Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006814/2023-77

SEI/CADE - 1450399 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.006814/2023-77 Requerente(s): MINERVA S.A., MARFRIG GLOBAL FOODS S.A., MARFRIG CHILE S.A. Advogados(as): Flavia Regina Ribeiro da Silva Villa, Alexandre de Aguiar Cezimbra, Gustavo Marioti Barros de Melo, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, Roberto Lincoln de Sousa Gomes Júnior, Victor Rufino, Victor Cavalcanti, Victoria de Almeida Richa e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil - CNA Advogados(as): Carlos Bastide Horbach; Carolina Carvalhais Vieira de Melo; Elisabete Ribeiro Alcantara Lopes; Fabricio Sousa Cunha; Luiz Fabiano de Oliveira Rosa; Rhuan Rafael Lopes de Oliveira; Rodrigo de Oliveira Kaufmann; Rodrigo Hugueney do Amaral Mello; Rudy Maia Ferraz; Taciana Machado de Bastos; Viviane Faulhaber Dutra de Magalhães; Welber Pereira dos Santos Relator(a): Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA Emito o presente voto vogal em reforço à decisão do Conselheiro-Relator, a qual bem analisou as questões tratadas nos autos, para registrar algumas considerações adicionais em relação aos seguintes pontos: Nessecidade do remédio estrutural de Pirenópolis; Limites das cláusulas de não competição; e Revisão do contrato de fornecimento.

i - Remédio estrutural De fato, sob a ótica estrutural, os pontos sensíveis da presente operação dizem respeito aos mercados de Goiás e Rondônia, notadamente no elo da compra de bovinos e respectivo abate. A venda de unidades da Marfrig para a Minerva nesses estados irá aumentar a concentração de compradores, o que pode gerar o risco de formação de um oligopsônio. Essa questão foi corretamente identificada no parecer da SG/CADE: 16. A decisão pela análise do elo a montante decorre do fato de que, malgrado parte substancial da produção das Requerentes (Minerva e Negócio-Alvo) serem destinadas à exportação, a compra de bovinos vivos pelos frigoríficos ocorre em âmbito estadual e a concentração neste mercado pode engendrar efeitos anticoncorrenciais que recaem sobre o produtor pecuarista. Quanto à análise dos efeitos unilaterais, relativamente à possibilidade de exercício de poder de mercado, não se identificou problemas em nível nacional e para o estado de Mato Grosso, cujos shares somados da Minerva e do Negócio-Alvo não ultrapassam os 20% (vinte por cento). Inobstante, nos estados de Goiás e Rondônia, os shares combinados superam os 20% (vinte por cento), presumindo-se posição dominante, ut art. 36, §2º da Lei nº 12.529/2011, e requerendo análise mais aprofundada, consoante Guia para Análise de Atos de Concentração, do Cade. Nesses mesmos dois estados, o ΔHHI supera os 200 (duzentos) pontos[1].

Quanto ao mercado de abate de bovinas em Rondônia, observo que, no pós-operação, a Minerva deterá pouco mais do que 20% do mercado. Nesse mesmo mercado, a Minerva competirá com 3 (três) outras empresas de porte significativo: a JBS, que é a atual líder do mercado, além de mais dois frigoríficos concorrentes, o Irmãos Gonçalves e a Distriboi, que operam na faixa de 10-20% do mercado. Além disso, o mercado possui uma franja que parece oferecer uma adequada rivalidade, dominando uma parcela de cerca de 10% do mercado. O teste de mercado apontou a existência de, pelo menos, onze frigoríficos concorrentes atuando no mercado de Rondônia. Além disso, indicou a possibilidade de o gado também ser vendido em Mato Grosso[2]. Tudo isso considerado, entendo que a operação pode ser aprovada em Rondônia, sem restrições, com base no critério de rivalidade. O cenário de Goiás, contudo, é distinto. Primeiro, porque a concentração do pós operação é significativamente maior, beirando os 30%. Segundo, porque o Delta HHI ultrapassa os 300 pontos. Terceiro, porque o Estado somente possui um único concorrente com participação acima de 10% do mercado: a JBS, que é a líder. Todos os demais concorrentes estão na faixa de 0 a 5% de participação. Considerando os dados de 2023[3], no pós-operação apenas dois concorrentes (JBS e Minerva) passarão a controlar mais de 65% do mercado de compra de bovinos em Goiás, o que é um dado preocupante.

Além disso, o teste de mercado indicou uma menor rivalidade nesse mercado geográfico. Segundo os pecuaristas, se a Minerva decidir pagar menos pelo gado, a única opção realista seria a venda para a JBS, que passaria a concentrar as compras no estado. De fato, o teste indicou que os preços praticados pelos frigoríficos menores seriam menos atrativos, o que parece afastar a hipótese de rivalidade efetiva: Porém, muitos criadores afirmam que os preços praticados por frigoríficos menores são menos atrativos, ou que sua demanda é pequena, ou ainda que as compras no estado ficariam concentradas nas unidades frigoríficas pertencentes à JBS, citado por quase todos os pecuaristas da região.[4] O risco de estabelecimento de um duopólio em Goiás é evidentemente superior ao cenário dos demais estados. Assim, diante do risco de exercício de um poder coordenado entre os dois principais atores do mercado de compra de bovinos na referida unidade da federação, parece-me ser desejável o estabelecimento de um remédio estrutural, como bem proposto pelo Conselheiro Relator. Embora a unidade de Pirenópolis, selecionada para a venda, esteja hoje desativada, esse frigorífico já teve uma produção relevante, tendo sido reaberto em 2017, época na qual era uma das principais unidades da Marfrig[5]. Além disso, está em uma posição estratégica, com rápido acesso ao Distrito Federal, que é um dos maiores mercados consumidores do país e possui a maior concentração populacional do Centro-Oeste.

Como se sabe, a existência de uma grande capacidade ociosa na mão dos líderes do mercado pode ser um fator de inibição para novas entradas. Como bem explica o Guia H do CADE, uma maior capacidade ociosa (CO) diminui diretamente o valor da oportunidade de venda residual (OVR). Se dessa capacidade ociosa resultar uma OVR em patamar inferior à escala mínima viável (EMV), a entrada deixa de ser provável[6]. Assim, uma das formas de aumentar a probabilidade de entrada em um mercado é reduzir a capacidade ociosa disponível nas mãos dos principais incumbentes. Nesse contexto, entendo que a determinação de venda da unidade de Pirenópolis poderá aumentar a probabilidade de entrada de um novo concorrente, o que contribuirá para diminuir a concentração no mercado de compradores de bovinos. Essa influência se dá de duas maneiras: i) a primeira, de forma direta, eis que o comprador poderá reativar o frigorífico em questão, ampliando diretamente o número de compradores concorrentes; e ii) de forma indireta, pois a diminuição da capacidade ociosa nas mãos dos dois incumbentes aumenta a probabilidade de uma outra entrada por um novo ator, ainda que em outro local do mesmo mercado geográfico. Nesse ponto, entendo que o remédio estrutural proposto pelo Relator é adequado e proporcional. Além disso, o relator previu as cautelas necessárias para assegurar que a unidade seja adquirida, com sucesso, por um novo concorrente.

Se essa entrada será ou não bem-sucedida, quem dirá isso são as forças do mercado, por meio do leilão. Trata-se do meio mais eficaz para se medir o apetite da concorrência e se avaliar o real valor do ativo. ii - LIMITES ÀS CLÁUSULAS DE NÃO COMPETIÇÃO Recentemente, no julgamento do ato de concentração IBM – Software AG[7], eu já havia manifestado as minhas preocupações a respeito das cláusulas de não concorrência, indicando que a jurisprudência antitruste internacional tem sido mais rígida ao analisar esse tipo de cláusula. A jurisprudência do CADE, construída ainda sob a vigência da Lei nº 8.884/1994, entende pela possibilidade de uso de cláusula de não-concorrência, desde que limitada temporalmente e vinculada ao ativo objeto da operação. Súmula 5 - É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio.[8] Cumpre destacar que o FTC norte-americano passou a adotar uma posição mais rigorosa, passando a entender que as cláusulas de não concorrência devem ser banidas e tratados como ilícitos per se[9], enquadrando tais acordos na seção V da Lei do FTC. Segundo o “Final Rule” do FTC, uma empresa viola a Lei antitruste se: celebra ou tenta celebrar uma cláusula de não concorrência; faz cumprir ou tenta fazer cumprir uma cláusula de não concorrência;

ou representa que um trabalhador está sujeito a uma cláusula de não concorrência.[10] Particularmente, entendo que a abordagem proposta pelo FTC pode ser excessivamente rigorosa. Não me parece haver evidência econômica suficiente para justificar a abolição completa de acordos de não-concorrência, ao menos no estágio atual do conhecimento econômico. Entendo que cláusulas de não-concorrência podem ser admitidas se não implicarem em uma restrição pura da concorrência (naked restrictions) e se tiverem um propósito competitivo (ancillary), hipótese na qual elas podem gerar efeitos líquidos positivos para a concorrência. Isso corresponde estritamente à previsão contida no multicitado Guia H do CADE: A cláusula de não concorrência estipulada deve se restringir ao mercado de atuação (sob a ótica geográfica e do produto) da joint-venture ou escopos do fundo de comércio. Deve também se limitar ao prazo de cinco anos, podendo, entretanto, esse prazo ser reduzido ou estendido a depender do período de maturação do negócio envolvido. Para que uma cláusula de não concorrência seja válida e possa surtir efeitos no ordenamento jurídico, deve ser colateral e ancilar ao negócio jurídico: colateral, pois deve ser subordinada ao negócio jurídico principal, e ancilar, porque deve ser capaz de gerar ganhos de eficiências compensatórios à restrição concorrencial imposta.

A cláusula de não concorrência será considerada ilegal se objetivar limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar MR de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante. Assim, acompanhando a tradicional jurisprudência deste Conselho[11] e os ensinamentos do Guia H, entendo que contratos de não concorrência podem ser admitidos se: a) limitados temporalmente (cinco anos ou menos); b) tiverem escopo limitado no aspecto material e espacial, devendo as restrições serem aplicadas apenas nos limites necessários à estrita proteção do ativo desinvestido; e c) as restrições forem razoáveis e a empresa demonstre que a operação se tornaria impossível, ou significativamente mais difícil, sem tais restrições.[12] Embora eu não adote a caracterização de cláusulas de não concorrência como ilícitos per se, entendo que cabe à empresa dominante o ônus da prova de demonstrar que as restrições são razoáveis e que a operação se tornaria impossível, ou significativamente mais difícil, sem tais restrições. Em outras palavras, entendo que tais cláusulas são presumidamente ilícitas. Cabe à empresa dominante demonstrar que a cláusula não é uma simples restrição anticompetitiva (naked restriction) e que é capaz de beneficiar o bem-estar do consumidor (consumer welfare standard). No caso concreto, a operação envolve duas espécies distintas de cláusulas de não concorrência:

i) a de proibição de abertura de novas unidades; e ii) a de limitação à expansão a unidades em funcionamento. Cláusulas que proíbem a abertura de novas unidades costumam ser aceitas pelo CADE quando necessárias à proteção do ativo vendido e desde que limitadas no tempo (cinco anos ou menos). Contudo, tais cláusulas devem ser circunscritas ao mercado relevante, tanto na dimensão do produto como na sua dimensão geográfica. Por esse motivo, no caso concreto, entendo que as cláusulas que proíbem a abertura de novos frigoríficos pela Marfrig devem ser limitar aos Estados nos quais a Marfrig tenha vendido uma unidade para a Minerva. Essa questão foi corretamente identificada pela área técnica deste Conselho em seu parecer, o qual transcrevo a seguir: 275. Diante das cláusulas apresentadas acima, esta SG entendeu que as restrições estabelecidas nas cláusulas citadas não estariam em conformidade com a jurisprudência do Cade, encontrando-se fora dos limites material e geográfico estabelecidos nos precedentes, portanto, podendo suscitar preocupações concorrenciais.[13] Entendo correta a impugnação da SG/CADE, nesse ponto. As cláusulas de não concorrência não podem abranger mercados geográficos estranhos à operação, ou produtos que não sejam produzidos ou comercializados nos ativos objeto do ato de concentração. Esse ponto foi devidamente corrigido pelas partes, de forma espontânea, e é agora apenas corroborado por este Tribunal.

Quanto à segunda espécie de cláusula de não concorrência, não alterada pelas partes, entendo que a mesma é particularmente preocupante. A cláusula prevê que o frigorífico de Várzea Grande, MT, de propriedade da Marfrig, não poderia expandir para além dos limites já planejados. Note-se que esse frigorífico não é objeto da operação e continuará ativo, após o ato de concentração, pertencendo à Marfrig. Preliminarmente, entendo que quando há venda de apenas parte da empresa, ou apenas de um conjunto de ativos, o restante das unidades e ativos das empresas envolvidas devem continuar concorrendo normalmente. Ou seja, a compra e venda do ativo não pode servir de justificativa para o estabelecimento de um acordo de colusão entre os dois competidores envolvidos em uma venda de ativos ou de parte da empresa. Esse tipo de operação não deve ser encarado como uma fusão, pois não resulta nos mesmos ganhos de eficiência e escala desse tipo de operação. Tendo em vista que a unidade de Várzea Grande não foi alienada, entendo que, a priori, as partes não poderiam impor limites à capacidade produtiva da unidade em questão. A unidade não participante da operação deve permanecer livre para operar da forma mais eficiente possível, sob pena de se colocar em risco a rivalidade percebida no mercado relevante analisado. Tenho que uma eventual limitação somente poderia ser admitida se houvesse um claro ganho de eficiência associado.

No caso concreto, parece-me que a restrição somente serviria ao propósito de concentrar o poder de compra na Minerva. Explico que a unidade de Várzea Grande teria uma limitação quanto ao número de bovinos que poderia adquirir. O restante das necessidades da unidade seria provido pela Minerva, que adquiriria o boi vivo, processaria uma pequena parte em sua unidade e passaria a maior parte para a unidade da Marfrig. Claro que, admitida a restrição, o preço da compra no Estado seria ditado pela Minerva, eis que ela faria a aquisição do boi não só para os seus frigoríficos, mas, também, para as unidades de processamento da Marfrig. O risco de exercício de poder coordenado e formação de um oligopsônio é evidente. Não foi demonstrado que essa forma de operação, ou seja, na qual a Minerva adquire o boi vivo e repassa 80% da carne para a Marfrig, seja economicamente a mais eficiente, notadamente quando se considera todos os custos logísticos envolvidos. Parece-me evidente que abater e processar o boi integralmente na mesma unidade seja o processo mais eficiente, até mesmo porque esse é o processo adotado pela grande maioria dos frigoríficos em operação. Admitir o contrário exigiria uma robusta prova, a qual não foi produzida pelas partes.

Ademais, se uma unidade processará 80% do boi, e outra apenas 20%, parece-me que a lógica seria que a unidade que processará a maior parte do bovino fizesse a aquisição e o processamento, vendendo a parte remanescente – menos nobre – para o concorrente. Entretanto, no caso concreto, a operação foi organizada de forma invertida: quem compra o boi não fica nem com a maior parte do produto adquirido e nem com a parte mais nobre. Pelo acordo entabulado, o comprador do boi vivo ficaria apenas com 20% do produto, e justamente com a parte menos nobre. A maior parte do boi seria repassada para o concorrente direto adquirente. Por outro lado, a empresa que faria o processamento da maior parte do boi (80%) estaria contratualmente impedida de comprar boi vivo acima de um determinado limite, sendo limitada a processar o produto repassado pelo seu concorrente. Nesse modelo contratual, o comprador do boi vivo não tem qualquer incentivo econômico para buscar uma maior qualidade do produto adquirido, o que gera um evidente risco moral (moral hazard) e um prejuízo ao funcionamento competitivo do mercado, com risco não-desprezível ao bem-estar do consumidor final. Por outro lado, a forma como essa cláusula seria implementada é igualmente preocupante. Isso porque o limite imposto à Marfrig estaria atrelado a um determinado teto no número de cabeças de boi que poderiam ser abatidas.

Esse tipo de limitação viola diretamente o disposto na Lei de Defesa da Concorrência, na forma da alínea “b” do inciso I do §3º do art. 36: Art. 36, § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: [...] b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; Claro está que quando a Lei veda acordos para a comercialização de uma quantidade limitada de bens, ela se aplica tanto pelo lado da venda do bem como pelo lado da compra insumos. Assim, parece-me que a proibição legal acima transcrita é diretamente aplicável ao caso em tela. Por esse motivo, acompanho o Relator e entendo que a cláusula em questão é ilegal, razão pela qual ela deve ser declarada nula por esta autoridade, para todos os efeitos legais. iii - DO CONTRATO DE FORNECIMENTO Consta dos autos pedido para que este Conselho se manifeste a respeito dos efeitos a serem dados ao contrato de fornecimento[14], em decorrência da eventual declaração de nulidade da cláusula de não-concorrência de Várzea Grande, MT. De fato, parece-me que o contrato de fornecimento e a cláusula de limitação da capacidade da unidade de Várzea Grande estão diretamente atreladas.

Primeiro, porque os dois contratos foram assinados no mesmo dia. Segundo, porque foi previsto que se a Minerva suspendesse o fornecimento de carne, a Marfrig estaria desobrigada de cumprir a cláusula de limitação de suas compras. Terceiro, porque é evidente que as duas operações são conexas: a Minerva apenas faria as compras de forma unificada, fornecendo a maior parte da carne para a Marfrig, em razão de a Marfrig estava contratualmente impedida de comprar uma quantidade de boi vivo acima do limite entabulado entre as partes. Pelos motivos acima, não tenho dúvidas que ambos os contratos estão umbilicalmente ligados. Nesse contexto, de fato, gera preocupação que o CADE suspenda uma das obrigações, sem analisar a necessidade de se reequilibrar o contrato, o que poderia resultar em uma onerosidade excessiva para a parte eventualmente prejudicada. Contudo, a presente questão somente foi levantada às vésperas do julgamento, não tendo sido analisado pela área técnica, nem tendo constado do formulário de notificação apresentado pelas partes. Assim, entendo que eventual decisão deste Tribunal, no presente procedimento, poderia ser considerada como uma decisão extra petita. De toda forma, entendo que não há qualquer prejuízo às partes em decorrência desta autoridade não analisar o referido incidente, no atual momento processual. Claro está que a intervenção do Cade na cláusula de Várzea Grande é um verdadeiro fato do príncipe[15].

De acordo com a pacífica doutrina civilista, o Direito pátrio recepcionou a teoria da imprevisão, expressamente prevista nos artigos 478 a 480 do Código Civil, a qual autoriza que a parte prejudicada deixe de dar cumprimento à cláusula contratual de uma relação de trato sucessivo, se a mesma gerar uma onerosidade excessiva. Entendo ser esse o caso dos autos. Parece-me que, independente de qualquer outra manifestação deste Tribunal, o simples fato desta autoridade ter declarado nula a cláusula relativa à Várzea Grande já autorizaria que a parte eventualmente prejudicada buscasse da sua contraparte uma revisão de suas obrigações. Nesse contexto, entendo que, independentemente de qualquer ordem deste Conselho, a parte prejudicada pode invocar o art. 480 do Código Civil e pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Entendo, pois, que tal questão pode ser resolvida diretamente pelas partes, de forma extrajudicial. Se tal via não se mostrar suficiente, a questão pode ser resolvida por meio da arbitragem, já prevista no instrumento firmado pelas partes, ou por meio de pedido judicial. Por esse motivo, não vejo prejuízo a que este Tribunal não analise essa questão, no atual procedimento.

Parece-me, ainda, que a questão poderia vir a ser analisada por este Tribunal em procedimento próprio, devidamente instruído e observado o devido processo legal, na hipótese eventual do referido conflito gerar algum dano ao bem-estar do consumidor ou a algum dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Defesa da Concorrência. Ressalto, todavia, que, no presente momento, ainda não vislumbro tal hipótese, embora não descarte a possibilidade de sua ocorrência no futuro, diante de novos elementos. dispositivo Diante do exposto, voto pela APROVAÇÃO da operação COM RESTRIÇÕES, nos exatos termos do voto do Conselheiro-Relator. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Parecer nº 9/2024/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1426957). [2] SEI nº 1346506. [3] Tabela 9 do Anexo do Parecer nº 9/2024/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1426989, Acesso Restrito). [4] Item 113 do Anexo do Parecer nº 9/2024/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1426989, Acesso Restrito). [5] https://www.gazetadopovo.com.br/agronegocio/pecuaria/bovinos/gigante-das-carnes-reabre-frigorificos-e-vai-contratar-45-mil-pessoas-8k1s5gknbjajqwqfu8yieunqv/. [6] Tabela 1 do Guia H do CADE. [7] Despacho Decisório nº 25/2024/GAB3/CADE (SEI 1404779) e Despacho Presidência nº 67/2024 (SEI 1407135). [8] Precedentes do CADE:

AC nº 08012.009079/2008-72 AC nº 08012.001230/2007-43 AC nº 08012.011611/2007-31 AC nº 08012.007852/2008-66 AC nº 08012.009323/2006-11 AC nº 08012.005881/2008-93 AC nº 08012.012251/2007-94 AC nº 08012.011212/2008-51 AC nº 08012.014612/2007-37 AC nº 08012.000167/1998-11. [9] Em abril de 2024, o FTC emitiu um “Final Rule” banindo todas as cláusulas de não-competição, em âmbito nacional (the “Final Rule”). [10] Non-Compete Clause Final Rule. Disponível em: https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule.pdf [11] Vide os seguintes precedentes, todos do CADE: AC nº 08012.009079/2008-72; AC nº 08012.001230/2007-43; AC nº 08012.011611/2007-31; AC nº 08012.007852/2008-66; AC nº 08012.009323/2006-11; AC nº 08012.005881/2008-93; AC nº 08012.012251/2007-94; AC nº 08012.011212/2008-51; AC nº 08012.014612/2007-37; e AC nº 08012.000167/1998-11. [12] Sobre as limitações usualmente impostas pelo CADE: SILVA, Márcia Luisa; NETO, Orlando Celso Da Silva. A Cláusula de Não-Concorrência como Elemento Indicativo da Prática de Gun Jumping. Revista de Defesa da Concorrência, v. 5, n. 2, p. 163-188, 2017. [13] Anexo do Parecer nº 9/2024/CGAA1/SGA11444119/SG (SEI 1426989, Acesso Restrito). [14] SEI 1444122, Acesso Restrito [15] JÚNIOR, José Cretella. Teoria do" fato do príncipe". Revista de Direito Administrativo, v. 75, p. 23-30, 1964.