Consulta nº 08700.004130/2024-11

SEI/CADE - 1444908 - Voto Consulta Consulta nº 08700.004130/2024-11 (Autos Restritos nº 08700.004133/2024-55) Consulentes: Lara Central de Tratamento de Resíduos Ltda. Advogados: Antonio Carlos de Freitas Júnior, Thamires Vieira Pinheiro, Rodrigo de Jesus Genuncio de Carvalho, Enzo Scatolin Camacho, Letícia Carneiro Marton Silva, Julia Sbruzzi de Aguiar Carvalho de Almeida. Conselheiro Relator: Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA VERSÃO PÚBLICA VOTO INTRODUÇÃO Acompanho integralmente o voto do relator em relação à licitude, a priori, do objeto da consulta, nos termos do voto condutor. A cooperação entre competidores é uma figura admissível no âmbito do Direito Antitruste, desde que devidamente formalizada e organizada na forma de um ato de concentração, seja por meio de uma joint-venture, seja por meio de um contrato associativo. O que se veda é a cooperação entre concorrentes feita de forma sub reptícia, com fim anticompetitivo, como ocorre no cartel a na influência à conduta comercial uniforme. Por oportuno, considero importante que este Tribunal conheça de casos como este, prestigiando a via processual da Consulta.

Embora, no caso concreto, a ausência de parte da documentação inicial tenha, de certa forma, limitado o alcance do exame do caso concreto, considero ser louvável que o Tribunal busque explorar o instituto e responda o quanto seja possível, como forma de se dar maior segurança jurídica à comunidade antitruste, aos agentes econômicos e à sociedade. Feito esse introito, entendo necessário registrar alguns comentários acerca do tema de cooperação entre concorrentes para fins ambientais, ponto central no presente caso e já discutido em precedentes recentes. O caso dos autos se refere a uma consulta formulada nos termos da Resolução CADE nº 12/2015, a qual trata de questionamento quanto à licitude de estratégia empresarial que as consulentes pretendem implementar e que se encontra descrita na petição SEI 1400606. No caso dos autos, trata-se de agentes econômicos atuantes em dois mercados principais: (i) o mercado de tratamento e disposição de resíduos sólidos não perigosos; e (ii) o mercado de produção, tratamento e extração de gás natural. Em linhas gerais, pretendem as consulentes adotar uma estratégia comercial envolvendo um empreendimento com seus concorrentes, que atuarão como parceiros comerciais, com o objetivo de produzir biometano a partir de biogás. Relatam as consulentes que a operação objeto da Consulta visa a constituição de uma joint venture composta por Sociedades de Propósito Específico (“SPEs”) para a exploração dessa produção.

Feito esse registro, registro a seguir um breve exame do instituto do acordo de cooperação entre concorrentes com propósitos ambientais. COLABORAÇÃO ENTRE COMPETIDORES E PROTOCOLO ANTITRUSTE Novamente estamos abordando, neste Tribunal, uma hipótese de cooperação entre concorrentes para fins ambientais. Cabe aqui destacar, com clareza solar, que diferentemente da jurisdição europeia, as normas brasileiras antitruste não possuem uma exceção relativa ao propósito ambiental da operação proposta. Assim, uma cooperação entre concorrentes para fins ambientais deve ser analisada como qualquer outra operação de cooperação entre concorrentes. Como qualquer outra joint-venture, esse tipo de empreendimento deve atender às normas antitruste, notadamente às aplicáveis à vedação de troca de informações concorrencialmente sensíveis e proibição de adoção de estratégias de coordenação de preços ou de divisão de mercado. Conforme já destaquei em oportunidade anterior[1], o simples fato de a empresa dar cumprimento à uma agenda ESG (Environmental, Social and Governance) não afasta a necessidade de observar as normas de defesa da concorrência. Objetivos sociais, como a proteção do meio-ambiente, entre outros igualmente justos, devem ser atendidos dentro dos limites da moldura normativa da Lei 12.529, de 2011, não havendo qualquer colisão entre a defesa da concorrência e a proteção do meio-ambiente.

