Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 1348008 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.010420/2015-11) Representante: CADE ex officio Representados(as): Elster Medição de Água S/A (“Elster”), FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A (“FAE”), Itron Soluções para Energia e Água Ltda./Accell Soluções para Energia e Água Ltda. (“Itron”), LAO Indústria Ltda. (“LAO”), Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. (“Sappel”), Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. (“Sensus”), Saga Medição Ltda. (“Saga”), Vector Sistemas de Medição Ltda. (“Vector”), Adney Aparecido Costa Siqueira; André Bezerra Lima Carneiro, Antônio Fábio Andrade Santos, Cid Luiz Racca, Carlos Dehon Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Danilo Murta Coimbra, Emerson da Costa Rodrigues, Frazão Sergio Caixeta Gomes, José Antônio Cattani Xavier, Jose Geraldo de Almeida Junior, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussu Mendes, Luis Antonio Tinello, Luis Claudio Nogueira Rigolon, Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, Marcos Antônio Kokol, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Samuel Chagas Lee, Sebastião Ataíde Fonseca, Sylvain Brogle e Valdir Iannelli Advogados(as):

Alexandre Augusto Reis Bastos, Ana Cláudia Teles Silva Bloisi, Ana de Oliveira Frazão Vieira de Mello, Angelo Gamba Prata de Carvalho, Arthur Villamil Martins, Barbara Rosenberg, Camilia Paoletti, Denival Duarte Costa, Eduardo Almeida Fabbio, Eric Hadmann Jasper, Fernanda Monteiro Barroso de Castro, Frederico Feitosa da Rosa, Gustavo Henrique dos Santos, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Ivo Teixeira Gico Júnior, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Leonardo da Costa Carvalho Coelho, Leticia Jaqueline Costa, Livio de Vivo, Marcelo Scaff Padilha, Maria Augusta Fidalgo, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Michelle Ruiz Casemiro, Nicholas Sleiman Cozman, Olavo Zago Chinaglia, Rafael Creato, Rander Augusto Andrade, Ricardo Silva das Neves, Rodolfo Otto Kokol, Thalita de Carvalho Novo, Vicente Bagnoli e outros. Conselheiro(a) Victor Oliveira Fernandes VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO público Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTO CARTEL NO MERCADO NACIONAL DE MEDIDORES RESIDENCIAIS DE CONSUMO DE ÁGUA (“HIDRÔMETROS”/“MEDIDORES DE ÁGUA”). CONDUTAS POSSIVELMENTE INCURSAS NOS ARTS. 74 DA LEI Nº 12.529/2011 E ART. 156, §1º E §2º, DO REGIMENTO INTERNO DO CADE. NOTA TÉCNICA DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL JUNTO AO CADE PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCCS CELEBRADOS. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. ARQUIVAMENTO. 1.

Trata-se de investigação de cartel no mercado brasileiro de licitações públicas para hidrômetros residenciais de baixa capacidade, envolvendo práticas como fixação de preços, divisão de mercado, troca de informações sensíveis e combinação em licitações. 2. As empresas que confessaram a prática no cartel e que firmaram acordo de leniência e termos de cessação de conduta junto ao CADE (Elster, FAE, Itron, LAO e Sensus) seriam responsáveis por cerca de 90% do mercado. Segundo essas colaboradoras, as empresas Saga Medição Ltda. (“Saga”), Vector Sistemas de Medição Ltda. (“Vector”) e Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição Ltda. (“Sappel”) teriam tido participação marginal no conluio, entre os anos de 2012 e 2014. 3. As provas coligidas nos autos foram integralmente decorrentes de acordos de leniência e termos de compromissos de cessação, o que suscita discussões sobre sua força probatória como meios de corroboração dos relatos dos colaboradores. 4. A aplicação da Regra da Corroboração no Direito da Concorrência implica a análise cautelosa das declarações dos participantes do conluio, exigindo-se corroboração por outras evidências externas confiáveis. 5. A necessidade de corroboração depende do caso, considerando a origem, contexto, destinatário e credibilidade dos documentos, havendo relação inversamente proporcional entre a confiabilidade das evidências e a necessidade de corroboração adicional. 6.

Conforme o Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE (2021), documentos e relatos unilaterais, incluindo comunicações e planilhas internas de colaboradores, não são isoladamente suficientes para comprovar a participação em um cartel. 7. Segundo precedentes deste tribunal, provas indiretas de comunicação (como simples menções a reuniões ou comunicações entre concorrentes), sem provas concretas do teor anticompetitivo dessas interações, são por si só insuficientes para estabelecer a existência de práticas anticompetitivas. 8. As evidências na forma de planilhas de divisão de mercado não foram suficientes para atestar a participação das representadas no conluio, uma vez que os próprios colaboradores reconhecem que as planilhas incluíam empresas não envolvidas no cartel. Além disso, reconhece-se que pelo menos parte das informações constantes desses documentos eram colhidas de forma pública. 9. A análise dos elementos probatórios mostra que, apesar de haver indícios de conduta anticompetitiva, estes não alcançam a certeza necessária para um padrão probatório além da dúvida razoável para uma condenação. 10. Arquivamento integral do feito em razão da ausência de provas suficientes de participação nas condutas investigadas e em razão cumprimento dos termos de compromisso de cessação. extinção da punibilidade em razão da celebração de acordo de leniência. voto 1. Breve Relatório 1.1.

Instauração e aditamento do Processo Administrativo Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 15.10.2015, nos termos da Nota Técnica SG/Cade nº 21/2015 (SEI 0123797), acolhida pelo Despacho SG nº 36/2015 (SEI 0124834). Os fatos investigados foram trazidos ao conhecido do CADE a partir do Acordo de Leniência nº 08/2015, que tem como signatários Danilo Murta Coimbra, Frazão Sergio Caixeta Gomes e Renzo Rodrigues Sudario da Silva (“signatários”). Os ilícitos narrados dizem respeito à supostas condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. As condutas sob investigação compreendem as supostas práticas de (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações. Em 23.10.2015, por meio do Despacho SG nº 36/2015 (SEI 0124834), foi determinada a notificação dos seguintes Representados, mencionados na Nota Técnica SG/Cade nº 21/2015 (SEI 0123797), nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e, subsidiariamente, pelo disposto na legislação processual civil, diante da previsão do art. 115 da Lei nº 12.529/2011: Elster Medição de Água S/A; FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A; Itron Soluções para Energia e Água Ltda.;

LAO Indústria Ltda.; Sappel do Brasil Ltda. / Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda.; Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; Carlos Henrique Gomez Capps; Danilo Murta Coimbra; Emerson da Costa Rodrigues; Frazão Sergio Caixeta Gomes; José Antônio Cattani Xavier; José Roberto Baptistella; Marcos Sérgio Sartori; Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida; Perlúcio Bezerra da Silva; Renzo Rodrigues Sudario da Silva; Sylvain Brogle; e Valdir Iannelli. Em 04.02.2016, a Nota Técnica SG/Cade nº 10 foi acolhida pelo Despacho SG nº 170/2016, determinando o aditamento do processo administrativo, em razão de erro material, para que fosse incluído no polo passivo do presente processo os Representados Carlos Dehon Dias Lopes e Luis Antonio Tinello, em vista da presença de indícios de prática da infração à ordem econômica em relação aos mesmos. Em 27.04. 2016, o Cade celebrou Aditivo ao Acordo de Leniência nº 08/2015 (SEI 0195230) com o Representado André Bezerra Lima de Carneiro [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em seguida, o Cade firmou Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) com as seguintes empresas, nas respectivas datas: Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (“Itron” ou “Compromissária Itron”, sendo o TCC referido como “TCC Itron”), Carlos Henrique Gomez Capps e Valdir Iannelli, firmado em 24 de outubro de 2016, Histórico da Conduta (SEI 0269598); Elster Medição de Água S.A.

(“Elster” ou “Compromissária Elster”, sendo o TCC referido como “TCC Elster”), Carlos Dehon Dias Lopes, firmado em 24 de outubro de 2016, Histórico da Conduta (SEI 0269581); FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A. (“FAE” ou “Compromissária FAE”, sendo o TCC referido como “TCC FAE”), firmado em 10 de novembro de 2016, Histórico da Conduta (SEI 0269714); LAO Indústria Ltda. (“LAO” ou “Compromissária LAO”, sendo o TCC referido como “TCC LAO”), José Roberto Baptistella, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Marcos Sérgio Sartori e Emerson da Costa Rodrigues, firmado em 31 de outubro de 2017, Histórico da Conduta (SEI 0415563); e Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. e José Antonio Cattani Xavier (“Sensus” ou “Compromissária Sensus”, sendo o TCC referido como “TCC Sensus”), firmado em 30 de outubro de 2019, Histórico da Conduta (SEI 0753117). Em 18.05.2018, a Nota Técnica SG/Cade nº 41/2018 (SEI 0473543), aprovada pelo Despacho SG nº 624 (SEI 0478962), determinou: O aditamento do polo passivo e a notificação dos seguintes dos Representados: i. Saga Medição Ltda. (“Saga”); ii. Vector Sistemas de Medição Ltda. (“Vector”); iii. Adney Aparecido Costa Siqueira (sócio-administrador da Saga); iv. André Bezerra Lima Carneiro (gestor de mercado nacional da FAE); v. Antônio Fábio Andrade Santos (sócio-administrador da Saga); vi. Cid Luiz Racca (administrador da LAO); vii. José Geraldo de Almeida Junior (sócio da Saga); viii.

Luiz Jose Hernandez Junior (vice-presidente executivo da Sensus); ix. Leonardo Cangussu Mendes (gerente comercial da Elster); x. Luis Claudio Nogueira Rigolon (supervisor regional de vendas da Elster); xi. Luiz Tadeu Beraldo Teixeira (gerente da Elster); xii. Marcos Antônio Kokol (sócio-administrador da Vector); xiii. Samuel Chagas Lee (consultor da FAE); e xiv. Sebastião Ataíde Fonseca (sócio-investidor da Saga). A notificação dos Representados já integrantes do processo administrativo a respeito do presente aditamento à Nota Técnica SG/Cade nº 21/2015; e A suspensão do processo em relação aos Representados Itron, Elster, FAE, LAO, Carlos Dehon Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Emerson da Costa Rodrigues, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussu Mendes, Marcos Sérgio Sartori, Valdir Iannelli e Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, em razão da celebração de TCCs. Em 13.08.2018, a SG/Cade, por meio do Despacho SG nº 1002 (SEI 0511663), suspendeu o prazo para apresentação de defesa, em decorrência do pedido de retificação do polo passivo (SEI 0510104) e exclusão do Representado Luiz José Hernandes Junior do polo passivo feito pela Sensus.

Diante disso, em 24.08.2018, a SG/Cade encaminhou o Ofício nº 4033/2018 (SEI 0516136) à Representada Sensus e o Ofício nº 4054/2018 (SEI 0516601) ao Representado Luiz José Hernandez Junior, com vistas a apurar o pedido da Sensus (SEI 0510106) de exclusão de Luiz José Hernandes Junior do polo passivo do processo e a inclusão de José Antonio Hernandez. A empresa Sensus respondeu o Ofício nº 4033/2018 (SEI 0516136) no dia 11 de setembro de 2018. Quanto ao Ofício encaminhado a Luiz Jose Hernandez Junior, não foi obtida resposta. No dia 03.09.2018, a SG/Cade encaminhou o Ofício nº 4246/2018 (SEI 0520154) à Compromissária LAO com a mesma finalidade de apuração do pedido da Sensus (SEI 0510106), cuja resposta foi juntada (SEI 0520445) no dia 04 de setembro de 2018. Assim, em 25.07.2019, por meio da Nota Técnica nº 70/2019 (SEI 0642501), acolhida pelo Despacho SG n° 951/2019 (SEI 0642520), a SG/Cade analisou o pedido da Sensus e determinou que: (i) o Representado Luiz José Hernandes Junior fosse excluído do polo passivo, (ii) fosse incluído José Antonio Hernandez no polo passivo, bem como (iii) houvesse o desmembramento do presente processo administrativo para notificação de José Antonio Hernandez e investigação de suas condutas supostamente anticompetitivas, notificando todos os Representados desta decisão e reiniciando o prazo de defesa.

Posteriormente, em 07.10.2021, o representante legal de Perlucio Bezerra da Silva protocolou petição (SEI 0968064) informando seu falecimento, tendo o Despacho SG nº 752/2022 (SEI 1073355) extinto este processo administrativo em relação ao Representado. 1.2 Defesas e saneamento Diante da notificação, os Representados abaixo indicados apresentaram suas respectivas defesas administrativas: Representado Defesa (SEI) Acordo Elster Medição de Água S/A 0652626 TCC FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A N/A TCC Itron Soluções para Energia e Água Ltda. / Accell Soluções para Energia e Água Ltda. N/A TCC LAO Indústria Ltda. N/A TCC Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. 0375319 N/A Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. 0669686 TCC Vector Sistemas de Medição Ltda. 0665144 N/A Saga Medição Ltda.

0664486 N/A Adney Aparecido Costa Siqueira 0664486 N/A André Bezerra Lima Carneiro N/A Acordo de Leniência Antônio Fábio Andrade Santos 0664486 N/A Carlos Dehon Dias Lopes N/A TCC Carlos Henrique Gomez Capps N/A TCC Cid Luiz Racca N/A TCC Danilo Murta Coimbra N/A Acordo de Leniência Emerson da Costa Rodrigues N/A TCC Frazão Sergio Caixeta Gomes N/A Acordo de Leniência José Antônio Cattani Xavier 0669686 TCC Jose Geraldo de Almeida Junior 0664486 N/A José Roberto Baptistella N/A TCC Leonardo Cangussu Mendes N/A TCC Luis Antonio Tinello N/A TCC Luiz Claudio Nogueira Rigolon N/A TCC Luiz Tadeu Beraldo Teixeira N/A TCC Marcos Antônio Kokol 0665144 N/A Marcos Sérgio Sartori N/A TCC Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida N/A TCC Renzo Rodrigues Sudario da Silva N/A Acordo de Leniência Samuel Chagas Lee (Itron) 0670414 N/A Sebastião Ataíde Fonseca (Saga) 0536896 N/A Sylvain Brogle (Sappel) N/A N/A Valdir Iannelli N/A TCC A SG/Cade analisou as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme indicado no quadro abaixo: Preliminares e prejudiciais de mérito arguidas pelos Representados Representados Ilegalidade do aditivo ao acordo de leniência Saga Medição Ltda.; José Geraldo de Almeida Júnior; Adney Aparecido Costa Siqueira; Antonio Fábio Andrade Santos Ilegitimidade passiva Sebastião Ataíde Fonseca; Saga Medição Ltda.;

José Geraldo de Almeida Júnior e Antonio Fábio Andrade Santos Falta de narrativa dos fatos imputados com todas as suas circunstâncias; falta de individualização das condutas; falta de descrição do elemento subjetivo Sebastião Ataíde Fonseca Completa ausência de indícios e prova da participação no delito imputado Sebastião Ataíde Fonseca Violação ao devido processo legal; afronta ao contraditório e à ampla defesa pela ausência de documentos essenciais à compreensão da imputação Sebastião Ataíde Fonseca Acusação genérica; prejuízo à ampla defesa e ao exercício do contraditório Saga Medição Ltda.; José Geraldo de Almeida Júnior; Adney Aparecido Costa Siqueira; Antonio Fábio Andrade Santos Descumprimento do prazo legal para conclusão Sebastião Ataíde Fonseca Pedido de prazo para manifestação sobre as defesas ofertadas pelos signatários do Acordo de Leniência e TCCs – aplicação por analogia da decisão do STF no HC 166373 Samuel Chagas Lee Além das preliminares e prejudiciais de mérito, os Representados também especificaram as provas que pretendiam produzir e declinaram a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas: Representados Provas Requeridas Todos os Representados Pedido genérico de produção de provas Sebastião Ataíde Fonseca; Saga Medição Ltda. ("Saga"); José Geraldo de Almeida Júnior; Adney Aparecido Costa Siqueira; Antonio Fábio Andrade Santos e Samuel Chagas Lee Pedido de prova pericial Sebastião Ataíde Fonseca; Saga Medição Ltda. ("Saga");

José Geraldo de Almeida Júnior; Adney Aparecido Costa Siqueira; Antonio Fábio Andrade Santos, Vector Sistemas de Medição Ltda. e Marcos Antônio Kokol Pedido de produção de prova testemunhal (pedido genérico e sem rol de testemunhas indicado) Samuel Chagas Lee Pedido de produção de prova testemunhal Em 21.11.2019, por meio da Nota Técnica SG/Cade nº 87/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0687081) e do Despacho SG n° 1477/2019 (SEI 0695781), a SG/Cade analisou da seguinte forma as questões preliminares e pedidos de produção de prova apresentados pelos Representados: a intimação do Representado Antônio Fábio Andrade Santos para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e § 1º do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015); a decretação da revelia do Representado Sylvain Brogle, já que, devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de ele poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; que seja informada a suspensão do Processo em relação aos Representados Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. e de José Antonio Cattani Xavier, nos termos acima indicados, bem como determinada a juntada do TCC celebrado no processo;

o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da prova pericial solicitada pelos Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antonio Fábio Andrade Santos e Samuel Chagas Lee, em virtude de ausência de especificação, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado – como prova documental – até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antonio Fábio Andrade Santos, Vector Sistemas de Medição Ltda. e Marco Antonio Kokol, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas;

a intimação dos Representados Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., Perlúcio Bezerra da Silva e Samuel Chagas Lee, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 61, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, apresentando sua completa qualificação, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 154, caput e §2º, do RI-Cade; a intimação dos Representados Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. e Perlúcio Bezerra da Silva, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 61, IV, do RI-Cade, informem, na hipótese de deferimento da oitiva de Jean-Pierre Hausermann, se providenciarão intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, caso esta não conheça o idioma nacional, nos termos dos artigos 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 154, caput e §2º, do RI-Cade e artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015), aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta SG/Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011.

Em 13.09.2021, a Nota Técnica SG/Cade nº 115/2021 (SEI 0950488) e o Despacho SG nº 1365/2021 (SEI 0957356), prosseguiu-se com a análise das questões preliminares e pedidos de produção de prova apresentados pelos Representados, tendo a SG/Cade decidido pelo: o deferimento dos pedidos de prova testemunhal do Representado Samuel Chagas Lee; a colheita de depoimentos pessoais de André Bezerra Lima Carneiro, Carlos Dehon Dias Lopes, Leonardo Cangussú Mendes, Emerson da Costa Rodrigues, José Roberto Baptistella, Carlos Henrique Gomez Capps, Valdir Iannelli, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antônio Fábio Andrade Santos, Jose Geraldo de Almeida Junior, Sebastião Ataíde Fonseca, Marcos Antônio Kokol, Perlúcio Bezerra da Silva,  Sylvain Brogle e Samuel Chagas Lee, ficando estes notificados para que compareçam nas audiências designadas nas datas e horários especificados nesta Nota Técnica; e a intimação dos Representados, por meio da publicação de Despacho SG, acerca das datas e dos horários designados para a realização das audiências, além das condições especificadas nesta Nota Técnica. Por fim, em 09.11.2021, a Nota Técnica SG/Cade nº 135/2021 (SEI 0980669), acolhida pelo Despacho SG nº 96/2021 (SEI 0980650), a SG/Cade indefere o pedido de dispensa de depoimento formulado pelos representantes da Vector Sistemas de Medição Ltda. e Marcos Antonio Kokol e cancela a oitiva do Representado Perlúcio Bezerra da Silva, originalmente prevista para o dia 26/11/2021. 1.3.

Encerramento da instrução processual e alegações finais Encerrada a fase instrutória em 02.08.2022 por meio do Despacho SG nº 1053/2022 (SEI 1094380), foi concedido o prazo de 5 (cinto) dias úteis para que os Representados apresentassem suas alegações finais: Representados Alegações finais (SEI) Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição Ltda. (nova denominação da empresa Sappel do Brasil Ltda.) 1105029 Elster Medição de Água S.A. 1100620 FAE Sistemas de Medição S.A. 1101165 Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.) 1101187 LAO Indústria Ltda.; Cid Luiz Racca; Emerson da Costa Rodrigues; José Roberto Baptistella; Marcos Sérgio Sartori; e Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida 1100509 Saga Medição Ltda.; Adney Aparecido Costa Siqueira; Antonio Fábio Andrade Santos; e José Geraldo de Almeida Júnior 1104389 Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; e José Antônio Cattani Xavier 1101218 Vector Sistemas de Medição Ltda 1105180 Carlos Henrique Gomez Capps 1100495 Luiz Tadeu Beraldo Teixeira 1100369 Marcos Antônio Kokol 1105178 Valdir Iannelli 1101228 Samuel Chagas Lee 1104398 Sebastião Ataíde Fonseca Não apresentou Sylvain Brogle Não apresentou – Revelia Por meio da Nota Técnica SG/Cade nº 90/2022 e seu respectivo anexo (SEI 1111995 e 1112068), acolhida pelo Despacho SG Encerramento PA – Condenação nº 16 (SEI 1112075), a SG/Cade apresentou o seguinte entendimento final em relação ao caso:

pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; pela condenação das Representadas pessoas jurídicas Sappel do Brasil Ltda. (Atual Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda.); Saga Medição Ltda.; e Vector Sistemas de Medição Ltda.; por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao  artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; pela condenação dos Representados pessoas físicas Antônio Fábio Andrade Santos; Marcos Antônio Kokol; Samuel Chagas Lee; e Sylvain Brogle por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao  artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; pelo arquivamento dos autos em relação aos Representados Adney Aparecido Costa Siqueira; Jose Geraldo de Almeida Junior; e Sebastião Ataíde Fonseca;

por entender que não há nos autos provas suficientes de participação nas condutas investigadas; pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/90 com relação aos Signatários do Acordo de Leniência 08/2015, em vista do cumprimento integral dos Acordos de Leniência e da contribuição às investigações desta Superintendência-Geral, conforme dispõe o art. 86, §4º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE]; e pelo arquivamento do processo, após a certificação de cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação firmados com o Cade, em relação aos Compromissários Elster Medição de Água S/A; FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A; Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.); LAO Indústria Ltda.; Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; Cid Luiz Racca; Carlos Dehon Dias Lopes; Carlos Henrique Gomez Capps; Emerson da Costa Rodrigues; José Antônio Cattani Xavier; José Roberto Baptistella; Leonardo Cangussu Mendes; Luis Antonio Tinello; Luis Claudio Nogueira Rigolon; Luiz Tadeu Beraldo Teixeira; Marcos Sérgio Sartori; Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida; e Valdir Iannelli; por não terem declaração de descumprimento dos termos de compromisso de cessação de prática até o presente momento, nos termos do art. 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011.

Em 21.09.2022, o presente processo foi distribuído à minha relatoria por meio do sorteio realizado na 271ª Sessão Ordinária de Distribuição, conforme Certidão do Plenário (SEI 1112992) publicada no DOU em 22 de setembro de 2022 (SEI 1122504). Os autos foram remetidos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”), nos termos do art. 11, inciso VI, e do art. 15, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 67, caput e 156, caput, do RICADE, bem como ao Ministério Público Federal (“MPF”), nos termos do art. 20, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 31, caput, e 156, caput, do RICADE. No dia 03.03.2023, a PFE/CADE exarou o Parecer n° 02/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1197691), tendo opinado, além do afastamento das preliminares e prejudiciais ao mérito, pelo(a): arquivamento do processo administrativo em relação a Saga Medição Ltda., Vector Sistemas de Medição Ltda., Sappel do Brasil Ltda. (atual Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda.), Sylvain Brogle, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antônio Fábio Andrade Santos, Jose Geraldo de Almeida Junior, Marcos Antônio Kokol, Samuel Chagas Lee e Sebastião Ataíde Fonseca, por entender que não há nos autos provas suficientes de participação nas condutas investigadas; arquivamento do processo, após a certificação de cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação firmados pelos Compromissários Elster Medição de Água S/A; FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A;

Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.); LAO Indústria Ltda.; Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; Cid Luiz Racca; Carlos Dehon Dias Lopes; Carlos Henrique Gomez Capps; Emerson da Costa Rodrigues; José Antônio Cattani Xavier; José Roberto Baptistella; Leonardo Cangussu Mendes; Luis Antonio Tinello; Luis Claudio Nogueira Rigolon; Luiz Tadeu Beraldo Teixeira; Marcos Sérgio Sartori; Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida; e Valdir Iannelli, nos termos do art. 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011; e pela extinção da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Signatários do Acordo de Leniência nº 08/2015, Danilo Murta Coimbra, Frazão Sergio Caixeta Gomes, Renzo Rodrigues Sudario da Silva e André Bezerra Lima de Carneiro, em vista de a Superintendência-Geral haver atestado o cumprimento integral do acordo e da contribuição às investigações, conforme dispõe o art. 86, § 4º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Em 18.09.2023, o MPF emitiu o Parecer nº 10/2023/WA/MPF/CADE (SEI 1286413 e 1286507), por meio do qual opinou, além da rejeição das preliminares de ordem pública suscitadas nos autos, pelo(a): Pela condenação dos Representados pessoas jurídicas Vector Sistemas de Medição Ltda., Saga Medição Ltda., Sappel do Brasil Ltda.

(Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição Ltda.), e das pessoas físicas Antônio Fábio Andrade Santos, Sylvain Brogle, Marcos Antônio Kokol e Samuel Chagas Lee por infração à Ordem Econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c o artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011; Arquivamento do feito quanto aos Representados Adney Aparecido Costa Siqueira, José Geraldo de Almeida Junior e Sebastião Ataíde Fonseca em vista da insuficiência de elementos probatórios aptos à comprovação de sua participação nos ilícitos apurados; em caso de condenação, imposição às Representadas Vector Sistemas de Medição Ltda., Saga Medição Ltda. e Sappel do Brasil Ltda. (Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição Ltda.) da pena de proibição de participar de licitações públicas realizadas pela Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Indireta, bem como a proibição de contratar com referidos Entes Públicos, pelo prazo não inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011; pela suspensão do processo relativamente aos Compromissários Elster Medição de Água S/A; FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A; Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.);LAO Indústria Ltda.;

Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; Cid Luiz Racca; Carlos Dehon Dias Lopes; Carlos Henrique Gomez Capps; Emerson da Costa Rodrigues; José Antônio Cattani Xavier; José Roberto Baptistella; Leonardo Cangussu Mendes; Luis Antonio Tinello; Luis Claudio Nogueira Rigolon; Luiz Tadeu Beraldo Teixeira; Marcos Sérgio Sartori; Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida; e Valdir Iannelli, até que seja certificado por este Tribunal Administrativo o cumprimento integral das obrigações contraídas pelos Compromissários, conforme o artigo 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011; pela extinção da pretensão punitiva da Administração Pública, em relação aos Signatários do Acordo de Leniência 08/2015 Danilo Murta Coimbra, Frazão Sérgio Caixeta Gomes, Renzo Rodrigues Sudario da Silva e André Bezerra Lima Carneiro, de acordo com o ateste da SG/CADE de cumprimento integral das obrigações e da contribuição as investigações, conforme dispõe o artigo 86, § 4º, inciso I, e artigo 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/2011; e em caso de condenação, pela ampla divulgação da decisão, com a sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. Em 01.02.2024, o Processo Administrativo foi incluído na pauta da 223ª Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada no dia 07.02.2024. 2.

preliminares Conforme exposto no relatório acima, as preliminares foram analisadas (i) pela SG-Cade, por meio da Nota Técnica nº 87/2019 (SEI 0687081), acolhida pelo Despacho SG nº 1477/2019 (SEI 0687591); (ii) pela ProCade, no Parecer Jurídico nº 02/2023 (SEI 1197691); e (III) pelo MPF, no Parecer nº 10/2023 (SEI 1286413 e 1286507). 2.1. Ilegalidade do aditivo ao acordo de leniência Os Representados Saga Medição Ltda.; José Geraldo de Almeida Júnior; Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos requerem que o aditivo ao acordo de leniência seja desentranhado dos autos, alegando que a adesão só seria possível para pessoa física vinculada à empresa proponente. Segundo os Representados, por se tratar de adesão de pessoa física a acordo firmado por pessoas físicas, estar-se-ia violando a legislação que incide sobre acordos de leniência. Sustentam que a extensão dos efeitos da leniência por meio de adesão ao acordo assinado pelos preponentes só é possível quando o aderente se trata de pessoa jurídica que integra o mesmo grupo de fato ou de direito do signatário e/ou de seus dirigentes, administradores e empregadores ou ex-empregadores envolvidos na infração. Reforçam que as hipóteses legais estariam taxativamente previstas na Lei n°. 12.529/2011, no RICADE e no Guia do CADE, o que excluiria a situação do caso concreto, pois a legislação autorizaria a adesão de pessoa física exclusivamente em casos de acordos de leniência celebrados por pessoas jurídicas.

Por fim, afirmam que devido à “celebração de diversos acordos de leniência, travestidos de um único acordo”, houve uma ofensa ao disposto no art. 86, § 1º, I, da Lei n° 12.529/2011 assim como ao art. 238, I do RICADE, que exigem que o signatário seja o primeiro a se qualificar para o acordo. Pontuam ser possível a adesão posterior de administrador ou empregado, desde que a pessoa jurídica à qual estão ou estiveram vinculados durante a conduta seja a signatária do acordo. Destacam que, segundo o Guia de Programa de Leniência do CADE, a SG/Cade celebra apenas um acordo de leniência por infração concorrencial, de modo que tanto as pessoas jurídicas, quanto as pessoas físicas disputam entre si para serem os primeiros a requererem os benefícios da leniência. Concluem que toda essa sistemática acabou sendo desrespeitada no presente caso. De início, em relação à alegação de ofensa ao disposto no art. 86, § 1º, I, da Lei n° 12.529/2011, nos termos do caput deste artigo, são legitimados para a propositura de acordo de leniência tanto pessoas físicas, como jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica.

Seu §2º reforça a possibilidade de celebração de acordo de leniência por pessoa física ao trazer sua previsão expressa, desde que a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo (inciso II do § 1º), a SG/CADE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo (inciso III do § 1º); e a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo (inciso IV do § 1º). Por fim, vale constar que a lei em apreço não traz previsão acerca de adesão ao acordo de leniência. Ainda sobre essa questão, foi alegada ofensa ao art. 298, I, do RICADE, que exige que o signatário seja o primeiro a se qualificar para o acordo. Nesse ponto, observa-se que essa possibilidade tem fundamento no art. 198, I do RICADE, de redação idêntica ao art. 238 do RICADE anterior, citado pela defesa do Representado. No §2º do art. 198 do RICADE está disposto que a adesão ao acordo de leniência pela proponente, mesmo que formalizada em documento apartado e em momento subsequente, quando admitida pela autoridade, segundo critério de conveniência e oportunidade, terá o mesmo efeito da assinatura em conjunto. No §3º, determina-se que a ausência de proposta de acordo de leniência por pessoa jurídica não impede a propositura por pessoa física funcionária ou ex-funcionária sua.

Além disso, dispõe que, na hipótese de celebração de acordo de leniência por pessoa física, os benefícios que esta obtiver não serão estendidos à pessoa jurídica. Diante do disposto, resta claro que o caput do art. 198 permite a celebração de acordos de leniência com pessoas jurídicas e pessoas físicas, enquanto o § 2º traz a possibilidade de adesão ao acordo de leniência e equipara a segunda assinatura à assinatura original. Ou seja, não há vedação ou limitação legal/regimental à possibilidade de pessoa física aderir ao acordo de leniência celebrado por pessoa física. Deve-se deixar registrado a importância da adesão ao acordo de leniência em tela, pois, na instauração do processo, o Cade não tinha conhecimento do envolvimento do aderente às práticas investigadas. Fora isso, como ressaltado pela SG/Cade em sua Nota Técnica final, o Representado trouxe novas evidências, fatos, informações e relatos complementares que robusteceram a investigação e permitiram incorporar novos integrantes ao polo passivo do presente processo. Por fim, mesmo que fosse reconhecida a ilegalidade na celebração do aditivo ao acordo de leniência, tal fato não significaria a retirada dos Representados do polo passivo do presente processo, mas somente a impossibilidade de concessão dos benefícios previstos nos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011. Ou seja, mesmo que essa hipótese fosse acatada, os relatos e evidencias apresentados permaneceriam formado o conteúdo probatório do presente processo.

Portanto, decido pela rejeição da preliminar de ilegalidade do aditivo ao acordo de leniência, conforme entendimentos da SG/Cade, da ProCADE e do MPF no presente processo. 2.2. Ilegitimidade Passiva Os Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior e Antônio Fábio Andrade requerem sua exclusão do polo-passivo e a extinção do feito, dado a sua ilegitimidade passiva. Segundo Sebastião Ataíde Fonseca, a legislação concorrencial limita a responsabilidade pelos atos praticados as pessoas que exerçam a administração ou direção de empresas infratora, conforme o art. 37, III da Lei nº 12.529/2011. Além disso, complementa que, por não ser sócio ou diretor da empresa durante a época da conduta, não tinha poder de intermediar qualquer negociação e não deveria ser incluído no polo passivo do presente processo. Segundo a Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior e Antônio Fábio Andrade Santos, a Lei n° 12.529/2011 exige que seja comprovada culpa ou dolo para que haja um mínimo de correspondência entre os fatos imputados e a figura dos agentes, não se admitindo a inclusão no polo passivo exclusivamente em razão do vínculo com a pessoa jurídica. Reforçam que, contra esses, há somente acusação genérica e evasiva, fora os indícios insuficientes, pontuando que só há menção feita no TCC da Elster e no Aditivo ao Acordo de Leniência, sem lastro probatório que confirme tais relatos.

Nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. O normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Sobre a questão da legitimidade passiva, vale fazer uma ressalva. Havendo motivos para determinar a investigação de pessoa física ou jurídica, será dever da SG/Cade fazê-lo. Nisso, na fase de instauração do processo administrativo, exige-se apenas que a SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, assegurando aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Temos que a SG/Cade apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação em sua Nota Técnica de instauração do presente processo administrativo. Quanto à alegação de que a Lei n° 12.529/2011 exige que seja comprovada a culpa ou o dolo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência de conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta na fase instrutória. Vale ressaltar que exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, entendo que a preliminar de ilegitimidade passiva não merece prosperar, em linha do entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF. 2.3. Falta de narrativa dos fatos imputados, com todas as suas circunstâncias; falta de individualização das condutas; falta de descrição do elemento subjetivo O Representado Sebastião Ataíde Fonseca requer que seja reconhecida a inépcia da Representação, em razão da necessidade de comprovação da culpabilidade, uma vez que, nos termos da Constituição Federal, não há falar em responsabilidade objetiva por infração à ordem econômica. Segundo Sebastião Ataíde Fonseca, a SG/Cade, em sua Nota Técnica SG/Cade n° 21/2015, nº 41/2018 e Despacho SG n° 36/2015, não individualizou os atos do Representado, apenas descrevendo as condutas anticompetitivas previstas em lei e mencionando citações do Representado no Aditivo ao Acordo de Leniência e nos TCCs celebrados. Acrescenta que não foi demonstrada a ocorrência do fato, a autoria do Representado e tampouco o nexo de causalidade, além de não delimitar a conduta no tempo. Fora isso, pontua que a SG/Cade deixou de especificar quais seriam as licitações apontadas pela SG/Cade que o Representado teria participado. Por fim, argumenta que houve um equívoco ao qualificar o Representado, pois não era diretor nem administrador da Saga, não tendo qualquer poder de gestão. Nesse caso, informa que não seria possível participar, visto que, licitava para sua própria empresa, Metalsaf, sem qualquer vínculo com a Saga.

Sobre essa questão, vale esclarecer que, o art. 147, II do RICADE estabelece que o despacho de instauração deve conter a conduta ilícita imputado ao Representado com a indicação dos fatos a serem apurados. Nesse ponto, constato que, a SG/Cade, em suas Notas Técnicas n° 21/2015 e nº 41/2018 atendeu os requisitos do art. 147, II do RICADE, fundamentando o despacho de instauração. A Nota Técnica instauradora é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base em indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados, ou seja, a delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos. A Nota Técnica instauradora não contém juízo de mérito a respeito dos fatos descritos, sendo tal juízo feito pela SG/Cade após a instrução processual. Sobre a individualização, exigir que essa seja feita no estágio inicial inverte a lógica do processo administrativo. Um dos objetivos do processo administrativo é permitir que os Representados participem do processo de convencimento da SG/Cade. Quanto à alegação de não delimitação da conduta no tempo, essa também não procede. A Nota Técnica nº 21/2015 (SEI 0124338) de instauração do processo afirma o seguinte: “tais condutas anticompetitivas teriam ocorrido, pelo menos, a partir de 2010, e teriam durado possivelmente até, pelo menos, 2012”.

O Representado foi incluído no polo passivo pela Nota Técnica nº 41/2018 (SEIs 0473543 e 0478980), que possui um subcapítulo (“III.2.1 Do aumento do lapso temporal da conduta”) específico para descrever a duração da conduta. Esse subcapítulo trouxe uma extensão de período descrito na Nota Técnica, concluindo da seguinte forma: “assim, diante das novas informações apresentadas, há indícios de que o período da conduta seria de março de 2001 a outubro de 2014, o que será objeto de apuração durante a instrução probatória.” Sendo assim, na linha do entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF no presente processo administrativo, afasto a alegação das preliminares de falta de narrativa dos fatos imputados, com todas as suas circunstâncias; falta de individualização das condutas; e falta de descrição do elemento subjetivo. 2.4. Da completa ausência de indícios e prova da participação no delito imputado O Representado Sebastião Ataíde Fonseca sustenta que não há qualquer indício ou prova de sua participação no cartel investigado. Segundo o Representado, a denúncia traz meras suposições baseadas unicamente em relatos, insuficientes para a instauração de processo administrativo, pois não haveria evidências da existência de cartel, nem de conduta anticoncorrencial. Nesse ponto, informa que, em ação penal que trata do mesmo objeto, restou confirmada a ausência de participação do Representado.

Por fim, reforça que nunca teve poder de gestão na Saga, e que a empresa não tinha “dominação de mercado” ou “controle de mercado”. Sobre a alegação de falta de provas, como dito anteriormente, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ainda assim, a narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta com elevado grau de verossimilhança para a prática de possíveis infrações à ordem econômica. Em relação à ação penal, vale esclarecer que as investigações no âmbito do poder judiciário e no administrativo são independentes entre si, sendo suas análises e competências autônomas e não vinculadas, com a exceção da decisão criminal que expressamente negar a autoria do crime ou a existência do fato. No caso em tela, não parece ser esse o caso, pois a absolvição do Representado foi fundamentada na ausência de comprovação da participação do Representado, de acordo com o art. 386, V, do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/1941). Sobre a alegação que o Representado nunca teve poder de gestão na Saga, nem a empresa tinha “dominação de mercado” ou “controle de mercado”, a SG/Cade pontua que o argumento de que o Representado nunca teve poder de gestão na Saga já teria sido rebatido, não sendo necessário entrar novamente nessa questão. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se a desnecessidade de sua verificação.

Em situações fáticas em que os agentes se revelam claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Assim, decido pela rejeição da preliminar de ausência de indícios e prova da participação no delito imputado, conforme entendimentos da SG/Cade, da ProCade e do MPF no presente processo. 2.5. Violação ao devido processo legal, afronta ao contraditório e à ampla defesa pela ausência de documentos essenciais à compreensão da imputação O Representado Sebastião Ataíde Fonseca sustenta que sofreu cerceamento em virtude de violação do devido processo legal, da afronta ao contraditório e a ampla defesa, em decorrência da ausência de acesso à integralidade das provas que baseiam as imputações de práticas anticompetitivas. Fora isso, alega incerteza quanto à fidelidade de elementos colhidos, o que acarretaria nulidade. Sobre a presente questão, vale constar que o Representado, em sua manifestação, fez diversas menções a ação penal proposta em desfavor dele, o que nos faz considerar que a alegação foi trazida daquele processo, não tendo qualquer relação com o presente processo.

Todas as evidências que embasaram a investigação estiveram disponíveis nos autos a todos os Representados anteriormente ao momento de apresentação da defesa. Ademais, não houve qualquer impugnação de ato específico que configurasse cerceamento de defesa no presente processo, tratando-se de alegação genérica. Dessa forma, decido pela rejeição da preliminar de violação ao devido processo legal, afronta ao contraditório e à ampla defesa, em linhas com os entendimentos da SG/Cade, da ProCade e do MPF. 2.6. Acusação genérica; prejuízo à ampla defesa e ao exercício do contraditório Os Representados Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos requerem a declaração de nulidade do despacho que determinou a instauração do processo administrativo em relação à Saga e seus sócios, ante a inépcia da nota acusatória. Segundo os Representados, houve inépcia na instauração do processo em decorrência desse ser baseado em relatos genéricos contidos no Aditivo ao Acordo de Leniência e nos TCCs celebrados. Consideram que tal fato teria gerado impossibilidade de se defenderem, assim, violando o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Ademais, consideram que as responsabilidades atribuídas foram mera reprodução de infrações anticompetitivas previstas em lei, ou seja, alegam ausência de esclarecimento dos atos que teriam caracterizado tais infrações, como informações concretas sobre reuniões do acordo e licitações afetadas pelo cartel. Considero que não há que se falar em cerceamento de defesa dado que a Nota Técnica se pauta em elementos colecionados nos autos, elementos esses que os Representados tiveram acesso. Além disso, a Nota descreve as condutas sobre a quais reside a suspeita de infração, diferente do aqui alegado. Sobre a alegação de acusação genérica, cabe esclarecer quer, em casos em que nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados, o órgão tem entendimento pacificado pela insubsistência de tal alegação, como pode ser visto: “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis:

‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ‘Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE).

Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” (Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015) A Nota Técnica instauradora do processo administrativo deve, caso não descreva a exata atuação individual de cada um dos Representados, demonstrar haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Como dito anteriormente, a competência da autoridade é de identificar os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de processo administrativo, a fim que possam se defender das condutas que foram imputadas, o que foi feito neste processo. Por fim, vale esclarecer que o rol presente no art. 36, caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo, tendo a Nota Técnica descrito a conduta sobre a qual recai a suspeita de infração de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa, em harmonia com a fase processual de investigação, não tendo assim que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Assim, em linha com o entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF, entendo que a preliminar de acusação genérica, prejuízo à ampla defesa e ao exercício do contraditório não merece prosperar. 2.7.

Descumprimento do prazo legal para conclusão O Representado Sebastião Ataíde Fonseca sustentou, no capítulo final de sua defesa (“Dos Pedidos”), que fosse reconhecida “a nulidade do processo administrativo em virtude do descumprimento do prazo legal para conclusão”. O Requerimento em questão é inapto, em virtude da impossibilidade de identificação do prazo legal a que se refere a defesa, inclusive pela ausência de citação ao dispositivo legal eventualmente violado. Sendo assim, em linha com o entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF, afasto esta preliminar de mérito. 3. mérito 3.1. Descrição do funcionamento do cartel Trata-se de suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de hidrômetros residenciais de baixa capacidade, isto é, projetados para a medição da água utilizada por pequenos consumidores usuários dos serviços das concessionárias fornecedoras de água em todo o Brasil. Essas supostas condutas consistiriam em (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações.

Segundo narrado pelos signatários do acordo de leniência, os membros do cartel, incluindo grandes empresas do setor, articulavam-se diretamente por reuniões, contatos telefônicos e mensagens eletrônicas, e indiretamente através de intermediários. Além disso, narra-se que eram utilizadas planilhas para monitorar concorrentes e garantir o cumprimento dos acordos. As práticas do cartel teriam influenciado diretamente o resultado das licitações, demonstrando uma relação institucionalizada e perene entre seus membros, que controlavam a maior parte do mercado. Ainda de acordo com o relato dos signatários, as estratégias incluíam reuniões prévias às licitações para definir vencedores, combinação de preços e análise de disputas anteriores. O critério de distribuição de licitações no cartel seria então baseado na diferença entre o market share ideal e real de cada empresa, determinando quem deveria ganhar as próximas licitações. O funcionamento do conluio teria se iniciado ainda na década de 1980, com evidências documentais a partir de 2001. As atividades ilícitas só teriam cessado em 2014, cerca de um ano antes da instauração deste PA. Os concorrentes teriam implementado suas estratégias anticompetitivas em licitações públicas das companhias de abastecimento de água e esgoto, estaduais e Municipais, especificamente em relação ao produto de hidrômetros residenciais.

As pessoas jurídicas participantes do conluio seriam as pessoas jurídicas Elster Medição de Água S/A ("Elster"), FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A ("FAE"), Itron Soluções para Energia e Água Ltda./Accell Soluções para Energia e Água Ltda. ("Itron"), LAO Indústria Ltda. ("LAO"), Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. ("Sappel"), Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. ("Sensus"), Saga Medição Ltda. ("Saga"), Vector Sistemas de Medição Ltda. ("Vector"), além das pessoas naturais vinculadas a essas empresas. O quadro abaixo sintetiza a vinculação entre os representados que compõem o polo passivo deste PA, bem como a suas respectivas posições processuais: Os colaboradores estimam que 80% do total de hidrômetros residenciais comercializados durante o período da conduta em licitações em todo o país teria sido afetado pelo cartel. A dinâmica do cartel teria se modificado significativamente ao longo dos anos. A cronologia do conluio foi reconstruída a partir do conhecimento dos períodos em que cada um dos representados esteve envolvido, conforme ilustrado no infográfico abaixo: Fonte: elaboração gabinete 4 Ressalto que a classificação temporal das fases do conluio apresentada nesse voto é distinta daquela utilizada pela SG na Nota Técnica SG/Cade nº 90/2022 e seu respectivo anexo (SEI 1111995 e 1112068).

A SG identificou 7 (sete) marcos temporais relevantes, intitulados “2001 – início da conduta”, “2004 – início de nova fase”, “2010-11- ruptura momentânea da conduta”, “2011-12 – fase 1 – organização e redefinição do cartel”; “2011-12 – fase 2 – operacionalização e reimplantação do cartel”; “2013 - dois participantes novos” e “2014 - fim da conduta”. Para fins do presente voto, optamos por simplificar a cronologia do conluio em 5 (cinco) marcos temporais sistematizados a seguir. 3.1.1. Período de 2001-2004 De acordo com o Histórico da Conduta subjacente ao TCC firmado pela LAO (SEI 0415563), em 2001, o Compromissário Marcos Sérgio Sartori (LAO) já participava de reuniões com finalidades anticompetitivas em conjunto com representantes das empresas Elster, Actaris (atual Iron) e Sensus. O objetivo principal dessas reuniões seria o de estabelecer critérios para alocação de licitações entre as empresas. Combinava-se um market share ideal e um market share real em um número percentual fixo estabelecido pelas participantes a partir da apuração do volume de vendas e do valor das vendas no mercado, utilizando-se fatores ponderados a depender do preço do hidrômetro para ser multiplicado pelo volume de vendas[1] . Em anexo ao referido Histórico de Conduta da LAO (SEI 0415563), há um gráfico que representaria o market share ideal estabelecido para as empresas participantes da conduta na fase do cartel de 2001 a 2004:

Figura 1 – Market Share ideal estabelecido para as empresas participantes da conduta na fase do cartel de 2001 a dezembro 2004 – documento 2/8 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: SEI 0415560, fls. 13 e 14 A título exemplificativo, a compromissária LAO apresentou planilha (SEI 0415563, fls. 14 e 15) contendo a divisão de licitações ocorridas a partir de 2003 com indicações de share definido” (sinônimo de share ideal) e share real. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: SEI 0415565, fls. 18 e 19 De acordo com o Histórico da Conduta da LAO (SEI 0415563), a planilha acima colacionada intitulada “Conta Corrente” era utilizada para “controlar as licitações que ocorreriam com vistas a identificar as empresas que participariam dos certames futuros, bem como para monitorar a implementação dos acordos e, assim, checar quão longe ou perto a empresa estava do seu share ideal, e, então, definir como procederiam em licitações futuras”. Ainda segundo a compromissária “o objetivo principal da planilha era identificar quem tinha ou não direito de ganhar a próxima licitação, mas também servia para controlar o market share de cada empresa; avaliar o crescimento e a participação de players novos e atuais; avaliar a ocupação de produção das empresas; avaliar e mensurar quais tipos de medidores tinham mais preponderância na preferência dos clientes; avaliar tendências; acompanhar tendência de preços” (SEI 0415563). 3.1.2.

Período de 2004-2010 A Compromissária LAO sustenta que uma “nova fase” do cartel teria se iniciado em dezembro de 2004, tendo apontado como marco uma reunião de três dias no Hotel Premium Campinas em Campinas-SP. Durante essa reunião, teriam sido renegociadas e resumidas as regras e estratégias do acordo. Segundo o relato, teriam estado presentes nessa reunião os Compromissários Marcos Sérgio Sartori (Gerente Comercial da LAO), Luiz Tadeu Beraldo Teixeira (como representante da Elster), Valdir Iannelli (representando a empresa Actaris - atual Itron) e o Representado Marcos Antonio Kokol (na época, como gerente comercial da Sensus). A existência dessa reunião foi também mencionada no Histórico de Conduta do TCC da Sensus (SEI 0753117), em que se afirma estarem presentes o Representado Marcos Antônio Kokol e Jose Antonio Hernandez - sendo esse último Representado no processo 08700.003810/2019-51 - os quais trabalhavam na Sensus respectivamente como gerente comercial e Vice-Presidente/Diretor-Geral. Durante a reunião de Campinas, teria sido elaborado o Documento 9 do anexo ao TCC da LAO (SEI 0415563, fls. 21 e 22) que resumia os principais pontos debatidos e negociados entre os participantes da reunião. Reproduz-se abaixo referido documento: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Essa alegada “nova fase” do cartel teria durado de 2004 a 2010. Nesse período, teriam acontecido diversas reuniões entre os concorrentes.

Essas reuniões contavam com a presença de representantes das empresas LAO, Itron, Sensus e Elster, incluindo compromissários e representados dos processos. Especificamente, são citados no Histórico de Conduta do Compromissário Marcos Sérgio Sartori (LAO) os seguintes participantes: Cid Luiz Racca (LAO), Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida (LAO), Valdir Iannelli (Itron), Jose Antonio Cattani Xavier (Sensus), Marcos Antonio Kokol (Sensus) e Jose Antônio Hernandez (Sensus), Luis Antonio Tinello (Elster), Luis Tadeu Beraldo Teixeira (Elster) e Leonardo Cangussu, Samuel Chagas Lee (Itron). No Histórico de Conduta anexo ao TCC da Itron, afirma-se a ocorrência de reuniões entre os concorrentes de 2007 a 2010, embora a Compromissária sustente que não possuir provas diretas do funcionamento do conluio durante esse tempo: 65. Sobre o período de 2007 a 2010, cumpre destacar que os Compromissários não dispõem de evidências diretas que comprovem a existência de um acordo entre concorrentes. Todavia, conforme depoimento supramencionado foram realizadas reuniões e contatos com a finalidade de dividir lotes de licitações, assim como a fixação de preços de entrada e propostas de preço a serem ofertados individualmente em licitações públicas. A estabilidade de preços e de market share durante o período também são indicativos dos efeitos da conduta (SEI 0269598, fl 42).

O TCC da Itron faz menções a planilhas internas de controle das licitações elaboradas pela sua equipe de vendas, as quais teriam sido usadas para definir estratégias nessas reuniões. A mais antiga delas seria datada de 2007 e a mais recente de 2010. Como pontuado no Histórico de Conduta (SEI 0269598): 66. Os Compromissários conseguiram recuperar as planilhas “Mercado” e “Flex” elaboradas pela equipe de vendas da Itron sobre e durante o período de 2007 a 2010. Conforme explicitado no item VI.1.1, tais planilhas eram utilizadas pela Itron em reuniões com concorrentes para averiguar os resultados de licitações pretéritas e definir a ordem de preferência de licitações futuras. É importante destacar que as Planilhas “Flex” e “Mercado” não eram encaminhadas aos concorrentes, mas serviam para uso interno da Itron. 67. A planilha “Flex” mais antiga a que os Compromissários têm acesso é datada de 28.09.2007 (Documento 1). Durante o período em referência foram encontradas 70 (setenta) planilhas Flex, editadas entre o período 28.09.2007 a 15.12.2010, as quais estão sendo apresentadas como Documentos 1 a 70. O layout da planilha e a organização dos dados do mercado foram mantidas conforme a descrição no item VI.1.1. 68. No que se refere à planilha tipo “Mercado” o arquivo mais antigo de que dispõem os Compromissários foi editado pela última vez em 17.11.2010.

Durante o período em referência foram encontradas 4 planilhas Mercado, as quais estão sendo apresentadas como Documentos 114, 115, 116 e 117. A organização das informações de mercado constantes na planilha foi realizada de acordo com a explicação no item VI.1.1 e mantida durante o período de duração da conduta. 69. Durante o período de 2007 a 2010, o market share das empresas participantes do acordo foi mantido de forma constante e com pouca variação, como demonstra a tabela abaixo, baseada nas estimativas feitas por meio das planilhas “Flex” destacadas acima: [...] (SEI 0269598, fl 43). Assim, nos termos dos relatos de TCC, o período de 2004 a 2010 teria sido marcado ainda por várias reuniões entre os concorrentes. Documentos e planilhas internas das empresas, como as criadas pela Itron, eram alegadamente usadas para monitorar os resultados das licitações e para orientar reuniões. 3.1.3. Interrupção momentânea do cartel entre 2010 e 2011 Conforme consta no TCC da Itron (SEI 0269598), teria havido uma interrupção momentânea da conduta anticompetitiva a partir de 2010, no período compreendido entre a saída do Representado Samuel Chagas Lee da Itron e a contratação do Compromissário Carlos Henrique Gomes Capps para a posição de Diretor-Geral e Vice-Presidente de Vendas para a América Latina da empresa. Nesse intervalo, segundo a Itron, não teriam ocorrido acordos entre os concorrentes do setor.

Essa informação sobre a ruptura temporária da conduta é corroborada pelo TCC da empresa LAO (SEI 0415563), a qual acrescenta que, nesse mesmo período, o Compromissário Carlos Dehon, então trabalhando na Elster, também manifestava resistência em participar das reuniões anticompetitivas entre players do mercado. Em depoimento coletado pela Superintendência-Geral do Cade (SEI 0991498), o próprio Representado Carlos Capps (Diretor-Geral e VP de Vendas para a América Latina da Itron de 2010 a 2012) comenta sobre essa interrupção da dinâmica entre concorrentes quando questionado: Eu fiquei sabendo dessa dinâmica quando eu entrei na Itron e eu me recusei a participar em tudo. Então, eu cancelei nossa participação nisso imediatamente quando eu fiquei sabendo. Em função disso, algumas licitações grandes, né, realmente tiveram processos competitivos, né, porque não havia mais esse trabalho entre as empresas e isso criou um problema financeiro para todas as empresas. Então eu acabei me reunindo com essas empresas para entender como funcionava esse sistema...”. (SEI 0991498) Nesse contexto, o TCC da Itron apresenta um e-mail datado de 2010 que o Compromissário Pedro Cardoso de Almeida, da LAO, enviou para Carlos Capps (Itron) e em cópia para o Signatário Renzo Sudário (FAE) e o Compromissário José Antônio Cattani Xavier (Sensus). O e-mail tinha o objetivo de convocar os destinatários para uma reunião entre concorrentes do setor.

Trata-se do documento 120 anexado ao TCC da Itron, disponível nas folhas 45 e 1.565 do SEI 0269598. A título de exemplificação dos efeitos dessa ruptura temporária da conduta em 2010, o TCC da Itron analisa o caso específico do Pregão no 90.394/2010, realizado pela empresa de saneamento Sabesp. A Ata de Realização do Pregão foi anexada no Documento 121 do TCC (SEI 0269598, fls. 1.567 a 1611). Por não ter havido um ajuste prévio entre as empresas participantes para essa licitação, teria havido uma disputa efetiva pelo fornecimento de hidrômetros, com diversos lances sendo ofertados pelos concorrentes. Para o item 00254 desse pregão em específico, por exemplo, foram registrados 48 lances pelas empresas FAE, Itron, Elster, LAO e Sensus, indicando uma acirrada disputa pelo fornecimento dos medidores para a Sabesp. Ao final, a Itron sagrou-se vencedora daquele item, com valor unitário de R$ 35,40, a partir de uma proposta inicial de R$ 54,20 – uma redução de aproximadamente 35%. A experiência desse pregão da Sabesp, na visão dos Compromissários da Itron, daria a real dimensão da concorrência que poderia existir no setor com a interrupção do cartel, ainda que temporária. Para comprovar isso, o TCC da Itron traz tabelas comparativas dos preços das propostas vencedoras para o fornecimento de medidores modelo unijato de 3⁄4 polegadas, Classe B e vazão de 1,5m3 com relojoaria de vidro para a Sabesp ao longo dos anos.

Nessa comparação, ficaria evidente que os valores vencedores em 2010 destoam bastante dos padrões observados nos outros anos, sendo os melhores preços obtidos pela Sabesp dentre todo o período analisado (SEI 0269598, fls. 58 e 59). Outro exemplo trazido no TCC da Itron trata dos medidores modelo unijato de 3⁄4 polegadas, Classe B, vazão de 1,5m3 e relojoaria hermética. Novamente, os preços das propostas vencedoras em 2010 representaram uma queda acentuada na comparação com os valores obtidos pela Sabesp nos demais anos apresentados na tabela comparativa. (SEI 0269598, fls. 58 e 59). 3.1.4. Período de 2011-2012 De acordo com os Compromissários da Itron, a situação de maior competitividade no mercado em função da interrupção temporária do cartel perdurou apenas até o início de 2011. Conforme relatado pelo Compromissário Carlos Dehon no TCC da Elster (SEI 0269581), em reunião datada de 14.03.2011, os concorrentes concordaram em cessar a política de disputa acirrada de preços que estava em curso até então e marcaram novo encontro para daqui 15 dias, visando discutir como retomar o acordo para divisão de mercado. Teriam estado presentes nessa reunião de 14.03.2011 os Compromissários José Antônio Cattani Xavier (Sensus), Carlos Capps (Itron), Valdir Iannelli (Itron), Marcos Sartori (LAO), Luís Antonio Tinello (então Gerente de Vendas da Sensus) e Pedro Cardoso (LAO); o Signatário Renzo Sudário (FAE); e um representante da empresa Sappel.

Para comprovar essa informação, o TCC da Elster traz em anexo um e-mail sobre este encontro: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: SEI 0269581, fls. 39 e 152 a 153 Conforme relatado no Termo de Compromisso de Cessação (TCC) da Itron (SEI 0269598), a licitação da empresa de saneamento Sabesp ocorrida em 2010, na qual houve uma efetiva concorrência entre as empresas do setor de hidrômetros e consequente deterioração dos resultados financeiros dos players, foi um fator motivador para que os contatos entre os concorrentes do mercado fossem retomados visando novas discussões sobre o setor e o restabelecimento de acordos para divisão de mercado e combinação de estratégias. Nas palavras dos próprios Compromissários da Itron, essas reuniões iniciais de retomada do cartel tiveram como finalidade a discussão sobre divisão de mercado, alocação de clientes, fixação de preços e níveis de descontos, além da troca de informações sensíveis entre concorrentes. (Histórico de Conduta do TCC Itron, SEI 0258467, fl. 36). Essa nova fase do cartel teria durado de 2010 até meados de 2011. As primeiras reuniões de reaproximação teriam ocorrido nas dependências da Associação Brasileira dos Fabricantes de Materiais para Saneamento (ASFAMAS), em São Paulo, e no Restaurante Ráscal da capital paulista.

Conforme informações trazidas pelo TCC da Elster (SEI 0269581), entre o final de 2010 e primeiro trimestre de 2011, executivos dessa empresa receberam diversos convites de representantes das concorrentes para participar de reuniões visando o restabelecimento do cartel no setor de hidrômetros. O TCC Elster traz como exemplo um e-mail recebido pelo Compromissário Carlos Dehon no dia 07.12.2010, proveniente do endereço eletrônico de representante da empresa LAO à época: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: SEI 0269581, fls. 37 e 144 Já no mês de março de 2011, especificamente, o Compromissário Valdir Iannelli, da Itron, enviou nova correspondência eletrônica, desta vez endereçada aos Compromissários Pedro Cardoso (LAO), Carlos Dehon (Elster), Marcos Sartori (LAO) e José Antonio Cattani (Sensus); ao então gerente de vendas Luís Tinello (Elster); ao Signatário Renzo Sudário (FAE); ao Representado Sylvain Broglé (Sappel) e outro representante dessa empresa não nomeado. O objetivo dessse e-mail era convidar todos os destinatários para uma reunião presencial a ser realizada no dia 13.04.2011 no Hotel Vitória Cambuí Residence, localizado em Campinas-SP (Doc 122 TCC da Itron). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Fonte: SEI 0269598, fls. 50 e 1613 De forma a corroborar a existência dessa reunião, o Compromissário Carlos Dehon relembra que esse encontro em Campinas-SP no dia 13.04.20211 teria sido crucial para discutir pontos de operacionalização dos acordos anticompetitivos.

Nesta oportunidade, teriam sido tratados assuntos como a definição de participação de mercado para cada player com base nos dados disponibilizados em 2010 pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), a elaboração de planilhas de controle e monitoramento e a criação de "multas" para os casos de descumprimento do combinado entre empresas, conforme consta no relato do TCC Elster. Salienta-se que, conforme narrado no TCC da LAO, além dessas reuniões presenciais, as trocas de informações entre os representantes das empresas também ocorreriam por contatos telefônicos, como detalhado no item VI.9 do Histórico da Conduta. Assim, há alguma convergência nos relatos dos Signatários e Compromissários de que o período entre o final de 2010 e início de 2011 teria sido marcado pela retomada dos contatos anticompetitivos no mercado de hidrômetros, com as reuniões para troca de informações e alinhamentos passando a ocorrer com frequência novamente, reunindo majoritariamente executivos das empresas Elster, FAE, Itron, LAO, Sappel e Sensus. Corroborando essa informação sobre os propósitos da retomada das reuniões, o Termo de Compromisso de Cessação da empresa LAO (SEI 0415563) traz que o objetivo central era atualizar os percentuais de participação de mercado (market share) ideal para implementar a divisão de mercado entre os players envolvidos na conduta conluio.

Ainda segundo o TCC LAO, para tentar operacionalizar o acordado entre os participantes do cartel, uma planilha teria sido utilizada (identificada pelo documento pelo número 11) contendo os dados de vendas de hidrômetros realizadas em 2010 e o market share detido por cada empresa à época, tanto pelos membros do acordo anticompetitivo quanto pelos concorrentes de fora do cartel. 3.1.5. Período de 2012-2014 Outra fase de implementação do cartel, chamada pelos colaboradores de “Fase 2 - Operacionalização e Reimplantação do Cartel”, teria se iniciado em meados de 2011 e perdurado até outubro de 2014. Nesse período, os membros do cartel teriam realizado reuniões regulares para dividir licitações públicas. Após a saída da Sappel e da Sensus, houve uma redefinição do market share ideal para as empresas remanescentes. Segundo os Signatários e Compromissários, o market share passou a ser recalculado dinamicamente em cada reunião, considerando as vendas recentes e ajustando a ordem de prioridade para as próximas licitações. Eles estabeleciam “preços de entrada” e “preços de parada” para cada licitação, com os preços finais sendo decididos consensualmente. Além disso, todas as vendas no mercado eram monitoradas, mesmo aquelas fora das práticas do cartel, para manter um controle sobre a participação de mercado de cada concorrente. Inicialmente, as informações eram anotadas manualmente para evitar detecção, mas depois passaram a ser gravadas em pen-drives.

As planilhas eram principalmente elaboradas pela LAO. As empresas Saga e Vector, consideradas players menores, tinham uma participação marginal e eram representadas por intermediários nas reuniões do cartel. Elas eram alocadas para ganhar licitações menores para evitar interferências nas operações do núcleo do cartel. Eventualmente, de acordo com os Signatários e os Compromissários, a relação com a Vector foi rompida em março de 2014, e tanto a Saga quanto a Vector deixaram de participar do cartel no início de 2014, devido a desacordos e ações que contrariavam os acordos estabelecidos pelo núcleo do cartel. O cartel continuou suas operações até aproximadamente outubro de 2014. Os integrantes do cartel teriam estabelecido um sistema de multas para punir aqueles que descumprissem os acordos. Entre 2001 e 2004, não havia previsão de multas, mas entre 2004 e 2010, apesar de existirem, raramente eram aplicadas. A partir de dezembro de 2010, o sistema de multas foi reformulado e começou a ser amplamente utilizado. Após 2010, as penalidades incidiam principalmente sobre empresas que cometiam “furos” nos acordos, ou seja, ganhavam licitações que não lhes estavam destinadas segundo o cartel. Estas multas não eram pecuniárias, mas afetavam o volume de hidrômetros do market share real da empresa infratora, afetando sua posição para futuras licitações.

Se um membro do cartel vencesse um pregão com preço mais baixo do que o acordado, 30% do volume fornecido nesse pregão seria adicionado ao cálculo do seu market share real. No TCC Elster, relatou-se que as multas também eram aplicadas se a empresa designada não participasse da licitação ou se cotasse um preço superior ao acordado e não fosse a vencedora. Os Signatários e as Compromissários apresentam documentos que comprovariam a existência desses “furos” e o sistema de multas correspondente. As sanções não eram frequentes, geralmente ocorrendo em processos de menor volume, e às vezes sendo causadas por representantes que desconheciam o acordo. Os membros do cartel também estabeleceram uma “multa reversa” para incentivar a competição com concorrentes externos, compensando empresas do cartel que baixassem seus preços para evitar que concorrentes externos ganhassem licitações. De acordo com os Signatários e Compromissários, o cartel também possuía regras para evitar que distribuidores participassem de licitações designadas a outras empresas do grupo, com multas aplicadas por descumprimento dessa regra. No TCC Elster, relatou-se que, em algumas situações, optava-se por seguir as regras do cartel em vez de atender a diretrizes comerciais internas, para evitar as penalidades. Como já mencionado, para monitorar suas atividades, o cartel usava planilhas de Excel e realizava reuniões regulares.

Eles discutiam essas planilhas e organizavam acordos, além de manterem contato por comunicação por mensagens, e-mails e telefonemas. Segundo os Signatários e Compromissários, as principais a serutilizadas eram as seguintes: Planilhas de Acompanhamento de Mercado: usadas nas reuniões para entender a situação do mercado naquele momento, registrando vencedores de licitações, quantidades e percentuais de market share ideal e real. Planilha de Licitações Previstas: após estabelecer a ordem de preferência entre empresas, essa planilha era usada para discutir licitações futuras, registrar acordos do cartel para divisão de certames e condições comerciais, incluindo combinação de preços. Planilha de Acompanhamento de Mercado Desmascarada: Criada pelo Signatário Frazão Sergio Caixeta Gomes, continha informações públicas e trocadas nas reuniões para manter o controle interno da Compromissária FAE. Outras empresas mantinham planilhas similares para controle interno. Observa-se a participação de três empresas de modos distintos na conduta: a) Uma delas, a Sappel (hoje conhecida como Diehl Metering), segundo os colaboradores, esteve envolvida mais para se beneficiar de informações de mercado do que para contribuir ativamente com o grupo; e b) Duas empresas atuaram como 'satélites' do núcleo principal do cartel: Saga e Vector. Elas foram integradas ao grupo através de contatos com intermediários dos principais envolvidos no conluio.

O objetivo era monitorar e buscar acordos que limitassem o crescimento dessas empresas em grandes clientes, enquanto, em troca, assegurava a distribuição de suas capacidades produtivas nas licitações conquistadas em clientes menores. 3.2 Premissas racionais para análise de autoria e materialidade da participação no cartel: a “Regra da Corroboração” aplicável aos acordos de leniência e termos de compromisso de cessação O conjunto probatório formado nos autos é oriundo de acordos de leniência e de termos de compromissos de cessação firmados com co-investigados. Por isso, emerge um debate central: saber em que medida os documentos apresentados podem ser valorados como elementos de corroboração da palavra dos colaboradores para fins de condenação. Essa discussão tem se tornado recorrente na comunidade antitruste internacional, na medida em que se vivencia um ciclo de amadurecimento dos programas de leniência. Como destacado por Adriani Kalintiri, referindo-se ao contexto do Direito Comunitário Europeu: Os programas de leniência remodelaram fundamentalmente a forma como os cartéis são provados, transformando frequentemente as declarações dos signatários de leniência no principal elemento de prova da argumentação. Essa mudança não passou despercebida;

pelo contrário, tanto as empresas como os acadêmicos passaram a contestar fortemente a admissibilidade e o elevado valor probatório normalmente atribuído aos elementos de prova apresentados pelos signatários de acordos de leniência (tradução livre)[2] . A natureza sancionadora dos procedimentos de repressão aos carteis atrai um natural diálogo com o chamado princípio da Regra de Corroboração (“Corroborative Rule”) do Direito Penal, o qual estabelece que, para fundamentar uma acusação, é necessário apresentar provas adicionais que corroborem as manifestações do agente imputado[3] . Historicamente desenvolvida nos sistemas jurídicos de origem anglo-saxônica, essa regra visa a prevenir erros judiciais e reduzir o risco de acusação de inocentes. Ela internaliza na prática decisória criminal a noçaõ de que algumas modalidades probatórias são intrinsecamente duvidosas, seja pela natureza questionável da testemunha ou pela possibilidade de haver algum interesse do declarante em prejudicar o réu. Assim, no intuito de garantir o rigor e a justiça do processo penal, a Regra de Corroboração impõe que a acusação seja confirmada por outras fontes confiáveis de evidências. Apesar de ter sido desenvolvido no âmbito criminal, o princípio da Regra de Corroboração passou a ser profundamente discutido no Direito da Concorrência nos últimos anos.

Após um profundo adensamento dessa discussão em diversos casos concretos no Direito Comunitário Europeu - como no caso JFE Engineering and Others v Commission[4] - o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) passou a estabelecer o entendimento de que “uma declaração de uma empresa acusada de ter participado num cartel, cuja exatidão é contestada por outras empresas igualmente acusadas, não pode ser considerada como prova suficiente de uma infração cometida por esta última, a menos que seja apoiada por outros elementos de prova”[5] (tradução livre). Daí ter-se tornado consagrada na literatura europeia a ideia de que “as declarações feitas pelas empresas no contexto dos seus acordos de leniência devem ser avaliadas com prudência e, em geral, não podem ser aceitas sem corroboração” (tradução livre)[6] . A Regra da Corroboração deve ser interpretada como uma verdadeira exceção à liberdade de apreciação probatória do julgador. Contudo, é na própria prática decisória e jurisprudencial que deve se buscar o adensamento dos critérios de atribuição de credibilidade aos elementos corroborativos. Essa questão, em última instância, varia conforme o Direito aplicável na perspectiva de diferentes sistemas legais. A rigor, não é possível definir antecipadamente e de forma universal quais tipos de provas são consideradas suficientes para afiançar as palavras dos colaboradores.

O estabelecimento de regras gerais, aliás, seria avesso aos sistemas legais que já abandonaram a abordagem de tarifação de provas. Alguns parâmetros comuns, no entanto, podem ser traçados a partir da própria literatura especializada. Parece ser seguro afirmar que a credibilidade e o valor probatório de documentos trazidos pelo signatário dependem da identificação da sua origem, das circunstâncias em que foi redigido, do seu destinatário e da solidez e confiabilidade do seu conteúdo[7] . De fato, mesmo um único elemento de prova pode ser suficiente para estabelecer uma infração, desde que o seu valor probatório seja tal que ateste definitivamente a existência da do fato narrado[8] . Além disso, observa-se uma relação gradual de necessidade de corroboração. Como destacado mais uma vez por Adriani Kalintiri: “existe uma relação inversamente proporcional entre o valor probatório dos elementos de prova e a necessidade de corroboração: quanto menos confiável forem os elementos de prova, maior será a necessidade de corroboração. Em contrapartida, quanto melhor os elementos de prova se coadunarem com outros elementos de informação, maior será a sua confiabilidade” (tradução livre)[9] . É por isso que, na avaliação da prova, sempre há subjacente a definição de uma necessidade de corroboração mais ou menos presumida.

Em um dos mais famosos manuais de Direito Probatório Concorrencial, Fernando Castillo de La Torre e Eric Fournier, por exemplo, sustentam que a necessidade de corroboração depende logicamente do valor probatório intrínseco do documento. De acordo com os autores, a análise da corroboração envolve três elementos principais: Em primeiro lugar, é necessário determinar se o documento ex post necessita de qualquer corroboração; em segundo lugar, se a corroboração for necessária, é necessário determinar a extensão ou o grau da corroboração necessária; e, em terceiro lugar, é necessário analisar os meios de corroboração. O preenchimento desses critérios depende, em última análise, do contexto do caso, além da profundidade, da precisão e da coerência da narrativa do colaborador, o que se reflete sobre a necessidade de maior ou menor corroboração[10] . É claro que esses parâmetros razoavelmente seguros não eliminam dilemas de casos limítrofes. Situação particularmente desafiadora se coloca, por exemplo, quando os documentos trazidos comprovam apenas parte do relato dos colaboradores. Um exemplo desafiador ocorre quando as provas documentais corroboram apenas parte do depoimento de um colaborador. Em casos onde essas evidências documentam somente uma fração do período de um cartel de longa duração, surge uma discussão importante:

se é possível avaliar coletivamente os elementos de corroboração para validar a história completa do colaborador, ou se cada fato delatado necessita de sua própria evidência corroborativa independente Essa questão é profundamente controversa na jurisprudêncai do Tribunal de Justiça da União Europeia, por exemplo[11] .Como explicam mais uma vez De La Torre e Fournier, existem casos em que “o Tribunal Geral adota uma abordagem ‘atomística’ da necessidade de corroboração, em que o exame global se centra na demonstração de cada acontecimento anticoncorrencial e não na infração no seu conjunto. Nestes casos, a corroboração parece ser exigida para cada ‘evento’ (frequentemente uma reunião) ou grupo limitado de eventos, na ausência dos quais a participação no evento não é considerada provada” (traduções livres)[12] . Esta exploração teórica serve para destacar como o aprofundamento da regra de corroboração no âmbito do direito da concorrência continua a enfrentar desafios significativos. No Direito Concorrencial brasileiro, a jurisprudência do CADE vem delineando orientações importantes sobre como os relatos dos signatários de acordos de leniência e de compromissários de TCC devem ser confrontados com outras provas diretas ou indiretas.

O Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordos de Leniência com o CADE de 2021 passou a dispor de forma clara que “relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora, não são isoladamente suficientes para formar convicção pela condenação de conduta imputada”[13] . Densificando essa orientação, destacam-se diversos precedentes deste Tribunal, tais como o Processo Administrativo nº 08700.004627/2015-49 (cartel no mercado nacional de rolos cerâmicos refratários), em que o voto-relator do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia assentou a inafastável necessidade de corroborar o relato do Histórico da Conduta com elementos de prova autônomos: “51. A menção ao Representado no Histórico da Conduta consistiu na única evidência, ao longo de todo o conjunto probatório, da participação do Sr. Fábio Santiago Trindade em cartel no mercado nacional de rolos cerâmicos refratários. Apesar de mencionado no relato dos Beneficiários, não verifiquei nos autos quaisquer outros indícios de participação do Sr. Fabio Santiago Trindade no cartel de rolos cerâmicos refratários. 52. Acerca do teor da narrativa feita no Histórico da Conduta pelos Beneficiários do Acordo de Leniência, entendo que este conteúdo, quando não suportado por provas ou outros indícios da prática da infração econômica, não se presta a comprovar a conduta ali descrita.

Registro que tal compreensão está em sintonia com o pensamento do Ministro Celso de Mello, do STF, em seu Voto na PET 7074QO/DF, no qual Sua Excelência deixa assente a compreensão daquela Excelsa Corte no sentido da impossibilidade de condenação penal que tenha por suporte unicamente o depoimento prestado pelo agente colaborador, mesmo que este seja confirmado por outros ‘delatores’, pois o Estado não pode se valer da chamada ‘corroboração recíproca ou cruzada.”. (SEI 0411534) De forma complementar, no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Cartel em licitações privadas da Telemar e Telefônica), o voto-relator da ex-Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira destacou que: 61. Nesse contexto, é preciso também pontuar que o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório. O Histórico da Conduta é um relato reduzido a termo e consiste em "um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do Acordo de Leniência". 62. Nesse sentido, o Histórico da Conduta tem o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam a conduta anticompetitiva, que será comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo. 63.

O Histórico da Conduta, portanto, consiste em alegações que devem ser corroboradas por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos. Desse modo, o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação. Voto da Conselheira Paula Farani (SEI nº 0821238), Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90, julgado na SOJ nº 171, em 03/02/2021. Na mesma linha, reconhecendo que as declarações feitas em Histórico de Conduta não podem ser isoladamente consideradas provas, destaco os seguintes precedentes: PA nº 08012.001029/2007-66 (cartel no mercado internacional de perboratos de sócio), voto-relator do ex-conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0170972), julgado em 2016; PA nº 08012.011980/2008-12 (Mercado internacional de transistores de película fina para painéis de cristal líquido), voto-relator do ex-Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia (SEI 0589241), julgado em 2019; PA nº 08012.001395/2011-00 (Mercado internacional de unidades de discos ópticos), voto-vista da ex-Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (SEI 0551897), julgado em 2019; Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82 (cartel no mercado internacional de compressores herméticos para refrigeração), voto-relator do ex-conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 074456) julgado em 2020.

De particular importância nesses casos é a discussão sobre se as garantias probatórias desenvolvidas no âmbito criminal em relação aos acordos de colaboração premiada da Lei 12.850/2013 devem ou não ser observadas pela autoridade de defesa da concorrência. No direito criminal, existe vedação legal expressa à condenação penal baseada exclusivamente na palavra do colaborador. O art. 4º, § 16, da Lei 12.850 de 2013 dispõe que nenhuma decisão constritiva da liberdade do acusado (incluindo medidas cautelares e a sentença condenatória) pode ser proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Acerca da aplicação desse dispositivo por analogia ao processo administrativo sancionador do CADE, destacam-se as seguintes considerações de Raquel Mazzuco Possamai em tese de doutorado dedicada ao tema: Desse modo, quando um depoimento se dá no âmbito de colaboração premiada, tal prova deve ser corroborada em contraditório e ampla defesa. Segundo o art. 4º, §16 da Lei 12.850/2013, uma condenação não pode se fundamentar única e exclusivamente no depoimento do colaborador; isto porque há que se atentar para a possível desconformidade ou desproporcionalidade entre as declarações do colaborador e as provas por ele trazidas na negociação. Ante a ausência de previsão similar na Lei nº 12.529/2011, tais regras devem ser aplicadas por analogia na seara administrativa sancionadora.

No caso da declaração do signatário no Acordo de Leniência, em que pese devam ser corroboradas por demais provas no decorrer da instrução processual e que isoladamente não seja suficiente para fundamentar a condenação, há que se considerar o valor que pode ser atribuído pelo julgador a tais relatos, ainda que não sejam testemunhas imparciais ao caso. [...] Dessa forma, é evidente que declarações baseadas unicamente no Histórico da Conduta do acordo não devem fundamentar uma decisão condenatória do CADE, a não ser que estejam dentro do contexto com outras evidências da conduta, analisadas holisticamente, com base no livre convencimento motivado do julgador. Assim, em se tratando de cartel, espera-se que o colaborador, além do bom relato da conduta, traga informações e documentos que o confirmem, a exemplo de atas das reuniões, troca de e-mails, gravações etc. [...] A valoração da prova pelo julgador ao analisar o conteúdo do acordo de leniência requer cuidado, uma vez que a delação, se não amparada por demais provas, em tese, não pode ensejar conjunto probatório convincente que leve ao decreto condenatório.

Embora o acordo de leniência, assim como qualquer outra espécie de colaboração premiada, seja teoricamente meio de prova, na prática o que tem ocorrido é a valoração “probatória” em cima das informações nela colhidas, a ponto de se obter condenação fundada exclusivamente em elementos pré-processuais, que não foram produzidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa[14] . Convém destacar ainda que, no âmbito penal, houve um notável avanço da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para estabelecer critérios de corroboração mais precisos. A partir de 2018, a jurisprudência do STF assentou, por exemplo, a imprestabilidade de documentos elaborados unilateralmente pelo colaborador como meio de corroboração dos relatos feitos pelo colaborador[15] . No mesmo sentido, o STF inadmite a condenação com base em colaborações “cruzadas” de colaboradores. Revisitando os julgados do CADE, parece que só muito recentemente o Tribunal passou a dialogar com essas balizas da jurisprudência da Suprema Corte. Destaca-se, nesse sentido, o julgamento do PA nº 08700.010323/2012-78 (Cartel Sistemas Térmicos Automotivos). Nesse caso, o conjunto probatório era no todo bastante semelhante ao formado nos presentes autos, principalmente a partir de e-mails internos, planilhas e declarações unilaterais de colaboradores. O voto-vencedor do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo concluiu que:

Os documentos ou relatos unilaterais, como definido pelo Guia, são relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora. Verifica-se que tal descrição se encaixa perfeitamente no caso concreto, visto que o acervo probatório se baseia exatamente em comunicações internas de colaboradores, somente relatando a participação da Denso no conluio. Da mesma forma, os supostos agendamentos de reuniões ou menções a reuniões, cujo teor seria comunicações entre concorrentes e a menção de pessoa física ou jurídica que teria supostamente se comunicado com terceiros, não se caracterizam como provas suficientes para, isoladamente, supor o objeto anticompetitivo da conduta. Reforço aqui, como se verá mais adiante, que as provas, na forma como apresentadas, não servem sequer para comprovar a ocorrência das reuniões/comunicações alegadas entre as empresas, quanto mais seu o conteúdo anticompetitivo. Outro tipo de prova constante em precedentes deste Tribunal são os registros de ligações telefônicas, os quais, segundo o Guia, não podem inferir teor anticompetitivo dos contatos entre concorrentes, sem que se conheça o conteúdo das conversas. No presente caso, a prova é ainda mais frágil. Não há sequer os registros das ligações. O que existe são apenas os relatos de terceiros de que tais contatos teriam ocorrido.

O Guia também estabelece como insuficiente, prova isolada relativa a e-mail que consta o representado apenas como copiado. Mais uma vez para o caso concreto o conjunto probatório é ainda mais insipiente. Os funcionários das Representadas, além de não terem participado ativamente das comunicações de e-mail apresentadas como provas, também não se encontravam como destinatários em cópia. [...] Assim, entendo que o fato de um concorrente em uma comunicação interna entre seus funcionários, apresentar um questionamento em relação à Denso ter recebido o pedido de cotação, não seria uma prova suficiente para a comprovação de sua participação no conluio; essa prova precisaria ser considerada em um contexto mais amplo de análise das demais evidências. A Figura 4 traz mais uma comunicação interna entre funcionários da Valeo, sendo a ela anexadas “planilhas atualizadas de aumento de preços e Pis/Cofins” com dados da própria Valeo. O único momento que se cita a empresa Denso na referida comunicação é em relação a uma possibilidade de se “Definir estratégia com Behr e Denso (quem fica com o que?)” (grifo nosso). Ao analisar o referido documento, é possível aventar uma definição de estratégia com divisão de mercado entre a Behr e a Denso, quando na comunicação aparece a expressão “quem fica com o que?”.

Porém, considero ser necessária a análise com a devida cautela, considerando ser, novamente, um documento unilateralmente produzido pela Signatária Valeo, sem a participação de funcionários da Representada, na qual apenas mencionam a Representada de forma indireta. (SEI 1202075). Tendo em vista que esta Autarquia ainda está a desenvolver critérios mais claros de aplicação da regra de corroboração, entendo oportuno trazer assentar critérios minimamente estabilizados na doutrina processual penal e que podem, sem maiores dificuldades, ser aplicadas ao processo administrativo sancionador da Lei 12.529/2011. O primeiro consiste no critério de conformidade da prova com o relato do colaborador. Nesse ponto, deve-se considerar que a força probatória do documento unilateral depende também da profundidade, precisão e coerência da narrativa do colaborador[16] . A constância e a homogeneidade das declarações devem ser avaliadas para que o documento realmente possa corroborar a narrativa de forma minimamente segura. A evidência corroborativa deve iluminar uma explicação factual que implica ou tende a implicar o acusado na prática do delito. O segundo consiste no critério da independência. A evidência corroborativa deve ser independente da evidência principal que precisa de corroboração. Isso significa que as fontes de evidência, isto é, os meios de prova devem ser naturalmente distintos.

Por exemplo, se a evidência principal é um testemunho, a evidência corroborativa não deve depender da mesma fonte. É por isso que alguns consideram que o elemento de corroboração deve passar no chamado "teste de externalidade". O terceiro consiste no critério do auxílio na demonstração de um ponto controvertido. Significa que a evidência corroborativa deve ajudar a provar um ponto específico que está sendo contestado pelas partes no caso. Torna-se irrelevante para a força probatória do elemento de corroboração, por exemplo, se ele traz ou reforça fatos sabidamente conhecidos ou que não estão em disputa. É a partir desses critérios que serão examinadas as provas coligidas nos autos em face das representadas a partir do item 3.3 deste voto. 3.3 Individualização das provas coligidas em face dos representados 3.3.1. Saga Medição Ltda A Saga Medição Ltda. é uma das concorrentes no mercado nacional de medidores de água, constituída em 2006, por ex-funcionários da empresa Elster. A Compromissária LAO, em seu TCC, estimou que, entre 2010 e 2014, a participação de mercado da Saga seria de aproximadamente 3% do mercado nacional de hidrômetros residenciais. Por outro lado, as empresas que confessaram a prática no cartel (Elster, FAE, Itron, LAO e Sensus) seriam responsáveis por cerca de 90% do mercado. Conforme o relatado no Acordo de Leniência e nos TCCs, haveria indícios de que a empresa Saga esteve, ainda que em uma menor escala, envolvida no cartel.

Afirma-se que a empresa teria sido incluída no acordo no final de 2012. Apesar de ser vista como um player de menor influência, ela seria capaz de afetar a estrutura do conluio por meio da oferta de preços competitivos, interferindo na atribuição das licitações definidas pelo cartel. O Signatário André Bezerra Lima Carneiro afirma que o ingresso da Saga no acordo teria sido facilitado por Leonardo Cangussu Mendes (gerente comercial da Elster) e Sebastião Ataíde Fonseca (sócio-investidor da Saga, à época). No TCC Elster, Carlos Dehon Dias Lopes (gerente-geral da Elster) é identificado como o ponto de contato inicial entre as empresas. No Aditivo ao Acordo de Leniência, indica-se que o acordo entre a Saga e o restante do grupo cartelizado se limitava a licitações de pequeno porte, especificamente aquelas não excedendo a quantia de dez mil unidades de hidrômetros residenciais. Os Compromissários da Elster e da LAO repisaram essa informação e indicaram que, desde que a Saga se abstivesse de participar em licitações maiores, as principais empresas do cartel não entrariam nas menores. Relata-se ainda que, segundo os próprios colaboradores, a Saga Medição Ltda. não participava das reuniões presenciais do cartel, mas apenas mantinha comunicação constante por meios eletrônicos e telefônicos. Afirma-se que a comunicação era feita entre Leonardo Cangussu Mendes, da Elster, e Antônio Fábio Andrade Santos, da Saga.

Também argumentam que havia um número significativo de contatos ao longo de aproximadamente um ano, com alguns coincidindo diretamente com as datas de processos licitatórios ou encontros do cartel documentados nos autos do processo. Em suas razões de defesa, a empresa Saga Medição Ltda. manifesta que o Signatário aderente ao acordo de leniência e os Compromissários teriam interesse em prejudicá-la, trazendo como exemplo um e-mail datado de 5.12.2011 no qual alguns Signatários e Compromissários discutiram certo inconformismo com a atuação da Saga no mercado. A Saga Medição Ltda. sustenta ainda que as planilhas anexadas pelos colaboradores aos autos teriam sido utilizadas apenas para monitorar o mercado e o funcionamento do próprio cartel formado entre as grandes empresas do setor, o que não envolveria a participação da Saga. Alega também que os primeiros signatários do acordo de leniência, inclusive, deixaram de apontar a Saga como participante do conluio. A defesa refuta as acusações afirmando que os Históricos de Conduta (HCs) onde a Saga Medição Ltda. é citada demonstrariam seu caráter competitivo; que ela não participava das reuniões presenciais do núcleo central do cartel; que o senhor Sebastião Ataíde já havia se desligado da empresa desde 2011, não podendo tê-la representado no esquema anos depois;

e que essa suposta competição realizada pela Saga teria sido bastante acirrada, apresentando alguns exemplos de licitações nas quais teriam ocorrido disputas entre as empresas. A partir da narrativa acusatória e das teses de defesa, debruço-me a seguir sobre o conjunto probatório formado em face da Representada. Os documentos apresentados pelos colaboradores que confirmariam a participação da Saga são compostos pelas seguintes evidências indiretas: editais e resultados de licitações supostamente afetadas pelo conluio (3.3.1.1); registros de contatos telefônicos e de mensagens (3.3.1.2) e planilhas supostamente preparadas em reuniões do cartel (3.3.1.3). Desde logo, é importante ressaltar que uma grande quantidade de documentos trazidos aos autos diz respeito a períodos anteriores à suposta entrada da Representada no cartel. Embora haja uma divergência entre o relato das compromissárias de TCC[17] , a data inicial mais conservadora de ingresso no conluio seria março de 2012, conforme considerado pelo parecer da SG. Da mesma maneira, os relatos dos colaboradores convergem no sentido de que a Saga e a Vector teriam se retirado do cartel no começo de 2014. Dessa forma, todos os documentos não compreendidos no período de 2012-2014, como aqueles trazidos em anexo ao Acordo de Leniência, são irrelevantes para apreciação da participação da Saga Medição Ltda. nos fatos narrados. Passo a analisar cada uma dessas provas. 3.3.1.1.

Documentação pública de procedimentos licitatórios (atas e editais) Os colaboradores apresentaram atas de chamamento de pregões presenciais relativos a supostas licitações fraudadas, bem como atas de recebimento de preços. A título exemplificativo, no Aditivo ao Acordo de Leniência (Documento 40), há ata de recebimento de preços datada de 16.04.2014 mencionando o resultado do Pregão Eletrônico n° 023/2014. A ata indica que (i) os itens 1 e 3 foram vencidos pela SAGA, pelos preços de R$ 44,80 e R$ 45,90 a unidade, respectivamente; e (ii) a Elster venceu o item 2; e (iii) a Itron venceu o item 4. Entendo que essas atas relativas a licitações são elementos importantes para fins de contextualização da narrativa dos colaboradores. Contudo, essas atas não parecem constituir isoladamente prova de participação das empresas no conluio, já que se tratam, em última instância, de documentos públicos. Dessa forma, essas atas devem ser cotejadas com a narrativa dos colaboradores, sobretudo no que diz respeito à dinâmica de suposta divisão de procedimentos licitatórios. 3.3.1.2. Registros de contatos telefônicos Conforme o Signatário André Bezerra Lima Carneiro, o início do contato da empresa Saga com o cartel ocorreu por meio do Compromissário Leonardo Cangussu e do Representado Sebastião Ataíde, sócio da Saga na época dos fatos.

O Signatário do Aditivo e os Compromissários informaram que a Saga não participava diretamente das reuniões presenciais do grupo, mas era contatada por meios telemáticos, tais como telefonemas, mensagens de texto e via Skype. Os Compromissários da Elster ainda informam que o contato do grupo com a empresa era feito, principalmente, entre o Compromissário Leonardo Cangussu Mendes (Gerente Comercial da Elster) e o Representado Antônio Fábio Andrade Santos (Sócio da Saga), em restaurantes próximos a Montes Claros, por meio de telefonemas, mensagens de texto e via Skype (vide exemplo no parágrafo 253), e que resultaram em mais de 100 (cem) contatos, em período aproximado de um ano, alguns deles em dias exatos de processos licitatórios ou de reuniões do cartel reportados e contextualizados nos autos, e que serão melhor demonstrados ao tratar-se da participação do Representado Antônio Fábio Andrade Santos. Ressalta-se que não existem nos autos qualquer evidência indireta de comunicação (como e-mails) envolvendo representantes da Saga Medição Ltda. Verifica-se que, nos e-mails trocados entre os membros do cartel, sobretudo para marcação de reuniões presenciais, a Saga Medição Ltda. nunca figurou como remetente, destinatária e nem esteve em cópia dessas mensagens. Essa circunstância é justificada pelos colaboradores pelo fato de a Saga Medição Ltda. não participar das reuniões presenciais do cartel.

A tabela abaixo, retirada da Nota Técnica da SG, sintetiza os registros de contatos telefônicos e de trocas de mensagens entre Leandro Cangussu Mendes (Gerente Comercial da Elster) e o Representado Antônio Fábio Andrade Santos (Saga). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Compromissário Carlos Dehon ainda relata que manteve contatos com o Representado Antônio Fábio, conforme documento 66, SEI 0269583, pasta Doc 66/Detalhamento Carlos Dehon 2013/3. Conta Vivo Março CD.pdf, resumidos abaixo: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A Nota Técnica da SG apresenta no seu parágrafo 320 uma correlação entre os mais de 100 contatos entre o Representado Antônio Fábio (Saga) e os Compromissos do TCC da Elster relatando supostas coincidências de datas entre os contatos telefônicos e reuniões presenciais do cartel. O Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE dispõe que “não se pode inferir teor anticompetitivo dos contatos entre concorrentes a partir de registros de ligações telefônicas, isoladamente, sem que se conheça o conteúdo das conversas”[18] . Colhe-se da jurisprudência deste Conselho diversos precedentes em que registros de ligações telefônicas não foram considerados prova de cartel.

No julgamento do PA 08012.001395/2011-00 (Mercado internacional de unidades de discos óptico), por exemplo, o voto vencedor do ex-conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia considerou que “ante a existência de mero registro telefônico entre essas pessoas, a convicção pela condenação proviria de ilação sobre o teor da conversa entabulada entre eles, o que para mim não constitui elemento válido de condenação, dada a natureza puramente especulativa dessa prova” (SEI 0575684). Na mesma linha, o voto-relator da ex-Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt no PA 08012.004422/2012-79 (Serviços de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo/SP) considerou que faturas telefônicas que registram ligações realizadas em períodos próximos aos que teriam ocorrido as tratativas do supostos cartel não constituem prova que permitam confirmar a existência do conluio (SEI 0477832). Entendo que a força probatória desses elementos indiciários, enquanto provas indiretas de comunicação, deve ser cotejada com as alegações de defesa dos Representados. Torna-se necessário perquirir, sobretudo, se os Representados foram capazes de apresentar versões alternativas dos fatos capazes de desconstituir a narrativa dos colaboradores. Como já decidido por esse Conselho, a natureza direta ou indireta da prova também tem repercussões para as defesas oponíveis.

Enquanto diante de uma prova direta o investigado deve provar a inocorrência do fato, para refutar uma prova indireta, entende-se que basta a apresentação de uma explicação alternativa plausível que ilumine de forma diferente os fatos[19] . É essencial, porém, que essa explicativa alternativa seja dotada alguma racionalidade e plausibilidade. No caso em tela, a defesa do Representado Antônio Fábio (SEI 0664486), juntamente com a empresa Saga Medição Ltda., alega que as conversas telefônicas entre concorrentes não presumiriam, por si só, a existência de cartel. Além disso, por ter sido ex-funcionário da Elster, o Representado Antônio Fábio mantinha boa relação com os Compromissários Carlos Dehon e Leonardo Cangussu, desta empresa, ligando eventualmente para tratar de assuntos corriqueiros e relações de fornecimento entre as companhias. A defesa ainda argumenta que o parágrafo 125 do Histórico de Conduta da Elster informaria que os contatos telefônicos referidos seriam provenientes dessa relação comercial entre as empresas. De fato, o Histórico de Conduta do TCC da Elster aduz que “há relação de fornecimento eventual entre a Compromissária e a Saga, para quem vende ocasionalmente hidrômetros, e a LAO, para quem vende aparelhos de radiofrequência para telemetria. Alguns dos contatos identificados acima podem ter ocorrido neste contexto” (SEI 0269581). Destaca-se que a Superintendência-Geral refutou essa alegação de defesa ao ponderar que: 323.

Em relação a essas alegações, o representando elide que o referido parágrafo 125 não afirma que os contatos eram sobre as relações de fornecimento, mas sim que “alguns” contatos “podem” ter ocorrido nesse contexto. Ao mesmo tempo que o parágrafo 124 desse Histórico da Conduta é categórico ao afirmar que os contatos também eram para fins anticompetitivos. Além do que, tratam-se de mais de 100 (cem) contatos telemáticos entre concorrentes, encontrados em curto espaço de tempo e, em sua maioria, do Representado Antônio Fábio, um sócio-administrador da Saga (alto escalão) com o Compromissário Leonardo Cangussu, o gerente comercial da Elster (escalão operacional) – que mantinham uma boa relação pessoal de amizade por muito anos de acordo com a defesa – o que induz sobre a veracidade dos fatos narrados pelos Compromissários no contexto em que ocorreram, pois o referidos colaboradores neste processo, mesmo tendo relação de amizade com o Representado, não se furtaram a narrar os fatos da conduta como ocorreram (SEI 1112071). Entendo que o raciocínio subjacente à posição da SG pressupõe uma inversão do ônus probatório que não se coaduna com o uso de provas indiretas de comunicação. Como mencionado, o padrão de refutação dessas evidências se perfaz na mera apresentação de uma explicação alternativa plausível que ilumine de forma diferente os fatos.

Considerando que a própria compromissária Elster reconhece que parte desses contatos “podem ter ocorrido” no contexto de uma relação de fornecimento, entendo que não cabe à Representada o ônus de desconstituir cada um dos registros telefônicos imputados. De fato, segundo a Representada, a Elster fornecia para a Saga produtos que, àquela época, não era parte do portfólio da Representada. Assim, a Saga era obrigada a comprá-los para revender. Como descrito na defesa da técnica: Uma dessas negociações, aliás, durou vários meses. A Saga pretendia adquirir rádios transmissores da Elster para o Condomínio Caminhos da Barra e West Residencial, localizados no Rio de Janeiro. Isso porque 100% do lote dos equipamentos fabricados pela Saga apresentou problemas, de modo que era necessário fazer um recall de um número expressivo de aparelhos, que precisavam ser trocados. Outra fragilidade do conjunto probatório formado tem a ver com as contradições e imprecisões nos relatos entre os colaboradores sobre quem seria o ponto de contato da Saga com o cartel e por qual meio esses diálogos ocorreriam. A análise dos Históricos de Conduta dos TCCs da LAO e da Elster, bem como as informações contidas no Aditivo da Leniência, em relação às empresas Saga e Vector, revelam uma série de incoerências significativas que levantam dúvidas sobre a veracidade das alegações de envolvimento em um suposto cartel.

Primeiramente, a LAO afirma que os intermediários das comunicações com a Saga e a Vector seriam Valdir Iannelli, Carlos Dehon Dias e Leonardo Cangussu, indicando que os contatos ocorriam através de Marcos Antonio Kokol e Sebastião Ataíde. Contudo, a Elster aduz que os contatos com a Saga eram realizados por Antonio Fabio, criando uma discrepância evidente nas narrativas. Essa contradição entre as declarações de quem seriam os reais interlocutores de tais comunicações levanta sérias questões sobre a credibilidade dessas afirmações, sugerindo que as informações apresentadas podem não refletir a realidade das interações. Além disso, no contexto do aditivo da leniência, o novo Signatário menciona contatos telefônicos entre Leonardo Cangussu Mendes e Sebastião Ataíde da Fonseca, mas posteriormente, há uma declaração contraditória sobre a incapacidade de precisar a natureza desses contatos, seja presencial, telefônica ou através de outros meios como Viber ou Skype. A variação nos relatos sobre quem eram os contatos e como as comunicações ocorriam indica uma falta de consistência que questiona a validade das alegações de participação no cartel. Portanto, essas contradições e ambiguidades devem ser cuidadosamente consideradas ao avaliar as acusações contra as empresas e indivíduos envolvidos. 3.3.1.3 Planilhas de divisão de mercado As planilhas de divisão de mercado indicadas como evidências indiretas de participação da Saga Medição Ltda.

no conluio são compostas por (i) duas tabelas apresentadas como Anexos do Aditivo ao Acordo de Leniência (Documento 1, Documento 18 e Documento 19); (ii) dezenas de planilhas utilizadas pela equipe de vendas da Itron para monitoramento do mercado (Documentos 46 a 118 do TCC Itron); (iii) planilhas com divisões de licitações relativas ao ano de 2013 elaboradas por Emerson Rodrigues (LAO) anexadas ao TCC da Elster (Documentos 22, 23, 24, 69, 71, 72, 73 e 75) e (iv) planilhas supostamente discutidas em reuniões do cartel apresentadas como anexo ao TCC da LAO (Documentos 11, 15 e 54). Sobre esses elementos de corroboração, reafirma-se o esposado no item X deste voto quanto à baixa eficácia probatória de documentos produzidos unilateralmente por colaboradores. De fato, essas planilhas foram confeccionadas por funcionários das empresas signatárias do aditivo do acordo de leniência e compromissárias dos TCCS, sem que haja qualquer comprovação da sua cadeia de custódia e sem que seja possível afirmar com precisão a data de sua elaboração, de modo que não há como saber se se tratam de documentos contemporâneos ao conluio ou se se trata de documentos confeccionados ex post. De toda forma, ad argumentandum tantum cabe escrutinar cada um desses documentos. Os colaboradores asseveram que a Saga Medição Ltda.

não participava das reuniões do cartel e que os contatos com essa empresa eram realizados apenas por meio telefônico entre seus representantes e representantes das participantes do conluio. Essa narrativa é importante para compreender que, diferente do que se passa em relação às colaboradoras, já se admite de plano que a Saga Medição Ltda. não teria tido assento nas reuniões em que as planilhas ora examinadas foram discutidas ou compartilhadas. Quanto aos documentos anexados ao Aditivo do Acordo de Leniência, verifica-se que esses se referem a tabelas datadas de 24.01.2014 e 17.03.2014, nas quais seriam mencionadas as participações de mercado da Saga Medição Ltda. e da Vector no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água, relacionando a quantidade dos produtos e os clientes afetados. Para demonstrar a participação da Saga e da Vector nas condutas, o Signatário apresenta abaixo as imagens das planilhas "Estudo de Participação SAGA VECTOR 13_114" e "Estudo de Participação SAGA VECTOR 14214" (Documento 01). [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ainda em relação ao conjunto de planilhas (i), foram apresentadas no Documento 18 do Aditivo ao Acordo de Leniência duas longas planilhas. O primeiro documento, intitulado “Acompanhamento de Mercado Geral Consolidado” (fls. 108-122) apresenta informações do mercado relativas aos meses de abril de 2011 a janeiro de 2013.

