grupo econômico porque eles detinham o controle, direto ou indireto, das empresas diretamente envolvidas na operação. Assim, na realidade, em todos esses casos, a conclusão de que os fundos faziam parte do grupo econômico da entidade diretamente envolvida no negócio jurídico poderia ser atingida pela aplicação direta do art. 4º, §1º, já que, em todos esses casos, haveria “controle comum”. Em toda a prática decisória da Superintendência-Geral, há uma única decisão isolada de 2016 que poderia de alguma forma se aproximar à situação do caso ora discutido, mas ainda assim seria distinta. Trata-se do AC nº 08700.006518/2016-47 (QGOG Participações S.A. e Queiroz Galvão Óleo e Gás S.A.). Nesse caso, a empresa adquirente, QGOG Participações S.A., era integralmente detida pela Constellation Overseas Ltd., que por sua vez é integralmente detida pela QGOG Constellation S/A. A QGOG Constellation S/A, por sua vez, possuía diversos acionistas, sendo eles: Queiroz Galvão Oil & Gas International S.à.r.l. [ACESSO RESTRITO AO CADE]), Constellation Coinvestiment S.a.r.l. ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), Constellation Holdings S.a.r.l. ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), CGPE VI, LP ([ACESSO RESTRITO AO CADE]) e CIPEF VI QGOG S.à.r.l. ([ACESSO RESTRITO AO CADE]). Alguns desses acionistas da QGOG Constellation S/A eram fundos de investimento ([ACESSO RESTRITO AO CADE]).

A SG concluiu pelo não conhecimento da operação ao observar que “os cotistas diretos ou indiretos dos fundos, que possuem mais de 50% das cotas de um fundo, não possuem mais de 50% das cotas de nenhum outro fundo envolvido na operação, nem individualmente e nem por meio de acordo de acionistas”. Não ficou, clara, no entanto, a interpretação da SG sobre a extensão da aplicação do art. 4º, §2º. A partir de todo esse cuidadoso levantamento de precedentes realizado pelo meu gabinete com o auxílio indispensável da equipe da Superintendência-Geral[2], entendo que o que diferencia todos esses precedentes do caso em tela é que, nos casos anteriores, as empresas diretamente envolvidas eram controladas direta ou indiretamente pelos fundos de investimento, o que não necessariamente ocorre no caso em tela. No caso em tela, embora o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] detivesse participação igual ou superior a 20% na Digesto, não está claro que há controle, tendo em vista que os demais acionistas majoritários que, no presente caso, estão vinculados por acostos de acionistas que preveem voto conjunto poderiam exercer controle unitário. Dessa forma, entendo que, pelo menos até o momento de consumação da operação examinada no Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05, não estava clara na prática decisória do CADE a intepretação de que o artigo 4º, § 2º, da Resolução deveria ser aplicado para operações em que os fundos eram apenas cotistas das empresas-alvo, compradora ou vendedora.

A análise dos precedentes da Superintendência-Geral do CADE revela que o caso envolvendo a Digesto configura uma situação limítrofe na aplicação dos §§1º e 2º do artigo 4º da Resolução. Diferentemente dos precedentes examinados acima, nos quais a discussão sobre controle comum estava claramente resolvida, seja por meio de controle direto ou indireto, no caso em tela, a detenção desse controle pelo fundo de investimento acionista da Digesto não se mostra evidente. Diante dessa ambiguidade, em vez de aprofundar a discussão sobre a existência ou não de controle, a SG optou por aplicar diretamente o §2º, considerando apenas as regras de participação societária dos fundos de investimento envolvidos. Portanto, diante das peculiaridades do caso em tela e da ausência de uma orientação clara nos precedentes da SG, afasto a aplicação do art. 4º, §2º, e entendo que, como as partes diretamente envolvidas no negócio jurídico são empresas, e não fundos de investimento, seus respectivos grupos econômicos devem ser avaliados aplicando-se, na primeira camada das ligações societárias, a regra prevista no §1º do art. 4º. Essa abordagem privilegia a análise da existência de controle comum. Ressalto que situações como a enfrentada no caso da Digesto são excepcionais e não representam a regra geral.

Como visto na própria prática decisória da SG, a grande maioria dos casos parecem envolver estruturas societárias em que o controle direto ou indireto por parte dos fundos de investimento era inquestionável, o que pode ser facilmente resolvido com a aplicação do §1º do art. 4º. 4. CONTROLE COMPARTILHADO PARA FINS DE NOTIFICAÇÃO: ESCOPO DE APLICAÇÃO DO ART. 4º, §1º, DA RESOLUÇÃO Nº 33/2022 Como mencionado acima, a Superintendência-Geral considerou que a discussão sobre o poder de controle nos grupos econômicos envolvidos na fusão seria, de certa forma, superável, dado que o art. 4º, § 2º, da Resolução nº 33/2022 teria hipótese de incidência muito mais ampla do que o art. 4º, § 1º, desse mesmo ato normativo. Ocorre que, uma vez afastada a aplicação do art. 4º, § 2º, da Resolução nº 33/2022 ao caso concreto, cumpre avaliar se a operação ainda seria de notificação obrigatória à luz do art. 4º, § 1º, da Resolução nº 33/2022. As Requerentes argumentaram que (i) o Jusbrasil figurava como controlador de seu próprio grupo econômico e (ii) que o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] (maior acionista do Jusbrasil no momento da operação) não controlava o Jusbrasil na data de assinatura do Contrato, de forma que (iii) Jusbrasil não deveria ser considerado como parte do grupo econômico do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS].

Além disso, argumentaram que (iv) a Digesto também não poderia ser considerada como parte do grupo econômico do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] dado que existia Acordo de Acionistas regulando o exercício do poder de controle pelos demais acionistas. O enfrentamento desses argumentos exige que seja enfrentado o espinhoso tema de como o CADE interpreta o conceito de “poder de controle” para fins de configuração de grupos econômicos na etapa de notificação de atos de concentração sob o regime da Resolução nº 33/2022. Ressalta-se que as controvérsias atinentes a essa temática transcendem a discussão sobre a formação de grupo econômico nos termos do art. 4º do diploma normativo em comento, permeando também a análise de aquisições de controle (art. 9º, inciso I) e participações minoritárias (art. 10). Não obstante, este voto se concentra na discussão sobre formação de grupo econômico para fins da aplicação do art. 4º. 4.1. Conceito de poder de controle para fins do direito concorrencial: um debate inacabado O direito societário e o direito da concorrência, apesar de possuírem pontos de intersecção, têm objetivos primordiais distintos. O direito societário busca regular as relações internas e externas das sociedades empresárias, enquanto o direito da concorrência visa promover a livre concorrência e coibir práticas anticompetitivas no mercado.

Essa diferença de finalidades reguladoras exige uma ponderação sobre a adequação e pertinência do translado de conceitos societários para o âmbito da política antitruste[3] . Na identificação de direção unitária para fins de identificação de grupos econômicos, o direito societário confere notável centralidade aos conceitos de coligação e de poder de controle. A Lei 6.404/1976, nos seus artigos 116 e 243, § 2º, define esse poder a partir da noção de controlador, identificando-o como o titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral, o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e que usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Assim, ainda que a própria Lei nº 6.404/1976 eventualmente utilize a noção de controle em mais de um sentido, há um núcleo conceitual relacionado ao poder de determinar as deliberações da assembleia-geral[4] . O poder de controle remete, antes de tudo, a uma situação de fato[5] . Sua verificação se perfaz tanto na mera identificação da titularidade da maioria das ações, no caso do controle majoritário, quanto na avaliação em concreto do funcionamento dos órgãos deliberativos, mormente quando a propriedade das ações com direito de voto se acha pulverizada entre grande número de pessoas, no caso do controle minoritário[6] .

A doutrina empresarial atribui ao controle ainda o elemento de permanência ou estabilidade[7] . A antiga Resolução 401/1976 da Comissão de Valores Mobiliários, por exemplo, fixava a preponderância da maioria absoluta de votos dos acionistas presentes nas últimas três assembleias gerais da companhia para configurar o controle. Por fim, deve-se ter em mente que a noção de poder de controle no direito societário é sempre ligada a determinada finalidade jurídica regulamentar da situação fática do poder. Como destacado pelo Professor Calixto Salomão Filho em comentários à obra clássica do Professor Fábio Konder Comparato, nas aparentes contradições no seio da noção de poder de controle, há sempre uma incontornável necessidade de se relacionar a definição da fattispecie “controle” à disciplina que deve ser aplicada[8] . A partir da compreensão desses elementos da noção de controle, compreende-se que as leis de direito da concorrência passaram a ressignificar esse conceito de acordo com suas finalidades específicas. Devido às particularidades da noção de grupos empresariais no âmbito concorrencial, algumas jurisdições passaram a adotar conceitos mais amplos do que a noção típica de poder de controle societário, recorrendo às noções derivadas de “influência significativa”, “influência dominante”, entre outros. Tais conceitos eventualmente se aproximam, mas não se confundem com a noção típica de poder de controle definida no art. 116 da Lei das S.A, por exemplo.

Eles visam capturar, de maneira mais abrangente do ponto de vista econômico, a formação de vínculos entre empresas que possam gerar implicações concorrenciais relevantes[9] . A pluralidade de desses conceitos como critério de notificação de fusões foi observada pela OCDE em 2013 no roundtable “Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review”. Com observado pela OCDE, para calibrar os seus critérios de notificação de fusões e aquisições de participações acionárias, as jurisdições utilizam diferentes conceitos tais como "controle", “influência decisiva”, “influência significativa”, “influência material” ou “influência concorrencialmente significativa”[10]. Este panorama diversificado reflete a complexidade e a variedade de abordagens adotadas globalmente. Durante a vigência da Lei nº 8.884/1994, a doutrina e a jurisprudência do CADE demonstraram preferência pelos conceitos de influência dominante ou influência relevante para fins concorrenciais, em comparação com a noção tradicional de controle societário do art. 116 da Lei das S.A. A esse respeito, é esclarecedora a posição do Professor Vinicius Marques de Carvalho e de João Paulo Godoy a respeito do tema: Em nenhuma das definições presente na lei das sociedades por ações, pois (...) a amplitude de todas as definições de controle presentes na lei das sociedades por ações está relacionada com a função desempenhada por cada uma delas.

Do ponto de vista concorrencial, parece-nos que a noção de controle deva ser reconduzida à de “influência dominante”, desvencilhando-se da ideia de preponderância nas deliberações sociais para relacionar-se com a ideia de planejamento empresarial, mais especificamente, com o planejamento de quatro áreas: pesquisa e desenvolvimento, investimento, produção e vendas (grifos nossos)[11] . A incidência de tais conceitos foi evidenciada no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.010293/2004-48 (Ideiasnet e Flynet). No paradigmático voto vencedor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, este Tribunal assumiu, de forma muito clara, que o critério de direção unitária para fins concorrenciais seria o da influência relevante, e não o de poder de controle no sentido societário: O cerne da questão está em determinar o alcance da expressão "grupo de empresas", referida no § 30 do art. 54 da Lei n° 8.884/94. Como se sabe, os conceitos e normas do direito societário nem sempre são coincidentes com aqueles do direito antitruste. No direito societário, a lei é voltada para proteger os interesses de acionistas minoritários e credores e o poder decisório é visto como aquele capaz de controlar o destino dos resultados da atividade (patrimônio).

Já para o direito concorrencial, a lei se volta para concorrentes e consumidores, e, quanto ao poder decisório, mais importa determinar aquele que possa controlar ou influenciar as decisões mercadologicamente relevantes, como fixação de preços, estratégias econômicas etc. Assim, a análise antitruste pressupõe não apenas o exame das formas societárias, mas da realidade econômica. Isto nos leva à noção de influência relevante. Constata-se "influência relevante (ou significativa) do ponto de vista concorrencial" sempre que, a partir da união dos centros decisórios em áreas específicas e estratégicas, seja possível presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual não pressupõe a titularidade da maioria das ações votantes. (grifos nossos) (SEI 0269119, p. 53) Ainda o voto vencedor do eminente Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva buscou estabelecer critérios minimamente objetivos para constatação do “interesse relevante”. Essa influência deveria verificada a partir (i) do interesse em intervir na atuação da empresa no mercado e (ii) da possibilidade ou efetividade do exercício da influência nas decisões empresariais. Transcreve-se abaixo o trecho abaixo do voto que esmiuça ao menos seis critérios verificáveis na dinâmica societária da empresa que apontariam para a possibilidade ou efetividade de influência relevante:

(...) Retomando a questão da identificação da influência relevante e, tendo em vista a inexistência de critérios objetivos para tanto, parto do pressuposto que, para tal identificação, é preciso se ter primeiramente (i) o interesse em intervir na atuação da empresa no mercado. Superada esta etapa, (ii) a possibilidade ou (iii) efetividade do exercício da influência nas decisões empresariais. No que diz respeito ao interesse, não considero razoável presumi-lo a partir da mera coligação societária (participação acionária superior a 10%) - critério utilizado pelo Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Sem dúvida que uma alta participação acionária não deixa de ser um indicador importante de interesse, mas não se pode considerá-la como um critério geral e objetivo. A presunção do interesse em intervir estrategicamente na sociedade deve advir de fatos mais concretos, como, por exemplo, a coincidência dos objetos sociais entre acionista e sociedade, donde se pode inferir com maior segurança o interesse em um comportamento concertado, pressupondo-se, inevitavelmente, o interesse em influir no direcionamento econômico. Outra hipótese seria a existência de vínculos contratuais entre ambas, ocasião em que é possível presumir um interesse advindo de fatores externos, dependendo da natureza do vínculo e da dependência gerada pelas relações contratuais.

Quanto à possibilidade ou efetividade de exercício da influência relevante, também não creio ser razoável inferi-la pela mera existência ou presunção de interesse, isto é, sem que o acionista detenha, de fato ou de direito, alguma prerrogativa ou privilégio que lhe confira um poder de decisão. Isso porque a influência, para ser realmente significativa há de ser prolongada no tempo e estável, pois como bem destaca Calixto Salomão "o poder de determinar o planejamento empresarial de um agente econômico exige uma influência constante e abrangente” Para determinar se a influência é constante e abrangente, o aplicador do direito deve considerar, isolada ou cumulativamente, os seguintes fatores: (i) possibilidade de eleger membros do Conselho de Administração e Diretoria que se responsabilizam pela administração da sociedade, desde que os mesmos tenham atribuições suficientes para direcionar o comportamento da empresa no mercado; (ii) dispersão das ações, o que pode conferir ao acionista com pequena participação o poder de um verdadeiro controlador. Isto porque parece claro que se 10% das ações têm pouquíssimo "peso" onde a distribuição acionária é concentrada nas mãos de poucos, estes mesmos 10% significam muito em uma estrutura onde a distribuição acionária é altamente pulverizada (iii) predominância nas últimas Assembleias Gerais, o que demonstra não só a possibilidade de exercício da influência, mas também a efetividade e continuidade desta - o que é mais importante.

Trata-se de critério adotado pelo Conselho Monetário Nacional, através da Resolução 401176, segundo a qual será considerado controlador aquele minoritário que tenha exercido o controle nas 3 (três) últimas assembléias6. Apesar de já ter sido revogada e de ter sido editada para disciplinar o sistema financeiro nacional, a referida Resolução nos serve de parâmetro, na medida em que consiste em mais uma interpretação da noção de controle da Lei 6.404/76, com base na experiência daquele órgão. (iv) acordo de acionista que atribua ao minoritário o poder de deliberar sobre certos assuntos; (v) existência de algum vínculo contratual, cujo instrumento possua cláusula especial ou que possua interesse e poder de barganha suficiente para influir no comportamento empresarial. Tal possibilidade consistiria no chamado controle externo - de mais difícil ocorrência e configuração; (vi) previsões estatutárias de qualquer natureza, que venham a possibilitar maior participação dos acionistas minoritários, atribuindo-lhes um direito de veto ou previsão do tipo o que requer uma análise acurada do estatuto social. (SEI 0269119, p. 54 e ss.) O parâmetro de influência relevante como norteador da formação de grupos empresariais no controle de estruturas foi corroborado em casos subsequentes, como os Atos de Concentração nº 08012.014090/2007-73 (Logística Brasil – Fundo de Investimento em Participações e Carlos Alberto de Oliveira Júnior), 08012.000476/2009-60 (Log&Print) S.A.

e Totalprint Ltda.) e 08012.008415/2009-41 (Log&Print Gráfica e Lgística S.A e Tecnicopias Gráfica e Editora Ltda). Portanto, pode-se afirmar, com relativa segurança, que o entendimento jurisprudencial do CADE no período imediatamente anterior à edição da Lei 12.529/2011 privilegiava as noções de “influência relevante” ou “influência decisória”, em detrimento do conceito técnico de poder de controle[12] . No processo de regulamentação da Lei 12.529/2011, no entanto, o CADE buscou rever o uso do conceito de “influência relevante” para, em seu lugar, eleger o próprio conceito de poder de controle do direito societário como critério de direção unitária para fins concorrenciais. Foi por isso que a Resolução nº 2/2012, que estabeleceu novos critérios de notificação, fez menção explícita à ideia de “controle comum, interno ou externo” como requisito da identificação de grupos econômicos. Essa mudança de direção da política do controle de estruturas baseou-se, em outras razões, na percepção de que o conceito de influência relevante poderia ser de difícil delimitação, dado o amplo espectro de possibilidades fáticas que podem propiciar a influência de um agente econômico sobre outro.

De fato, mesmo nos últimos anos de adoção do critério de influência relevante, o ex-Conselheiro Olavo Chinaglia, por exemplo, já apontava para a necessidade de limitar o seu alcance a casos em que "a estrutura decisória da sociedade abre margem para o exercício contínuo e duradouro de tal influência"[13] . Tal tentativa buscava evitar que situações pontuais e episódicas fossem equivocadamente caracterizadas como influência relevante. Além disso, no contexto de implementação da nova lei que inaugurava o controle ex ante, o CADE ponderou a decisão de aumentar deliberadamente os thresholds de notificação de atos de concentração para reduzir o número de operações notificáveis. Nesse ponto, são dignas de nota as considerações do ex-Superintendente Geral Carlos Ragazzo, em parecer juntado aos autos do APAC 08700.006369/2018-88, no qual sustenta que a situação institucional do CADE à época da edição da Resolução 2/2012. Segundo o autor, adoção do conceito de controle nessa resolução refletiria uma decisão de política pública de reduzir o número de notificações, com o intuito de controlar o custo regulatório com as atividades privadas de menor potencial ofensivo concorrencial e de trazer maior segurança jurídica. Transcreve-se trecho do referido parecer:

Um dos parâmetros para a seleção de critérios de notificação está relacionado à necessidade de garantir segurança jurídica para os administrados, fornecendo clareza com relação a quais transações devem ser obrigatoriamente notificadas, sobretudo ao se levar em consideração que quaisquer incertezas na definição do que constitui uma transação notificável obrigatoriamente ou sobre como calcular um limite aumentam o risco de as partes violarem as normas e ampliam o ônus das autoridades concorrenciais, que precisam empenhar mais recursos para determinar se uma operação deve ou não ser notificada39. Recomendações dessa natureza ganharam amplitude e exerceram influência significativa em diversas jurisdições. No Brasil, por exemplo, ajudaram a pautar o debate em torno da estruturação da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei n.º 12.529/2011) que, em conjunto com regulações complementares, implementou critérios de notificação mais adequados às melhores práticas. Apresentando de forma mais pormenorizada, definidos os critérios de notificação pela Lei de Defesa da Concorrência, restava necessário regular alguns dos termos previstos naquele diploma, a exemplo da definição das empresas que compõem um grupo econômico e quais operações ativam a obrigação de notificar ao CADE, dentre outros pontos.

Para sanar essas questões, logo após o início da vigência da Lei nº 12.529/2011, o CADE emitiu a Resolução n.º 2/2012 com o intuito de trazer maior segurança jurídica aos critérios de notificação, reduzir o número de operações notificadas à autarquia e esclarecer em quais hipóteses os atos de concentração seriam considerados sumários, merecendo análise simplificada. Assim, no intuito de reduzir o custo regulatório com as atividades privadas de menor potencial ofensivo concorrencial, inter alia, a Resolução n.º 2/2012 regulamentou o conceito de grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, estabelecendo um critério baseado no controle societário. Basicamente, no §1°, do art. 4° da Resolução n.° 2/2012, o CADE define que há um grupo econômico quando empresas atuam sob controle comum, interno ou externo. Para fins de cálculo do faturamento, considera-se grupo econômico, cumulativamente: “I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e [se enquadrado no inciso I] II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante”. Ao regulamentar os parâmetros para o cálculo do faturamento que daria azo à aplicação do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, a Resolução nº.

2/2012, para o caso de operações que não envolvam fundos de investimento, fez uso do conceito de controle, de forma a circunscrever o número de empresas e seus respectivos faturamentos que devem ser registrados para a finalidade de se decidir se é o ou não caso de notificação obrigatória. Ao evitar uma regra meramente quantitativa, de forma a preservar a segurança jurídica e a previsibilidade da interpretação dessa norma, novamente seguindo as melhores práticas internacionais, o CADE procurou restringir a possibilidade de interpretações extensivas, se utilizando da definição de controle societário constante nos artigos 116 e 243, parágrafo 2º da Lei das S.A. (...) Como os critérios estabelecidos pela Resolução CADE nº. 2/2012 obedecem a lógica composta pelo binômio segurança jurídica e redução de casos notificáveis, não faria sentido entender pela possibilidade de interpretações extensivas a respeito dos seus termos, já que isso iria de encontro ao movimento que ela representou e que, diga-se de passagem, ainda não acabou: o processo de revisão normativa dos critérios para a redução do número de operações notificáveis continua e continuará. (SEI 1073127). Assim, por todas essas razões, é possível sustentar que o CADE buscou acolher o conceito de poder de controle, nos termos dos arts. 116 e 243 da Lei 6.404/1976, ao definir os critérios de notificação na Resolução nº 02/2012. De fato, após a edição dessa resolução, houve queda considerável no número de notificações ao CADE.

No último ano de vigência da Lei 8.884/1994, em 2011, foram notificados 684 atos de concentração e, no ano subsequente, 626. Já no primeiro ano de vigência da Resolução 02/2012, a despeito da introdução do controle ex ante, o número de notificações foi drasticamente reduzido, chegando a 377 operações. Além da edição da Resolução 02/2012, em alguns casos concretos, o CADE passou a corroborar que a sua intenção era de fato a de passar a adotar o conceito técnico societário de controle para fins de notificação. A esse respeito, destaca-se a posição da Procuradoria do CADE no Parecer nº 343/2012-PROCADE/PDF/AGU, emitido no caso do Ato de Concentração nº 08700.007119/2012-70 (BNDESPar e a Prática Participações S.A.) Tal parecer esclareceu os motivos que levaram à adoção do conceito de “controle comum” no sentido técnico societário como critério de definição de grupos econômicos no direito da concorrência: Por ocasião da regulamentação do disposto no inciso II do artigo 90 da Lei n° 12.529/2011, a Resolução n° 02/2012 houve por bem estabelecer critérios objetivos relacionados à notificação obrigatória de operações ao SBDC. A autoridade antitruste, com vistas a garantir maior eficiência na análise dos atos de concentração de que possam resultar maiores preocupações concorrenciais, acabou por estabelecer, de forma objetiva, critérios mínimos para que determinado ato de concentração seja tido como de notificação obrigatória.

É justamente a partir dessa teleologia da norma que o artigo 9° da referida resolução deve ser interpretado. Daí porque não há que se falar em análise de "influência relevante" por ocasião do exame dos requisitos objetivamente estabelecidos no artigo 9° da Resolução n° 02/2012 do CADE. Com efeito, ao estabelecer, como critério de notificação obrigatória, a aquisição de controle decorrente de operação, o inciso I do artigo 9 da Resolução n° 02/2012 deve ser interpretado no sentido técnico da expressão, constante do artigo 116 e 243, §21, da Lei no 6.404/76. Quer-se referir a norma, nesse caso, à aquisição do controle acionário, seja de forma isolada, seja de modo compartilhado. Nesse ponto, vale observar que o conceito de influência relevante está associado justamente aos casos em que não há poder de controle. Ambos compõem expressões que, embora não se confundam, integram o conceito de "participações societárias ativas” (SEI 0081400) É bem verdade que o Parecer nº 343/2012-PROCADE/PDF/AGU não descartou por completo a utilidade do conceito de “influência relevante”. Contudo, o uso desse conceito passou a ser limitado à análise de mérito dos atos de concentração e não mais na função de conhecimento. A esse respeito, o parecer destacou que:

Desde que sejam ultrapassados esses limites mínimos, fixados de forma objetiva, permanece a especial importância do conceito de influência relevante tanto por ocasião da análise da abrangência de um grupo econômico quanto na aferição da existência de sobreposição horizontal ou de integração vertical entre os grupos econômicos envolvidos em determinada operação. Ainda quanto ao tema, nada impede que a análise da influência relevante também seja considerada por ocasião do exame dos impactos anticoncorrenciais resultantes da operação notificada, circunstância que deve ser aferida em cada caso não mais no momento do conhecimento da operação, mas sim por ocasião do julgamento do mérito do ato notificado (SEI 0081400). Ocorre que esse espírito de privilegiar a acepção técnica de controle societário na Resolução nº 02/2012 foi sendo paulatinamente abandonado pela prática decisória do CADE nos anos posteriores. Cada vez mais, a SG e o Tribunal parecem ter retornado à adoção do parâmetro de “influência relevante” prevalecendo no regime da Lei 8.884, desfazendo-se do compromisso de harmonia conceitual com o direito societário[14] . Dentre as interpretações que sugerem um afastamento da noção societária de poder de controle, talvez o mais emblemático seja o Ato de Concentração 08700.009881/2012-91 (ABN Amro/Banco CR2). O caso envolvia a aquisição, pelo ABN Amro, de ações do Banco CR2 S.A.

As requerentes apresentaram pedido de não conhecimento da operação, argumentando que a CR2 Empreendimentos Imobiliários não deveria ser considerada integrante do grupo econômico do Banco CR2, pois não estaria sob uma estrutura de "controle comum", já que não havia um acionista controlador naquela empresa. No entanto, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) entendeu que, não havendo "acionista (ou grupo de acionistas vinculado por acordo) que controle a sociedade individualmente", necessariamente "o controle é compartilhado, ou seja, todos [...] são co-controladores da empresa" (SEI 0103012, p. 21). Ou seja, a partir da ausência de controle unitário, passou-se a presumir o controle compartilhado a partir da mera verificação de capital acionário disperso. Além disso, há linha interpretativa na prática decisória do CADE que infere a configuração de controle societário para fins de configuração de grupo econômico a partir da simples detenção de participação acionária igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social por parte de um dado acionista ou quotista. Conforme será examinado de forma mais detida no presente voto, essa abordagem interpretativa prescinde de uma análise aprofundada acerca da existência de controle comum, resultando, em meu entendimento, em uma equiparação imprecisa entre os conceitos de controle e coligação.

Em face das controvérsias existentes, este voto tem por objetivo fazer um levantamento das distintas abordagens empregadas pelo CADE na interpretação do conceito de poder de controle. Para os fins do presente voto, entendo particularmente relevante aprofundar a discussão sobre como essa tendência de retorno ao parâmetro de “influência relevante” parece ter se projetado na verificação de situações de controle conjunto ou compartilhado. 4.2. Controle compartilhado para fins concorrenciais: revisão e sistematização da prática decisória do CADE O conceito de "controle compartilhado" ou "controle conjunto" no direito societário brasileiro refere-se à situação em que o poder de controle de uma companhia é exercido por um grupo de acionistas, e não por um único acionista controlador individual[15] . Dessa forma, o controle compartilhado ou conjunto pode ser definido como a situação fática em que o poder de controle de determinada companhia é exercido, de forma permanente, por um grupo de acionistas vinculados por relações jurídicas ou contratuais, que lhes permitem atuar de modo estável e coordenado na condução dos negócios sociais. O controle compartilhado é frequentemente formalizado por meio de acordos de acionistas, conforme previsto no artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976).

Nesses casos, é particularmente desafiador determinar em quais situações a atribuição de poderes especiais de voto aos sócios minoritários configura efetivamente uma situação de controle compartilhado. Para tanto, é necessário avaliar se os direitos conferidos ao acionista minoritário ultrapassam a mera proteção ao investimento, permitindo algum grau de ingerência na empresa. Dependendo da natureza e extensão dessa ingerência, o acionista majoritário pode deixar de ser um controlador unitário e passar a ser um "co-controlador". Essas situações são de difícil verificação em termos abstratos, tanto que mesmo no âmbito do direito societário não há consenso sobre quais direitos atribuídos ao minoritário permitem inferir a existência de controle compartilhado. Enquanto alguns autores, como Nelson Eizirik[16] , enfatizam a simples previsão de poderes de veto no acordo de acionistas, outros, como Lamy Filho e Bulhões Pedreira[17] e Arnoldo Wald[18] , entendem que a mera detenção de direitos de veto ou quóruns qualificados pelos minoritários não é suficiente, por si só, para configurar o controle compartilhado.

Em tese de doutorado dedicada ao tema, a Professora Laura Patella, após uma extensa revisão da literatura, conclui que, a depender do grau de influência dos acionistas minoritários, pode haver apenas uma limitação ao poder individual do controlador ou uma efetiva situação de controle conjunto, sendo necessário um exame individual e qualificado para identificar com precisão a natureza do acordo. Como pontuado pela autora: “a divisa entre os acordos de controle individual e os acordos de controle conjunto pode ser muito sutil. Só um exame casuístico qualificado, com boa técnica e fazendo uso dos instrumentos teóricos e legais adequados, permitirá identificá-los com precisão”[19] . No âmbito do direito concorrencial, a discussão sobre controle compartilhado é igualmente desafiada pela impossibilidade de antecipações abstratas. Como discutido pelo ex-Superintendente Geral do CADE Eduardo Frade Rodrigues “mesmo os casos em que a Lei (artigo 136, LSA) requer quórum qualificado para deliberação não tratam, propriamente, de decisões sobre o posicionamento e as estratégias comerciais da sociedade, tratando-se de situações excepcionais, que não afastam essa conclusão sobre os poderes do controlador. No que tange aos minoritários, tal avaliação é evidentemente mais complexa e pode variar de forma não trivial de acordo com cada conformação societária”.

O autor sugere como um possível elemento de sinalização da influência do minoritário sobre os rumos da empresa o seu poder de indicação de membros do Conselho de Administração ou na Diretoria. Destacam-se suas considerações: (iii) Minoritários com representação nos órgãos de administração: possuindo assento ou representante no conselho de administração ou na diretoria, o fato de o minoritário ter ou não direito de voto na assembleia geral torna-se menos relevante, muito embora seja razoável argumentar que um acionista com direito de voto tenderá a ter uma capacidade de influência superior. Não obstante, é, em especial, o poder de deliberação nos órgãos de administração que diferencia de forma substancial a posição desse minoritário em relação a acionistas sem essa prerrogativa. O minoritário, neste caso, terá uma capacidade de influência relevante sobre as decisões da sociedade claramente superior. [...] O direito de acesso a informações estratégias pelo minoritário é amplo e muito semelhante ao de um controlador. Seu interesse financeiro na companhia é mantido, e o fato de ter assento como administrador potencialmente indica que sua representatividade no capital social da companhia é relevante, o que também indica um interesse financeiro superior.[20] Considerando a ausência de parâmetros universais de configuração do controle compartilhado, a prática decisória do CADE foi inevitavelmente construída a partir de decisões caso-a-caso.

Essa solução, ao mesmo tempo em que privilegia a avaliação de situações de fato no mundo das companhias, pode eventualmente comprometer uma macro avaliação das orientações de política pública para o controle concorrencial de estruturas. Assim, a partir de uma revisão das mais relevantes decisões da SG e do Tribunal do CADE sobre o tema, proponho no presente voto uma sistematização dos entendimentos sobre a conformação de controle compartilhado para fins de aplicação do art. 4º, § 1º, da Resolução CADE 33/2022[21] . O exercício de sistematização é particularmente relevante porque as decisões do CADE frequentemente abordam cláusulas específicas dos acordos de acionistas, que são geralmente confidenciais. Esta falta de transparência dificulta que a comunidade empresarial compreenda os fundamentos e critérios usados pelo CADE na avaliação do controle compartilhado. Além disso, organizar a jurisprudência do CADE sobre a matéria pode fornecer base para uma futura revisão ampla dos parâmetros usados na análise dos atos de concentração. As discrepâncias existentes na jurisprudência sobre os critérios de identificação do controle compartilhado podem gerar decisões conflitantes e aplicação inconsistente das normas de concorrência.

A partir da análise das decisões relevantes da Superintendência-Geral e do Tribunal do CADE selecionadas, identificam-se pelo menos 3 (três) abordagens distintas de identificação do controle compartilhado, quais sejam (i) verificação em concreto do exercício do poder de controle; (ii) análise dos direitos dos minoritários previstos no acordo de acionistas e (iii) inferência do controle a partir da mera detenção de 20% ou mais de participação acionária. 4.2.1. Avaliação do exercício concreto do poder controle nos órgãos deliberativos da companhia A primeira abordagem, embora minoritária na jurisprudência do CADE, enfatiza a análise direta da presença de controle compartilhado considerando as circunstâncias específicas de funcionamento dos órgãos de deliberação da companhia, tais como a Assembleia Geral, o Conselho de Administração e a Diretoria. Essa abordagem seria mais conservadora e evitaria presumir a influência dos minoritários a partir simplesmente da análise do acordo de acionistas. No Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34, que tratou da aquisição de participação acionária da Delta Air Lines, Inc. na Latam Airlines Group S.A., observamos um exemplo da primeira abordagem. Neste caso, a Superintendência-Geral do CADE (SG-CADE) revisitou sua decisão anterior no AC 08700.006045/2019-21.

Na ocasião anterior, a SG-CADE havia concluído que o Grupo Delta não exerceria controle sobre a Aeromexico, apesar de possuir uma participação societária minoritária (superior a 20%), com direitos de voto limitados, de acordo com a legislação mexicana e o estatuto social da Aeromexico. Nos termos do Parecer nº 14/CGAA/SGA1/SG/CADE (SEI 0806006), a SG conduziu uma análise detalhada de vários documentos internos da Aeromexico para determinar se a Delta exercia, na prática, controle ou influência significativa sobre a empresa, apesar das alegações iniciais sobre uma política de proteção de informações sensíveis. Os documentos analisados incluíam as atas das reuniões do Conselho de Administração da Aeromexico de 2018 a 2020, apresentações dessas reuniões, e relatórios gerenciais e financeiros. Embora as atas apresentassem descrições genéricas, as apresentações e relatórios, não fornecidos anteriormente (no AC nº 08700.006045/2019-21), revelaram dados detalhados sobre [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Estas informações deveriam ser inacessíveis aos membros indicados pela Delta, segundo a política de proteção de informações. A SG-CADE observou que os conselheiros indicados pela Delta tinham acesso a relatórios gerenciais e projeções financeiras detalhadas da Aeromexico, que continham informações estratégicas. Essa análise profunda mostrou que esses conselheiros participavam ativamente nas deliberações e decisões do Conselho, mesmo com assuntos sensíveis em pauta.

A esse respeito, a SG verificou, por exemplo, que: 17. Por exemplo, na ata da reunião de 11/02/2020, a descrição da apresentação feita [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já na ata da reunião de 18/06/2020, em que o Conselho teve [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Infere-se, portanto, que o conselheiro indicado pela Delta possui acesso [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, a julgar pelas apresentações de anos anteriores e o descrito nas atas do ano de 2020, é bastante provável que a Delta siga tendo papel relevante nas decisões da Aeromexico e acesso a informações concorrencialmente sensíveis. 18. Portanto, considerando os documentos apresentados pela Aeromexico no presente ato de concentração, há fortes indícios de que a Delta de fato participa das decisões operacionais, comerciais e estratégicas da Aeromexico e tem acesso a informações concorrencialmente sensíveis dessa empresa. Por esse motivo, no presente ato de concentração, a Aeromexico será considerada como parte do Grupo Delta e, consequentemente, suas operações no Brasil serão levadas em consideração na presente análise (SEI 0806006). As evidências indicaram que, contrariando a suposta política de proteção, a Delta tinha acesso a informações estratégicas da Aeromexico e influenciava significativamente as decisões da empresa através de seus representantes no Conselho. Por isso, a SG-CADE concluiu que havia uma situação de controle compartilhado de fato, onde a Delta exercia influência relevante, mesmo sem a maioria do capital.

Embora essa metodologia seja a mais alinhada ao conceito técnico societário de controle, ao priorizar a verificação fática do exercício desse poder na companhia, é inegável que seria excessivamente oneroso para o CADE realizar esse tipo de análise concreta. Como bem destacado pela Professora Ana Frazão, há inviabilidade prática na aferição concreta do controle por parte do CADE: Sendo o controle um poder essencialmente de fato, dificilmente a autoridade poderá avaliar, de antemão, se as participações societárias adquiridas serão utilizadas para o efeito exercício do poder de controle, sobretudo antes da consumação das operações. Ao contrário dos grupos de direito, em que fica clara a intenção de orientar as sociedades desenvolvidas em torno de um propósito comum, nos grupos de fato há dificuldades naturais para se analisar a presença ou do controle qualificado ou da direção unitária. Daí por que o Direito Antitruste necessariamente precisa se basear em presunções tanto para a notificação, como para o julgamento de mérito das operações[22] . De fato, haveria grande dificuldade prática na verificação, em cada caso individual, por exemplo, dos resultados das últimas deliberações da Assembleia Geral ou das matérias efetivamente deliberadas no Conselho de Administração da companhia. 4.2.2.

Interpretação dos direitos dos minoritários nos instrumentos societários (Estatuto ou Acordo de Acionistas) Diante das dificuldades práticas de se proceder a uma análise concreta do exercício do poder de controle compartilhado, especialmente na fase de conhecimento das operações, a jurisprudência do CADE tem privilegiado uma segunda abordagem metodológica, que consiste na identificação de direitos especiais atribuídos a acionistas minoritários a partir da avaliação de instrumentos como o Estatuto da Companhia ou Acordo de Acionistas. Essa metodologia parte do pressuposto de que certas prerrogativas previstas aos minoritários, mesmo sem conferir formalmente o controle, podem assentar situação de controle compartilhado do ponto de vista concorrencial. Assim, a SG em geral verifica o conteúdo dos instrumentos que regem a relação entre os acionistas, para avaliar se os direitos concedidos aos minoritários lhes possibilitam participar de maneira relevante das decisões estratégicas da empresa. A fim de tornar ainda mais didática a sistematização aqui apresentada, são abordados nos subtópicos a seguir os precedentes em que a SG identifica quais direitos dos minoritários configuram controle compartilhado e, em seguida, quais direitos se limitam à mera proteção de investimento, não implicando controle compartilhado. 4.2.2.1.

Direitos dos minoritários que configuram controle compartilhado Há um conjunto de casos em que a SG adota verdadeiras presunções, ainda que relativas, quando verifica a previsão de quóruns qualificados ou poderes de veto em determinadas matérias. A primeira decisão tomada pela SG após a edição da Resolução nº 02/2012 nesse sentido talvez tenha sido a pertinente ao Ato Concentração nº 08700.006057/2014-40 (Bunge e JB Bioenergy). Nesse caso, a SG concluiu que a Bunge não exercia o controle unitário do grupo no cenário pré-operação, uma vez que o Estatuto Social da companhia estabelecia que determinadas matérias deveriam ser aprovadas por unanimidade pelo Conselho de Administração. A JB Bioenergy, acionista minoritária detentora de 20% de participação societária, foi considerada co-controladora no grupo por duas razões principais. Primeiro porque detinha o direito de indicar 1 dos cinco membros do Conselho de Administração. Segundo porque, havia no Estatuto Social algumas matérias que só poderiam ser deliberadas por unanimidade no âmbito do Conselho de Administração, tais como: Todas as decisões do Conselho devem ser tomadas por maioria simples, exceto nos seguintes casos que requerem a unanimidade: (1) Aprovação do Business Plan; (2) Aprovação do relatório de gerenciamento; (3) para indicação e demissão de auditores independentes;

(4) autorizações de obtenção, renovação ou extensão de qualquer empréstimo de qualquer valor que possa resultar em um débito agregado à Companhia que exceda US$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de dólares); (5) alteração do transfer price da Companhia no Brasil; (6) aprovar ou requerer qualquer alteração no orçamento anual; (7) autorizar garantias; (8) autorizar contratos do curso normal dos negócios da Companhia que importem em pagamento acima de US$3.000.000,00 (três milhões de dólares); (9) autorizar contratos do fora do curso normal dos negócios da Companhia que importem em pagamento acima de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares); (10) início ou fechamento acordo em qualquer casos de contencioso que tenha custo equivalente à US$ 2.000.000,00 (dois milhões de dólares) e (11) aprovar aumento de capital, aquisição, financiamento em valor que exceda US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares) (SEI 0099422, p. 166). No Ato de Concentração nº 08700.005015/2016-54 (ABCDEFGHI Investimentos e Participações S.A. e CDN Participações S.A.), a SG entendeu que a previsão de quórum elevado (75%) para aprovação de “matérias que modifiquem a estrutura jurídica ou patrimonial da companhia, tais como incorporação, fusão, cisão e mesmo transformação da forma societária, se estatutariamente prevista [art.

221 da LSA] ou, ainda a liquidação companhia ou sua integração em grupo de sociedades ou constituição de subsidiária integral” confirmaria a necessidade do voto do grupo de minoritários para aprovação, indicando que havia controle compartilhado (SEI 0225803). Ressalta-se que, nsse caso, foi considerado determinante a eleição dos administradores. O parecer da SG destacou ainda o seguinte: 16. No presente caso, o rol de questões a serem deliberadas pela assembleia de acionistas da CDN é bastante abrangente, contendo matérias com os mais diversos assuntos (dispostos em mais de 30 subitens) e tratando de questões de fundamental relevância aos negócios da companhia, conforme convencionado na cláusula 5.2 do Acordo de Acionistas, abaixo transcrita. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 17. Verifica-se que o quorum qualificado foi elevado à 75% do capital social votante, destoando do quorum mínimo estipulado na lei. Porém, como visto acima, a elevação do quorum é permitido para companhias fechadas. 18. Do ponto de vista material, com exceção das disposições comuns ao disposto no art. 136 da Lei das SAs, considera-se que, de forma geral, algumas das matérias passíveis de deliberação pelo quorum qualificado da CDN se referem a decisões quanto à condução e desenvolvimento do negócio pela companhia, excedendo-se aos ditames da lei de regência, sobretudo no tocante [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (...) 20.

