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SEI/CADE - 1481082 - Nota Técnica Nota Técnica nº 59/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003442/2024-16 Representante: Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e Lenovo Tecnologia Brasil Ltda. Advogados: Rafael de Alencar Araripe Carneiro, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, Rômulo Hannig Gonçalves da Silva, Janine Codon Gallicio, Regis Magalhães Soares de Queiroz e Sâmella Ferreira Gonçalves. Representada: Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson. Advogadas: Ademir Antonio Pereira Junior, Yan Villela vieira e Gabriel de Aguiar Tajra. EMENTA: Procedimento preparatório para apuração de infrações à ordem econômica - Lei nº 12.529/2011 com pedido de adoção de medida preventiva. Abuso de posição dominante por meio de direito de propriedade industrial. Conduta unilateral não horizontal. Mercados: royalties de direito de propriedade industrial essencial em tecnologia 5G NR (montante), aparelhos de telefonia celular do tipo smartphone que empregam tecnologia 5G (jusante). Hipóteses de tratamento discriminatório e possível exercício de poder de mercado com exclusão de fornecedor no mercado de aparelhos de telefonia celular do tipo smartphone, com potencial dano concorrencial em mercados relacionados. Indeferimento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SEI 1481082 [Versão de Acesso Restrito ao CADE SEI 1481066, Versão de Acesso Restrito à MOTOROLA_LENOVO SEI 1481699 e Versão de Acesso Restrito À ERICSSON 1481784] I.

RELATÓRIO Em 20.05.2024, a Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. (“Motorola”) e a Lenovo Tecnologia Brasil Ltda. (“Lenovo"), em conjunto “Representantes”, submeteram para a apuração desta Autarquia a Representação (SEI 1389274) apontando possível existência de infração contra a ordem econômica, a qual estaria tipificada no inciso XIX do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que teria sido perpetrada pela Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson (“Ericsson” ou “Representada”), além de requerem a concessão de medida preventiva determinando que a Representada se abstenha de exigir a proibição de comercialização dos produtos das Representantes. Em 22.05.2024, dois dias após a apresentação da Representação (SEI 1389274), ocorreu a primeira reunião entre as Representantes e a equipe da Superintendência-Geral do Cade (“SG”) (SEI 1392201). Em 19.06.2024, foi instaurado o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (PP), de acesso restrito, nos termos do art. 13, alínea III e art. 66, §2º da Lei nº 12.529/2011, bem como de acordo com os arts. 135 e 139 do Regimento Interno do Cade, por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 20/2024 (SEI 1391563). Ato contínuo, foram comunicadas as Representantes – por meio do Ofício nº 5275/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1403560) – e a Representada – por meio do Ofício nº 5276/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1403586) acerca da instauração do referido PP.

Em 24.06.2024, a Representada solicitou (SEI 1405554) ao Cade abertura e transparência de itens tarjados, bem como a extensão do prazo de resposta contido no Ofício nº 5276/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1403586). Ainda em 24.06.2024, a SG indeferiu a dilação de prazo solicitada, alegando que não restava prejudicada a sua manifestação sobre a Representação (SEI 1389274), entretanto informou que seria realizada uma análise acerca da confidencialidade dos itens mencionados pela Representada, não prejudicando suas manifestações futuras. Em 25.06.2024, a Representada solicitou novamente a dilação do prazo (SEI 1405941) para a sua manifestação, alegando que tal dilação era fundamental para a adequada coleta das informações necessárias para resposta à Representação e aos pedidos de informação no ofício, a qual foi deferida pela SG, determinando o novo prazo de 12.07.2024. Na data de 26.06.2024, a SG oficiou às Representantes – Ofício nº 5417/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1406410) acerca da revisão do tratamento confidencial de informações constantes na Representação (SEI 1389274), a fim de garantir à Representada o acesso às alegações tidas como relevantes para a sua manifestação. Em 10.07.2024, ocorreu a segunda reunião entre a equipe da SG e as Representantes (SEI 1413884).