Ambos os bens jurídicos são tutelados pelo ordenamento jurídico e podem ser harmonizados, não havendo necessidade de qualquer ponderação de direitos, pois não há direito em colisão. As questões ambientais e sociais devem ser sopesadas pelo centro de governo, pelas políticas públicas setoriais e pelos órgãos ambientais e regulatórios, de maneira transversal. Porém, cada órgão ou entidade examina a questão dentro de suas competências e previsões. Não cabe ao Cade avaliar políticas ambientais, assim como não cabe ao Ibama julgar atos de concentração econômica. Assim, tenho que questões ambientais não devem servir de justificativa para se admitir a formação de cartéis, a criação de monopólios e de oligopólios, a adoção de condutas colusivas, para o exercício abusivo do poder econômico ou para quaisquer outras violações à ordem econômica. A proteção ao meio ambiente não demanda qualquer violação às normas de defesa da concorrência. Isso não implica afirmar que a cooperação entre empresas é ilícita. A criação de joint-ventures de escopo limitado, voltadas à inovação e ao desenvolvimento de novos produtos e serviços, são estratégias lícitas e tendem a oferecer baixo risco à competição. A cooperação entre empresas é lícita desde siga um conjunto de procedimentos que mitigue os riscos oriundos de um contato entre concorrentes. Tais procedimentos já foram abordados e discutidos por este Tribunal em outras oportunidades[2].

Entendo que existem ferramentas jurídicas por meio das quais essa cooperação pode ser implementada, seja por meio de uma joint venture ou de um contrato associativo. Tal empreendimento pode ser de notificação obrigatória ou não, a depender do caso concreto e do faturamento dos grupos econômicos envolvidos, mas deve ser necessariamente formalizado. Em conjunto com a formalização, há que se adotar um protocolo antitruste adequado, com previsão de obrigações e compromissos que mitiguem os riscos de eventuais trocas de informações sensíveis ou do cometimento de outras infrações à ordem econômica. Tais protocolos devem ser implementados pelos membros da joint-venture como uma forma de minorar os riscos concorrenciais mais evidentes, sob pena de as empresas participantes serem responsabilizadas pelas infrações concorrenciais que venham a ser cometidas no âmbito da joint-venture. No caso dos autos, entendo que, ao contrário do que alega a consulente, estamos inequivocamente diante de um ato de concentração, nos termos do inciso IV do art. 90 da lei nº 12.529/2011 e das resoluções RESOLUÇÃO CADE Nº 33, DE 14 DE abril DE 2022 e RESOLUÇÃO Nº 17, DE 18 DE OUTUBRO DE 2016. Não há, porém, informações suficientes quanto ao faturamento e à constituição de grupo econômico. Por tal razão, não é possível definir, no âmbito da presente consulta, se o ato de concentração em tela seria de notificação obrigatória ou não, nos termos do art. 88 da lei nº 12.529/2011.

De toda forma, ainda que não seja de notificação obrigatória, entendo que as partes envolvidas devem adotar as condutas apropriadas para mitigar os riscos antitruste presentes e impedir a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, hipótese que, se configurada, poderá caracterizar uma infração à ordem econômica. Dispositivo Diante de todo o exposto, acompanho o relator no entendimento de que a presente operação analisada é possível e lícita, ao menos quando analisada de forma genérica e abstrata. Entendo, ainda, que tal operação se enquadre como ato de concentração, nos termos do inciso IV do art. 90 da lei nº 12.529/2011. Não há, nos autos, elementos suficientes para afirmar se o ato de concentração em questão é hipótese de notificação obrigatória ou não, diante das incertezas quanto à composição e ao faturamento dos grupos econômicos envolvidos. Tais questões devem ser avaliadas pelas partes no momento em que a operação for melhor delineada, seguindo-se os precedentes do caso Digesto[3], Nasper[4] e das normas aplicáveis, já mencionadas neste voto. Sendo implementada a joint-venture, com ou sem notificação obrigatória, entendo que deva ser adotado um protocolo antitruste para impedir a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes e mitigar os riscos de cometimento de infrações à ordem econômica, nos termos da jurisprudência deste tribunal, notadamente do caso "Sustain It" (AC nº 08700.009905/2022-83).

Feitas essas considerações, acompanho integralmente o voto do relator. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] SEI 1252016. Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83 Requerentes: Sustainit Pte Ltd, Cargill, Incorporated, Louis Dreyfus Company Participations B.V. e Adm International Sarl Relator(a): Sérgio Costa Ravagnani. [2] A título de exemplo, este Tribunal recentemente já discutiu tais remédios, em casos como o Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10, Ato de Concentração nº 08700.004293/2022-32 e Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83 [3] Processo Administrativo para Apuraão de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) - Ex officio Representadas: Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. ("Digesto") e Goshme Soluções Para A Internet Ltda. ("Jusbrasil"); Relator: Victor Oliveira Fernandes [4] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (ex officio). Representadas: MIH Brazil Participações Ltda. (Naspers Limited) e Rocket Internet SE (Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. e Delivery Hero AG).; Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima.