Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1444539 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Ex-officio Representados: Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 5ª Região (CRECI/GO) Advogados(as): Fernando de Pádua Silva Leão Júnior Relator: Conselheiro Diogo Thomson de Andrade VOTO VOGAL CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA Emito o presente voto para consignar as minhas considerações quanto ao debate trazido à discussão no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, na 235ª Sessão Ordinária de Julgamento. Acompanho, em linhas gerais, os termos do voto do relator (SEI 1443323) submetido à julgamento deste Tribunal. Contudo, entendo pertinente deixar registrado o meu entendimento acerca dos tipos de ilícito e regras de julgamento na análise de condutas concorrencialmente sensíveis, bem como sobre a jurisprudência do CADE no tocante a tabelamento de preço por parte de entidades representativas de categorias profissionais, pelas razões que passo a explicar. No contexto do Direito Concorrencial, a distinção entre ilícitos per se e ilícitos identificáveis pela regra da razão é essencial para determinar o grau de análise exigido em cada caso. Os ilícitos per se referem-se a condutas que são consideradas automaticamente ilegais devido à sua natureza intrinsecamente prejudicial à concorrência. Esses ilícitos são presumidos como nocivos, independentemente dos seus efeitos concretos no mercado.

Um exemplo típico é o cartel. Nesse sentido, seguindo a doutrina norte-americana, a jurisprudência do CADE[1] e do STJ[2] confirmam que o cartel é uma infração per se porque os seus efeitos anticompetitivos são presumidos, ou seja, não é necessário demonstrar que ele causou danos específicos à concorrência. A simples formação de um conluio entre concorrentes já caracteriza a infração, sendo considerado como um ato ilícito por si só. A materialidade do ilícito é sempre um fato, que ocasiona um dano a um bem jurídico e que, portanto, gera responsabilidades e sanções. Contudo, o dano pode ser tanto material quanto moral. Uma infração à ordem econômica pode causar danos à concorrência, ainda que a conduta específica possa não ter causado danos materiais. A substância ou materialidade do ilícito é sempre um fato, que ocasiona um dano, o que gera responsabilidades e sanções, em razão das perturbações causadas ao particular, à sociedade, à Administração, ou às pessoas jurídicas privadas. [...] o dano ou prejuízo é elemento que deve figurar como obrigatório, na conceituação do ilícito, trate-se de dano moral ou material:

as modalidades assumidas pelo ilícito penal (homicídio), pelo ilícito civil (danificações causadas à propriedade), pelo ilícito administrativo (desobediência às ordens do superior, interferências no funcionamento dos serviços públicos), pelo ilícito fiscal (danos ao fisco), pelo ilícito financeiro (atividades danosos no campo de operações da bolsa), pelo ilícito tributário (sonegação de tributo) pelo ilícito trabalhista (participação ou incitação a greves).[3] [grifei] Os ilícitos per se fazem parte dos chamados tipos formais, figura jurídica bastante conhecida do Direito pátrio, particularmente do Direito Penal. Trata-se de um ilícito de consumação antecipada, também referido como de resultado cortado. Nesse caso, o tipo infracional descreve a conduta humana e o resultado naturalístico, porém a produção desse resultado é indiferente para a consumação do ilícito. Os tipos formais se diferenciam das infrações materiais, que são aqueles em que o resultado naturalístico é necessário para a consumação do crime; e das infrações de mera conduta, em que o tipo penal descreve apenas a conduta humana. Dessa forma, por exemplo, a infração de cartel não depende, para a sua consumação, que o acordo, combinação ou ajuste com o concorrente efetivamente consiga manipular os preços de bens ou serviços, embora seja esse o propósito descrito no tipo. Não é necessário que o efeito realmente ocorra, sendo suficiente que o acordo seja celebrado com o fim de manipular os preços de bens e serviços.

Por outro lado, os ilícitos submetidos à regra da razão exigem uma análise mais aprofundada para determinar se uma conduta específica tem ou não potencial de prejudicar a concorrência. Esses casos envolvem práticas que podem, em determinadas circunstâncias, ser justificáveis ou ter efeitos positivos, dependendo do contexto econômico. Nesse sentido, uma conduta unilateral pode não ser automaticamente ilícita. Logo, é necessário um exame dos efeitos potenciais da conduta, levando em consideração fatores como o impacto na concorrência, a estrutura de mercado e possíveis justificativas econômicas. Embora, nesse caso, o efeito também não seja essencial para a configuração do ilícito, a Legislação pátria exige que se verifique, ao menos, a potencialidade de produção de efeitos, à luz do caput do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência. Se os efeitos não são possíveis de serem produzidos, nem mesmo em tese, o ato não pode ser considerado como uma infração à ordem econômica. Para tal fim, a jurisprudência do Cade, com base na evidência econômica e na prática internacional, adota testes econômicos e jurídicos que buscam identificar as condutas que possuem o potencial de produzir dano à ordem econômica. Nesse ponto, ilícitos per se e ilícitos submetidos à regra da razão se separam.

No caso da regra da razão, a realização de testes para a identificação do ilícito é admitida, pois se busca avaliar se a conduta produz ou tem o potencial de produzir efeitos negativos, tais como limitar a concorrência, dominar o mercado ou aumentar arbitrariamente os lucros. Esses testes envolvem a análise econômica do mercado relevante e considerações sobre o comportamento dos distintos agentes no mercado. Tais estudos podem levar à conclusão que a conduta é, na verdade, benéfica à concorrência e à competição, o que afastaria a sua ilicitude. Observe-se que o principal valor que se busca resguardar com a realização de tais testes é a preservação da concorrência e, consequentemente, a proteção do bem-estar do consumidor, buscando uma atuação proporcional e que seja benéfica à economia e à sociedade. Portanto, ao aplicar a regra da razão, o CADE deve ter o cuidado de balancear o impacto de uma conduta sobre a eficiência do mercado e a liberdade concorrencial, resguardando a segurança jurídica que se espera da sua atuação. Nesse contexto, entendo que a configuração de uma conduta como um ilícito per se deve ser excepcional, sendo aplicada apenas às condutas que sabidamente não possuem benefício social ou econômico. Nesse ponto, parece-me que a jurisprudência do Cade, e dos Tribunais nacionais, reconhece que apenas o cartel seria um ilícito per se, no âmbito do Direito Antitruste.

No presente caso, não há que se falar que a conduta apurada seja um ilícito per se, uma vez que não se trata de um cartel. Na hipótese, o tabelamento de preço trazido à baila pelo CRECI/GO caracteriza-se como uma conduta unilateral, a qual merece ser apurada pela regra da razão. Dizer que uma conduta deve ser apurada pela regra da razão não quer dizer que se fará um exame por objeto ou por efeitos. Embora a jurisprudência europeia possa ser uma fonte relevante para fundamentar a interpretação das normas pátrias, e mesmo para inspirar testes jurídicos e econômicos, não se pode importar diretamente os institutos do Direito europeu, notadamente quando não contemplados na legislação nacional. Assim, nos casos julgados segundo a regra da razão, a jurisprudência do CADE é rica em padrões probatórios e testes aplicáveis, privilegiando as evidências econômicas e a experiência empírica obtida em casos pretéritos. Nesse aspecto, no âmbito do tabelamento de preços feitos por associações, sindicatos e conselhos profissionais, a jurisprudência do CADE tem sido consistente ao distinguir entre condutas que são lícitas e aquelas que configuram infrações concorrenciais.[4] Quando o tabelamento de preços ocorre de forma sugestiva, sem imposição de preço mínimo e sem estar associado a outras práticas anticompetitivas, a conduta pode ser considerada como lícita.