Nas identificações das colunas, estariam assinalados os valores de faturamento e volume respectivos aos procedimentos licitatórios vencidos por cada uma das empresas. O segundo documento, intitulado “Mercado Geral/Concorrentes” contém planilhas isoladas com indicações das licitações vencidas pelas empresas do mercado entre fevereiro de 2011 e dezembro de 2013. As imagens dessas planilhas estão cortadas, o que dificulta sobremaneira sua leitura e interpretação. Segundo os colaboradores, tais planilhas eram preparadas pelo Sr. Emerson da Costa Rodrigues (diretor comercial da LAO) e, posteriormente, apresentadas às empresas Elster, FAE e Itron, sendo entregues a quem as solicitava. Nas planilhas constavam as licitações vencidas pela Vector e Saga, possibilitando, assim, o controle das quantidades de produtos vendidos e a definição de quais futuros certames poderiam ser vencidos por elas. Nota-se que, nas planilhas de 24.01.2014 e 17.03.2014, a Saga, Vector e Sappel constam junto a outras empresas que não a Itron, LAO, FAE e Elster (as principais). Ou seja, há uma separação entre as “principais” empresas do cartel e Saga, Vector e Sappel. A planilha conta, portanto, com informações de concorrentes que em teoria não estariam envolvidos no cartel, sem diferenciação de cores ou organização que demonstre claramente quem fazia parte ou não do cartel. A única indicação mais clara de divisão do mercado está no final do documento, mas engloba apenas a FAE, LAO, Elster e Itron.

Quanto às planilhas anexadas ao TCC da Iltron, verifica-se que todas elas dizem respeito a tabelas elaboras pelo setor de vendas interno da Itron. Conforme explicado no Histórico de Conduta da Itron (SEI 0269598) “mensalmente, a equipe de vendas da Itron elaborava e atualizava dois tipos de planilhas que serviam de base para o monitoramento da evolução do mercado e auxiliavam, durante as reuniões, a manutenção das participações de mercado em patamares estáveis. São as planilhas denominadas ‘Mercado’ e ’Flex’” (SEI 0269598, fl 33). A própria compromissária do TCC afirma que “tais planilhas não eram circuladas entre os concorrentes, mas auxiliavam a Itron a monitorar o cumprimento do acordo entre as empresas” (SEI 0269598, fl 33). Ao total, são anexadas ao TCC da Itron 113 (cento e quinze) versões das planilhas tipo “Flex”, sendo a mais antiga com informações de mercado de janeiro de 2007 e a última contendo informações de janeiro a dezembro de 2014. Além disso, haveria 6 versões da planilha tipo “Mercado”, sendo que a mais antiga possuiria informações de licitações de 2010 e a mais recente com informações de 2013. Ainda segundo a Compromissária, as planilhas tipo “Flex” continham dados de vencedores das licitações, o preço final do produto e a quantidade de unidades sendo produzidas mês a mês.

As planilhas “Mercado” eram atualizadas mensalmente com dados compilados das planilhas tipo “Flex” “referentes a todas as licitações públicas realizadas no setor, dentro de um determinado período” (SEI 0269598, fl 33). Em relação ao Anexos do TCC da Elster, afirma-se no Histórico de Conduta do TCC da Elster que as planilhas “Licitações Previstas para 11.03.2013” (Documento 23) e “Licitações Previstas 02.2013” (Documento 24), representam indicações de antecipações dos resultados dos processos licitatórios com alocação para as empresas V (V=Vector); D (D=FAE13); B (B=Itron) e S (S=Saga). Reproduz-se abaixo a tabela: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Histórico de Conduta do TCC da Elster corrobora a informação de que Saga e Vector não participavam das reuniões do cartel. Dessa forma, FAE, LAO, Itron e Elster combinavam os preços entre si e os repassavam àquelas empresas, em encontros presenciais realizados entre a Compromissária, representada por Leonardo Cangussu, e Antônio Fábio Andrade Santos (Saga) e a Itron, representada por Valdir Ianneli, e Marcos Kokol (Vector). Ainda no Histórico de Conduta do TCC da Elster, aduz-se que, com o passar do tempo, a Saga estaria insatisfeita com o acordo e que, nesse contexto, teria “furado” o cartel diversas vezes. Como exemplo, o Histórico de Conduta narra que “a Saga, por exemplo, não observou o acordo com relação a uma licitação grande no DMAE de Porto Alegre em 18 de janeiro de 2013.

Os participantes do cartel estipularam que aquele certame deveria ser vencido pela FAE com o preço de R$53,00. No entanto, a Saga entrou na disputa de preços e sagrou-se vencedora com R$ 50,35”. A fim de evitar esses “furos”, os membros do cartel teriam criado, a partir de maio de 2013, a planilha “Estudo de Participação Vector e Saga” (Documento 73 do TCC, Elemento de Corroboração nº 333), para melhor acompanhar a divisão de mercado e a participação dessas empresas, com o objetivo de reduzir a sua expansão. Colaciona-se abaixo um dos exemplos de planilhas de “Estudo de Participação Vector e Saga”: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ressalta-se que, embora o TCC da Elster apresente as planilhas em diversos documentos (Documentos 22, 23, 24, 69, 71, 72, 73 e 75), na realidade, o Documento 73 do TCC traz 9 (nove) planilhas de avaliação da participação da Saga e da Vector, relativas ao período entre 26.07.2013 e 13.01.2014, que são total ou parcialmente reproduzidas em outros documentos como o Documento 23. Por fim, as tabelas anexadas ao TCC da LAO (Documentos 11, 15 e 54), são todas relativas ao período anterior a 2012, tomado conservadoramente como o suposto início da participação da Saga e da Vector no conluio. Assim, revela-se dispensável analisar esses documentos. Entendo ser necessário interpretá-los de forma holística e contrapondo-os às próprias narrativas dos colaboradores e às alegações colacionadas pelos Representados.

Em sua defesa técnica, a Representada argumenta principalmente que as planilhas juntadas aos TCCs consistiam em retratos das participações das empresas no mercado de hidrômetros, de modo que tais planilhas eram elaboradas a partir de dados públicos de resultados das licitações. O fato de a Representada ser eventualmente mencionada nessas planilhas não configuraria prova de sua participação no conluio. Na realidade, elas seriam utilizadas pelo cartel para monitorar, inclusive, a participação de mercado de empresas que não participavam do acordo ilícito. De início, ressalta-se que de fato há algumas contradições internas nos relatos dos colaboradores sobre como essas planilhas eram elaboradas e sobre qual o motivo da inclusão, nesses documentos, de dados das representadas Saga Medições Ltda e Vector Sistemas de Medição Ltda. Os signatários do Acordo de Leniência, por exemplo, reconhecem que as tabelas em geral incluíam dados relativos às Representadas Saga e Vector para fins de monitoramento do mercado e que essas empresas não faziam parte do conluio: Os Signatários esclarecem que as empresas US Matic, Saga, Zeníier e Vector não tiveram qualquer participação na conduta relatada neste Histórico da Conduta. São mencionadas nas planilhas de acompanhamento de mercado elaboradas pelo grupo por serem as principais concorrentes de Elster, FAE, ltron, LAO, Sensus e Sappel, apesar de, conjuntamente, somarem uma pequena fatia do mercado.

Nas planilhas de acompanhamento, a coluna outros se referia aos demais concorrentes, com participação de mercado tão pequena que não eram individualizados" (ti. 27 do HC, Pet SEI n° 0122119) No mesmo sentido, em seu Histórico de Conduta, a LAO afirma, referindo-se a um dos documentos, que “a planilha também monitorava concorrentes não participantes do cartel, que seriam as empresas AVS, Arad (atual Usmatic), Energirus, Saga e Vector (e outros). Isso pode ser observado na segunda parte da planilha" (fl. 30 do HC do TCC da LAO)”. A despeito das declarações dos colaboradores reportarem-se a momentos anteriores a 2012, verifica-se que grande parte das planilhas anexadas ao Aditivo do Acordo de Leniência e aos TCCs da LAO e da Elster consistem em tabelas “geminadas”, isto é, que consolidam dados anteriores e posteriores ao recorte temporal da participação da Saga. Tal fato, por si só, lança dúvidas sobre a alegação de que os mencionados documentos teriam sido utilizados como mecanismos de cartelização. Isso porque, ainda que se presumisse a veracidade das informações neles dispostas, não se verificariam modificações substanciais na organização e apresentação desses dados nas tabelas, quando se compara o período anterior e posterior à entrada da Saga e da Vector no suposto cartel.

Ou seja, caso aqueles documentos e planilhas de fato constituíssem ferramentas para promover alinhamento entre concorrentes, seria esperado que sua estrutura e formatação sofresse alterações relevantes após o marco do ingresso da Saga e da Vector no alegado conluio. Isto porque a cartelização pressupõe uma mudança de padrão nas estratégias empresariais dos envolvidos. Entretanto, o que se observa é uma continuidade do modus operandi quanto às informações coletadas e à maneira como são sistematizadas nas referidas planilhas, antes e depois do momento em que se afirma ter ocorrido a adesão ao cartel pelas duas empresas. Este fato suscita, portanto, dúvidas sobre o real papel e utilização daqueles documentos no contexto narrativo da acusação. As planilhas abrangendo exclusivamente o período posterior à presumida adesão da Saga e da Vector ao cartel também se mostram inaptas a comprovar o envolvimento de ambas no alegado acordo anticoncorrencial. Seja porque inexiste precisão na narrativa dos colaboradores quanto ao processo de elaboração desses documentos (critério de consistência interna); seja porque não está cabalmente demonstrado que tais planilhas teriam sido necessariamente confeccionadas mediante intercâmbio de dados sigilosos entre concorrentes (critério de externalidade).

Nesse ponto, a defesa da Representada Saga aduz que as planilhas apresentadas pelos colaboradores serviriam para monitorar o comportamento da Saga no mercado e que tais planilhas, na realidade, “resumem o resultado de licitações públicas, indicando os certames vencidos pela Saga e pela Vector”. Tal alegação de defesa parece plausível diante das próprias narrativas dos colaboradores. No caso do TCC Itron, por exemplo, chama a atenção que o seu próprio Histórico de Conduta do TCC, explicou que “as Planilhas ‘Flex’ e ‘Mercado’ não eram encaminhadas aos concorrentes, mas serviam para uso interno da Itron” (SEI 0269598, fl 43). Tal circunstância torna, por si só, impossível que exista qualquer elemento externo de corroboração sobre esses documentos, dado que, diferente das outras planilhas, essas sequer seriam compartilhadas em reuniões com os membros do conluio. Ademais, também o próprio Histórico da Conduta explica que essas planilhas eram feitas mensalmente pela equipe de vendas da Itron para “servir de base para o monitoramento da evolução do mercado” (SEI 0269598, fl 43). Ou seja, não há qualquer prova de que essas planilhas seriam elaboradas conjuntamente pelos membros do cartel ou que seriam elaboradas a partir de informações concorrencialmente sensíveis trocadas entre as empresas. Na realidade, tudo leva a crer que tais planilhas agregavam de dados de inteligência interna da Itron a partir de informações públicas.

Como reconhecido pela própria compromissária “por se tratar de um mercado baseado principalmente em contratações por meio de licitações, a coleta das informações a respeito das quantidades fornecidas e preços de venda de cada uma das empresas era facilmente realizável, o que tornava possível acompanhar a evolução das respectivas participações de mercado de cada participante do acordo” (SEI 0269598, fl 43). Assim, a colaboradora reconhece que as planilhas “Flex” e “Mercado” eram feitas sempre com dados de licitações já realizadas. Isso significa que essas planilhas consolidavam o retrato de licitações anteriores – e não consubstanciava necessariamente uma regra de comportamento para licitações futuras. Como expresso no próprio Histórico de Conduta, a respeito da forma de elaboração dessas tabelas: “(...) 60. As planilhas “Mercado” usualmente consolidavam dados de licitações realizadas em anos anteriores, sendo que cada uma das abas das planilhas correspondia a um ano diferente”. No que concerne às planilhas juntadas no Aditivo ao Acordo de Leniência e no TCC da Elster, a credibilidade dessas planilhas também é desafiada quando se contrapõe o comportamento da Saga Medições Ltda em algumas das licitações supostamente afetadas pelo período de participação da Saga no acordo.

A Defesa Técnica logrou demonstrar que, em relação a licitações específicas que foram mencionadas no Aditivo da Leniência, como as realizadas pelo DHAE de Uberlândia e pela SAAE de Barra Mansa, os preços ofertados pela Saga, na realidade, eram significativamente menores do que os propostos pelos membros do cartel. Outro aspecto de imprecisão nas narrativas dos Termos de Compromisso de Cessação da Elster (SEI 0269581) e da LAO (SEI 0415563) refere-se ao acordo alternativo de divisão de mercado intitulado “Linha do Equador”. Tal sistema abrangeria licitações não constantes das planilhas de acompanhamento ou que emergissem no hiato entre reuniões. Previa o compartilhamento de clientes situados de Minas Gerais ao norte do país entre Elster e FAE; e aqueles localizados de São Paulo ao sul, entre LAO e Itron. Os resultados eram posteriormente consolidados nas tabelas periódicas. O Termo de Compromisso de Cessação da LAO (SEI 0415563) ainda esclarece que, no sistema de partilha de mercado chamado "Linha do Equador", participavam da divisão a empresa Vector, ficando com a região de São Paulo e sul do Brasil, e a Saga, assumindo Minas Gerais e norte do país. Buscando comprovar a alegada divisão de mercado, a LAO apresenta, no histórico de conduta de seu Termo de Compromisso de Cessação, tabela denominada "Tabela IX. Quadro Resumo das licitações afetadas pelas condutas" (conforme tomo I, fl. 60).

Todavia, ao se contrapor tal descrição aos desfechos de certames com vitórias da Saga e da Vector, imprecisões relevantes emergem. Conforme demonstrado pela Defesa Técnica da Saga, no período do suposto acordo apelidado “Linha do Equador”, especialmente após 2013, a Saga sagrou-se vencedora em diversas licitações externas ao seu eixo regional pré-definido pelos colaboradores. Cita-se, a título exemplificativo, licitações nas quais a Saga venceu em localidades teoricamente destinadas às demais empresas pelo acordo, como Ibiporã/PR, Mogi das Cruzes/SP, Barra Mansa/RJ, Três Rios/RJ, São José do Rio Preto/SP, Itajaí/SC, Araranguá/SC, Porto Alegre/RS e Penápolis/SP. Todos esses certames teriam transcorrido entre 2013 e 2014. Portanto, ao considerar a totalidade das evidências, percebe-se que as ações da Saga em várias licitações, junto com a natureza e a utilização das planilhas de mercado, não apenas questionam a veracidade das alegações contra ela, mas também sugerem uma operação competitiva e independente no mercado, contrariando as práticas de um cartel. Ao analisar os elementos probatórios disponíveis, observa-se que, embora existam indícios de conduta anticompetitiva, estes não atingem o nível de certeza necessário para estabelecer um padrão probatório além da dúvida razoável. No âmbito jurídico, é fundamental que as alegações sejam sustentadas por evidências robustas e conclusivas.

No caso em questão, as provas apresentadas, apesar de indicativas, não alcançam a solidez necessária para uma condenação inequívoca. A análise das evidências revela dúvidas sobre a força probatória das planilhas. Primeiramente, os próprios colaboradores admitem que tais documentos foram usados por anos para monitorar concorrentes do mercado em geral, incluindo empresas que não participavam do conluio. Segundo, as tabelas misturam dados de antes e depois da suposta entrada da Saga no cartel, sem alterações significativas que indicassem tal adesão. Terceiro, alguns colaboradores admitem o uso interno e individual de planilhas, inviabilizando qualquer meio externo de corroboração da sua existência à época dos fatos. Quarto, há evidências de que as informações constantes desses documentos eram colhidas de forma pública a partir de resultados de licitações já realizadas, descaracterizando regra de conduta futura. Quinto, o cruzamento com certames específicos indica propostas competitivas da Representada em relação aos membros do acordo. Por fim, a atuação da Saga e suas vitórias em diversas licitações fora de sua região pré-definida contradiz o sistema de divisão geográfica. Dessa forma, no conjunto, os indícios são fragilizados e insuficientes para prova conclusiva de participação no cartel.

3.3.1.4 José Geraldo de Almeida Junior O Representado José Geraldo de Almeida Junior foi sócio da empresa Saga de 2013 a 2014 e foi referenciado nos parágrafos 91 e 94 do Histórico da Conduta do TCC Elster (SEI 0269581) e na nota de rodapé do parágrafo 14 do Histórico da Conduta do TCC Sensus (SEI 0689824). O primeiro contato da Saga com Carlos Dehon foi estabelecido através de Sebastião Ataíde Fonseca, que na época era sócio da empresa. Em encontros subsequentes envolvendo a Saga e a Compromissária, participaram José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos. A Saga e a Vector não estavam presentes nas reuniões do grupo. Empresas como FAE, LAO, Itron e a Compromissária determinavam os preços internamente e os comunicavam à Saga e à Vector. Essas informações eram repassadas em reuniões presenciais entre a Compromissária, representada por Leonardo Cangussu e Antônio Fábio Andrade Santos (da Saga), e a Itron, representada por Valdir Ianneli e Marcos Kokol (da Vector). As negociações detalhadas sobre a inclusão da Saga no cartel eram discutidas durante reuniões entre Leonardo Cangussu e Antônio Fábio Andrade Santos. Estes encontros aconteciam frequentemente, geralmente em restaurantes localizados perto de Montes Claros, onde se localiza a Compromissária, e Bocaiúva, sede da Saga. Leonardo e Antônio Fábio também compartilhavam informações confidenciais por meio de ligações telefônicas e mensagens via Skype e Viber.

Com o tempo, a demanda da Saga e da Vector por hidrômetros aumentou para mais de dez mil unidades mensais, e ambas as empresas demonstraram interesse em participar de licitações de grande escala. Tais intenções eram expressas pela Saga em reuniões com os Compromissários, contando com a presença de José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos. Ou seja, segundo o documento, ele esteve presente em reuniões com a empresa Elster, onde supostamente foram discutidas questões pertinentes à participação da Saga no cartel. Contudo, não há provas concretas ou outras evidências que comprovem a participação do Representado nas práticas investigadas. Em defesa do Representado (SEI 0664486), apresentada conjuntamente com a empresa Saga, contesta-se veementemente sua participação no alegado conluio, argumentando a inexistência de qualquer prova concreta que sustente as acusações: 20. Segundo a Ester, teriam sido realizadas reuniões com os sócios da Saga – José Geraldo, Adney Siqueira e Antonio Fabio. A Compromissória, todavia, não indica sequer a datas das pretensas reuniões nem o local onde teriam sido realizadas, nem as pessoas que dela participaram e, muito menos, os temas discutidos nos supostos encontros. A Elster, na verdade, limita-se a citar, de maneira imprudente, o nome dos sócios da Saga, sem apresentar qualquer documento comprobatório das referidas alegações. 21.

Note-se que, nenhum dos demais Compromissórios FAE, ltron e LAO – nem o novo Signatário da leniência, André Carneiro –, fazem referência, nem uma única vez, em sua narrativa, ao nome dos referidos sócios da Saga. Com exceção do TCC da Ester, nenhuma das tabelas constantes dos históricos da conduta que indicam as “pessoas físicas participantes do cartel” incluem Adney Siqueira nem José Geraldo nem Antonio Fabio. 22. Não bastasse isso, como descrito, o TCC da Elster não traz qualquer prova, nem sequer indiciária, da participação dos referidos Representados no aludido cartel. Dentre as mais de 440 páginas de documentos acostados pela Elster, não há nenhuma que permita sequer inferir que Adney Siqueira e José Geraldo teriam se reunido com Carlos Dehon nem com qualquer outro funcionário e/ou administrador da Elster nem mantido contato, por qualquer meio, com eles. Em relação a Antonio Fabio, a própria Elster esclarece que os contatos telefônicos com os funcionários da Elster eram motivados pela relação comercial que a Compromissória detinha com a Saga, notadamente o fornecimento de produtos à empresa.

[SEI 0664486, §§ 20 a 22] No Histórico de Conduta do TCC Sensus, a seu turno, afirma-se na seção III.2, em que são indicadas as pessoas físicas participantes da conduta, que com relação ao Representado José Geraldo de Almeida Júnior (entre outros), os Compromissários não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, dado que sua participação teria ocorrido em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros no Brasil: 17. As seguintes pessoas físicas já identificadas pelo CADE também participaram da conduta, conforme as informações disponíveis até esta data: Com relação aos indivíduos Adney Aparecido Costa Siqueira (Saga), Antônio Fábio Andrade Santos (Saga), José Geraldo de Almeida Júnior (Saga), Sebastião Ataíde Fonseca (Saga) e Leonardo Cangussú Mendes (Elster), os Compromissários esclarecem que, apesar de serem mencionados nos Termos de Comprimento de Cessação de LAO, Itron, Elster e FAE firmados neste processo, não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, visto que a participação desses indivíduos ocorreu em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros residenciais no Brasil. Por estas razões, os Compromissários não incluíram essas pessoas físicas como participantes neste item.

Tanto a SG/Cade, quanto a ProCade e o MPF junto ao Cade convergem na avaliação de que os indícios contra José Geraldo de Almeida Junior não são suficientes para comprovar de forma inequívoca sua participação no cartel investigado. Acompanho tal entendimento, tendo em vista a insuficiência de indícios que o vinculem às condutas ilícitas apuradas. Voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado José Geraldo de Almeida Junior. 3.3.1.5. Antônio Fábio Andrade Santos O Representado Antônio Fábio Andrade Santos foi sócio-administrador da empresa Saga de 2013 a 2014. Ele é referenciado nas tabelas 10, 22, 23, 24 e 25 e nos parágrafos 91 a 94, 123 e 124 no Histórico de Conduta do TCC Elster (SEI 0269581), além da nota de rodapé do parágrafo 14 do Histórico da Conduta do TCC Sensus (SEI 0689824). A tabela 10 está presente na seção III do Histórico da Conduta do TCC Elster, em que são indicados pelo compromissário os participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nos parágrafos 91 a 94, indica-se que Antônio Fábio Andrade Santos participou, juntamente com outros funcionários da Saga, de reuniões com a empresa Elster. Afirma-se que ele estava envolvido nos encontros para discutir e definir a participação da Saga no cartel, além de solicitar a expansão das atividades da Saga no cartel: 91. O contato inicial com a Saga foi feito por Carlos Dehon com Sebastião Ataíde Fonseca, então sócio da empresa.

Em reuniões posteriores entre a Saga e a Compromissária estiveram presentes também José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos. 92. Saga e Vector não participavam das reuniões do grupo. FAE, LAO, Itron e a Compromissária combinavam os preços entre si e os repassavam àquelas empresas, em encontros presenciais realizados entre a Compromissária, representada por Leonardo Cangussu, e Antônio Fábio Andrade Santos (Saga) e a Itron, representada por Valdir Ianneli, e Marcos Kokol (Vector). 93. As discussões sobre aspectos práticos da participação da Saga no cartel ocorriam em encontros entre Leonardo Cangussu e Antônio Fábio Andrade Santos. Essas reuniões eram frequentes e normalmente aconteciam em restaurantes próximos a Montes Claros, sede da Compromissária, e Bocaiúva, sede da Saga. Leonardo e Antônio Fábio também trocavam muitas informações sensíveis por meio de telefonemas e mensagens de texto através de Skype e Viber. 94. Com o passar do tempo, Saga e Vector passaram a pleitear mais de dez mil hidrômetros por mês e manifestaram a intenção de participar de licitações de maior porte. A Saga apresentava pleitos dessa natureza em reuniões com os Compromissários, nas quais estavam presentes José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos (todos da Saga).

Ou seja, no TCC Elster, indicou-se que o Representado participou de reuniões com a empresa Compromissária Elster para manifestações de pleitos da empresa Saga junto ao cartel. Na seção VI.2 do Histórico de Conduta, em que se detalha como eram feitos os contatos entre os concorrentes – mais especificamente, na seção “VI.2.3. Telefonemas”, parágrafos 123 e 124 e tabelas 22, 23, 24 e 25 – alega-se que essas comunicações eram feitas não apenas presencialmente, em reuniões, como também por meio de comunicação eletrônica: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A SG/Cade indicar haver correlação entre esses contatos entre o Representado e os compromissários do TCC Elster em datas de reuniões do cartel e de pregões importantes para o grupo do conluio. Em sua Nota Técnica final, correlaciona uma tabela a partir de dados trazidos ao processo por colaboradores em que constam alguns contatos que foram realizados no dia dos eventos mencionados: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em oitiva realização pela SG/Cade, em 19 de novembro de 2021, o Compromissário Leonardo Cangussú Mendes (SEI 1007100) afirmou tratar do acordo colusivo apenas com o Representado Antônio Fábio, como segue no trecho abaixo mencionado: LEONARDO CANGUSSÚ – Não. A respeito de preços e licitações, não. Só ressaltando que todos esses integrantes da Saga eles são conhecidos nossos, porque Montes Claros é uma cidade pequena. E todos eles trabalhavam na Elster, antes de fundar a Saga.

Então, todos nós já éramos conhecidos de outras datas, mas a respeito de licitação, de preço, e do acordo, eu conversava só com o Antônio Fábio. Importante notar, no entanto, que o próprio Compromissário indica que os contatos realizados com o objetivo de operacionalização do cartel ocorreram de 2013 a 2014, apesar de constarem dados de ligações telefônicas entre o Representado Antônio Fábio Andrade Santos e o Compromissário no ano de 2012. Isso se deveria à existência de relações comerciais de comercialização de rádios de telemetria entre as empresas Saga e Elster e também pela relação prévia existente entre os mencionados: RICARDO HORTA – Certo. Inclusive no TCC da Elster foi juntada a tabela número 24 que mostra diversos contatos entre o senhor e representantes dessas empresas, da FAE e da LAO, e vários contatos com o senhor Antônio Fábio, da Saga, por exemplo, em setembro/outubro de 2012. Depois, dezembro de 2012. Então era frequente, naquele momento, final de 2012, por exemplo, era um momento que vocês estavam se conversando com frequência sobre licitações que estavam sendo realizadas, dentro dessa lógica de divisão de mercado. LEONARDO CANGUSSÚ – No final de 2012 ainda não, porque, se me lembro, começou essas duas empresas a participarem do cartel em 2013, se não me engano. Mas, a Elster e a Saga e a LAO elas tinham uma relação comercial também. Um produto específico, que eram rádios de telemetria, que a gente tinha comercialização entre essas empresas.

Então havia um contato também para falar sobre essas questões, não são de questões do cartel. O Histórico de Conduta do TCC Elster também documenta em seu parágrafo 125 que existiam relações comerciais de fornecimento entre a Elster e a Saga, na qual a primeira vendia hidrômetros à segunda (além de também vender à LAO), e que seria possível que alguns dos contatos colecionados nas tabelas mencionadas anteriormente tenham ocorrido no âmbito dessa sorte de negociações: 125. Registra-se que há relação de fornecimento eventual entre a Compromissária e a Saga, para quem vende ocasionalmente hidrômetros, e a LAO, para quem vende aparelhos de radiofrequência para telemetria. Alguns dos contatos identificados acima podem ter ocorrido neste contexto. A defesa do Representado Antônio Fábio Andrade Santos (SEI 0664486), em conjunto com a empresa Saga Medição Ltda., alega que as conversas telefônicas entre concorrentes não presumiriam a existência do cartel. Além disso, argumenta que, por ter sido ex-funcionário da Elster, o Representado mantinha boa relação com os Compromissários Carlos Dehon e Leonardo Cangussu, da Elster, ligando por vezes para tratar amenidades e para tratar dessas relações de fornecimento entre as empresas.

No Histórico de Conduta do TCC Sensus, afirma-se na seção III.2, em que são indicadas as pessoas físicas participantes da conduta, que com relação ao Representado Antônio Fábio Andrade Santos (entre outros), os Compromissários não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, dado que sua participação teria ocorrido em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros no Brasil. Conforme analisado no item "3.3.1.2. Registros de contatos telefônicos" supra, a defesa apresentada conjuntamente pelo Representado e pela empresa Saga introduziu uma dimensão de dúvida significativa, sugerindo que os contatos entre os representantes da Saga e de outras empresas do cartel podem ser interpretados como parte de uma relação comercial legítima e não necessariamente como evidência de práticas anticompetitivas. Além disso, as interações também podem ser atribuídas a relações pessoais entre os indivíduos envolvidos. Dado que não emergiram outras evidências que comprovem o envolvimento do Representado na conduta sob investigação, voto pelo arquivamento do feito em relação ao Antônio Fábio Andrade Santos. 3.3.1.6. Adney Aparecido Costa Siqueira O Representado Adney Aparecido Costa Siqueira foi sócio-administrador da empresa Saga de 2013 a 2014. Ele é referenciado nos parágrafos 91 e 94 do Histórico da Conduta do TCC Elster (SEI 0269581) e na nota de rodapé do parágrafo 14 do Histórico da Conduta do TCC Sensus (SEI 0689824): 91.

O contato inicial com a Saga foi feito por Carlos Dehon com Sebastião Ataíde Fonseca, então sócio da empresa. Em reuniões posteriores entre a Saga e a Compromissária estiveram presentes também José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antônio Fábio Andrade Santos. 92. Saga e Vector não participavam das reuniões do grupo. FAE, LAO, Itron e a Compromissária combinavam os preços entre si e os repassavam àquelas empresas, em encontros presenciais realizados entre a Compromissária, representada por Leonardo Cangussu, e Antônio Fábio Andrade Santos (Saga) e a Itron, representada por Valdir Ianneli, e Marcos Kokol (Vector). 93. As discussões sobre aspectos práticos da participação da Saga no cartel ocorriam em encontros entre Leonardo Cangussu e Antônio Fábio Andrade Santos. Essas reuniões eram frequentes e normalmente aconteciam em restaurantes próximos a Montes Claros, sede da Compromissária, e Bocaiúva, sede da Saga. Leonardo e Antônio Fábio também trocavam muitas informações sensíveis por meio de telefonemas e mensagens de texto através de Skype e Viber.14 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ou seja, segundo o documento, ele esteve presente em reuniões com a empresa Elster, onde supostamente foram discutidas questões pertinentes à participação da Saga no cartel. Contudo, não há provas concretas ou outras evidências que comprovem a participação do Representado nas práticas investigadas.

Em defesa do Representado (SEI 0664486), apresentada conjuntamente com a empresa Saga, contesta-se veementemente sua participação no alegado conluio, argumentando a inexistência de qualquer prova concreta que sustente as acusações: 20. Segundo a Ester, teriam sido realizadas reuniões com os sócios da Saga – José Geraldo, Adney Siqueira e Antonio Fabio. A Compromissória, todavia, não indica sequer a datas das pretensas reuniões nem o local onde teriam sido realizadas, nem as pessoas que dela participaram e, muito menos, os temas discutidos nos supostos encontros. A Elster, na verdade, limita-se a citar, de maneira imprudente, o nome dos sócios da Saga, sem apresentar qualquer documento comprobatório das referidas alegações. 21. Note-se que, nenhum dos demais Compromissórios FAE, ltron e LAO – nem o novo Signatário da leniência, André Carneiro –, fazem referência, nem uma única vez, em sua narrativa, ao nome dos referidos sócios da Saga. Com exceção do TCC da Ester, nenhuma das tabelas constantes dos históricos da conduta que indicam as “pessoas físicas participantes do cartel” incluem Adney Siqueira nem José Geraldo nem Antonio Fabio.

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No Histórico de Conduta do TCC Sensus, a seu turno, afirma-se na seção III.2, em que são indicadas as pessoas físicas participantes da conduta, que com relação ao Representado Adney Aparecido Costa Siqueira (entre outros), os Compromissários não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, dado que sua participação teria ocorrido em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros no Brasil. Tanto a SG/Cade, quanto a ProCade e o MPF junto ao Cade convergem na avaliação de que os indícios contra Adney Aparecido Costa Siqueira não são suficientes para comprovar de forma inequívoca sua participação no cartel investigado. Acompanho tal entendimento, tendo em vista a insuficiência de indícios que o vinculem às condutas ilícitas apuradas. Voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado Adney Aparecido Costa Siqueira. 3.3.5. Sebastião Ataíde Fonseca O Representado Sebastião Ataíde Fonseca foi sócio-investidor da empresa Saga anteriormente à conduta da empresa no cartel, que ocorreu de 2013 a 2014. A sua participação neste cartel é relatada no Aditivo ao Acordo de Leniência e nos TCCs das empresas Elster, LAO, Itron, Sensus e FAE.

O Signatário do Aditivo ao Acordo de Leniência, André Bezerra Lima Carneiro, foi auxiliar de compras da FAE de 05 de janeiro a 30 de abril de 2009, auxiliar administrativo da FAE de 01 de maio de 2009 a 30 de junho de 2010, assistente técnico administrativo da FAE de 01 de julho de 2010 a 31 de janeiro de 2011, analista de custo júnior da Eletra de 01 de fevereiro de 2011 a 31 de maio de 2012, analista de custos júnior da FAE de 01 de junho de 2012 a 31 de dezembro de 2012 e, segundo informações que constam nos autos, ocupa atualmente o cargo de gestor de mercado nacional da FAE desde 01 de janeiro de 2013. No TCC FAE, o Representado é apenas incluído em tabela que apresenta os dados de pessoas físicas participantes da conduta (não compromissárias), não havendo outras menções ou provas de sua participação na conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No Histórico de Conduta do TCC Sensus, a seu turno, afirma-se na seção III.2, em que são indicadas as pessoas físicas participantes da conduta, que, com relação ao Representado Sebastião Ataíde Fonseca (entre outros), os Compromissários não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, dado que sua participação teria ocorrido em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros no Brasil: 17. As seguintes pessoas físicas já identificadas pelo CADE também participaram da conduta, conforme as informações disponíveis até esta data:

[...] Com relação aos indivíduos Adney Aparecido Costa Siqueira (Saga), Antônio Fábio Andrade Santos (Saga), José Geraldo de Almeida Júnior (Saga), Sebastião Ataíde Fonseca (Saga) e Leonardo Cangussú Mendes (Elster), os Compromissários esclarecem que, apesar de serem mencionados nos Termos de Comprimento de Cessação de LAO, Itron, Elster e FAE firmados neste processo, não conseguem confirmar seu envolvimento na conduta investigada, visto que a participação desses indivíduos ocorreu em período em que a Sensus já havia cessado suas atividades no mercado de hidrômetros residenciais no Brasil. Por estas razões, os Compromissários não incluíram essas pessoas físicas como participantes neste item. No TCC LAO, o Representado é incluído em tabelas que apresentam os dados de pessoas físicas participantes da conduta e em 1 (um) registro de mensagem de texto (SMS) enviada a partir do celular corporativo de Valdir Iannelli (Documento 148): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Estes também não suficientes para que se conclua pela participação do Representado na prática anticompetitiva. No TCC Elster (SEI 0255575), o Representado Sebastião Ataíde Fonseca é mencionado em dois momentos. No primeiro, ele é elencado na Tabela 10 como uma das pessoas físicas da empresa Saga participantes da conduta não compromissárias (seção III do documento, que apresenta os participantes da conduta):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No segundo, ele é mencionado no parágrafo 91 do Histórico de Conduta do TCC, situado na seção VI, que apresenta uma descrição detalhada da conduta, especificamente na subseção VI.1 “Dinâmica da conduta”, e mais precisamente na parte VI.1.2 “Fase 2 – Operacionalização e implementação do cartel (início de 2011 – fim de 2014)”, em uma subseção específica relativa à participação das empresas Saga e Vector no cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ambas as menções tratam apenas de alegação de envolvimento sem respaldo probatório. No TCC LAO (SEI 0405502), também se alega que o contato do cartel com a empresa Saga ocorria por meio do Representado Sebastião Ataíde Fonseca. A única menção feita ao Representado se encontra no parágrafo 143 do Histórico de Conduta do TCC, situado na seção VI, em que se descreve a conduta de forma detalhada, na subseção “VI.3. Dezembro de 2010 a outubro de 2014”: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Novamente, não foram apresentadas evidências da participação do Representado, havendo apenas de alegação de seu envolvimento sem respaldo probatório. O Aditivo ao Acordo de Leniência apresenta informações mais detalhadas sobre a suposta participação do Representado Sebastião Ataíde Fonseca. Em seu parágrafo 25, descreve-se sua suposta participação na implementação do cartel em nome da empresa Saga.

O Representado teria mantido comunicações com o Compromissário Leonardo Cangussu Mendes (gerente comercial da Elster) para discutir assuntos de interesse da empresa Saga no âmbito do cartel (SEI 0195230): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A Tabela 3 mencionada contém uma lista das pessoas físicas que teriam participado da conduta ilícita, no melhor conhecimento do Signatário. Sebastião Ataíde Fonseca é elencado como uma das pessoas físicas envolvidas nas práticas concertadas: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] As Tabelas 4 e 5 ilustram, no melhor entendimento do Signatário, a diferença na hierarquia de tomada de decisões entre os indivíduos envolvidos na conduta a partir de novembro de 2012. Nesta classificação, são considerados membros do “alto escalão” aqueles que desempenhavam papéis na tomada de decisões estratégicas, enquanto o “escalão operacional” refere-se aos indivíduos responsáveis pela implementação dessas decisões. Sebastião Ataíde Fonseca é classificado como membro do “alto escalão”: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Trata-se de tabelas informacionais, organizadas pelo Signatário, não sendo possível inferir a participação do Representado a partir das mesmas. O parágrafo 14 mencionado pelo Signatário descreve alegações de práticas anticompetitivas por parte da empresa Saga de novembro de 2012 a outubro de 2014.

A implementação dessas condutas na Saga é atribuída ao Representado Sebastião Ataíde Fonseca, que teria mantido contatos com Leonardo Cangussu Mendes, gerente comercial da Elster (SEI 0195230): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Novamente, trata-se de informação trazida pelo Signatário que necessita de respaldo comprobatório. Observa-se que todos os documentos, tabelas e parágrafos mencionados no parágrafo 14 do Aditivo ao Acordo de Leniência não apresentam quaisquer evidências da participação do Representado Sebastião Ataíde Fonseca. O parágrafo 21 mencionado pelo Signatário no parágrafo 25, que descreve a participação do Representado Sebastião Ataíde Fonseca, contém alegações de práticas anticompetitivas por parte do Compromissário Leonardo Cangussu Mendes, descrito como responsável pelo contato com o Representado para negociar a participação da Saga no cartel (SEI 0195230): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Novamente, trata-se de informação trazida pelo Signatário que necessita de respaldo comprobatório. O parágrafo 50 situa-se na seção de descrição detalhada da dinâmica da conduta no Aditivo do Acordo de Leniência. Nele, descreve-se a comunicação entre os membros do cartel envolvendo as empresas Saga e Vector. Indica-se que, no que se refere à Saga, as comunicações eram feitas entre o Compromissário Leonardo Cangussu Mendes e o Representado Sebastião Ataíde da Fonseca (SEI 0195230):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O parágrafo acima apenas cita a realização dos contatos sem apresentar quaisquer provas de sua existência. Portanto, não são apresentadas quaisquer evidências de participação do Representado na conduta no Aditivo ao Acordo de Leniência. Em oitivas realizadas pela SG/Cade no dia 19 de novembro de 2021 (SEI 0991918), o Compromissário Leonardo Cangussu afirma que nunca tratou dos assuntos do cartel com o Representado Sebastião Ataíde Fonseca, indicando ser seu único contato na Saga com Antônio Fábio Andrade Santos: RICARDO HORTA – Certo. E o senhor não falou o nome da pessoa com quem o senhor conversava na Saga... LEONARDO CANGUSSÚ – Antônio Fábio, era o gerente comercial. RICARDO HORTA – Então, ele era a sua contraparte na Saga e o senhor falava principalmente com ele? LEONARDO CANGUSSÚ – Isso. Eu só falava com ele. RICARDO HORTA – Ok. Só falava com ele. O senhor não falava com outros representantes da Saga? LEONARDO CANGUSSÚ – A respeito de preços e licitações, não. [...] RICARDO HORTA – E o senhor José Geraldo de Almeida Júnior? LEONARDO CANGUSSÚ – Também não. RICARDO HORTA – Não conhece, ou não tratou desses assuntos com ele? LEONARDO CANGUSSÚ – Conheço. Mas nunca tratei com ele esses assuntos. RICARDO HORTA – Tá bom. Está claro, agora. LEONARDO CANGUSSÚ – E nem o Sebastião Ataíde, que também está arrolado no processo. Conheço. Mas nunca tratei de preço com ele.

Em outro momento da mesma oitiva, Leonardo Cangussú Mendes reforça não ter conhecimento da participação do Representado Sebastião Ataíde Fonseca: LETÍCIA – Leonardo, é só um pequeno esclarecimento. Você relatou que o representante da Saga, que mantinha contato com você, era o Antônio Fábio. Em alguma oportunidade dessas tratativas de vocês, ele chegou a mencionar alguma interferência, algum posicionamento, seja favorável ou contrário, do Sebastião? LEONARDO CANGUSSÚ – Não. Na época em que eu participei dessas tratativas eu nunca cheguei a conversar com o Sebastião, e o Fábio também nunca mencionou a participação do Sebastião, ou interferência dele nas decisões da Saga. Até mesmo porque, se não me engano, eu acho que o Sebastião estava se desligando da Saga, não me recordo bem, mas sei que isso aconteceu depois, mas, no caso, não houve essa interferência. Pelo menos que eu saiba. LETÍCIA – Era justamente o que eu tinha pra perguntar pra você, em sequência. Se esse período em que você esteve em contato com a Saga, se o Sebastião ainda fazia parte do corpo de sócios da Saga. LEONARDO CANGUSSÚ – Ora, se fazia parte do corpo societário da Saga eu não sei. O que a gente ouvia era que havia uma certa disputa interna pelos integrantes sócios da Saga e que o Sebastião Ataíde estava de saída da sociedade. Mas, sinceramente, eu nunca nem soube se ele entrou...

nunca peguei o contrato social pra ver mas, da minha época, que eu estava na gerência comercial, não tive nenhum envolvimento ou soube de participação do Sebastião nas tratativas dessas reuniões. Em novas oitivas do dia 25 de novembro de 2021 (SEI 0991956), e em diligências realizadas pela SG/Cade (SEIs 1077874 e 1077883), o Representado alegou que nunca teve poder de gestão na empresa Saga e que, em 2013, já teria se afastado das relações de sócio-investidor da Saga: SEBASTIÃO – Sim, sim. Eu iniciei minhas atividades profissionais na antiga Nansen (?) que hoje é a Elster, que faz parte do processo. Trabalhei um período lá de 12 anos. Posteriormente, eu saí pra ser fornecedor da própria Elster. E com isso eu estendi para os demais fabricantes de hidrômetros. Então... e, atualmente, eu continuo fornecendo para todos fabricantes de hidrômetros. Bem como, também, acessórios para hidrômetros para o mercado de saneamento. São as empresas de saneamento. Então, a minha trajetória, nessa área aí, começou na Elster. E, posteriormente, quando eu saí, aí eu dei o start como mentor da criação da Saga, em dois mil e... se não me engano 2006 iniciou a ideia, e 2008 começou a desenvolver o produto. Aí eu fiquei como mentor intelectual e investidor do negócio. E o Geraldo Júnior e o Adney foram pessoas que entraram no projeto para tocar o negócio. E eu era só um investidor. Em 2012 para 2013, a empresa já estava deslanchando, e aí eu tinha outros negócios, como eu tenho ainda até hoje.

E, aí, pra mim não estava sendo interessante. Aí eu desliguei, eu fui desligado lá, da Saga, né, e aí eles continuaram o negócio. E eu continuo o negócio meu, que é... também são empresas aqui do segmento, mas... independente, só eu mesmo. FELIPE PUPO – Entendi, muito obrigado. E esse período que o senhor falou, né, de ser o mentor da Saga. Posteriormente, com a criação da empresa, o senhor ocupou quais cargos ou atribuições na empresa? Enquanto o senhor esteve na empresa, quais as posições que o senhor ocupou dentro da empresa? SEBASTIÃO – Na verdade eu não ocupei cargo, eu só orientava, né, o pessoal lá. Que era, na verdade, o Geraldo Júnior e o Antônio Fábio. Eu dava uma orientação, né, uma espécie de consultoria pra eles atuarem no mercado. FELIPE PUPO – Entendi. Mas o senhor era sócio, então, da empresa? SEBASTIÃO – Eu aportei dinheiro, né, valores. E, depois, a empresa me retornou esses valores. FELIPE PUPO – Entendi, mas o senhor não fazia parte da administração da empresa? SEBASTIÃO – Não. Do quadro societário, não. FELIPE PUPO – Não. Não fazia parte do quadro societário? SEBASTIÃO – Não. FELIPE PUPO – Apenas sócio investidor? SEBASTIÃO – Exatamente. FELIPE PUPO – Ok. Ok. E quando foi que o senhor saiu, tirou, saiu do quadro... SEBASTIÃO – Ah, no final... início... no finalzinho de 2012 pra 2013, eu já tinha iniciado, o processo já de... de afastamento, de desligamento, de transferência das informações, do setor comercial, que era próximo da minha empresa.

Aí foi alocado na sede da fábrica, em Bocaiúva. E aí nesse período já fui desligando já. FELIPE PUPO – O senhor lembra, exatamente, quando o senhor se afastou, de fato. Só pra gente fazer aí um marco temporal, né? SEBASTIÃO – Foi, exatamente, em 2013. Início de 2013 eu já estava afastado. FELIPE PUPO – No início de 2013 ou senhor já estava afastado... então, ficou ali de 2008 a 2012, como sócio investidor e, em 2013, o senhor já tinha se afastado da empresa? SEBASTIÃO – Isso. Este fato é confirmado pela própria empresa Saga, quando demonstra o quadro societário da empresa (SEI 0969349) e em suas alegações de defesa (SEI 0664486) relata que o Representado Sebastião Fonseca já havia se retirado da empresa em 2011: 130. Imprescindível notar, ainda, que, em 2013 ano em que, segundo a nota acusatória, a Saga teria supostamente ingressado no cartel, Sebastião Ataíde não era sequer administrador da Saga nem figurava como sócio no contrato social. O Representado retirou-se da estrutura societária ainda em 2011, não fazendo sentido a alegação de que ele teria intermediado a participação da Saga no suposto cartel. 131. Exatamente por isso, o próprio Ministério Público requereu a exclusão de Sebastião Ataíde do polo passivo da Ação Penal n° 00109417-19.2016.4.03.6181, em trâmite na 7ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo.

Em sede de defesa, o Representado também alega que não foram apresentados nos autos documentos que demonstrem a atuação dele na conduta anticompetitiva: 132. Ainda que Sebastião Ataíde fosse sócio ou administrador da Saga à época da suposto participação do cartel, não há qualquer prova de que o Representado tenha praticado nenhum ato relativo à implementação da conduta colusiva. A menção a Sebastião Ataíde consta, exclusivamente, da narrativa dos históricos da conduta, não tendo o novo Signatário nem os Compromissários sido capazes sequer de esclarecer por que meio eram feitos os pretensos contatos. Em conclusão, não foram encontradas evidências além de relatos, e, mesmo com as diligências realizadas pela SG/Cade, não foi possível formar um conjunto de provas indiciárias concretas em que se conclua pela participação do Representado na conduta. Ademais, o Representado não participava mais da Saga nos anos em que a empresa supostamente teria ingressado no cartel, isto é, entre 2013 e 2014. Por fim, convém ressaltar que, nos autos da Ação Penal nº 0010947-19-2016.403-6181, o próprio Ministério Público Federal requereu a absolvição do Representado Sebastião Ataíde Fonseca por ausência de provas, o que foi acolhido pelo judiciário. Conforme expresso na sentença: “os pedidos de absolvição de SEBASTIÃO ATIDE FONSECA, feitos pelo MPF e pela defesa, devem ser deferidos, já que não ficou comprovada, acima de qualquer dúvida razoável, sua aderência à conduta criminosa”.

(SEI 0665144) Portanto, voto pelo arquivamento deste processo em relação ao Representado Sebastião Ataíde Fonseca, em linha com os entendimentos da SG/Cade, ProCade e o MPF junto ao Cade. 3.3.6. Vector Sistemas de Medição Ltda. A Vector Sistemas de Medição Ltda. é uma das concorrentes no mercado nacional de medidores de água. No Aditivo ao Acordo de Leniência e nos TCCs, afirma-se que a empresa participou do cartel em 2013 e 2014. O TCC LAO traz em seu parágrafo 204 que a estimativa de participação de mercado para a empresa Saga, entre 2010 e 2014, era de aproximadamente 3% de share, ou seja, uma participação menor diante dos quase 90% estimados para soma de participação de mercado dos cinco maiores players deste mercado no período (Elster, FAE, Itron, LAO e Sensus) e que confessaram a prática de cartel neste processo. Conforme o relatado no Acordo de Leniência e nos TCCs, haveria indícios de que a empresa Vector esteve, ainda que em uma menor escala, envolvida no cartel. Afirma-se que a empresa foi incluída no acordo no final de 2012. Apesar de ser vista como um player de menor influência, era capaz de perturbar a estrutura do cartel vigente por meio da oferta de preços competitivos, interferindo na atribuição das licitações definidas pelo cartel. O Signatário André Bezerra Lima Carneiro afirma que o ingresso da Vector no acordo foi facilitado por Valdir Iannelli (gerente de vendas da Itron) e Emerson da Costa Rodrigues (diretor comercial da LAO).

O Representado Marcos Antônio Kokol foi indicado como o ponto de contato entre as empresas. No Aditivo ao Acordo de Leniência, indica-se que o acordo entre a Vector e o restante do grupo cartelizado limitar-se-ia a licitações de pequeno porte, especificamente aquelas não excedendo a quantia de dez mil unidades de hidrômetros residenciais. Os Compromissários da Elster e da LAO repisaram essa informação e indicaram que, desde que a Vector se abstivesse de participar em licitações maiores, as principais empresas do cartel não entrariam nas menores. Relata-se ainda que, à semelhança da Saga, é fato incontroverso no relato dos colaboradores que a Vector não participava das reuniões presenciais do cartel, mas mantinha comunicação constante por meios eletrônicos e telefônicos. Afirma-se que a comunicação era feita entre Vladir Iannelli, da Itron, e Marcos Antônio Kokol, da Vector. Os membros do grupo citam diversos “furos” na participação da Vector no cartel, dado estar insatisfeita com o limite de dez mil hidrômetros mensais imposto, o que levou à criação de planilhas de controle específicas para monitorar a participação da empresa. Conforme relatado no TCC LAO, a Vector se retirou do cartel em março de 2014, após um encontro entre Emerson da Costa Rodrigues, José Roberto Baptistella e Marcos Antônio Kokol.