Isto posto, ao contrário da regra usual para as sociedades anônimas, [ACESSO RESTRITO AO CADE] com quorum de 75%. O quorum elevado confirma a necessidade do voto do acionista minoritário ou grupo de minoritários para deliberação de matérias inerentes à condução dos negócios comuns da empresa e, inclusive, matérias de cunho eminentemente concorrencial [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, considera-se que a adquirente não é a controladora unitária, em particular em relação a um dos principais aspectos de condução da companhia, que é a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (...) 27. Assim, resta evidenciado que: (i) a [ACESSO RESTRITO AO CADE]; (ii) é a [ACESSO RESTRITO AO CADE]; e (iii) [ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme apurado acima. Isso apenas reforça, portanto, o fato de que a ABC detém controle compartilhado da CDN, a despeito de sua elevada importância na gestão desta e, com a presente operação, a ABC adquire controle unitário. Em sentido semelhante, na apreciação do Ato de Concentração nº 08700.002073/2018-98 (Ticket Soluções HDFGT S.A. e Repom S.A.), a SG entendeu que a exigência de quórum qualificado para aprovação de matérias relativas à [ACESSO RESTRITO AO CADE] era representativa de controle compartilhado pelo acionista minoritário. Transcreve-se abaixo a análise desenvolvida pela SG: 22. Para constatar-se se a TicketLog é controladora unitária da Repom, importa verificar, em linha com as decisões dos Atos de Concentração nº 08700.010317/2015-63 e 08700.000301/2015-42:

(i) se a TicketLog já possui, independentemente da presença e dos votos dos demais acionistas da Repom, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais da empresa-objeto; e (ii) se a TicketLog, individualmente, orienta o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial. 23. As requerentes sustentaram, em resumo, que: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 24. Em relação à votação de matérias pela assembleia, além das deliberações tomadas por votos representativos da maioria do capital social votante, foi estabelecido ainda o quórum qualificado de 70% [Acesso Restrito] do capital social votante para aprovação de determinadas matérias, consideradas hipóteses excepcionais pelas requerentes, conforme consta na cláusula 4.4 do Acordo de Acionistas e art. 10, parágrafo único, do Estatuto Social da Repom. 25. Em comparação com o rol de matérias sujeitas ao quórum qualificado, fixadas no art. 136 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), identifica-se questões passíveis de quórum qualificado na Repom que exorbitam a relação de matérias legalmente previstas, tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A princípio, considera-se que mesmo as matérias que excedem à disposição legal podem ser relacionadas, em certa medida, com o objetivo de proteção ao investimento, sem implicar essencialmente em ingerência nas questões de cunho concorrencial da sociedade. 26.

Quanto às matérias passíveis de deliberação pelo Conselho de Administração da Repom, apesar de a maior parte das deliberações estarem sujeitas à votação por maioria simples do conselho, as partes convencionaram quórum qualificado para determinadas matérias. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 27. A Lei das Sociedades Anônimas, no art. 138, define que "a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria". Em face dessa atribuição, deve-se considerar que o poder de nomeação dos membros desses órgãos representa controle da sociedade, conforme ressaltado por COMPARATO e SALOMÃO FILHO[1] (p.194). Segundo CARVALHOSA, a existência do conselho de administração se destina à necessidade de sopesar os interesses dos acionistas controladores e minoritários.[2] 28. A participação dos representantes dos acionistas nas deliberações do conselho de administração deve ser entendida no mesmo contexto que a atuação dos mesmos nas assembleias de acionistas. Esta Superintendência já expôs o entendimento, no Ato de Concentração nº 08700.005015/2016-54, de que a relação de matérias passíveis de aprovação da assembleia pelo quórum qualificado é bem reduzido, e tratam sobre questões essenciais e relacionadas ao consentimento do acionista em manter-se na sociedade, e não sobre qualquer assunto que diz respeito ao negócio da empresa. 29.

A tomada de decisão no conselho de administração deve seguir a mesma lógica, de tal forma que as deliberações de matérias em geral são aprovadas pelo quórum de maioria absoluta de votos, via de regra, como determinado no inciso IV, do art. 140, da Lei das Sociedades Anônimas, não havendo razão para se estipular um quórum tão elevado de questões relativas à condução do negócio da companhia, embora haja previsão no referido enunciado legal de quórum qualificado para certas deliberações do conselho. 30. Todavia, no caso em questão, constata-se que o quórum qualificado no conselho de administração da Repom está além do previsto na Lei das Sociedades Anônimas, [ACESSO RESTRITO AO CADE], como se verá a seguir. (...) 33. Por outro lado, no presente caso, o rol de matérias a serem deliberadas pelo conselho de administração da Repom, [ACESSO RESTRITO AO CADE], são abrangentes, conforme se vislumbra abaixo. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 34. Verifica-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE], nos termos do art. 32 do Estatuto Social da Repom. 35. Ao contrário da regra usual para as sociedades anônimas (i.e., o quórum de maioria absoluta), [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Essa condição confirma a necessidade da participação do acionista minoritário ou grupo de minoritários para deliberação de matérias inerentes à condução dos negócios comuns da empresa e, inclusive, matérias de cunho eminentemente concorrencial [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Dessa forma, considera-se que a adquirente (TicketLog) não é a controladora unitária da Repom, em particular em relação a um dos principais aspectos de condução da companhia, que é [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 36. Ademais, as partes indicaram que a TicketLog teria poderes para, sozinha, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, a TicketLog não possui poderes para aprovar sozinha todas as matérias relevantes para condução dos negócios, inclusive no tocante a matérias de cunho eminentemente concorrencial, demonstrando-se, em verdade, que a TicketLog detém controle compartilhado sobre a Repom, juntamente com os minoritários. 37. Não obstante estar caracterizada a existência de controle compartilhado, vale registrar ainda que o poder da TicketLog de [ACESSO RESTRITO AO CADE] não comprova que a TicketLog detém poder para, individualmente, dirigir as atividades sociais da Repom. 38. Conforme o Acordo de Acionistas da Repom (cláusula 5.19), [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ao contrário disso, tal posição garante, ao menos a um dos acionistas minoritários, a participação na gestão direta da empresa. 39. Vale lembrar que o Estatuto Social da Repom (no art. 32) determina que a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 40. Por essas razões, considera-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE]; além do que [ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme apurado acima. Tais circunstâncias indicam, portanto:

(i) que a TicketLog detém controle compartilhado da Repom (e não unitário), a despeito de sua elevada importância na gestão desta; (ii) a Repom deve ser considerada um grupo em si, para fins da presente análise, haja vista o controle compartilhado entre a TicketLog e os minoritários; e (iii) em virtude da presente operação, a TicketLog adquire o controle unitário dessa empresa. Ressalta-se que, nesse caso, a SG parece ter sinalizado claramente que não basta a mera detenção de 20% de participação de mercado para configurar grupo econômico para fins de notificação, sendo necessário avançar na análise da governança corporativa da empresa para verificar se há controle compartilhado ou não. A esse respeito, destaca-se o seguinte trecho da Nota Técnica: Em diversos precedentes onde foram suscitadas dúvidas sobre o controle e configuração de grupo, a análise de conhecimento realizada por esta Superintendência seguiu dois passos, essencialmente: primeiro, avaliou-se se havia algum acionista com participação acima de 20% na empresa objeto, que se constitui em uma análise objetiva e direta;

para, posteriormente, em uma avaliação sobre a governança corporativa da empresa objeto, verificar se o acionista minoritário com participação igual ou superior a 20% detinha direitos que ultrapassariam a mera proteção ao investimento, o que importaria em algum grau de ingerência na empresa, com o intuito de enquadrar o acionista majoritário como controlador unitário ou co-controlador, hipótese esta que configuraria uma dependência de deliberação de outros acionistas para o comando das questões concorrencialmente relevantes da empresa. (grifos nossos) (SEI 0466634, §17). Da mesma forma, na revisão do Ato de Concentração nº 08700.006826/2018-34 (Requerentes: Brennand Energia S.A., Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras, Banda de Couro Energética S.A., Baraúnas I Energética S.A., Baraúnas II Energética S.A., Morro Branco I Energética S.A., Mussambê Energética S.A., Pedra Branca S.A., São Pedro do Lago S.A. e Sete Gameleiras S.A.), a SG mais uma vez concluiu que as cláusulas do acordo de acionistas que exigiam à aquiescência do minoritária para [ACESSO RESTRITO AO CADE] configuravam controle compartilhado: 15. Quanto ao Grupo 1 de empresas, da leitura dos acordos de acionistas e dos estatutos sociais de cada empresa, não consta qualquer disposição destoante das regras usuais para sociedades anônimas, disposta na Lei nº 6.404/1976, que poderiam conferir algum poder de controle ao minoritário, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Portanto, nas empresas Mussambê Energética S.A., Morro Branco I Energética S.A., Baraúnas I Energética S.A., Baraúnas II Energética S.A. e Banda de Couro Energética S.A. o Grupo Eletrobras possui apenas direitos destinados à mera proteção de investimentos, estando parte da operação (limitado a essas empresas) enquadrada nos termos do parágrafo único do art. 9º, da Resolução CADE nº 02/2012. 16. Por outro lado, constata-se que as regras de governança das sociedades do Grupo 2 demonstram que o Grupo Brennand não possui poderes para aprovar, sozinho, determinadas matérias relevantes para condução dos negócios e tampouco para direcionar, independentemente, os órgão de gestão das companhias Pedra Branca S.A., São Pedro do Lago S.A. e Sete Gameleiras S.A. 17. Em relação à votação de matérias pela assembleia de acionistas, [ACESSO RESTRITO AO CADE] do capital social votante para aprovação de determinadas matérias, conforme disposto nas cláusulas 7.2 e 7.3 do acordo de acionistas citado, e que exorbitam a relação de matérias legalmente previstas para deliberação por quórum qualificado (art. 136 da Lei nº 6.404/1976), tais como[ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo, a princípio, considera-se que mesmo as matérias que excedem à disposição legal podem ser relacionadas, em alguma medida, com o objetivo de proteção ao investimento, sem implicar necessariamente ingerência nas questões de cunho concorrencial da sociedade.[3] 18.

No que concerne às deliberações do Conselho de Administração das companhias do Grupo 2, [ACESSO RESTRITO AO CADE] segundo a cláusula 8.3 do Acordo de Acionistas e Outras Avenças, firmado em 18/11/2013. Dentre essa relação de questões passíveis de quórum qualificado, incluem-se [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Importa notar que a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 19. Em linha com a fundamentação exposta por esta Superintendência nos Atos de Concentração nº 08700.002073/2018-98 e 08700.005015/2016-54, resta evidenciado que se exige aprovação do minoritário para tomada de decisões relativas à condução e desenvolvimento dos negócios pelas companhias, o que vai de encontro à alegação das requerentes de que os direitos detidos pelos Eletrobras seriam apenas de proteção de investimentos. 20. Além disso, cabe registrar que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por fim, destaca-se que o Estatuto Social das companhias (art. 21) determina que a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 21. Dessa forma, entende-se que a Eletrobras tem capacidade de direcionar o funcionamento da estrutura de comando das companhias Pedra Branca S.A., São Pedro do Lago S.A. e Sete Gameleiras S.A. e, em particular, possui ingerência sobre matérias de natureza concorrencial. Por conseguinte, a operação se torna de notificação obrigatória em relação a empresas do Grupo 2, uma vez que o Grupo Brennand irá adquirir o controle unitário das mesmas, estando configurado a hipótese do inciso I, do art. 9º, da aludida resolução. 22.

Com base no exposto, conclui-se que, nos termos da regulamentação antitruste brasileira (notadamente a Resolução CADE nº 02/2012) e consoante precedentes deste Conselho: (i) o Grupo Brennand é o acionista controlador (unitário) das empresas Mussambê Energética S.A., Morro Branco I Energética S.A., Baraúnas I Energética S.A., Baraúnas II Energética S.A. e Banda de Couro Energética S.A.; de forma diversa, (ii) o Grupo Brennand não é o controlador unitário da Pedra Branca S.A., São Pedro do Lago S.A. e Sete Gameleiras S.A., sendo o controle dessas empresas compartilhado entre Grupo Brennand e Grupo Eletrobras. Portanto, a operação acarreta uma alteração de controle compartilhado para controle unitário, a ser exercido pela Brennand Energia, após a operação. Por restar caracterizada a incidência no presente caso do disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012, a presente operação deve ser conhecida. Também no AC nº 08700.006673/2018-25 (Equatorial Energia S.A., Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras E Integração Transmissora De Energia S.A.), a SG reconheceu a existência de controle compartilhado pelo acionista minoritário a partir da análise dos termos do Acordo de Acionistas. Nesse caso, as Requerentes argumentaram que a Equatorial Energia já possuía o controle unitário da empresa Intensa, de modo que a operação não deveria ser conhecida.

No entanto, as regras de governança apresentadas levaram à conclusão de que a Equatorial Energia não possuía direitos para aprovar, de forma independente, determinadas matérias relacionadas à gestão empresarial, notadamente em razão da exigência de quórum qualificado que tornava imprescindível a aprovação pelo minoritário. Veja-se os destaques do parecer da SG sobre o caso: 14. No presente caso, constata-se que as regras de governança da Intesa demonstram que a Equatorial Energia não possui poderes para aprovar, de forma independente, determinadas matérias relevantes para condução dos negócios e tampouco para direcionar, independentemente, os órgãos de gestão da Intesa. 15. Em relação à votação de matérias pela assembleia, o atual Acordo de Acionistas da Intesa estabelece o quórum [ACESSO RESTRITO AO CADE], conforme consta na cláusula 12.2 do Acordo de Acionistas da Intesa.[2] 16. No âmbito do Conselho de Administração da Intesa, [ACESSO RESTRITO AO CADE], segundo a cláusula 8.3 do Acordo de Acionista da Intesa. Nesta relação de questões passíveis de quórum qualificado, incluem-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 17.