Em outras palavras, se uma entidade ou associação sugere valores mínimos ou valores de referência para precificação, mas deixa a decisão final para os agentes econômicos individuais, a conduta pode não configurar uma infração à ordem econômica, na ausência de outras infrações a ela relacionadas. Contudo, a situação muda quando o tabelamento é imposto a uma categoria profissional, como ocorreu no caso do PA nº 08700.004974/2015-71. Quando a tabela é impositiva e associada a punições disciplinares e retaliações, os precedentes do Cade, em sua maioria, têm compreendido que a conduta é ilícita. Isso porque a evidência econômica e a experiência empírica indicam que esse tipo de conduta prejudica o bem-estar do consumidor e causa danos à competição que deve existir entre os diversos agentes econômicos. No caso dos autos, o CADE identificou ter havido a imposição de valores mínimos de honorários pela entidade representativa dos corretores de imóveis, com a adoção de tabelas obrigatórias e a previsão de punições para quem não segue os valores mínimos estabelecidos. Nesse caso, na ausência de outras justificativas, parece-me caracterizada a infração à ordem econômica. A imposição de valores mínimos restringe a liberdade concorrencial, obrigando os profissionais a seguirem uma conduta uniforme que impede a livre negociação de preços, o que afeta diretamente a concorrência no mercado e aumenta artificialmente o preço praticado.

No caso em apreço, acompanho o entendimento esposado pelo relator e concordo que a conduta adotada pelo CRECI/GO extrapolou a sua competência legal e influenciou a adoção de conduta uniforme entre os corretores ao adotar tabelamento de preço à categoria. Não me parece que qualquer consideração adicional a respeito do julgamento em exame dever ser feito “por efeitos” ou “por objeto” seja necessária, ou mesmo útil, para a solução do caso em tela. No caso concreto, não visualizo a existência de racionalidade econômica, eficiência ou de outras justificativas que pudessem afastar a ilicitude da conduta em exame. Se a conduta fosse economicamente eficiente, ou gozasse de racionalidade econômica, não precisaria ser imposta aos demais corretores por meio de sanções e punições. A necessidade de imposição de sanções por parte do representado é a maior prova empírica que o representado busca criar uma situação artificial, contrária às forças do mercado e ao equilíbrio entre oferta e demanda. Em outras palavras, os agentes que operam no mercado prefeririam fazer transações cobrando uma comissão menor. O atual patamar somente é mantido diante da ameaça, e mesmo da efetiva punição, imposta pela representada aos prestadores de serviço que tentem precificar suas operações de forma mais competitiva. No mais, registro que, no caso dos autos, a ausência de boa-fé e a intencionalidade do CRECI/GO foi considerada um fator agravante importante na dosimetria da sanção.

O voto do relator aponta que o referido Conselho teve ciência do PA nº 08700.004974/2015-71, o que indicava o seu conhecimento prévio quanto à ilicitude da prática de tabelamento de preços. Além disso, havia também um processo judicial em curso relacionado à questão (Processo Judicial nº 0058389-75.2012.4.01.3400). O fato de o representado ter continuado a praticar a conduta de tabelamento de preços, mesmo após a decisão supracitada, deve ser interpretado como uma demonstração de ausência de boa-fé. Tal fator justifica que se agrave a sanção, pois demonstra uma resistência ao cumprimento das normativas e decisões anteriores, além de desconsiderar a orientação legal que já havia sido estabelecida no PA nº 08700.004974/2015-71. Por esse motivo, entendo que a conduta específica ora em julgamento justifica uma dosimetria mais severa em relação à adotada no precedente já citado. dispositivo Ante o exposto, acompanho o voto relator proferido pelo Conselheiro Diogo Thomson de Andrade, apenas consignando as presentes considerações quanto à fundamentação da condenação. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] PA nº 08700.005639/2020-58; 08700.007278/2015-17; 08700.005789/2015-02; 08012.002127/2002-14; 08012.004039/2001-68; 08012.002299/2000-18 dentre vários outros. [2] STJ, AgRg no HC 489449 / PR, Ministro SEBASTIÃO REIS, Sexta Turma, j. 26/04/2022. [3] CRETELLA JÚNIOR, José. Do ilícito administrativo.

Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66693/69303. Acesso em: 11 abr. 2024. [4] PA nº 08700.002535/2020-91; 08700.005969/2018-29; 08700.004974/2015-71; 08012.002866.2011-99; 08012.006641/2005-63; 08012.006552/2005-17; 08012.004276.2004-71; 08012.003048/2003-01.