Os Compromissários ainda complementam que, em 10.04.2014, em reunião do cartel ocorrida em Brasília, trocaram informações de que as empresas Saga e Vector teriam sido comunicadas do fim do cartel por meio de seus intermediários (já que não participavam das reuniões), mas que a conduta teria cessado em definitivo apenas em outubro de 2014. As provas apresentadas pelos colaboradores que confirmariam a participação da Vector no cartel são compostas são compostos pelas seguintes evidências indireta: planilhas supostamente preparadas em reuniões do cartel e registros de contatos telefônicos e de mensagens. Os registros de contatos telefônicos e de mensagens serão apreciados na individualização da conduta do Representado Sr. Marcos Antônio Kokol. As planilhas de divisão de mercado indicadas como evidências indiretas de participação da Vector Sistemas de Medição Ltda. coincidem com aquelas examinadas em relação à Saga Medições Ltda. e já analisadas no item "3.3.1.3 Planilhas de divisão de mercado" deste voto. Elas consistem em: (i) duas tabelas apresentadas como Anexos do Aditivo ao Acordo de Leniência (Documento 1, Documento 18 e Documento 19); (ii) dezenas de planilhas utilizadas pela equipe de vendas da Itron para monitoramento do mercado (Documentos 46 a 118 do TCC Itron);

(iii) planilhas com divisões de licitações relativas ao ano de 2013 elaboradas por Emerson Rodrigues (LAO) anexadas ao TCC da Elster (Documentos 22, 23, 24, 69, 71, 72, 73 e 75) e (iv) planilhas supostamente discutidas em reuniões do cartel apresentadas como anexo ao TCC da LAO (Documentos 11, 15 e 54). Conforme análise empreendida acima, considero que a análise dessas planilhas revela dúvidas sobre sua força probatória. Primeiramente, os próprios colaboradores admitem que tais documentos foram usados por anos para monitorar concorrentes do mercado em geral, incluindo empresas que não participavam do conluio. Segundo, as tabelas misturam dados de antes e depois da suposta entrada da Vector Sistemas de Medição Ltda. no cartel, sem alterações significativas que indicassem tal adesão. Terceiro, alguns colaboradores admitem o uso interno e individual de planilhas, inviabilizando qualquer meio externo de corroboração da sua existência à época dos fatos. Quarto, há evidências de que as informações constantes desses documentos eram colhidas de forma pública a partir de resultados de licitações já realizadas, descaracterizando regra de conduta futura. Quinto, o cruzamento com certames específicos indica propostas competitivas da Representada em relação aos membros do acordo. Dessa forma, no conjunto, os indícios são fragilizados e insuficientes para prova conclusiva de participação no cartel.

Ressalta-se que, em relação à Vector, essa conclusão é corroborada pelo parecer da ProCade ao aduzir que: De início, observa-se que, além de depoimentos e declarações dos colaboradores, não se verificam depoimentos de pessoas ainda não ouvidas no acordo e dos quais se possa inferir envolvimento da representada no cartel. As planilhas carreadas aos autos, inclusive a que demonstra que a representada foi vencedora em algumas das licitações que supostamente tenham sido objeto de acordo entre os concorrentes e a representada, perfazem documentos produzidos pelas maiores concorrentes, sem que se possa evidenciar a participação direta ou indireta da representada nas tratativas dos ajustes. Embora seja verossímil que a empresa Vector Sistemas de Medição Ltda. tenha de alguma forma se beneficiado de um ajuste pelo qual as maiores concorrentes tenham deixado de participar dos menores certames para possibilitar que a representada ganhasse e assim não prejudicasse os planos do grupo cartelista quanto às maiores licitações, os indícios carreados aos autos não compreendem acervo suficiente para demonstrar a participação da representada. A Defesa Técnica da Vector e do Representado Marcos Antonio Kokol refutam as acusações de envolvimento em cartel, alegando que não houve coordenação para tais práticas e negando todas as acusações.

Ressalta-se que a defesa técnica trouxe aos autos desse PA oitivas de testemunhas ouvidas no âmbito da Ação Penal nº 0010947-19-2016.403-6181, em que se apuram os mesmos fatos aqui discutidos. Nos autos daquele processo criminal, o Sr. Frazão Sérgio Caixeta Gomes, signatário do Acordo de Leniência e arrolado como testemunha de acusação do Ministério Público perante o judiciário, explicou, em sua oitiva, que as planilhas de monitoramento do mercado eram feitas a partir de dados públicos: “Como se trata de licitação, como a informação é pública, essas informações eram coletadas para que a gente pudesse avaliar o desempenho do mercado, por isso, então, que existem nomes de várias empresas que não participavam do cartel” (Frazão – 16’ 32” a 16’ 48”; termo de oitiva de fls. 846 e CD fls. 893 do Processo nº 0010947-19-2016.403-6181) (SEI SEI 0665144). Dessa forma, embora seja plausível que a Vector tenha se beneficiado de um esquema que permitiu às maiores empresas do cartel evitar licitações menores, favorecendo seus êxitos e protegendo as estratégias em licitações maiores, as provas documentais existentes não são suficientes para confirmar a participação ativa da Vector neste acordo. A carência de evidências mais concretas e a viabilidade de outras interpretações para as provas disponíveis levantam dúvidas sobre a responsabilidade da Vector. Assim, voto pelo arquivamento do processo administrativo contra a Vector Sistemas de Medição Ltda. 3.3.7.

Marcos Antônio Kokol O Representado Marcos Antônio Kokol foi sócio-administrador da Vector entre 2013 e 2014, e gerente comercial da Sensus de 2000 a 2007. A sua participação neste cartel é relatada no Aditivo ao Acordo de Lenniência e nos TCCs de Elster, Itron, FAE, Sensus e LAO. No Histórico de Conduta do TCC FAE, o Representado é apenas mencionado na tabela 3, que compila os dados de pessoas físicas participantes da conduta, sem haver quaisquer informações ou provas sobre sua suposta participação no cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No Histórico de Conduta do TCC Elster, há duas menções ao Representado. Em primeiro lugar, como de praxe, ele é indicado em uma tabela como uma das pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A segunda menção feita ao Representado consta na seção de descrição detalhada da dinâmica da conduta. Em específico, na parte sobre o desligamento da Sensus e da Sappel do cartel em sua fase 2, que vai do início de 2011 ao fim de 2014, período em que o cartel é efetivamente operacionalizado e implementado. No parágrafo 92, explica-se que a Itron, representada por Valdir Iannelli, repassava as informações do grupo principal do cartel a Marcos Antônio Kokol: 92. Saga e Vector não participavam das reuniões do grupo.

FAE, LAO, Itron e a Compromissária combinavam os preços entre si e os repassavam àquelas empresas, em encontros presenciais realizados entre a Compromissária, representada por Leonardo Cangussu, e Antônio Fábio Andrade Santos (Saga) e a Itron, representada por Valdir Ianneli, e Marcos Kokol (Vector). No entanto, não são trazidas provas dessas alegações. No Histórico de Conduta do TCC Sensus, o Representado é indicado como uma das pessoas físicas participantes da conduta já identificadas pelo CADE: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção em que a conduta é descrita, o Representado é citado nos parágrafos 29, 30 e 31. Afirma-se que Marcos Antônio Kokol, gerente comercial da Sensus na época, teria participado de uma reunião do cartel em dezembro de 2004. Este encontro teria durado 3 (três) dias e teria como foco discutir preços e definir novas regras para os participantes do cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ocorre que não são trazidos aos autos quaisquer documentos que comprovem tais alegações. No Histórico de Conduta do TCC Itron, o Representado é também é inicialmente indicado como uma das pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Quanto à posição do Representado na hierarquia organizacional do cartel, os Compromissários indicam que se enquadrava como “alto escalão”:

Na seção VI.3.3, em que são elencados registros de mensagens de texto (SMS) entre concorrentes, há evidências de 6 (seis) trocas de mensagens de texto entre Valdir Iannelli, representante da Itron, e o Representado Marcos Antônio Kokol em diferentes datas ao longo do ano de 2013: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No entanto, sem acesso a seu conteúdo, e, tendo em mãos apenas de tais informações, não é suficiente para inferir a participação do Representado na conduta anticompetitiva. No Histórico de Conduta do TCC LAO, primeiro o Representado foi identificado como uma das pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nos parágrafos 9 e 10 da seção III, em que são descritos os participantes da conduta, afirma-se que houve reunião do cartel em dezembro de 2004 em que o Representado Marcos Antônio Kokol teria participado: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nos parágrafos 55 e 56 da seção VI.2, em que é feita uma descrição detalhada da conduta do período de dezembro de 2004 a dezembro de 2010, menciona-se novamente reunião em que teria participado o Representado, na melhor lembrança do Compromissário Marcos Sérgio Sartori: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na Tabela VIII – Reuniões Entre Concorrentes, são indicados como documentos probatórios das reuniões planilhas de licitação e controle de mercado. No entanto, tais planilhas não são capazes de comprovar a participação do Representado nas reuniões:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Compromissário Marcos Sérgio Sartori segue esclarecendo nos parágrafos 79 e 80 que, nessa fase do cartel, havia previsão de reuniões periódicas entre os cartelistas e que o Representado participava das mesmas: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No entanto, não são trazidos elementos comprobatórios da participação do Representado em tais reuniões. No parágrafo 111 da seção VI.3, em que é feita uma descrição detalhada da conduta no período de dezembro de 2010 a outubro de 2014, indica-se que a Sensus saiu do acordo em 2011. Nesse mesmo parágrafo, há a informação desde 2001 a Sensus já participava das reuniões do cartel por meio do Representado Marcos Antônio Kokol: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Novamente, não são apresentadas evidências que corroborem tal narrativa. Nessa mesma seção, os parágrafos 143 e 144 explicam que, na melhor lembrança dos Compromissários, os pleitos Vector eram intermediados entre o Representado Marcos Antônio Kokol e Valdir Iannelli (gerente de vendas da Itron): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Como forma de comprovar tais contatos, são anexadas informações de contatos telefônicos entre um dos Compromissários da LAO e o Representado:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Já no parágrafo 151 da seção VI.3.1, em que é feita uma descrição da fase final dos acertos entre os concorrentes, indica-se que o rompimento com a Vector ocorreu em março de 2014, quando os Compromissários Emerson da Costa Rodrigues (LAO) e José Roberto Baptistella (LAO) se reuniram com o Representado Marcos Antônio Kokol para tratar do assunto: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Quanto a tal reunião de saída, também não há provas que a corrobore. No Histórico de Conduta do Aditivo ao Acordo de Leniência, o Representado é inicialmente elencado como uma das pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção II, em que é descrita a participação do Signatário do Aditivo na conduta, afirma-se que uma das pessoas com quem este mantinha contato no âmbito das atividades do cartel era o Representado Marcos Antônio Kokol: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção III, em que são detalhadas as condutas dos participantes, o Representado é mencionado no parágrafo 15, em que há uma descrição da atuação da empresa Vector no cartel. Ele é indicado como aquele que implementou a participação da Vector no cartel por meio de contatos estabelecidos com Valdir Iannelli (gerente de vendas da Itron) e com Emerson da Costa Rodrigues (diretor comercial da LAO):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Representado também é mencionado nos parágrafos 19 e 26, em que há uma descrição da atuação de Valdir Ianelli e de Emerson da Costa Rodrigues no cartel. Ambos são indicados como responsáveis pelo contato com o Representado Marcos Antônio Kokol para acordar a participação da Vector nos acordos celebrados com Elster, FAE, Itron, LAO e Saga: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 22 consta a descrição da conduta do Representado Marcos Antônio Kokol: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na tabela 4, o Representado é classificado como membro do “alto escalão” na hierarquia da tomada de decisões entre os indivíduos envolvidos na conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 50 da seção VI, em que é feita uma descrição detalhada da conduta, explica-se que durante as reuniões entre os quatro principais integrantes do cartel, eram também feitos contatos telefônicos com a Vector e a Saga para indicar o direcionamento das licitações alocadas a essas pessoas jurídicas. Afirma-se que o contato com a Vector era feito com o Representado Marcos Antônio Kokol por meio de Valdir Iannelli (gerente de vendas da Itron) e Emerson da Costa Rodrigues (diretor da comercial da LAO):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 81, em seção que fala da participação da Saga e da Vector no cartel, é indicada a existência de registros de comunicações por meio do aplicativo Viber entre o Representado e os representantes da Itron e da LAO mencionados acima: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A partir desses documentos, verifico que as únicas evidências trazidas contra o Representado são registros de contatos telefônicos entre ele e representantes da LAO e da Itron. Em sua defesa, Marcos Antônio Kokol argumenta que não foram apresentadas evidências concretas do conteúdo das comunicações, e que as menções a essas comunicações são frutos unicamente de narrativas dos delatores. Sobre esse ponto, assim como já mencionado nos itens anteriores desse voto, deve-se ter em conta que a jurisprudência do CADE em regra não atribui valor probatório a meros registros de comunicação. O Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE dispõe que “não se pode inferir teor anticompetitivo dos contatos entre concorrentes a partir de registros de ligações telefônicas, isoladamente, sem que se conheça o conteúdo das conversas”[21] . Colhe-se da jurisprudência deste Conselho diversos precedentes em que registros de ligações telefônicas não foram considerados prova de cartel.

No julgamento do PA 08012.001395/2011-00 (Mercado internacional de unidades de discos óptico), por exemplo, o voto vencedor do ex-conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia considerou que “ante a existência de mero registro telefônico entre essas pessoas, a convicção pela condenação proviria de ilação sobre o teor da conversa entabulada entre eles, o que para mim não constitui elemento válido de condenação, dada a natureza puramente especulativa dessa prova” (SEI 0575684). Na mesma linha, o voto-relator da ex-Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt no PA 08012.004422/2012-79 (Serviços de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo/SP) considerou que faturas telefônicas que registram ligações realizadas em períodos próximos aos que teriam ocorrido as tratativas do supostos cartel não constituem prova que permitam confirmar a existência do conluio (SEI 0477832). Entendo que a força probatória desses elementos indiciários, enquanto provas indiretas de comunicação, deve ser cotejada com as alegações de defesa dos Representados. Torna-se necessário perquirir, sobretudo, se os Representados foram capazes de apresentar versões alternativas dos fatos capazes de desconstituir a narrativa dos colaboradores. Adicionalmente, em relação ao Sr. Marcos Antônio Kokol, é relevante o argumento trazido na defesa técnica de que o Representado foi absolvido criminalmente nos autos da Ação Penal nº 0010947-19-2016.403-6181.

Sobre esse ponto, a Nota Técnica da Superintendência-Geral refutou a tese defensiva ao ponderar que: 365. (...) A esfera administrativa não está, neste caso, vinculada à esfera criminal, inclusive, porque o Representado foi absolvido por não existir prova suficiente para a condenação penal, o que não provou a falta de materialidade ou a não autoria, cabendo à análise e ao julgamento administrativos, em seus ritos e parâmetros próprios, o entendimento sobre a punibilidade em questão. O posicionamento da SG alinha-se à compreensão tradicional de que as esferas criminal e administrativa são independentes, salvo nas hipóteses de absolvição criminal por inexistência do fato criminoso ou negativa de autoria. De fato, esse é o entendimento majoritário não apenas da doutrina quanto da própria jurisprudência dos tribunais. Contudo, o discurso de absoluta independência entre as esferas também acentua riscos significativos fragmentação do ius puniendi estatal. Por essa razão, tem havido um importante influxo na doutrina processual penal nas últimas décadas no sentido de reconsiderar essa relação entre esferas, particularmente diante da tendência brasileira de “administrativização” do direito penal e do aumento do âmbito sancionador do direito administrativo. Nesse sentido, a Professora Helena Regina Lobo da Costa em sua seminal Tese de Livre Docência defendida junto ao Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) observa que:

Em nossa doutrina, e especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de “independência entre as instâncias”, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais. Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estrutura e dotado de racionalidade interna. O ordenamento jurídico não pode ser tido como um conjunto desconexo de normas jurídicas, submetidas somente ao princípio da hierarquia [...] Portanto, a ideia de independência entre as instâncias apresenta diversas inconsistências, não podendo ser abraçada como dogma inquestionável, bem ao contrário”[22] . Refletindo essa paulatina abertura à integridade do sistema punitivo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem adjudicado nova conformação à regra de independência das esferas para deixar claro que a relação entre a esfera criminal e a esfera administrativa também deve ser projetada na avaliação probatória das evidências subjacentes aos fatos coincidentemente investigados.

No julgamento do Recurso em Habeas Corpus 33827/RJ, a Sexta Turma do Tribunal, pela primeira vez ainda em 2014, acenou nesse sentido ao decidir que “embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa”. No caso, o Tribunal observou que o único fato que teria motivado a penalidade administrativa teria resultado em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas. Nessa situação, o voto-relator do ministro Sebastião Reis Júnior encampou o entendimento de que, nesses casos, “a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias”(RHC n. 33.827/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe de 12/12/2014). Esse entendimento foi repisado em diversos precedentes mais recentes da Sexta Turma, dentre os quais se destacam os seguintes: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. INDEPENDÊNCIA MITIGADA DAS INSTÂNCIAS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.

A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa quando restar proclamada a inexistência do fato ou de autoria. 2. Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente. 3. Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias. 4. Agravo regimental provido a fim de determinar o cancelamento da falta grave apurada no Procedimento Administrativo Disciplinar n. 41/2017 (E-21/934137/2011) e de todos os efeitos dela decorrentes. (AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021.) A relação entre as esferas administrativa e penal tem sido profundamente ressignificada principalmente no contexto de delitos econômicos, como aqueles previstos simultaneamente como crimes e atos de improbidade administrativa no regime da nova Lei 14.230/2021. Em relação a esse último diploma, aliás, constituiu notável inovação legislativa a disposição do art.

21, § 4º, de que “a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei”. A partir dessa previsão, o STJ tem inclusive entendido que é crucial analisar cuidadosamente as razões pelas quais houve absolvição criminal, avaliando se elas podem influenciar a interpretação dos fatos no âmbito administrativo. Nesse sentido, destaca-se o julgamento do RHC n. 173.448/DF pela Quinta Turma do Tribunal em março de 2023, de relatoria do eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal". (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021). [...] 3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.

- Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado. [...] 4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)". [...] 6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento (RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a eventual absolvição criminal, ainda que por ausência de provas, pode fulminar a pretensão punitiva no âmbito da ação de improbidade administrativa, por aplicação do princípio da vedação ao bis in idem, que não estaria limitado à esfera criminal. Sobre esse ponto, destaca-se a paradigmática decisão da Segunda Turma do Tribunal no julgamento da Reclamação 41.557: Reclamação constitucional. 2. Direito Administrativo Sancionador. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. 3. Possibilidade de se realizar, em sede de reclamação, um cotejo analítico entre acervos probatórios de procedimentos distintos. Caracterizada a relação de aderência temática entre a decisão reclamada e a decisão precedente. 4. Identidade entre os acervos fático-probatórios da ação de improbidade e da ação penal trancada pelo STF nos autos do HC 158.319/SP. 5. Negativa de autoria como razão determinante do trancamento do processo penal. Obstáculo ao reconhecimento da autoria na ação civil de improbidade. Independência mitigada entre diferentes esferas sancionadoras. Vedação ao bis in idem. 6. Liminar confirmada. Reclamação procedente. Determinado o trancamento da ação civil pública de improbidade em relação ao reclamante, com sua exclusão do polo passivo. Desconstituição definitiva da ordem de indisponibilidade de bens ()Rcl 41557, Relator(a):

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021. Nesse julgado, o voto-relator do eminente Ministro Gilmar Mendes asseverou que a noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa “parece ser a posição mais acertada diante dos princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade”. No caso do delito de cartel, é inequívoco que as elementares do tipo do art. 4º da Lei 8.137/1990 são absolutamente distintas daquelas que compõem o tipo aberto do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Além disso, o juízo de culpabilidade subjacente ao crime contra a ordem econômica pressupõe a existência de dolo, o que é dispensável sob o regime de responsabilidade objetiva da esfera administrativa antitruste. Daí se ter que uma eventual absolvição criminal por ausência de dolo jamais poderá vincular a culpa administrativa, devendo o agente ser responsabilizado pela conduta ilícita. Todavia, situação diversa parece ocorrer no caso em tela, em que se verifica que o Poder Judiciário se debruçou sobre as mesmas provas indiretas de participação do Sr. Marcos Kokol que estão sob apreciação no presente PA. De fato, a sentença de absolvição, ao examinar os mesmos documentos trazidos pelos compromissários de TCC que comprovariam sua participação no ilícito, conclui que:

Por fim, deve ser julgada improcedente a ação também em relação a MARCOS KOKOL. [...] Em relação aos registros telefônicos e do Viber, registre-se que não há qualquer conteúdo que possa ser avaliado a indicar a adesão ao cartel. Simples conversas entre os réus não significam adesão à conduta criminosa. E tanto assim é que os documentos juntados pelo Ministério Público Federal às fis. 934/936 apontam ligações envolvendo MARCOS KOKOL em 2011, data em que, segundo o próprio MPF, a VECTOR sequer fazia parte do cartel .Fora isso, a prova de autoria está amparada somente nos depoimentos dos demais réus colaboradores, que, como se sabe, não é suficiente para amparar uma condenação, nos termos do 16 do art. 40 da Lei n.° 12.850/2013. Nesse ponto, ainda que concorde com a SG de que a mera absolvição na esfera criminal não necessariamente implica a absolvição em sede de processo administrativo da Lei 12.529/2011, entendo que não há adotar para as mesmas provas indiretas de comunicação interpretações distintas sobre a sua aptidão para atestar a ocorrência do fato, qual seja, a existência de comunicações ilícitas entre os representados. Parafraseando o entendimento jurisprudencial do STJ anteriormente discutido, entendo que não “há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa” (AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021).

De fato, parece-me coerente dizer que, examinando um mesmo conjunto probatório, as esferas administrativa e criminal podem até não concordar acerca da presença dos requisitos de configuração dos ilícitos, mas não há como prevalecer entendimentos divergentes sobre se a prova comum às duas esferas é suficiente ou não para provar determinado fato. Portanto, uma vez que não emergiram outras evidências que comprovem o envolvimento do Representado na conduta sob investigação, voto pelo arquivamento do feito em relação a Marcos Antônio Kokol. 3.3.8. Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. A Sappel do Brasil Ltda., atualmente Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., é uma das concorrentes no mercado nacional de medidores de água. Ela é acusada de ter participado da fase 1 da reorganização do cartel, após rompimento temporário da conduta em 2010. O TCC LAO traz em seu parágrafo 204 que a estimativa de participação de mercado para antiga empresa Sappel, entre 2010 e 2014, era de aproximadamente 5% de share, ou seja, uma participação menor diante dos quase 90% estimados para soma de participação de mercado dos cinco maiores players deste mercado (Elster, FAE, Itron, LAO e Sensus), nesse período, e que confessaram a prática de cartel neste processo.

De acordo com os Signatários e Compromissários, durante a etapa inicial das reuniões que visavam retomar as atividades do cartel, a empresa teria sido representada nessas reuniões por Sylvain Brogle, que atuava como Diretor-Geral, e Perlucio Bezerra, o então Diretor Comercial, já falecido. As provas apresentadas pelos colaboradores que confirmariam a participação da Vector no cartel são compostas são compostos pelas seguintes evidências indireta: planilhas supostamente preparadas em reuniões do cartel, e e-mails contendo marcações de reuniões. As planilhas de divisão de mercado indicadas como evidências indiretas de participação da Sappel do Brasil Ltda. coincidem com aquelas examinadas em relação à Saga Medições Ltda. e já analisadas no item "3.3.1.3 Planilhas de divisão de mercado" deste voto. Dessa maneira, as únicas evidências indiretas atribuídas à Sappel do Brasil Ltda. e que ainda não foram objeto de escrutínio consistem em cadeias de e-mails entre os membros do cartel em que os representantes da Sappel constam como destinatários e/ou remetentes, que foram trazidas aos autos como anexos do TCC Elster. O Representado Sr. Perlúcio Bezerra é remetente em 5 (cinco) e-mails em que são discutidos datas e horários de reuniões. Já o Sr. Sylvain Brogle. é apenas destinatário em todas as correspondências. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O referido TCC traz uma cadeia de e-mails datada de maio de 2011 onde membros do cartel sugerem a exclusão da Sappel do grupo:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Por outro lado, no TCC LAO, indica-se que a retirada da Sappel do cartel ocorreu entre o fim de 2011 e o início de 2012, embora não tenham conseguido especificar uma data exata. Entendo que, assim como ocorre com a cadeias de e-mail trazidas no TCC Elster, a princípio, apenas demonstrariam a marcação ou a tentativa de marcação de reuniões, sem que se possa inferir desses documentos que nessas oportunidades foram travados contatos com finalidades anticompetitivas. A esse respeito, é válido mais uma vez mencionar o Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o CADE, o qual dispõe que "agendamentos de reuniões ou menções a reuniões em comunicação entre concorrentes, isoladamente, não permitem inferir o seu objetivo ou conteúdo anticompetitivo". Dessa forma, ainda que sejam temerários os possíveis encontros entre representantes das empresas do setor, não é possível, com base nas informações de agendamento, concluir pela participaçaõ da Sappel no conluio. Além disso, convém ressaltar que há informações desencontradas entre os concorrentes sobre as datas de ingresso e saída da Sappel no cartel.