No dia 12.07.2024, a Representada enviou a Manifestação (SEI 1414953), cumprindo o prazo estipulado, na qual a Representada comprova ser titular de duas patentes essenciais para a tecnologia 5G NR e acusa as Representantes de violar seus direitos de propriedade industrial, por se negarem a fechar um acordo global de licenciamento em termos Fair, Reasonable And Non-Discriminatory (FRAND). Em 18.07.2024, o Processo nº 08700.003442/2024-16 e seus apartados 08700.003444/2024-05, 08700.004488/2024-44 e 08700.004974/2024-62 foram distribuídos para esta Coordenação-Geral CGAA4 para análise e providências que entender cabíveis (SEI 1416402). Após essa distribuição, em 01.08.2024, foi realizada reunião com a Representada (SEI 1424661) para esclarecimentos e melhor compreensão dos fatos descritos nos autos. Em 13.08.2024, foi realizada a terceira reunião com as Representantes (SEI 1428913), para mais esclarecimentos do disposto nos autos. Em 13.09.2024, ocorreu a quarta reunião com as Representantes (SEI 1444732) para aprofundamento dos fatos relatados.

Em 25.10.2024, as Representantes protocolaram uma Resposta (SEI 1463953) à Manifestação da Representada (SEI 1414953), a qual destaca a obrigação da Representada de licenciar suas patentes essenciais em termos justos (FRAND), assim como os potenciais abusos de sua posição dominante ao condicionar o licenciamento a termos desfavoráveis, acusando a Representada de agir de forma abusiva ao entrar com a ação judicial antes de um acordo sobre o preço FRAND, criando um ambiente de pressão sobre as concorrentes. Em 31.10.2024, a Representada solicitou à SG a abertura de tópicos de acesso restrito que seriam relevantes para a compreensão da denúncia (SEI 1466790), mencionando todos os itens tarjados necessários à sua compreensão. Em 05.11.2024 ocorreu a quinta reunião (SEI 1469566) para demais esclarecimentos dos fatos descritos na Resposta (SEI 1463953) com as Representantes. Em 27.11.2024, foi realizada a segunda reunião com a Representada (SEI 1478849) para esclarecimentos e aprofundamento das informações encaminhadas. Por fim, em 29.11.2024, a Representada reforçou a solicitação (SEI 1479951) de abertura de tópicos de acesso restrito que seriam relevantes para a compreensão da denúncia (SEI 1466790), anexando, oportunamente, sua apresentação (SEI 1479952) da reunião do dia 27.11.2024. É o relatório. II.

INTRODUÇÃO Esta Nota Técnica tem por objetivo amparar o Procedimento Preparatório iniciado a partir da Representação (SEI 1389274), apresentada em 20.05.2024, pelas Representantes em desfavor da Representada, para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, frente a suposto abuso de posição dominante, materializado por abuso de propriedade industrial, nos termos do art. 36, § 3º, inciso XIX da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. A alegada infração à ordem econômica se daria mediante a cobrança de valores abusivos de royalties de direitos de propriedade industrial necessários à produção de aparelhos de telefonia celular do tipo smartphones que empregam tecnologia 5G NR. As Representantes são fabricantes e comercializam smartphones que empregam tecnologia 5G NR no Brasil e no mundo, os quais empregam patentes declaradas como essenciais padrão (Standard-Essential Patents – SEP) em normas construídas em órgãos normalizadores internacionais. Desta forma, a contrapartida à detentora de patentes essenciais é o recebimento de royalties em termos FRAND, ou seja, justos, razoáveis e não discriminatórios. No caso em tela, a Representada é detentora de duas patentes de tal tecnologia, inclusive registradas no Brasil no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

As Representantes alegam, em linhas gerais, que a Representada está exercendo seu poder de mercado por cobrar royalties referentes às suas patentes essenciais em tecnologia 5G NR com valores desproporcionais ao que se é praticado mundialmente em termos FRAND. As patentes essenciais na referida tecnologia constam em normas técnicas para que haja interoperabilidade e comunicação entre smartphones de fabricantes diferentes, em diferentes frequências do espectro de radiofrequência, modo que possam funcionar nessas em qualquer lugar do mundo. As Representantes requerem ainda a concessão de uma medida preventiva “determinando que a REPRESENTADA se abstenha de exigir a proibição de comercialização dos produtos das REPRESENTANTES, aceitando a remuneração apresentada em oferta pública, estipulada em US$5 (cinco dólares) por aparelho compatível com a tecnologia 5G, sujeita a futura compensação ou desconto quando os termos FRAND forem definidos pelo Tribunal Britânico, sem vincular a contratação no Brasil à contratação em outras jurisdições”, uma vez que as Representantes estão proibidas de comercializar produtos com a tecnologia 5G NR enquanto não chegar a um acordo com a Representada, sob pena de incorrer em multa por aparelho comercializado.