Em linha com a fundamentação exposta por esta Superintendência nos Atos de Concentração nº 08700.002073/2018-98 e 08700.005015/2016-54, resta evidenciado que se exige aprovação do minoritário para tomada de decisões relativas à condução e desenvolvimento do negócio pela companhia, o que vai de encontro à alegação das requerentes de que os direitos detidos pelos Eletrobras seriam apenas de proteção de investimentos. 18. Adicionalmente, cabe o registro de que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 19. Por essas razões, entende-se que a Eletrobras tem capacidade de direcionar o funcionamento da estrutura de comando da Intesa e, em particular, possui ingerência sobre matérias de natureza concorrencial. 20. Assim, conclui-se que Equatorial Energia não é o acionista controlador unitário da Intesa, nos moldes da regulamentação antitruste brasileira (notadamente a Resolução CADE nº 02/2012) e consoante precedentes deste Conselho, sendo o controle da Intesa compartilhado entre Equatorial Energia e Eletrobras. Desse modo, a operação acarreta uma alteração de controle compartilhado para controle unitário, a ser exercido pela Equatorial Energia, após a operação. Por ficar caracterizada a incidência no presente caso do disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012, a presente operação deve ser conhecida.

Mais recentemente, essas orientações gerais de conformação de controle compartilhado parecem ter sido reafirmadas na apreciação do AC nº 08700.003974/2021-01 (Investimento e Participações em Infraestrutura S.A. - Invepar e Aeroporto de Guarulhos Participações S.A. – GRUPAR). Em tal precedente, discutia-se se a compradora já não exercia controle unitário da empresa alvo antes da operação, uma vez que o Estatuto Social e o Acordo de Acionistas da GRUPAR já lhe conferia plenos poderes para estabelecer as diretrizes de seus negócios, dirigir suas atividades sociais e orientar o funcionamento de seus órgãos de gestão e decisão, de modo que a presente Operação não seria de notificação obrigatória ao CADE. Segundo defendido pelas Requerentes, o Acordo de Acionistas conferia à ACSA tão somente direitos relacionados à proteção do investimento para acionista minoritário, que não lhe permitem exercer o controle sobre a Empresa Alvo. Contudo, a SG refutou o argumento das Requerentes de que alguns direitos de veto e de voto da ACCSA configurariam simples direitos de proteção ao investimento do minoritário. A esse respeito, destacam-se os fundamentos da Nota Técnica (SEI 0944648): 18. Neste sentido, apontam que os direitos de veto e voto da ACSA (os quais enxergam como direitos que visam à proteção do investimento do minoritário) envolvem, por exemplo: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 19. Ressaltam as Requerentes que, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 20.

As Requerentes apontam que, além de a Compradora já ser detentora de 80% (oitenta por cento) do capital social da Empresa Alvo, o seu Acordo de Acionistas dispõe em suas definições que as partes signatárias reconhecem que, para fins desse acordo: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 21. Em que pese a definição de controle presente no acordo de acionistas, o fato é que algumas matérias sujeitas a veto e voto da ACSA já foram interpretadas por este conselho como sinais de controle compartilhado, em consonância com o já qualificado em precedentes deste Conselho. 22. Nesse sentido, cabe citar o Ato de Concentração nº 08700.002073/2018-98 (Requerentes: Ticket Soluções HDFGT S.A. e Repom S.A.), o qual, por meio de seu Parecer nº 101/2018/CGAA5/SGA1/SG (0466634), trouxe importantes contribuições para o tema. Nota-se que, naquele caso, matérias relativas à [ACESSO RESTRITO AO CADE] foram qualificadas como representativas de controle compartilhado. 23. Observa-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE] também foram consideradas indicativas de controle compartilhado no Ato de Concentração nº 08700.006826/2018-34 (Requerentes: Brennand Energia S.A., Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras, Banda de Couro Energética S.A., Baraúnas I Energética S.A., Baraúnas II Energética S.A., Morro Branco I Energética S.A., Mussambê Energética S.A., Pedra Branca S.A., São Pedro do Lago S.A. e Sete Gameleiras S.A.). 24.

Esta SG entende que [ACESSO RESTRITO AO CADE] também sinaliza controle compartilhado, sobretudo porque há [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, os direitos políticos conferidos à ACSA evidenciam a existência de controle compartilhado na gestão da GRUPAR, em linha com os entendimentos anteriores desta Superintendência. 25. Assim, conclui-se que algumas das matérias sujeitas a veto e voto da ACSA configuram hipóteses de controle compartilhado (ou seja, entende-se que a Invepar não possuía o controle unitário da GRUPAR até então) de forma que a Operação deve, portanto, ser conhecida, enquadrando-se no art. 9º, I, da Resolução nº 2/12 (aquisições acionárias que acarretem aquisição de controle unitário, neste caso). Delimitados os casos em que a SG entendeu que havia controle compartilhado, passasse a examinar os casos em que se entendeu que os direitos dos minoritários previstos configuravam mera proteção ao investimento. 4.2.2.2 Direitos de mera proteção ao investimento O segundo conjunto de casos se refere à identificação de direitos de acionistas minoritários que, na visão da SG, configuram mera proteção ao investimento, afastando assim a configuração de controle compartilhado. Esses precedentes pautam-se em critérios relativamente objetivos, considerando a amplitude dos direitos conferidos e a capacidade efetiva de exercer ingerência nos negócios e gestão da empresa controlada.

Após a edição da Resolução nº 02/2012, o primeiro caso em que essa discussão talvez tenha sido aprofundada foi no AC 08700.005587/2016-33 (HNA Tourism Group Co., Ltd. e Carlson Hotels, Inc. Hotelaria e agenciamento de viagens). Nesse caso, o Grupo HNA era titular de ações sem direito a voto. No entanto, o Acordo de Acionistas previa ao Grupo HNA direitos de votação qualificada para temáticas selecionadas, tais como [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ademais, o Grupo HNA detinha o direito de eleger [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Apesar das referidas características, o entendimento foi de que não havia controle da Azul pelo Grupo HNA. Registre-se, porém, que esse debate pode não ter sido adequadamente explorado no caso, dentre outras razões, porque se verificou de pronto que a HNA não possuía atualmente participação societária igual ou superior a 20% do capital votante ou total da Azul, o que afastava a incidência do art. 4º da Resolução 02/2012. Na mesma linha interpretativa se encontra o AC nº 08700.004122/2017-46 (Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda. (“Pirelli”) e Distribuidora Automotiva S.A (“DASA”)). A operação tratava da aquisição, pela Pirelli, de 36% do capital social da empresa Campneus. Nesse caso, discutiu-se se a operação representaria aquisição de controle societário, ou se a Pirelli já era controladora unitária da Campneus em razão da titularização de 64% do capital social da empresa antes da operação.

A análise realizada pela SG sobre os termos do Acordo de Acionistas entre as empresas levou à conclusão de que os direitos do acionista minoritário (DASA) eram restritos à mera proteção do investimento, sem que fosse configurado o controle compartilhado. Veja-se trecho do parecer: 17. Em relação à votação de matérias pela assembleia, no que concerne às deliberações tomadas por votos representativos da maioria simples do capital social votante, cumpre destacar que tal proporção já é detida atualmente pela Pirelli, que possui 64% do capital social e votante da Campneus. Todavia, ressalta-se que foi estabelecido ainda o quórum qualificado de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do capital social votante para aprovação de determinadas matérias, consideradas hipóteses excepcionais, conforme consta na cláusula 6.2 do Acordo de Quotistas e parágrafo único da cláusula 7 do Contrato Social . 18. Apesar do presente caso envolver empresa limitada, a mesma lógica adotada para as sociedades anônimas - concernente à limitação de matérias que exigem obrigatoriamente deliberação do minoritário - pode ser aplicada neste caso, haja vista que em ambas as situações parte-se da premissa que a participação do minoritário se cinge à mera proteção do investimento, sem importar em qualquer participação na condução do negócio da empresa (i.e., grosso modo, não há ingerência sob a atividade-fim desenvolvida), conforme já fundamentado nos precedentes citados.[1] 19.

No caso específico das sociedades limitadas, a previsão de quórum qualificado é disposta nos artigos 1.061, 1.063 (§ 1º) e 1.076, todos do Código Civil, onde se extrai, essencialmente, quatro níveis de quórum qualificado exigido para deliberação de determinadas matérias, nomeadamente: a) mais de 50% do capital social (maioria absoluta), fundamentado no art. 1.076, inciso II: para designação (quando feita em ato separado), destituição e remuneração (quando não estabelecido no contrato) dos administradores e pedido de falência; b) no mínimo, 66,66% do capital social (dois terços), com espeque no art. 1.061 e 1.063, § 1º: designação de administradores não sócios e destituição de sócio nomeado administrador no contrato; c) no mínimo, 75% do capital social (três quartos), previsto no art. 1.076, inciso I: modificação do contrato social e alterações societárias (incorporação, fusão e dissolução de sociedade); e d) maioria mais elevada disposta em lei ou no contrato, constante no art. 1.076, inciso III: para os demais casos. 20. No caso concreto, as seguintes matérias exigem a deliberação da assembleia de quotistas da Campneus, por quorum qualificado ([ACESSO RESTRITO AO CADE] do capital votante da Campneus), nos termos da cláusula 6.2. do Acordo de Quotista e do parágrafo único da cláusula 7 do Contrato Social da companhia: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 21.

Após esta SG solicitar esclarecimentos adicionais às requerentes sobre a estrutura de governança corporativa da Campneus, por meio do Ofício nº 4218/2017, as partes explicaram que, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, as requerentes entendem que o disposto nas cláusulas 5.4 e 6.2.(xv) do Acordo de Quotistas não limita a condução dos negócios da Campneus e não altera o seu controle, que já é exercido de forma unitária pela Pirelli. 22. Em vista dos esclarecimentos prestados pelas partes, considera-se que não há matérias que tratem de decisões quanto à condução e desenvolvimento do negócio pela companhia passíveis de deliberação pelo quorum qualificado da Campneus, estando o quórum qualificado da Campneus em consonância com as matérias dispostas no art. 1.071 do Código Civil, e com a faculdade prevista no art. 1.076, inciso III, do Código Civil. As questões submetidas ao quórum qualificado da companhia se referem à mera manutenção do valor do negócio e proteção do investimento pelo quotista minoritário e as demais matérias se submetem ao quórum de maioria simples do capital votante, já detida pela Pirelli. 23. Com relação à administração da Campneus, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 24. Nos termos do Acordo de Quotistas, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, conclui-se que a Pirelli efetivamente orienta o funcionamento dos órgãos de gestão e de decisão da Campneus. 23. Assim, fica evidenciado que a Pirelli (ora adquirente) já é a controladora unitária da Campneus (empresa objeto).

(SEI 0366884). Discussão semelhante foi travada no Ato de Concentração nº 08700.000519/2019-21, (LATAM Airlines Group S.A. e a TAM Linhas Aéreas S.A). Nesse processo, mesmo após a LATAM passar a deter mais da metade do capital votante da TAM, o CADE entendeu que ela possuía apenas direitos de mera proteção ao investimento, não caracterizando controle unitário. Conforme a Nota Técnica, "um acionista seria o controlador unitário se caracterizadas as seguintes circunstâncias: (i) possuir poderes para estabelecer diretrizes e dirigir atividades sociais independentemente dos demais acionistas; e (ii) orientar individualmente os órgãos de gestão em questões concorrenciais". No caso concreto, entendeu-se que a LATAM não preenchia tais requisitos. Em síntese, pelos seguintes motivos: 16. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 17. Quanto à deliberação de matérias pelas acionistas, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 18. No que diz respeito ao Conselho de Administração da [ACESSO RESTRITO AO CADE] 19. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 20. Com base na fundamentação apresentada por esta Superintendência nos Atos de Concentração nº 08700.002073/2018-98 e 08700.005015/2016-54, resta evidenciado que se exige aprovação do minoritário [ACESSO RESTRITO AO CADE] 21. Por essas razões, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 22. Isto posto, cabe avaliar se a operação propiciará a alteração no controle da TAM Linhas Aéreas, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 23.

Após ser questionada quanto à mudança que haverá na governança da TAM (e suas controladas), as requerentes explicaram [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por fim, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 24. Apesar dos argumentos apresentados pelas requerentes, em linha com os precedentes mencionados neste parecer (refletidos na análise empreendida acima), conclui-se que, após a operação, sob a ótica estritamente concorrencial, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 25. O direito de mera proteção ao investimento também foi reconhecido no AC nº 08700.000550/2019-61 (Aker Solutions Holding AS e CSE Mecânica e Instrumentação S.A.). A operação consistiu na aquisição, pela Akso, de 30% das ações da CSE. Antes da operação a Akso já detinha 70% das ações da CSE e, com a operação, passaria a deter a totalidade do capital social da empresa-alvo. Desse modo, a discussão consistia em identificar se tal operação implicaria em mudança na estrutura de controle da CSE ou se a Akso já era controladora unitária da empresa-alvo antes da operação. A esse respeito, a análise empreendida pela SG levou à conclusão de que, apesar da exigência de quórum qualificado para aprovação de matérias como (i) alteração da natureza dos negócios da companhia ou (ii) obtenção de financiamento de terceiros, que exigiam aprovação por parte do acionista minoritário, tais prerrogativas eram destinadas apenas à proteção do investimento e não se relacionavam com a condução dos negócios da empresa. Destaca-se o seguinte trecho do parecer da SG: 8.

Para se constatar se a Akso é controladora unitária da CSE, importa verificar, em linha com a decisão dos Atos de Concentração nº 08700.010317/2015-63 e 08700.000301/2015-42: (i) se a Akso já possui, independentemente da presença e dos votos dos demais quotistas da CSE, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir a atividade social da empresa-objeto; e (ii) se a Akso, individualmente, já orienta o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial. 9. No caso das sociedades anônimas - concernente à limitação de matérias que exigem obrigatoriamente deliberação do minoritário - parte-se da premissa que a participação do minoritário se cinge à mera proteção do investimento, sem importar em qualquer participação na condução do negócio da empresa (i.e., grosso modo, não há ingerência sob a atividade-fim desenvolvida), conforme já fundamentado nos precedentes citados.[1] 10. Em relação à votação de matérias pela assembleia, no que concerne às deliberações tomadas por votos representativos da maioria simples do capital social votante, cumpre destacar que tal proporção já é detida atualmente pela Akso, que possui 70% do capital social e votante da CSE.

