Consulta nº 08700.007327/2023-21

SEI/CADE - 1359833 - Voto Consulta Consulta nº 08700.007327/2023-21 Consulente(s): Buser Brasil Tecnologia Ltda. Advogados(as): Marcela Mattiuzzo, Anna Binotto Massaro e outros. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO A Buser Brasil Tecnologia Ltda. (“Buser” ou “Consulente”) submeteu Consulta ao Tribunal do CADE para tratar de “licitude de estratégia empresarial planejada pela Buser consistente na entrada no mercado de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros (“TRIP”)”. Basicamente, questiona se há ilícito concorrencial ao ela, Buser, deixar de ingressar em certos mercados (certas rotas de transporte de passageiros) sempre que a Agencia Reguladora (ANTT, no caso) negar autorização à Buser para operar, ao fundamento de “inviabilidade econômica de linha”, conceito legal-regulatório que recentemente foi regulamentado pela ANTT na Resolução nº 6.033, de 2023. Como mencionei na ocasião da 225ª Sessão Ordinária de Julgamento, acompanho o voto do Conselheiro-Relator Victor Fernandes quanto ao não cabimento da presente consulta, sob dois fundamentos: (a) primeiro, não há ilícito concorrencial na conduta omissiva da Buser em não iniciar atividades de transporte diante da ausência de autorização da ANTT para tanto, em razão de inviabilidade econômica de linha;

e (b) segundo, a Buser busca em sede de Processo de Consulta questionar, em abstrato, o marco regulatório para o setor de TRIP, como se o CADE tivesse competência, em sede de Consulta, de exercer controle abstrato de normas regulatórias, o que obviamente não tem, em especial se considerado for que as Consultas ao CADE devem tão-somente versar sobre condutas econômicas e não sobre normas regulatórias em tese. E sobre este segundo fundamento, enxergo aqui uma oportunidade para elencar impressões sobre as especificidades envolvendo regulação e concorrência. Inicio minhas considerações remetendo à obra “Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos Jurídicos”[1], do Professor Calixto Salomão Filho, no qual o ilustre Jurista discorre sobre as causas de existir regulação em certos mercados e ele cita justamente o mercado de transportes, que é considerado “um mercado instável”. Ora, a livre concorrência, embora benéfica aos mercados em geral, pode causar danos nos mercados instáveis, em especial se aplicada em doses extraordinárias. Por isso fez bem o legislador ao optar pela regulação no mercado de transportes e fez bem a ANTT em impedir a concorrência predatória, também chamada ruinosa, ao regulamentar de forma técnica e densa o conceito de inviabilidade econômica de linha.

E a Agência demonstrou enorme bom senso ao explicitar, no artigo 53 da Norma sobre TRIP, que a Agência se resguarda ao direito de rever a fórmula de inviabilidade econômica de linha caso perceba, no futuro, sua eficácia contraída ou limitada. Um mercado não regulado, como parece ser o desejo da Consulente para o setor de transporte terrestre de passageiros, é aquele em que a liberdade de iniciativa econômica exerce sua força plena. Conceitua-se o direito à livre iniciativa, enquanto direito à criação de empresa (isto é, o direito de empreender) e à sua gestão de forma autônoma, o qual compreende: (a) a liberdade de investimento ou de acesso (liberdade de se estabelecer, ou liberdade de instalação), a qual se traduz no direito de escolha da atividade econômica a desenvolver (também referida enquanto liberdade de criação de empresa ou de acesso à atividade econômica), (b) a liberdade de exercício e de organização da empresa, ou seja, a liberdade de se determinar como será desenvolvida a atividade, incluindo-se a forma, qualidade e o preço dos produtos ou serviços a serem produzidos, (c) a liberdade de contratação ou liberdade negocial, por meio da qual são estabelecidas de forma livre e isonômica as relações jurídicas e seu conteúdo, e (d) a liberdade para concorrer, isto é, o direito ao exercício da atividade econômica em um sistema de livre concorrência, sem que entraves sejam impostos pelo poder público ou pelo poder (econômico) privado.