Soma-se a esse quadro de ausência de coerência e precisão nas narrativas dos colaboradores a menção no Parágrafo 85 doTCC Elster de que Perlúcio Bezerra da Silva frequentemente discordava ou não compreendia completamente a estratégia de divisão de mercado estabelecida pelo grupo, chegando a comprometer alguns dos acordos de licitações que haviam sido estabelecidos previamente. Por todos esses motivos, voto pelo arquivamento do feito em relação à Sappel do Brasil Ltda. 3.3.9. Sylvain Brogle O Representado Sylvain Brogle foi diretor-geral/administrador da Sappel entre os anos de 2010 e 2012. No papel de alto escalão da empresa, ele foi acusado de ter participado de algumas reuniões da fase 1 de reestruturação do cartel que ocorreram entre 2010 e 2012. Ele é referenciado no Acordo de Leniência e nos TCCs das empresas Sensus, LAO, Itron e Elster. No Histórico de Conduta do TCC Elster, o Representado é apenas indicado como uma das pessoas físicas participantes da conduta, sem haver quaisquer informações ou provas sobre sua suposta participação no cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No Histórico de Conduta do TCC LAO, o Representado é primeiro incluído em uma tabela que lista as pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 85 do TCC LAO, os Compromissários afirmam que o Representado Sylvain Brogle esteve presente nas reuniões iniciais durante a fase de consolidação do cartel, juntamente com representantes de outras empresas:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 111, informa-se que a participação da Sappel no cartel teve início no final de 2010 e que a empresa participou das reuniões por meio do Representado Sylvain Brogle e de Perlúcio Bezerra: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ocorre que não são trazidos documentos no TCC LAO que comprovem tais alegações. No Histórico de Conduta do Acordo de Leniência, o Representado Sylvain Brogle é mencionado nos parágrafos 34, 48 e 61, na tabela 9 e na nota de rodapé 61. O parágrafo 34 está contido na seção III do Histórico da Conduta, em que são descritas as participações das pessoas físicas e jurídicas na conduta. Neste parágrafo em específico, é descrita a participação da empresa Sappel, na qual Sylvain Brogle foi diretor-geral/administrador: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O parágrafo 48 apresenta a descrição da conduta de Sylvain Brogle no cartel segundo os Signatários do Acordo de Leniência: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No que concerne a classificação do Representado quanto ao escalão de sua participação no cartel, os Signatários do Acordo de Leniência indicam na tabela 9 que ele se enquadrava como “alto escalão”, estando em uma hierarquia superior quando levado em consideração aqueles que tomavam as decisões estratégicas e aqueles que operacionalizavam essas decisões:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O parágrafo 61 descreve a dinâmica da conduta na fase 1 de organização e definição do cartel, do final de 2010 ao início de 2011. Nele, indica-se que as reuniões de organização e definição do grupo contavam com Sylvain Brogle, dentre outros: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No parágrafo 292 e na imagem subsequente, é explicado que, em uma troca de e-mails sobre a marcação de reunião entre representantes da Elster, FAE, LAO, e Itron, a menção à Sappel e Sylvain Brogle dizem respeito somente à candidatura do Presidente da Asfamas: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Por fim, o parágrafo 295 apresenta uma descrição de quem eram os “operadores” do cartel (escalão operacional) e quem eram os “gestores” do cartel (alto escalão). Em nota de rodapé de número 61, é feita uma ressalva de que, de acordo com os Signatários, embora Sylvain Brogle também tenha sido parte do alto escalão, sua atuação foi limitada à fase 1 do cartel: 61 De acordo com os Signatários, embora Sylvain Brogle (CEO da Sappel) e José Antônio Cattani Xavier (Diretor Geral da Sensus) também tenham sido parte do alto escalão, suas atuações foram limitadas à participações na fase 1 do cartel. Portanto, o Acordo de Leniência não traz informações ou provas que sustentem a condenação do Representado neste processo.

No Histórico de Conduta do TCC Sensus, o Representado é primeiro incluído em uma tabela que lista as pessoas físicas participantes da conduta já identificadas pelo Cade: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção IV, em que se é descrita a conduta, menciona-se nos parágrafos 40 e 42 que Sylvain Brogle teria participado de reuniões entre concorrentes em 13 de abril de 2011 e 3 de maio de 2011, trazendo posteriormente algumas trocas de e-mails como prova: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Observa-se que o Representado Sylvain Brogle consta apenas como destinatário das mensagens. Na seção VI são apresentadas evidências adicionais para corroborar os fatos descritos anteriormente. A tabela 5 compila essas evidências, que são constituídas por troca de e-mails. O Representado consta como destinatário nos e-mails: No Histórico de Conduta do TCC FAE, como de praxe, o Representado é primeiro incluído em uma tabela onde constam os dados de pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Quanto à posição do Representado na hierarquia organizacional do cartel, os Compromissários indicam que se enquadrava como “alto escalão”, em linha com o entendimento observado em outros TCCs: Na seção VI, em que consta uma descrição detalhada da dinâmica da conduta, o Representado é mencionado no parágrafo 87, inserido na subseção que trata do período de 2011 a 2014 do cartel – isto é, a retomada do acordo e o reestabelecimento das atividades do cartel.

Nesse período, os Compromissários alegam que foram realizadas reuniões destinadas a retomar e dar continuidade ao cartel. É destacado um e-mail enviado por Valdir Iannelli no dia 29 de março de 2011 para diversos representantes, incluindo Sylvain Brogle, convocando uma reunião para o dia 13 de abril: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Representado Sylvain Brogle consta como destinatário nesta cadeia de e-mails. Na seção VI.3.1, que trata das comunicações entre concorrentes por e-mail, consta a tabela 11, que compila os e-mails que comprovam a existência desses contatos. Nessa tabela, o Representado consta como uma das pessoas envolvidas no e-mail enviado em 29 de março de 2011, cujo conteúdo envolvia a confirmação de agendamento de reunião: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No entanto, como pode ser observado abaixo, o Representado consta apenas como destinatário na cadeia de e-mails mencionada: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Verifica-se que todas provas colacionadas aos autos referentes ao Representado Sylvain Brogle constituem cadeias de e-mails em que ele se encontra na posição de destinatário ou copiado, o que não constitui um corpo probatório suficiente para condená-lo pela participação na conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Dado que não emergiram outras evidências que comprovem o envolvimento do Representado na conduta sob investigação, voto pelo arquivamento do feito em relação a Sylvain Brogle. 3.3.10.

Samuel Chagas Lee O Representado Samuel Chagas Lee foi gerente-geral da empresa Itron de 2005 a 2010. Além disso, foi consultor da empresa FAE de outubro de 2012 a janeiro de 2013. Por fim, foi vice-presidente de vendas da empresa Itron de 2013 a 2018. A sua participação neste cartel é relatada no Aditivo ao Acordo de Leniência e nos TCCs das empresas FAE, Lao, Itron e Elster. No Aditivo ao Acordo de Leniência, o Representado é mencionado nos parágrafos 8, 11, 23, 24, 46 e 55, e nas tabelas 3, 4 e 8. A tabela 3 está presente na seção III.2 do Aditivo ao Acordo de Leniência, em que são indicadas as pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Como já mencionado anteriormente, a tabela 4 ilustra, no melhor entendimento do Signatário, a diferença na hierarquia de tomada de decisões entre os indivíduos envolvidos na conduta. Nesta classificação, são considerados membros do “alto escalão” aqueles que desempenhavam papéis na tomada de decisões estratégicas, enquanto o “escalão operacional” refere-se aos indivíduos responsáveis pela implementação dessas decisões. Samuel Chagas Lee é classificado como membro do “alto escalão”: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Trata-se de tabelas informacionais, organizadas pelo Signatário, não sendo possível inferir a participação do Representado a partir das mesmas.

O parágrafo 8 está contido na seção II do Histórico da Conduta, em que é detalhada a participação do Signatário do Aditivo ao Acordo de Leniência no cartel. Consta que o Signatário André Bezerra Lima Carneiro manteve contatos com Samuel Lee (dentre outros) para tratar da operacionalização do cartel: 8. A participação de André Bezerra Lima Carneiro (Gestor de Mercado Nacional da FAE) na conduta consistiu em: (1) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações. Especificamente, André Bezerra Lima Carneiro manteve contatos com Emerson -4a Costa Rodrigues (atual diretor comercial da LAO), Valdir laneili (atual gerente de vendas da Itron), Leonardo Cangussú Mendes (Gerente Comercial da Elster), Carlos Dehon Dias Lopes (atual diretor presidente da Elster), Marcos Kokol (Diretor Industrial -da Vector), Samuel Lee (ex-prestador de serviços para a FAE e atualmente funcionário da Itron) e José Roberto Baptistella (atual diretor geral da LAO) e participou da conduta por meio de participações em reuniões presenciais conforme descritas no item 55 abaixo e por meio do aplicativo Viber.

Sua conduta está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 16 17 e 23 e nos parágrafos 6, 8, 9 11 13, 17, 18, 24, 27, 29, 30, 31, 34, 35, 36, 37, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53, 54, 55, 57, 59, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 89, 92, 95, 98, 100, 101, 102, 105, 106, 109, 116, 120, 123, 128, 130, 134, 140, 141, 142, 145, 147, 154, 155, 173, 180, 186, 187, 190 deste Histórico da Conduta. O parágrafo 11, a seu turno, está contido na seção III do Histórico da Conduta, em que são detalhados os participantes da conduta. Em específico, este parágrafo detalha a participação da empresa FAE no cartel. Segundo o Signatário do Aditivo ao Acordo de Leniência, a participação da FAE no cartel foi implementada pelo próprio Signatário e por Samuel Chagas Lee: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O parágrafo 23 detalha especificamente a suposta participação do Representado Samuel Chagas Lee no cartel. Segundo o Signatário, Samuel Chagas Lee participou ativamente no cartel em nome da FAE no período de outubro de 2012 a janeiro de 2013, tendo instruído o Signatário a respeito da operacionalização do cartel e o acompanhado nas primeiras reuniões presenciais com as empresas Elster, Itron e LAO em que o Signatário teria comparecido: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O parágrafo 46 está presente na seção VI, em que a dinâmica da conduta é descrita detalhadamente.

O Signatário indica que o Representado Samuel Chagas Lee esteve presente apenas nas primeiras reuniões entre os cartelistas, que ocorreram entre dezembro de 2012 e outubro de 2014, alegando que tinha o objetivo de assessorar o Signatário desses encontros: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Para detalhar a realização das reuniões mencionadas anteriormente, o Signatário fornece informações sobre os encontros ocorridos entre dezembro de 2012 e outubro de 2014, nos quais ele esteve presente e possui documentação. Samuel Chagas Lee é indicado como estando presente em 3 (três) dessas reuniões. As informações constam no parágrafo 55 e na tabela 8 do Histórico de Conduta do Aditivo ao Acordo de Leniência: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Os documentos 05, 06 e 07 apenas confirmam as reservas de hotel e de passagens aéreas em nome do Signatário André Bezerra Lima Carneiro, não havendo informações concernentes ao Representado Samuel Chagas Lee. Observa-se, portanto, que o Aditivo ao Acordo de Leniência não traz evidências que comprovem sua participação. No Histórico de Conduta do TCC Elster, o Representado é mencionado em dois momentos distintos. Primeiro, ele consta na tabela 5, em que são mencionadas as pessoas físicas da FAE participantes da conduta:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A segunda menção é feita na seção VI.2 do Histórico de Conduta do TCC Elster, em que são descritos os contatos entre concorrentes – em específico, a subseção VI.2.1, em que são elencadas as reuniões do cartel. Segundo recordações dos Compromissários, Samuel Lee teria participado de somente duas reuniões do cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Observa-se que as informações trazidas no TCC Elster não são acompanhadas de provas, não se podendo concluir pela participação do Representado por meio delas. No Histórico de Conduta do TCC Sensus, o Representado também é mencionado em dois momentos distintos. Primeiro, ele consta na tabela 4, em que são mencionadas as pessoas físicas participantes da conduta já identificadas pelo CADE: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A segunda menção é feita na seção V do Histórico de Conduta do TCC Sensus, em que a conduta é descrita. Menciona-se uma interrupção temporária no acordo estabelecido entre as partes devido a uma mudança na direção da Itron. Essa alteração na liderança ocorreu com a nomeação de Carlos Henrique Gomez Capps como vice-presidente e gerente geral para a América Latina da Itron, em novembro de 2010, substituindo Samuel Chagas Lee no cargo: 36.

Conforme indicado nos TCC5 de Itron e LAO, houve uma quebra momentânea no acordo em decorrência da mudança de diretoria na Itron, com a entrada de Carlos Henrique Gomes Capps (vice-presidente e gerente geral da América Latina da Itron), contratado em novembro de 2010, em substituição a Samuel Chagas Lee. Observa-se que as informações trazidas no TCC Sensus não são acompanhadas de provas, não se podendo concluir pela participação do Representado por meio delas. No Histórico de Conduta do TCC Itron, a suposta participação do Representado é melhor detalhada. Em primeiro lugar, assim como nos Históricos de Conduta dos outros acordos, ele é incluído em tabela que lista as pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O Representado também é classificado como membro do “alto escalão” na hierarquia da tomada de decisões entre os indivíduos envolvidos na conduta:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção VI.1.2, em que é feita uma descrição detalhada da conduta no período de 2007 a 2010, menciona-se no parágrafo 64 que no “período anterior à contratação de Carlos Henrique Gomez Capps, era Samuel Lee quem detinha o cargo de Vice-Presidente Brasil e Diretor Geral do Setor de Água da Itron para a América Latina.” Na seção VI.1.3, por sua vez, em que é feita uma descrição da ruptura momentânea do acordo em 2010, afirma-se que o Representado Samuel Chagas Lee participava no cartel, e que após sua saída e a contratação de Carlos Henrique Gomez Capps, a Itron se absteve de acordos com os concorrentes, indicando uma pausa nas práticas anticompetitivas: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção VI.3.2, em que são descritas as comunicações entre os concorrentes participantes do cartel, é apresentada uma tabela listando as reuniões do cartel. Na tabela, indica-se que o Representado Samuel Chagas Lee teria participado de duas dessas reuniões: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [...] Na seção VI.3.3, em que há registros de mensagens de texto (SMS) entre concorrentes, foram encontrados alguns registros de comunicação entre o Representado e Valdir Iannelli, seu subordinado à época na empresa Itron: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Observa-se, portanto, que as alegações trazidas no TCC Itron não são acompanhadas de provas, não se podendo concluir pela participação do Representado por meio delas.

Em uma diligência realizada pela SG/Cade (Ofício nº 9387/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE – SEI 1077877), a Compromissária Itron foi questionada sobre a alegação do Representado Samuel Chagas Lee em oitiva (SEI 0991960), em que ele afirmou ter havido uma investigação interna pela Itron acerca de sua participação no cartel de hidrômetros, em que se teria concluído pelo seu não envolvimento nas condutas investigadas. Em resposta, a Itron informou que a afirmação de que a empresa teria concluído pela sua não-participação seria inverídica (SEI 1077888): Conforme reportado à época para a Superintendência-Geral do CADE, não foram encontradas provas documentais do envolvimento do Sr. Samuel Lee, mas todas as pessoas entrevistadas durante a investigação interna, inclusive os Srs. Carlos Capps e Valdir Iannelli, Signatários do TCC, foram taxativas no sentido de que ele teve participação direta nas condutas. Ocorre, no entanto, que à míngua de documentos que corroborassem tais depoimentos e obedecendo à orientação recebida à época de seus advogados trabalhistas, a Itron houve por bem aguardar o desfecho do presente processo administrativo para somente então decidir se dispensaria Samuel Lee por justa causa, a exemplo do que fez com outros profissionais comprovadamente envolvidos nas condutas, inclusive o próprio Signatário do TCC Valdir Iannelli (o qual, inclusive, tentou, sem sucesso, reverter a justa causa em ação trabalhista).

Todavia, em que pesem todo o esforço e toda a diligência da SG-Cade, o processo administrativo não teve desfecho célere, o que levou a Itron a terminar, sem justa causa, o contrato de trabalho de Samuel Lee em 2018. No Histórico de Conduta do TCC LAO, o Representado é primeiramente incluído em tabela que lista as pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção VI.2, em que é feita uma descrição detalhada da conduta de dezembro de 2004 a dezembro de 2010, menciona-se que o Representado Samuel Chagas Lee participou das reuniões do cartel durante este período. Trata-se de lembrança do Compromissário Marcos Sérgio Sartori sobre quem estava presente nas reuniões do cartel: 80. Nessa fase do cartel (2004-2010), na melhor lembrança do Compromissário Marcos Sérgio Sartori, estiveram também presentes nas reuniões Cid Luiz Racca, como Administrador da Lao (entre 2004 e início de 2009), o compromissário Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, como diretor da Lao (a partir do início de 2009 a início de 2012), Valdir laneili, como gerente de vendas da Itron, Samuel Chagas Lee, como diretor geral da Itron, Jose Antonio Catanni Xavier, pela Ttron, Luis. Antonio Tinelio, pela Itron, Marcos Antonio Kokol, pela Sensus, e Jose Hemandes, pela Sensus, Luis Tadeu Beraldo Teixeira, como gerente da Elster, Leonardo Canguçu, como gerente de vendas da Elster.

Em seguida, na seção VI.3, em que é feita uma descrição detalhada da conduta de dezembro de 2010 a outubro de 2014, afirma-se que Samuel Chagas Lee era ativo nas reuniões do cartel até novembro de 2010, quando foi substituído por Carlos Henrique Gomez Capps na Itron, que marcou uma interrupção nas reuniões do cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nenhuma das alegações acima, no entanto, são acompanhadas de provas. Na seção VI.7 são indicados os locais em que ocorriam as reuniões. Os Compromissários enumeraram as datas e locais das reuniões em que as empresas participantes do cartel se reuniram previamente às licitações em uma tabela. Nesta, há menção da participação do Representado em 1 (uma) das reuniões do cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No entanto, também não é apresentado documento comprobatório de sua participação. O Histórico de Conduta do TCC FAE apresenta as informações mais detalhadas sobre a suposta participação do Representado na conduta. Como de praxe, o Representado é primeiro incluído em uma tabela onde estão arroladas as pessoas físicas participantes da conduta: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Na seção VI do Histórico da Conduta, em que é feita uma descrição detalhada da conduta, afirma-se que o Representado acompanhou André Bezerra Lima Carneiro em suas primeiras reuniões com o grupo do cartel, com o objetivo de introduzir André Bezerra Lima Carneiro ao grupo e orientá-lo sobre como operacionalizar a conduta estabelecida pelo cartel:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Além disso, nos parágrafos 19 a 23 seguintes, afirma-se que o Representado desempenhou um papel de assessoria comercial para a FAE no período de outubro de 2012 a janeiro de 2013, após a saída dos Signatários do Acordo de Leniência da empresa. Também é mencionado que, nesse período, ele acompanhou André Bezerra Lima Carneiro em reuniões iniciais com outros participantes do cartel, instruindo sobre sua operacionalização (como afirmado no parágrafo 32). O Representado teria viajado várias vezes de São Paulo para Fortaleza para estas reuniões, com todas as despesas cobertas pela FAE. Ele foi remunerado por seus serviços por meio de sua empresa Astrum Latinoamerica EIRELI: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O documento 8 acima mencionado inclui um relatório da empresa de turismo que fornecia passagens à FAE: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Este documento apresenta o único indício de que o representado possa ter participado da conduta. Verifica-se reserva de viagem do Representado de Fortaleza a Guarulhos em datas alinhadas a suposta reunião do cartel ocorrida em 07 de dezembro de 2012.

No entanto, por se tratar de simples relatório emitido por empresa contratada pela compromissária FAE, acrescido do fato de que Samuel Lee manteve relação contratual na qualidade de consultor com a compromissária, de outubro de 2012 a janeiro de 2013, no período em que teria havido a reunião, entende-se que é impossível de estabelecer um liame fático com a participação na conduta sob investigação. Já os documentos 9 e 10 mencionados no parágrafo 23 apenas atestam a relação contratual na qualidade de consultor que existia entre o Representado e a Compromissária FAE: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Da análise do TCC FAE, portanto, não emergem evidências suficientes para concluir que o Representado esteve envolvido na infração. A ausência de provas robustas impede a formação de uma conclusão definitiva sobre o envolvimento do Representado no caso em questão. Ressalta-se que os próprios Compromissários Carlos Henrique Gomez Capps e Valdir Iannelli reconheceram que, apesar de alegarem que o Representado teve um papel ativo na conduta anticompetitiva, não foi possível apresentar documentos que comprovassem sua participação. Portanto, as provas contra o Representado se limitam a testemunhos de outros envolvidos, que não têm valor probatório pleno por si só e servem apenas como um meio para a coleta de evidências adicionais.

Dado que não emergiram outras evidências que comprovem o envolvimento do Representado na conduta sob investigação, voto pelo arquivamento do feito em relação a Samuel Chagas Lee. 4. DisposiTIVO Por todo o exposto, voto: pelo arquivamento do processo administrativo em relação às Representadas Saga Medição Ltda., Vector Sistemas de Medição Ltda., Sappel do Brasil Ltda. (atual Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda.), Sylvain Brogle, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antônio Fábio Andrade Santos, Jose Geraldo de Almeida Junior, Marcos Antônio Kokol, Samuel Chagas Lee e Sebastião Ataíde Fonseca, por entender que não há nos autos provas suficientes de participação nas condutas investigadas; pelo arquivamento do processo, após a certificação de cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação firmados pelos Compromissários Elster Medição de Água S/A; FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A; Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.); LAO Indústria Ltda.; Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.; Cid Luiz Racca; Carlos Dehon Dias Lopes; Carlos Henrique Gomez Capps; Emerson da Costa Rodrigues; José Antônio Cattani Xavier; José Roberto Baptistella; Leonardo Cangussu Mendes; Luis Antonio Tinello; Luis Claudio Nogueira Rigolon; Luiz Tadeu Beraldo Teixeira; Marcos Sérgio Sartori; Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida; e Valdir Iannelli, nos termos do art. 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011;

e pela extinção da pretensão punitiva da Administração Pública em relação aos Signatários do Acordo de Leniência nº 08/2015, Danilo Murta Coimbra, Frazão Sergio Caixeta Gomes, Renzo Rodrigues Sudario da Silva e André Bezerra Lima de Carneiro, em vista de a Superintendência-Geral haver atestado o cumprimento integral do acordo e da contribuição às investigações, conforme dispõe o art. 86, § 4º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 É como voto. Brasília, 07 de fevereiro de 2024. [1] Segundo o Histórico de Conduta da LAO, o método de cálculo da participação de mercado real mudou com o passar do tempo. No período entre dezembro de 2004 e dezembro de 2010, vários critérios eram utilizados para fazer esse cálculo. Porém, após 2011, passou-se a considerar apenas o volume total de vendas para determinar a participação de mercado real. [2] KALINTIRI, A. Evidence Standards in EU Competition Enforcement. Oxford: Hart Publishing, 2019. p. 105–106. [3] BEN-DAVID, G. The ‘Corroborative Rule’ from a comparative and critical perspective. International Journal of Evidence and Proof, v. 23, n. 3, p. 282–298, 2019. p. 283. [4] Tribunal de Justiça da União Europeia. JFE Engineering Corp. and Others v Commission of the European Communities. Casos Conectados T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00. Tribunal de Primeira Instância (Segunda Câmara), 8 de julho de 2004. [5] Ibid., para. 219 [6] DE LA TORRE, F. C. The difficulties of proving an unlawful cartel. In: Research Handbook On Cartels. , 2023, p.

286–287 (destacando ainda que "according to settled case law, an admission by one undertaking accused of having participated in a cartel, the accuracy of which is contested by several other undertakings similarly accused, cannot be regarded as constituting adequate proof of an infringement committed by the latter unless it is supported by other evidence"). [7] Tribunal de Justiça da União Europeia. Stührk Delikatessen Import GmbH & Co. KG v Comissão Europeia. Caso T-58/14, 13 de julho de 2018. [8] DE LA TORRE, F. C. The difficulties of proving an unlawful cartel. In: Research Handbook On Cartels. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2023. p. 277. [9] DE LA TORRE, F. C. The difficulties of proving an unlawful cartel. In: Research Handbook On Cartels. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2023. p. 277. [10] DE LA TORRE, F. C.; FOURNIER, E. G. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law. [S. l.]: Elgar Publishing, 2017. parag. 4084. [11] A esse respecito, cf. Tribunal Geral. FMC Foret SA v Comissão Europeia. Caso T-191/06, parágrafos 122-126, 16 de junho de 2011 e Tribunal de Justiça da União Europeia. FSL Holdings e Outros v Comissão Europeia. Caso C-469/15 P, 27 de abril de 2017. [12] DE LA TORRE, F. C.; FOURNIER, E. G. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law. Cheltenham: Elgar Publishing, 2017. p. 203–204 [13] CADE. Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência. Brasília, 2021, p.

32 [14] POSSAMAI, Raquel Mazzuco Sant'ana. Standards de convencimento para acordos de leniência no CADE: análise a partir dos acordos firmados para investigação de cartéis em licitações públicas. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de Santa Catarina. 2022, p. 305 e ss. [15] Inq 4074, Rel. Min. Edson Fachin, Redator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 17-10-2018. [16] KALINTIRI, A. Evidence Standards in EU Competition Enforcement. Oxford: Hart Publishing, 2019. p. 105. [22] COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. Tese (Livre Docência) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 119. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)