Todavia, ressalta-se que foi estabelecido ainda o quórum qualificado de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do capital social votante para aprovação de determinadas matérias, consideradas hipóteses excepcionais, conforme consta na cláusula 3.9 e 3.13 do Acordo de Acionistas. 3[ACESSO RESTRITO AO CADE] 11. Considera-se, portanto, que as questões submetidas ao quórum qualificado da companhia se referem à mera manutenção do valor do negócio e proteção do investimento pelo quotista minoritário, sendo que as demais matérias se submetem ao quórum de maioria simples do capital votante, já detido pela Akso. 12. Com relação à administração da CSE [ACESSO RESTRITO AO CADE] 13. Nos termos do Acordo de Acionistas, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, conclui-se que a Akso efetivamente orienta o funcionamento dos órgãos de gestão e de decisão da CSE. 14. Assim, fica evidenciado que a Akso (ora adquirente) já é a controladora unitária da CSE (empresa objeto). (SEI 0575768). No Ato de Concentração nº 08700.005990/2022-19 (Hana Micron, Inc.; HT Micron Semicondutores S.A.; e Inova Empresa Fundo de Investimentos em Participações Multiestratégia), a SG se debruçou sobre o direito de veto atribuído ao minoritário nas seguintes matérias: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Além disso, o acionista minoritário também detinha o direito de indicar um membro do Conselho de Administração e tinha direito a conhecimento prévio ou direito de veto em matérias qualificadas de competência do Conselho de Administração.

Apesar da amplitude desses direitos, a Superintendência-Geral interpretou todos esses direitos como de "mera proteção do investimento". Destacam-se os seguintes trechos relevantes da Nota Técnica: IV.2. Votação de matérias pelos órgãos de governança da empresa Observa-se que as matérias sobre as quais o acionista minoritário possui ingerência são, em sua maioria, de cunho patrimonial ou relativo à estrutura jurídica da sociedade, exceto [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto a este ponto, Carvalhosa[7] afirma que "matérias objeto da deliberação por quórum qualificado não podem ser aquelas próprias da assembleia geral ordinária [...], nem podem atingir questões inerentes ao desenvolvimento normal da companhia, como aumentos do capital social por subscrição [...]". Contudo, no caso em análise, a prerrogativa do acionista minoritário consiste em [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, é possível aventar cenário no qual a manifestação do acionista minoritário não ocorra, restando o controle do processo decisório nas mãos do acionista majoritário e a prerrogativa do minoritário entendida como proteção do investimento. Além disso, tais matérias não possuem relação com o desenvolvimento do negócio pela sociedade em si, mas, de modo geral, trata-se de aspectos formais relacionados à sua existência e funcionamento. A companhia conta também com um Conselho de Administração e uma Diretoria.

O Conselho de Administração [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessas cláusulas, depreende-se que a participação do acionista minoritário não implica controle compartilhado nem é fundamental para o processo decisório. Ressalva-se que, assim como na Assembleia Geral, o FIP Inova detém prerrogativas no processo decisório do Conselho de Administração [ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) As prerrogativas do acionista minoritário [ACESSO RESTRITO AO CADE] Quanto à Diretoria, [ACESSO RESTRITO AO CADE] No presente caso, constata-se que as regras de governança da HT Micron demonstram que a Hana possui poderes para aprovar, de forma independente e permanente, determinadas matérias relevantes para condução dos negócios e que as prerrogativas do acionista minoritário, FIP Inova, não são suficientes para conferir-lhe controle compartilhado nem afetam questões de âmbito estritamente concorrencial, em linha com os precedentes deste Conselho. Por fim, no caso mais recente, o Ato de Concentração nº 08700.004734/2022-04 (Itaúsa/Votorantim/Andrade Gutierrez/CCR), o Acordo de Acionistas previa aos acionistas minoritários Itaúsa e Votorantim o direito de aprovar em reunião prévia matérias como comitê de auditoria, eleição da diretoria e plano de negócios da CCR. Em síntese, Itaúsa e Votorantim (minoritários) detinham direito de [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Contudo, a SG concluiu que nem Itaúsa e tampouco a Votorantim exerciam o controle da CCR (parágrafo 21), afastando a hipótese de controle compartilhado prevista na Resolução CADE nº 33/2022. 4.2.3. Presunção de poder de controle a partir da mera detenção participação acionária de 20% pelo minoritário A terceira abordagem de verificação de controle societário encontrada em diversas decisões da SG e em algumas decisões do próprio Tribunal do CADE sugere a possibilidade de se considerar a configuração de grupo econômico, para fins do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022, a partir da mera detenção de participação societária de 20% por parte do minoritário. Esse posicionamento foi perfilado pela SG, por exemplo, no AC 08700.005922/2021-61 (Quality Software e ACCT Consultoria e Desenvolvimento). Nesse AC – que aliás guarda bastante similitude com a operação ora em análise – as Requerentes defendiam que tanto a Quality quanto a ACCT não faziam parte de grupos econômicos. Sustentava-se que o BNDESPar, um dos acionistas da Quality, detentor de 25,99% das quotas sociais, não poderia ser considerado como empresa sob controle comum, uma vez que figurava como um mero investidor institucional com poderes limitados sobre os negócios da Quality. Registre-se que, nesse caso, embora o Fundo Capital Tech II – Fundo de Investimentos em Participações Multiestratégia fosse sócio cotista com 43,83% de participação acionária na Quality, a SG discutiu a incidência, no caso concreto, do art.

4º, § 1º, da Resolução 33/2024. Sob a incidência desse dispositivo, porém, considerou-se que o simples fato de o BNDESPar (BNDES) possui mais de 20% das ações da Quality (ora compradora) seria suficiente para configurar direção unitária para fins de aplicação do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2024. Esse entendimento, portanto, torna despicienda a verificação de qualquer forma de poder de controle ou de influência relevante. Transcrevem-se trechos do Parecer 574/2021/CGAA5/SGA1/SG (SEI 1000769) a esse respeito: Para verificação dos grupos envolvidos, a operação em tela estaria sujeita aos termos da Resolução nº 02/2012 do CADE (alterada pela Resolução nº 09/2014 do CADE), uma vez que esta resolução estabelece critérios para a definição de grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, conforme se observa de seu art. 4º, in verbis: Portanto, no dispositivo supracitado não se vislumbra a qualificação dos grupos apenas pelo poder votante ou influência nas decisões das empresas investidas, não sendo um aspecto considerado quando o acionista possui ao menos 20% de participação societária na empresa alvo, mas tão somente na hipótese de avaliar o controle exercido na referida empresa, conforme interpretação indicada em precedentes deste Conselho. (...) Como já mencionado, no caso em tela o BNDESPar (BNDES) possui mais de 20% das ações da Quality (ora compradora), motivando a inclusão da Quality no grupo do BNDESPar, em observância ao disposto no art.

4º, § 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 02/2012. O grupo do BNDESPar auferiu faturamento superior a R$ 750 milhões, em 2020. (grifos nossos). Na mesma linha, destaca-se entendimento firmado por este Tribunal muito recentemente no julgamento do APAC nº 08700.006369/2018-88 (Naspers Limited, Rocket Internet SE, Delivery Hero AG e outras) em 2022. O caso envolvia discussão sobre a configuração de grupo econômico entre a Delivery Hero GmbH e o Grupo Rocket Internet/Global Online Takeaway Group (GOTG) para fins de notificação obrigatória do ato de concentração econômica resultante dos investimentos realizados pela Naspers na Delivery Hero. Inicialmente, a Superintendência-Geral (SG) do CADE havia entendido que a Delivery Hero se inseria no grupo econômico da Rocket Internet, controladora da GOTG, que detinha 38,27% do capital social da Delivery Hero antes do investimento da Naspers, por aplicação do art. 4º, inciso II, da Resolução CADE nº 2/2012 No entanto, as Requerentes questionaram essa configuração, alegando que a simples participação societária superior a 20% da GOTG não configurava controle sobre a Delivery Hero. Por sua vez, a ProCADE no seu Parecer 18/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1090650) investigou a verificação da configuração ou não de controle compartilhado a partir da análise do Estatuto Social da Delivery Hero.

Ao examinar esse instrumento, verificou-se que as deliberações em Assembleia de Acionistas dependiam de maioria qualificada, exceto para algumas matérias específicas. Assim, a SG concluiu que: 96. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] 97. Ademais, como a definição de controle do ponto de vista concorrencial não é orientada somente pelo aspecto jurídico-formal, entende-se que a estrutura societária da Delivery Hero, bem como as regras estatutárias acerca das deliberações sociais e do exercício do direito de voto, mesmo com a limitação do direito de voto aplicável ao Grupo Rocket Internet, autorizavam o exercício de influência relevante nas decisões assembleares da companhia. 98. Pelos mesmos documentos de governança analisados, verifica-se, além da influência relevante, o acesso a informações sensíveis permitida pela participação nas assembleias de acionistas, que possibilitava integrar e atuar ativamente nas deliberações sociais da Delivery Hero. [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE] O Parecer da ProCADE demonstrou uma clara sinalização do parâmetro de “influência relevante”, para fins de aplicação do art. 4º, § 1º, da Resolução nº 33/2022. No entanto, nesse parecer, a configuração do grupo econômico não parece ter sido verificada tão somente em razão da detenção de participação societária igual ou superior a 20%.

A análise da Procuradoria considerou, outrossim, as regras de governança da Delivery Hero, inferindo das disposições do estatuo situação de controle compartilhado. A tese de que bastaria a detenção da participação de 20% para configuração de grupo econômico, por sua vez, parece ter sido defendida com mais clareza no opinativo do Ministério Público Federal junto ao CADE. De fato, nos termos do Parecer 05/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1081886), afirmou-se que “a jurisprudência do CADE esclarece que há obrigação de notificação a um conjunto de entidades que possuem interconexões societárias de 20% de participação no capital social uma da outra e que atinjam um determinado faturamento”. Ainda de acordo com o opinativo do Parquet “a ocorrência de coligação é suficiente para a configuração de direção unitária, para as finalidades do artigo 4ª Resolução CADE nº 02/2012 (alterada pela Resolução CADE nº 09/20140), convertida na Resolução CADE nº 33/2022”. No julgamento do APAC nº 08700.006369/2018-88 (Naspers Limited, Rocket Internet SE, Delivery Hero AG e outras) por este Tribunal, o entendimento defendido pelo Parquet foi referenciado em laboriosa fundamentação do voto-relator do eminente Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. Esse voto, seguido por unanimidade por este colegiado, com o espírito de aprimorar a transparência e previsibilidade das orientações deste Tribunal em matéria de notificação de atos de concentração, fixou a seguinte tese jurídica: 69.

Primeiramente, consigno, como tese jurídica, que para efeitos da notificação de que trata o art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, todas as empresas que tenham controle, ou sejam controladas, em percentual acima de 20% do capital social ou votante são consideradas como fazendo parte do mesmo grupo econômico, devendo os seus faturamentos serem considerados para a verificação dos limites legais. Consigno, ainda, que essa regra é aplicável independentemente da discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos ou dos direitos de voto. 70. Concluo, também, que não há qualquer conflito de normas, nem mesmo aparente, entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei das SA, Lei 6.404/67, uma vez que os conceitos de grupo econômico e grupo de sociedades não se confundem, como detidamente examinado neste voto (SEI 1121660). Entendo que a tese jurídica proposta pelo voto-relator do APAC nº 08700.006369/2018-88 (Naspers Limited, Rocket Internet SE, Delivery Hero AG e outras) visava afastar a necessidade de exame concreto do exercício do poder de controle nos órgãos deliberativos das companhias, daí ter sido feita a menção “independentemente da discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos ou dos direitos de voto”.

Ademais, o reconhecimento de grupo econômico entre a Delivery Hero GmbH e o Grupo Rocket Internet/Global Online Takeaway Group decorreu da identificação de controle compartilhado ou minoritário, com base na interpretação sistemática das regras do estatuto social e acordo de acionistas. Considerando as diferentes leituras que podem ser extraídas desse precedente, entendo ser necessário ter cautela ao interpretar o artigo 4º, § 1º, da Resolução 33/2022 de forma a presumir controle societário comum a partir da simples detenção de 20% ou mais de participação societária. Embora a jurisprudência recente do CADE tenha se reaproximado da noção de influência relevante, a meu ver, o inciso II do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022 parece incontrolavelmente exigir a presença do controle comum. Isso porque esse dispositivo se refere às "empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social ou votante", reafirmando, ao fazer referência ao inciso anterior, o pressuposto da presença do controle comum, interno ou externo. Em meu entendimento, é plenamente possível inferir o controle comum compartilhado a partir da avaliação dos direitos dos minoritários previstos em acordo de acionistas, independentemente de uma verificação concreta da dinâmica dos órgãos deliberativos da companhia.

Tal abordagem, aliás, poderia ser compatível até mesmo com os cânones interpretativos da doutrina do direito societário, onde não há fórmulas universalmente válidas para identificar o controle compartilhado ou conjunto[23] . Ainda que não fosse, reitera-se que o conceito de controle do direito concorrencial não precisa necessariamente coincidir de forma plena com aquele adotado pelo direito societário[24] . O que não me parece possível, contudo, é extrapolar a literalidade da Resolução 33/2022 para fundir dois critérios que o próprio ato normativo tratou claramente como cumulativos: (i) presença de controle comum e (ii) detenção mínima de 20% de participação societária. Tal interpretação, a meu ver, extrapolaria os limites hermenêuticos de um ato normativo editado pelo próprio CADE, dando-se a imagina que onde diz "controle", lê-se "coligação". O que não me parece possível, contudo, é extrapolar a literalidade da Resolução 33/2022 para fundir dois critérios que o próprio ato normativo tratou claramente como cumulativos: (i) presença de controle comum e (ii) detenção mínima de 20% de participação societária nas empresas onde há controle comum. A interpretação que infere a formação de grupo econômico a partir da mera participação societária de 20%, a meu ver, extrapolaria os limites hermenêuticos de um ato normativo editado pelo próprio CADE, dando-se a imaginar que onde a norma diz "controle", leia-se "coligação". 4.3.