Já no mercado regulado a liberdade de iniciativa econômica é mitigada em prol de outros fundamentos da Ordem Econômica, como a dignidade da pessoa humana (CF, artigo 170). Isso é especialmente visível no setor de transportes, em que a busca por segurança e qualidade normalmente reduz o número de players no mercado, mitigando a concorrência máxima em prol de se evitar acidentes, feridos e mortos. Uma concorrência exagerada e descuidada no setor de transporte, setor cuja atividade em si causa risco à integridade física dos passageiros, aumentaria em demasia o número de acidentes, em razão da esperada queda na qualidade e na segurança da operação, violando-se assim a dignidade da pessoa humana. Há que se destacar, portanto, que a regulação possui outros objetivos além da mera defesa da livre concorrência, pura e simples. Em se tratando de transportes terrestres, a segurança do serviço e integridade física dos indivíduos envolvidos ascendem como objetivos a serem perseguidos pelo regulador. Aqui, é interessante notar que a Lei n. 10.233, de 2001, a qual criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres, dispõe, em seu art. 4º, que são objetivos do Sistema Nacional de Viação a “operação racional e segura dos transportes de pessoas e bens”, bem como “promover o desenvolvimento social e econômico e a integração nacional”. Em um setor regulado, como é o caso do mercado envolvido na presente Consulta, a regulação abarca fundamentalmente:

(a) o controle da qualidade dos serviços prestados – regulação técnica, (b) o controle de preços e tarifas – regulação econômica, e (c) o controle de entrada e saída de concorrentes – regulação de acesso ao mercado, esta entendida como real restrição à livre iniciativa de novos entrantes, em certas situações. Todos esses controles, exercidos pelo regulador, obviamente limitam em algum grau a livre iniciativa econômica e a livre concorrência. E o faz pelos objetivos acima almejados. A ação do CADE na defesa da concorrência em setores regulados deve ser assim, cautelosa e mitigada pela compreensão de que há mais objetivos em jogo e que, em setores regulados, apenas defender a concorrência não soluciona os problemas de oferta e demanda e não organiza os equilíbrios alocativos. Uma dose razoável de plena concorrência em um mercado não regulado pode ser desastrosa para um setor regulado. É obrigação do CADE, assim, defender a preservação das competências legais atribuídas aos órgãos reguladores. Não adentrar no mérito da norma regulatória, recém editada, é medida de prudência para o CADE e observa uma pauta interpretativa chamada princípio da correção funcional, que busca a preservação das competências asseguradas pelo ordenamento jurídico aos diversos órgãos de Estado. Nesse contexto, o mercado TRIP não comporta a completa abertura concorrencial, nem mesmo se cogita a deregulation para o setor.

Aqui, colaciono trecho do voto do Conselheiro Relator Victor Fernandes, ao anotar considerações em relação à abertura do setor: No âmbito dos serviços TRIP, a ANTT enfrenta o desafio intrincado de navegar a transição de um modelo de monopólios públicos para um regime de livre mercado impulsionado pela Lei 12.996/2014. Nesse processo, entes centrais na definição de políticas regulatórias, como o TCU e o Poder Legislativo, em suas respectivas esferas de atuação, expressaram nos últimos anos preocupações significativas com eventuais deteriorações da qualidade e segurança dos serviços resultante da abertura do mercado. (SEI 1358228). Assim, considerado que o mercado de transportes é regulado por agência reguladora especializada para tanto, o espaço de atuação do Cade é mais limitado, restringindo-se a análise de eventuais condutas anticompetitivas e de atos de concentração envolvendo empresas que atuam no setor. Também na chamada advocacy da política concorrencial, que pode ocorrer por meio de recomendações genéricas às agências reguladoras e/ou recomendações específicas aos órgãos reguladores e demais autoridades[2]. Tais atuações, contudo, não se confundem com o objetivo da Consulente neste Processo.

Especificamente em relação à Resolução nº 6.033/2023 da ANTT, pontuo, ainda, que é perceptível o esforço da Agência na elaboração da Norma, bem como é digno de nota o artigo 53 desta, acima mencionado, que deixa claro que a ANTT poderá rever a fórmula estabelecida, caso verifique a ocorrência de práticas anticoncorrenciais[3]. Em suma, a Agência clarifica sua preocupação com a competitividade no mercado, autorizando a revisão de seu posicionamento caso os efeitos almejados pela regulação não sejam alcançados. Com essas considerações, apresento meus cumprimentos ao Conselheiro Relator Victor Fernandes pelo voto, ao qual adiro. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Quartier Latin, 2021. p. 46. [2] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva et al. Advocacia da Concorrência: propostas com base nas experiências brasileira e internacional. São Paulo: Singular/IBRAC, 2016, p. 90. [3] “Art. 53. A ANTT poderá rever a classificação e o nível do mercado a qualquer momento, se constatada a ocorrência de práticas anticoncorrenciais. Parágrafo único. São consideradas práticas anticoncorrenciais as condutas que configuram infrações de ordem econômica, nos termos do art. 219”. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-6.033-de-21-de-dezembro-de-2023-533478064. Acesso em: 11.03.2024.