Balanço dos entendimentos jurisprudenciais do CADE sobre o art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022 A sistematização da jurisprudência do CADE sobre os parâmetros de identificação do controle compartilhado para fins de aplicação do art. 4º, § 1º, da Resolução CADE 33/2022 revela a existência de pelo menos três abordagens distintas. A primeira abordagem enfatiza a análise direta da presença de controle compartilhado considerando as circunstâncias específicas de funcionamento dos órgãos de deliberação da companhia, tais como a Assembleia Geral, o Conselho de Administração e a Diretoria. Essa abordagem seria mais conservadora e evitaria presumir a influência dos minoritários a partir simplesmente da análise do acordo de acionistas. Contudo, é inegável que ela demanda um esforço maior da autoridade antitruste de escrutinar atos societários em cada caso concreto, o que pode não ser desejável do ponto de vista de alocação de recursos do CADE. A segunda abordagem consiste na identificação, a partir do exame dos acordos societários, de direitos especiais atribuídos a acionistas minoritários que possam ultrapassar a mera proteção do investimento. Essa parece ser a metodologia mais adotada pela Superintendência-Geral do CADE, conforme o número de decisões revisadas neste voto. A terceira abordagem sugere a possibilidade de se considerar a configuração de grupo econômico a partir da mera detenção de participação societária de 20% por parte do acionista minoritário.

Esse posicionamento, ainda que referenciado em alguns precedentes, parece se distanciar da literalidade do art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022, ao fundir dois critérios cumulativos estabelecidos no ato normativo: (i) a existência de controle comum e (ii) a detenção mínima de 20% de participação acionária. Diante da preponderância da segunda abordagem, revela-se essencial sistematizar os entendimentos do CADE sobre quais direitos específicos atribuídos a acionistas minoritários têm sido considerados como mera proteção ao investimento e quais têm sido interpretados como elementos de configuração de controle compartilhado. Esse balanço pode fornecer parâmetros úteis para a avaliação dos acordos societários no caso concreto. Com base nos precedentes analisados, os seguintes direitos dos acionistas minoritários têm sido considerados como elementos de configuração de controle compartilhado: Direitos de minoritários que geram presunções de controle compartilhado 1. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como: a. Aprovação do plano de negócios; b. Aprovação do orçamento anual; c. Qualquer alteração no estatuto social que afetem os direitos dos acionistas, independentemente da matéria. 2. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como: a. Aprovação do plano de negócios; b. Aprovação do orçamento anual; c. Eleição e destituição de diretores da companhia; d.

Aprovação da política de negócios. 3. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, especificamente quando combinado com direitos de veto sobre matérias concorrencialmente estratégicas. 4. Direito de veto sobre decisões relacionadas a investimentos, empréstimos, contratações e outras operações acima de determinados valores. 5. Direito de veto sobre a aprovação de relatórios gerenciais, demonstrações financeiras e a indicação de auditores independentes. Fonte: elaboração Gabinete 4 Quando previstos nos acordos de acionistas esses direitos em geral são reputados como direitos que ultrapassam a mera proteção do investimento e conferem ao acionista minoritário a capacidade de influenciar decisões estratégicas e de gestão da companhia. Por isso, eles têm sido interpretados pelo CADE como indicativos de controle compartilhado, ainda que o minoritário detenha participação inferior a 50% do capital social. Por outro lado, e sem que se possa descartar eventuais colisões jurisprudenciais em casos específicos, os seguintes direitos dos acionistas minoritários têm sido considerados pela SG como mera proteção ao investimento, afastando-se a hipótese de controle compartilhado: Direitos de minoritários de mera proteção ao investimento 1. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como: a. Operações societárias relevantes, como fusões, incorporações, aquisições e criação de subsidiárias integrais; b.

Emissão de títulos da sociedade a terceiros; c. Obtenção de registro de sociedade aberta e negociação de ações em bolsa de valores; d. Aprovação de dividendos ou outras formas de distribuição de lucros; e. Aprovação da remuneração máxima dos membros da administração; f. Pedidos de falência, recuperação judicial ou extrajudicial; g. Aumento ou redução do capital social autorizado. 2. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como: a. Eleição e destituição de membros do comitê de auditoria; b. Eleição e destituição do diretor presidente ou do presidente do Conselho de Administração; c. Aprovação do plano geral de negócios propostos pela Diretoria, desde que, em caso de impasse, a matéria seja submetida à deliberação do Conselho de Administração e aprovada por maioria simples. 3. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, desde que não combinado com direitos de veto sobre matérias estratégicas. 4. Direito de veto sobre contratos entre a companhia e o acionista controlador ou outras sociedades nas quais o acionista controlador tenha interesse. 5. Direito de veto sobre a avaliação de bens destinados à integralização de aumento de capital. Fonte: elaboração Gabinete 4 Essa sistematização revela-se essencial para que se possa avaliar se há ou não controle comum no caso em tela.

Para tanto, será necessário examinar cuidadosamente os termos do Acordo de Acionista da Digesto, a fim de escrutinar se há controle unitário ou controle compartilhado. 5. APRECIAÇÃO DO CASO CONCRETO À LUZ DA PRÁTICA DECISÓRIA SOBRE CONTROLE COMPARTILHADO Após essa longa sistematização da jurisprudência do CADE referente ao art. 4º, § 1º, da Resolução 33/2022, retorna-se ao caso concreto. Extrai-se do Acordo de Acionistas apresentado pelas Requerentes (AC nº 08700.001474/2023-98, SEI 1200343, Acesso Restrito) que o Fundo Seedling [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] , enquanto acionista minoritário detentor de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] do capital social da Digesto, detinha direitos especiais para exercício dentro da companhia. Segundo as Requerentes, tais poderes destinavam-se apenas à proteção do investimento financeiro realizado, e não indicavam qualquer exercício de poder de controle. Em síntese, o Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] detinha os poderes de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] e (ii) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] , além do (iii) direito a quórum qualificado em matérias de Reuniões do Conselho de Administração e Assembleias Gerais. As seguintes matérias, obrigatoriamente submetidas ao Conselho de Administração, somente poderiam ser aprovadas com voto favorável do Conselheiro indicado pelo Investidor (Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] ):

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As seguintes matérias, obrigatoriamente submetidas à deliberação da Assembleia Geral da Companhia, somente poderiam ser aprovadas mediante voto favorável do Investidor ([ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]): [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] O argumento defendido pelas Representadas para afastar a existência de controle comum é de que as prerrogativas extraídas do Acordo de Acionistas da Digesto em favor do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (acionista minoritário da Digesto) são “típicos direitos de proteção da minoria, evidenciando que o investidor não exercia o controle da companhia”. No entanto, como visto, há precedentes nos quais o CADE entendeu que direitos como (i) indicação de membros do Conselho de Administração; (ii) a existência de quórum qualificado em Assembleia Geral e (iii) a existência de quórum qualificado em Reuniões do Conselho de Administração seria elementos passíveis de configurar controle compartilhado. Assim, a partir desses precedentes, deve-se considerar que o Acordo de Acionistas apresentado pela Digesto confirma a existência de controle compartilhado pelo Fundo[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] , notadamente em razão de:[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] . Assim, conclui-se que a Digesto faz parte do grupo econômico do grupo BTG Pactual, controlados do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] .

No tocante ao grupo econômico da empresa JusBrasil, as Representadas defendem que “o Jusbrasil deveria ser considerado controlador de seu próprio grupo econômico” em razão de que “nenhum de seus acionistas controlava o Jusbrasil no momento da Operação”. Ocorre que, a jurisprudência do CADE também permite presumir a existência de controle compartilhado quando não identificado o controle unitário[25] . Dessa forma, conclui-se que a Jusbrasil integra o grupo econômico do SBG, controlados do Fundo SBLA. 6. INFRAÇÃO DE GUN JUMPING Nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, a não apresentação de ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação de multa pecuniária, sem prejuízo da abertura de processo administrativo. Neste caso, é inconteste que a operação de aquisição da totalidade das ações da Digesto pela Jusbrasil foi consumada em [ACESSO RESTRITO AO CADE], sem prévia notificação ao CADE. Não obstante, a discussão central consiste em aferir se a aplicação de sanção se mostra proporcional e razoável diante das peculiaridades que permeiam o caso concreto e a controvérsia jurídica subjacente. Em primeiro lugar, cabe relembrar que o fundamento de conhecimento da operação defendido pela Superintendência-Geral no Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05, qual seja, a aplicação do art. 4º, § 2º, da Resolução nº 33/2022, não encontra paralelo na prática decisória deste Conselho.

Com efeito, a análise dos precedentes realizada no presente voto evidenciou que o CADE não firmou entendimento claro acerca do escopo de incidência do § 2º do art. 4º da Resolução nº 33/2022. Todos os precedentes levantados sobre esse dispositivo ou se referiam a situações em que os fundos de investimento eram diretamente envolvidos no negócio jurídico, como comprador, vendedor ou empresa-alvo, ou referidos fundos controlavam direta ou indiretamente referidas entidades, o que, a propósito, atrairia a incidência do § 1º do art. 4º. Como discutido no item 3 deste voto, não seria possível às Representadas extrair da literalidade do § 2º do art. 4º o entendimento de que sendo a Digesto, uma empresa na qual o [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] detinha participação igual ou superior a 20%, ela deve ser automaticamente considerada parte do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], nas palavras da SG “independentemente de quaisquer considerações acerca do controle do Fundo [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] na Digesto, pois a regra é puramente objetiva”. (grifos nossos). Diante do ineditismo da posição da SG, dado que essa interpretação não havia sido aplicada anteriormente para se afastar a análise de controle, não me parece razoável exigir que as Representadas antecipassem e cumprissem a interpretação ampliativa defendida pela Superintendência-Geral no caso concreto. Em segundo lugar, mesmo admitindo a aplicação subsidiária do art.

4º, § 1º, da Resolução nº 33/2022, conforme fundamentação deste voto, ainda assim remanescem consideráveis dificuldades em precisar se as disposições constantes dos acordos de acionistas juntados aos autos estariam ou não aptas a configurar situações de controle compartilhado. Como restou demonstrado, as múltiplas abordagens adotadas pelo CADE na verificação de controle perfiladas nos itens 4.2.1, 4.2.2 e 4.2.3 não fornecem balizas hermenêuticas conclusivas para a adequada solução da controvérsia. Os precedentes conflitantes evidenciam que a delimitação dos casos de direito minoritário que desbordam da mera proteção ao investidor e efetivamente caracterizam controle compartilhado permanece tema controverso na jurisprudência antitruste. Essas considerações demonstram que, no presente caso, as Representadas tinham motivos razoáveis para acreditar que a operação não se subsumiria aos requisitos de notificação obrigatória previstos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Além disso, merece destaque que as Representadas realizaram espontaneamente a notificação do ato de concentração após o recebimento da denúncia, ainda que se tenha defendido o não conhecimento da operação. O AC foi notificado em 27/02/2023 nos autos nº 08700.001465/2023-05, tendo sido processado em rito sumário e aprovado sem restrições no dia 29/03/2023 (SEI 1212403). Desta forma, identifica-se a boa-fé das Representadas diante da notificação e a baixa complexidade do caso em razão de sua aprovação pela SG.

Assim, diante de uma situação tão única e excepcional posta no caso em tela, entendo que é de rigor a incidência no caso concreto do comando do art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual prevê que não se pode aplicar de imediato, e muito menos retroativamente, “decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito”. Ademais, o próprio artigo 22 da Resolução 24/2019 do CADE permite o afastamento da dosimetria de multa de APAC em casos excepcionais, devidamente justificados, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reforço que mesmo a aplicação dos valores mínimos de multa previstos na lei seria inadequada, tendo em vista que essa decisão afasta os próprios fundamentos de conhecimento da operação outrora estabelecidos no AC 08700.001465/2023-05. Por todas essas razões, concluo pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, mas deixo de aplicar multa administrativa pelos motivos acima fundamentados. 7. APONTAMENTOS SOBRE A NECESSIDADE DE REFORMULAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO O presente voto buscou consolidar os entendimentos jurisprudenciais do CADE sobre os parâmetros de notificação de atos de concentração envolvendo fundos de investimento e situações de controle compartilhado.

Esse esforço de sistematização cumpre, antes de tudo, uma missão de publicização. Frequentemente, as decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal que analisam tratam dessas matérias de forma lateral, sem estabelecer orientações interpretativas gerais. No caso das decisões da SG, muitas delas dizem respeito a atos de concentração sumários, incluindo muitos casos de não conhecimento. No campo das decisões sobre controle compartilhado, há uma dificuldade adicionais: as cláusulas de acordos societários indicativas de controle compartilhado não são divulgadas nas decisões da SG, em razão da sua confidencialidade. Nada obstante, os entendimentos da jurisprudência não são aqui apresentados como soluções definitivas ou ideais para o controle concorrencial de estruturas brasileiro. O levantamento jurisprudencial revela que a construção dos critérios de notificação de atos de concentração envolvendo múltiplas formas de controle, sobretudo para fins do art. 4º, §1º da Resolução nº 33/2022, tem se dado de maneira fragmentada, esparsa e significativamente casuística. A falta de diretrizes mais abrangentes e coerentes por parte do CADE gera insegurança jurídica aos agentes econômicos e pode desafiar a efetividade do controle de estruturas. Esse cenário se distancia das recomendações de boas práticas formuladas pela International Competition Network (ICN) em seu documento "Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures"[26] .

Ao tratar de sistemas de notificação baseados em conceitos amplos como "aquisição de controle" ou "influência competitiva significativa", a rede internacional orienta que as jurisdições busquem maximizar a segurança jurídica e previsibilidade, principalmente meio de uma prática decisória consistente e transparente, além do uso de guias ou orientações informais. A exata calibragem dos requisitos de notificação obrigatória em casos complexos demanda decisões de políticas públicas por parte desta autarquia. Passados mais de 10 anos desde a edição da Resolução nº 02/2012, praticamente inalterada pela atual Resolução nº 33/2022, é imperativo que o CADE reconsidere as hipóteses de configuração de direção unitária para fins de controle concorrencial de estruturas, sobretudo diante da emergência de arranjos societários com participações acionárias dispersas e pulverizadas. Rememora-se que, por ocasião do Peer Review para admissão do CADE ao Comitê de Concorrência da OCDE, um dos apontamentos feitos pela instituição foi justamente o risco de o CADE estar adotando critérios de notificação que geram a sobrenotificação de casos que não suscitam discussões concorrenciais relevantes. Sobre esse ponto, uma das sugestões feitas no relatório final foi a seguinte: O Brasil deveria avaliar regularmente seus critérios de notificação.

Em paralelo, um estudo sobre o impacto da adoção de patamares mais altos para a notificação obrigatória deveria ser apresentado ao Governo para consideração da revisão dos critérios de notificação, com o objetivo de reduzir o número de notificações não-problemáticas. Esta reforma garantiria uma utilização eficaz dos recursos do Cade, reduziria os custos regulatórios sobre as empresas e tornaria o controle de concentrações no Brasil mais eficiente[27] . O desenho institucional dos sistemas de controle de concentrações ressalta uma tensão entre o enfrentamento efetivo de preocupações concorrenciais e os custos administrativos adicionais ou a falta de praticidade. No entanto, é importante notar que se as proporções relativas de qualquer um dos elementos ponderados em ambos os lados da equação (por exemplo, aumento da probabilidade ou materialidade do dano, possibilidade de uma solução viável) mudarem, revisões das regras existentes de controle de concentrações podem ser justificadas em termos de "custos de erro"[28] . Diante disso, recomenda-se a adoção de abordagem mais sistemática e pragmática para o tratamento, dentre outros temas, dos direitos de acionistas minoritários no controle de estruturas brasileiro. Uma alternativa seria a revisão da Resolução nº 33/2022, com o intuito de estabelecer critérios objetivos e quantitativos para a identificação de casos notificáveis envolvendo tais direitos.

Essa medida tornaria o processo de notificação mais simples e transparente, reduzindo os custos administrativos e os riscos de subnotificação ou sobrenotificação. Outra opção seria a elaboração de guia de orientação aos agentes econômicos, que esclarecesse as hipóteses de notificação obrigatória de operações que envolvam direitos de minoritários, assim como os parâmetros utilizados pelo CADE para a análise desses casos[29] . Esse guia poderia se basear nos precedentes existentes, mas também incorporar as melhores práticas internacionais e os desafios específicos do mercado brasileiro. Independentemente da solução adotada, entendo que o CADE deve reconhecer a iminência de uma revisão ampla dos critérios de notificação sobretudo nos casos envolvendo direitos de acionistas minoritários, tendo em vista a necessidade de conferir maior segurança jurídica, eficiência e racionalidade ao sistema brasileiro de defesa da concorrência. 8. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer da infração de gun jumping praticada pelas Representadas, mas deixo de aplicar a multa estabelecida no art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011, excepcionalmente, em razão de controvérsia razoável nos precedentes administrativos relacionados ao caso, nos termos do art. 23 da LINDB. É como voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-relator Anexo I – Precedentes sobre grupos econômicos envolvendo fundos de investimento (aplicação do art.

4º, § 2º, da Resolução 33/2022) Ato de Concentração Posição dos Fundos de Investimento em relação às entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Decisão 08700.000884/2023-11 (FIP Origen/Rincão Energia) Fundos como partes diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida com base no art. 4º, §2º 08700.001849/2022-39 (Vinci Capital/Outros) Fundos como partes diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida com base no art. 4º, §2º 08700.001058/2022-17 (XP Malls FII/Via Parque Shopping FII) Fundos como partes diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida com base no art.

4º, §2º 08700.000169/2023-89 (Norte Saneamento/BRK Ambiental) Fundos como controladores diretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação não conhecida 08700.001665/2022-79 (FC Financeira/PP Promotora) Fundos como controladores diretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação não conhecida 08700.007923/2017-63 (TAESA/ENTE/IB) Fundos como controladores diretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação não conhecida 08700.009945/2014-15 (CAX/Carlyle/AXT) Fundos como controladores indiretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida 08700.006232/2018-23 (Warwick/VTG) Fundos como controladores indiretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida 08700.002483/2020-53 (Monama/Anucibus) Fundos como controladores indiretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida 08700.001376/2021-99 (Beauty Holding/Tiscoski) Fundos como controladores indiretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida 08700.006518/2016-47 (QGOG/QG Óleo e Gás) Fundos como controladores indiretos das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação não conhecida 08700.001465/2023-05 (Jusbrasil/Digesto) Fundos como acionistas minoritários (a princípio não controladores) das empresas diretamente envolvidas no negócio jurídico notificado Operação conhecida com base no art.

4º, §2º Fonte: elaboração gabinete 4 Anexo II – Precedentes sobre controle compartilhado (aplicação do art.

4º, § 1º, da Resolução 33/2022) Ato de Concentração Abordagem metodológica de verificação do controlem comum Decisão 08700.003258/2020-34 (Delta/Latam) Verificação concreta do exercício do controle Controle compartilhado identificado 08700.005100/2021-80 (Suez/GIP/Meridiam/CDC) Verificação concreta do exercício do controle Ausência de controle identificada 08700.006057/2014-40 (Bunge/JB Bioenergy) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.005015/2016-54 (ABC/CDN) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.002073/2018-98 (Ticket/Repom) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.006826/2018-34 (Brennand/Eletrobras) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.006673/2018-25 (Equatorial/Eletrobras/Intesa) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.003974/2021-01 (Invepar/GRUPAR) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Controle compartilhado identificado 08700.005587/2016-33 (HNA/Carlson) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.004122/2017-46 (Pirelli/DASA) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.000519/2019-21 (LATAM/TAM) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.000550/2019-61 (Akso/CSE) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.005990/2022-19 (Hana Micron/HT Micron/Inova) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.004734/2022-04 (Itaúsa/Votorantim/AG/CCR) Análise dos direitos dos minoritários no acordo de acionistas Ausência de controle compartilhado 08700.005922/2021-61 (Quality/ACCT) Inferência do controle a partir da detenção de 20% ou mais Ausência de controle compartilhado 08700.006369/2018-88 (Naspers/Rocket/Delivery Hero) Inferência do controle a partir da detenção de 20% ou mais Ausência de controle compartilhado Fonte:

elaboração gabinete 4 ____________________________ Anexos: I -Versão do voto em PDF (SEI nº #######). [1] É claro que essa distinção perderia utilidade prática caso se considerasse que, para os fins do § 1º, é possível presumir controle da mera detenção de 20% de participação acionária. Entendo, porém, que esse debate revolve a discussão sobre o conceito de “controle comum” previsto no § 1º, inciso I, do art. 4º, que será oportunamente enfrentada no item 4 deste voto. [2] Registra-se um especial agradecimento à Coordenação-Geral de Análise Antitruste 5, em especial ao Coordenador Geral Ednei Nascimento, pelo auxílio indispensável no levantamento dos precedentes e pelos ricos debates sobre a matéria. [3] Trata-se de tema que foi explorado academicamente por diversos autores cujas contribuições foram especialmente relevantes para o amadurecimento do tema no CADE, cf. LIMA, Ticiana N. C. O Cade e as Reestruturações Societárias. São Paulo: Singular, 2006; CHINAGLIA, Olavo. Poder de Controle, Influência Significativa e Influência Relevante: Breves Anotações sobre a Interface entre o Direito Societário e o Direito da Concorrência. In: CASTRO, R. R M., AZEVEDO, L. A. N. Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais, São Paulo: Quartier Latin, 2010; BERTINI, Cynthia. Concentração por Aquisição de Controle. São Paulo: Almedina, 2014 e, mais recentemente, RODRIGUES, Eduardo Frade. O Direito Societário e a Estruturação do Poder Econômico. São Paulo:

Singular, 2016. [4] COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 40 e 74. [5] Essa ideia é historicamente desenvolvida em por Túlio Ascarelli em ASCARELLI, T., Riflessioni in Tema di Titoli Azionari e Società tra Società. In: Banca, Borsa e Titoli di Crèdito, 1952, I, p. 385. Ainda sobre esse ponto, cf. GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociologia do poder na sociedade anônima. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 29, n. 77,1990, p. 51 (“o poder é um fato que se oculta e esconde, fato refratário à luz e dissimulado por estruturas jurídicas amarradas justamente para organizá-lo do ponto de vista formal, mas que terminam por subtraí-lo à incidência da normatividade”). [6] LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, São Paulo: Editora Forense, 2017, p. 598–600. [7] Como destacado por Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, o controlador é “quem conta permanentemente com os poderes inerentes à maioria e quem efetivamente faz uso desses poderes sobre a organização e operação social” (TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GUERREIRO, José Alexandre. Das sociedades anônimas no direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 295). [8] COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 40 e 59.

[9] É nesse sentido que se observa, na experiência do direito concorrencial alemão, por exemplo, o uso das noções de “influência relevante”, “influência dominante” (beherrschender Einfluss) ou ainda a ideia de “influência relevante do ponto de vista concorrencial” (Wettbewerblich erheblicher Einfluss) como parâmetros de identificação de direção unitária para fins concorrenciais. A esse respeito, cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p. 307. [10] ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Definition of transaction for the purpose of merger control review. Background Paper by the Secretariat, n. June, p. 1–11, 2013, p. 6. [11] CARVALHO, Vinicius Marques de e GODOY, João Paulo. O juízo de conhecimento aplicável à análise de estruturas concorrências e a função cognitiva desempenhada pelo direito societário. In: Remédios Antitruste. São Paulo: Singular, 2011, p. 140. [12] A esse respeito, cf. ARAÚJO, Mariana Tavares de. O CADE e os critérios de notificação de Atos de Concentração. In: GILBERTO, André Marques; CAMPILONGO, Celso Fernandes e VILELA, Juliana Girardelli. Concentração de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro: Teoria e Prática dos Atos de Concentração. São Paulo: Singular, 2011, p. 386-388. [13] CHINAGLIA, Olavo. Poder de Controle, Influência Significativa e Influência Relevante: Breves Anotações sobre a Interface entre o Direito Societário e o Direito da Concorrência. In: CASTRO, R.

R M., AZEVEDO, L. A. N. Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais, São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 418 [14] Como bem destacado por Anna Binotto em artigo acadêmico publicado no terceiro volume da coletânea “Mulheres no Antitruste”, o CADE vem utilizando o conceito de poder de controle de forma pouco coesa em sua jurisprudência. Como identificado pela autora, mesmo após a Resolução nº 02/2012, o CADE passou a expandir a noção de controle para além do controle decorrente de participações societárias, muitas vezes tratando outras formas de influência sobre a esfera societária (como influência relevante) como se fossem hipóteses de poder de controle. (BINOTTO, Anna. O Controle Empresarial na Função Preventiva da Defesa da Concorrência. In: MACEDO, Agnes; MAIOLINO, Isabela. (Coord.). Mulheres no Antitruste. Volume III. São Paulo: Singular, 2020, p. 25-57). [15] Nas palavras do Professor Eduardo Munhoz “o controle individual é aquele exercido por uma pessoa isoladamente, que tem o poder de orientar a condução da atividade social, conforme sua exclusiva vontade, sem depender de terceiros. Por outro lado, o controle conjunto é aquele que pressupõe a reunião de um grupo de pessoas, ligadas por laços familiares, por interesses comuns, por acordos de voto, que se associam para comandar os destinos da sociedade”. (MUNHOZ, Eduardo. S. Empresa Contemporânea e Direito Societário – Poder de Controle e Grupos de Sociedades. São Paulo:

Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 229). [16] Dentre os direitos minoritários que configurariam controle compartilhado quando previstos nos acordos de acionistas, o autor identifica os seguintes: “(a) acordo de voto conjunto para determinadas matérias, que somente podem ser objeto de aprovação, em assembleia geral ou em reunião de conselho de administração, se aprovadas em reunião prévia dos integrantes do acordo de acionistas; (b) direito de preferência para aquisição das ações do signatário que deseja retirar-se da companhia; (c) direito de eleger um número determinado de membros da diretoria e do conselho de administração; (d) necessidade de aprovação, por parte de todos ou da maioria qualificada dos signatários para o ingresso de novos sócios; e (e) direito de veto sobre matérias relevantes para o desenvolvimento dos negócios da companhia, como aumento de capital, distribuição de dividendos, investimentos ou empréstimos acima de certo valor, incorporação, fusão e cisão etc” (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, V. I, 2011, p. 670-671). [17] LAMY FILHO, Alfredo ; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, São Paulo: Editora Forense, 2017, p. 853.

[18] Sobre esse ponto, o autor destaca que “as cláusulas contratuais do acordo de acionistas podem simplesmente ser meio de conciliar os interesses do acionista controlador e dos sócios minoritários, atribuindo a estes o direito de voto ou de veto, em relação a certas matérias, especificamente previstas no instrumento contratual, mas não chegam a conferir a estes acionistas contratantes o comando efetivo da sociedade, que se configura, de fato, através da titularidade permanente de direitos de voto capaz de determinar a condução das principais deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores” (WALD, Arnoldo. O acordo de acionistas e o interesse social. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo, v. 1, n. 1, p. 13-25, 1998, p. 13). [19] PATELLA, Laura Amaral. Controle Conjunto nas Companhias Brasileiras: Disciplina Normativa e Pressupostos Teóricos. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2015, p. 101. [20] RODRIGES, Eduardo Frade. O Direito Societário e a Estruturação do Poder Econômico. São Paulo: Singular, 2016, p.172-173 [21] Ressalta-se que alguns dos casos aqui analisados tratam da aplicação do art. 9º da referida resolução. Contudo, tais precedentes também são aqui considerados, naquilo que importa, para uma compreensão conceitual da noção de controle societário. [22] 22. FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 182.

[23] Vide item 4.2.1 supra [24] Vide item 4.2 supra. [25] A SG pacificou o entendimento de que, para que seja identificado o controle unitário, devem estar presentes as seguintes circunstâncias: (i) o acionista controlador tem que possuir, independentemente da presença e dos votos dos demais acionistas da empresa controlada, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais da referida empresa, de forma independente; e (ii) o acionista deve, individualmente, orientar o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão da mesma companhia, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial. Vide, por exemplo, pareceres exarados nos Atos de Concentração nº 08700.000543/2019-60, 08700.006826/2018-34, 08700.006672/2018-81, 08700.002073/2018-98, 08700.004121/2017-00 e 08700.005015/2016-54 [26] INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN). ICN Recommended Practices for Merger Analysis. 2018. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/working-groups/icn-operations/icn-recs/. [27] OCDE. Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência, 2019, p. 191. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm. [28] TZANAKI, Anna. Varieties and Mechanisms of Common Ownership: A Calibration Exercise for Competition Policy. Journal of Competition Law and Economics, v. 18, n. 1, p. 168–254, 2022.

[29] Ressalta-se que solução semelhante é adotada pela União Europeia no âmbito da “Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas”. A Seção 3 desse documento, por exemplo, fornece orientações detalhadas sobre como o controle conjunto pode ser avaliado em situações de direitos de veto, exercício comum dos direitos de voto, entre outros. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A52008XC0416%2808%29.