No âmbito do Procedimento Preparatório (PP), caso se verifique que a conduta seja caracterizada como matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e havendo indícios de que a prática possa atingir a integridade do ambiente concorrencial, por meio da exclusão de concorrentes e do fechamento de mercados relevantes relacionados, a Superintendência-Geral (SG) poderá aprofundar as investigações, evoluindo o processo para a instauração de Inquérito Administrativo (IA) com o intuito de apurar infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo (PA), para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Por outro lado, caso se conclua que a conduta não se caracteriza como matéria de competência do SBDC ou na hipótese de que sejam afastados os indícios de infração à ordem econômica na conduta da Representada, em respeito ao princípio da economia processual, a SG poderá arquivar os autos. III. HISTÓRICO DAS NEGOCIAÇÕES III.1. Das diferentes versões Conforme exposto ao longo desta seção, Representantes e Representada relataram a seu modo o histórico de negociações e conflitos entre ambas. Embora as narrativas coincidam em alguns aspectos, há versões distintas sobre os mesmos fatos. Ademais, os períodos abarcados são diferentes. Enquanto a Representada relata a relação entre ambas desde 2008, as Representantes concentram sua exposição, apenas, a partir do lançamento do padrão 5G.

Diante de choque de versões, opta por expor a seguir o histórico e a versão dos fatos trazidos pelas Representantes e pela Representada de forma separada e sequencial. III.2. Versão das Representantes As Representantes submeteram para a apuração deste órgão a Representação (SEI 1389274) apontando possível existência de infração contra a ordem econômica, a qual estaria tipificada no inciso XIX do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que teria sido perpetrada pela Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson (“Ericsson” ou “Representada”). Segundo as Representantes, a Representada estaria exercendo abusivamente seu direito de propriedade industrial ao cobrar valores abusivos de royalties de patentes essenciais de emprego da tecnologia 5G NR em condições não Fair, Reasonable And Non-Discriminatory (FRAND), o que poderia resultar em um cenário anticoncorrencial no mercado. De acordo com as Representantes, os fatos ocorreram cronologicamente de acordo com a Figura 1: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTANTES E À REPRESENTADA] Figura 1: Ordem cronológica dos fatos, de acordo com informações das Representantes (SEI 1463954). As Representantes citam que está em tramitação nos Estados Unidos da América (EUA), no Distrito Leste da Califórnia do Norte, uma ação judicial proposta pela Representada para que aquela corte avaliasse se sua oferta de licenciamento cruzado global às Representantes era em termos FRAND e, em contrário, que fosse determinada tal taxa de royalties em termos FRAND.

A Representação descreve que está em tramitação desde outubro de 2023 no Tribunal Superior do Reino Unido, uma ação apresentada pelas Representantes para que seja estabelecida uma taxa de royalties em termos FRAND, contemplando o licenciamento cruzado global. Segundo as Representantes, esse processo encontra-se em fase de instrução por aquela corte, com previsão de exarar a decisão em 2025. As Representantes enfatizam que mesmo com a existência de processos em jurisdições estrangeiras para a determinação dos royalties em termos FRAND, em novembro de 2023 a Representada ingressou com ação judicial na comarca do Rio de Janeiro requerendo a proibição da utilização da tecnologia da Representada nos produtos das Representantes, bem como a estipulação de multa por aparelho alegadamente vendido com a tecnologia patenteada em caso de ocorrer a comercialização dos produtos sem o devido licenciamento. De acordo com o documento, a primeira instância da Justiça Estadual do Rio de Janeiro efetuou uma análise preliminar e deferiu medidas cautelares em favor da Representada sem enfrentar o mérito da alegação, in verbis: Isso posto, defiro a tutela provisória de urgência e determino que as rés no prazo de 10 (dez) dias:

i) abstenham-se de implementar os processos de segurança em redes 5G reivindicados pelas patentes BR112019015387-0 e BR112020001538-5, deixando de equipar as tecnologias 5G da Ericsson em produtos como aqueles das séries “Moto Edge”, “Moto G” e “ThinkPhone”, sem a devida licença ou autorização; e ii) apresentem a este Juízo, no prazo de 15 (quinze) dias, informações sobre as medidas por elas adotadas para cumprir o comando acima, bem como apresentem mensalmente documentos contábeis oficiais que discriminem informações atuais e referentes a todos os produtos Motorola importados, vendidos e comercializados no Brasil, sejam modelos atuais e futuros, que são capazes de operar em redes 5G, bem como projeção de vendas para os próximos seis meses, tudo para permitir a aferição do cumprimento da tutela inibitória, sob pena de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por cada ato praticado, entendendo como tal a fabricação, colocação à venda ou comercialização de qualquer produto que utilize a tecnologia patenteada objeto desta lide. Ressalta-se que eventual descumprimento deve ser efetivamente comprovado nos autos. Em razão do impacto de tais medidas cautelares, as Representantes se predispuseram a pagar imediatamente o preço teto estipulado pela Representada, reservando o direito de futura compensação ou desconto caso haja decisão nos processos estrangeiros.

Alega que a Representada que tem se recusado a firmar o contrato e a aceitar pagamento no Brasil, exigindo que qualquer acordo aqui estabelecido deva estar condicionado à resolução da precificação para o resto do mundo. Também por meio da Representação (SEI 1389274), as Representantes requereram ao Cade a concessão de medida preventiva determinando que a Representada se abstenha de exigir a proibição de comercialização dos produtos das Representantes, aceitando a remuneração apresentada em oferta pública, estipulada em US$ 5,00 (cinco dólares) por aparelho compatível com a tecnologia 5G, sujeita a futura compensação ou desconto quando os termos FRAND forem definidos pelo Tribunal Britânico, sem vincular a contratação no Brasil à contratação em outras jurisdições. A proibição contida na tutela provisória de urgência, segundo às Representantes (SEI 1389275), [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTANTES], afetando significativamente suas operações financeiras. Poderia ainda resultar na transferência de seu market share para concorrentes, potencialmente criando um cenário monopolizado e prejudicando a competitividade no mercado, diminuindo a qualidade e variedade de produtos disponíveis e afetando principalmente os consumidores de baixa renda. As Representantes argumentam ainda que a exigência da Representada é abusiva e anticompetitiva, já que a Representada estaria se recusando a aceitar os termos de licenciamento justos (FRAND).

Cita ainda que condições discriminatórias no licenciamento de patentes essenciais podem inibir a inovação, já que empresas podem ser excluídas do mercado ou desestimuladas a desenvolver novas tecnologias. Em resposta à Manifestação da Representada (SEI 1414953), as Representantes encaminharam a Resposta (SEI 1463953), a qual reforça a alegação da Representada de ser titular de duas patentes essenciais para a tecnologia 5G NR e destaca a obrigação dessa de licenciar suas patentes essenciais em termos justos (FRAND), assim como os potenciais abusos de sua posição dominante ao condicionar o licenciamento a termos desfavoráveis, acusando-a de agir de forma abusiva ao entrar com a ação judicial antes de um acordo sobre o preço FRAND, criando um ambiente de pressão sobre as concorrentes. Menciona ainda que a Representada se recusa a receber até mesmo o preço de licenciamento que ela autodeclarou (SEI 1463953) e afirma que embora a barganha não seja por si só anticoncorrencial, essa se torna problemática quando resulta na exclusão de um concorrente importante, prejudicando a oferta e a concorrência no mercado, afetando negativamente os consumidores, além de contrariar seu compromisso com a interoperabilidade e os preços FRAND. A Resposta (SEI 1463953) dispõe, como anexo, um Parecer Técnico da Charles River Associates (CRA), que analisa o impacto anticoncorrencial da conduta da Representada, abordando três questões principais:

os incentivos e a capacidade da Representada para prejudicar a concorrência, o risco de exclusão das Representantes do mercado brasileiro de smartphones 5G NR e a razoabilidade da proposta das Representantes de pagar US$ 5,00 por aparelho comercializado, em comparação com uma multa significativa imposta em caso de uso não autorizado das patentes. III.3. Versão da Representada A Representada enviou sua Manifestação (SEI 1414953), na qual comprova ser titular de duas patentes essenciais para a tecnologia 5G NR e acusa as Representantes de violar seus direitos de propriedade industrial, por se negarem a fechar um acordo global de licenciamento em termos FRAND. A Representada argumenta que tal violação prejudica a concorrência e os consumidores, uma vez que os demais players concorrentes das Representantes já foram licenciados firmando contratos com a Representada de pagamento de royalties em termos FRAND. Na Manifestação (SEI 1414953), a Representada destaca o seu compromisso de licenciar suas patentes essenciais em termos justos (FRAND), refutando o argumento de “hold-up”:

afirma que os valores de piso (US$ 2,50) e teto (US$ 5,00) referentes aos royalties por aparelho do tipo smartphone foram ofertados publicamente em seu sitio eletrônico oficial[1] em 03.03.2017, antes mesmo da declaração das patentes essenciais em órgão internacional de normalização que vira a ocorrer no final desse ano, ensejando em boa-fé para o licenciamento em termos FRAND com qualquer player do mercado mundial. Em tempo, informa que a Representada já celebrou acordos publicizados em termos FRAND com diversas empresas, a saber [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] para licenciar suas tecnologias relativas à rede móvel 5G NR, assim como para as tecnologias anteriores (2G, 3G, 4G), dentre elas os principais fabricantes que comercializam dispositivos móveis do tipo smartphones atuantes no Brasil, sendo evidências de que há uma postura da Representada de licenciar suas patentes de forma razoável e isonômica. A Representada busca enforcement de suas patentes essenciais após negociações fracassadas com as REPRESENTANTES, mencionando (SEI 1414964) que o mesmo fato vem ocorrendo desde 2008 para gerações anteriores do Long Term Evolution (LTE), quando entrou em contato com as Representantes pela primeira vez para discutir o licenciamento de patentes essenciais do 2G, 3G e 4G, sem sucesso.

O único avanço que ocorreu, de fato, foi em 2010 quando foi celebrado um acordo de não-divulgação (Non-Disclosure Agreement - “NDA”), quando a Representada enviou às Representantes uma minuta de Contrato Global de Licenciamento de Patente (Global Patent License Agreement - “GPLA”), onde somente ao final de 2011, após diversas rodadas de negociações, foi possível uma reunião com as Representantes em Pequim – China, quando essas apresentaram uma contraproposta exigindo que a Representada concordasse em renunciar a todos os royalties passados para os produtos não licenciados já vendidos. Já em 2012, a Representada (SEI 1414964) acionou o Vice-Presidente Sênior das Representantes dada a letargia do processo, pedindo uma nova contraproposta. Como resposta, as Representantes introduziram novos negociadores, que se reuniram na Carolina do Norte (EUA) em agosto de 2012. Após a reunião, as Representantes enviaram à Representada um GPLA revisado, entretanto sem a proposição de royalties. Após tentativas de negociações sobre os termos da GLPA, somente em fevereiro de 2014 foi possível um agendamento concreto de uma reunião remota, na qual as Representantes indicaram que a Representada estava realizando um enforcement de suas patentes em seu desfavor na China e que não tinha interesse em obter uma licença até a finalização do negócio de aquisição entre as Representantes (quando houve a aquisição pela Lenovo da Motorola, que ocorreu em outubro de 2014).

Em fevereiro de 2015, a Representada propôs que as partes se submetessem a uma arbitragem vinculante e se ofereceu para preparar o acordo de arbitragem (SEI 1414964), que foi recusada pelas Representantes, sugerindo, por sua vez, que as partes participassem de arbitragem não vinculante ou mediação na China para determinar royalties somente para este país. Após 7 meses, a Representada enviou às Representantes uma carta expressando seu desapontamento com sua estratégia e sua relutância em participar de arbitragem vinculante. Dado o corrido tempo, houve a expiração do NDA celebrado, sendo esse aditivado em maio de 2016, quando a Representada fez mais uma oferta de acordo de licenciamento. No final de 2016, as Representantes argumentaram que não precisavam de uma licença para as patentes essenciais da Representada por conta da suposta concessão a elas de uma sublicença dessas patentes. Em março de 2017, antes de o padrão 5G NR ser finalizado, a Representada anunciou que licenciaria suas patentes essenciais dessa tecnologia por US$ 5,00 por dispositivo, com descontos para determinados dispositivos de segmentos de mercado de preços baixos com o valor piso de US$ 2,50, vindo a declarar como patentes essenciais em normas técnicas do European Technical Standard Institute (ETSI).

As negociações sobre as patentes essenciais relativas às tecnologias 2G/3G/4G continuaram em 2017 (SEI 1414964), onde houve trocas de contrapropostas, quando a Representada solicitou novamente uma mediação, com a concordância das Representantes. A mediação ocorreu em abril de 2018 e não foi bem-sucedida. Depois que o padrão 5G NR foi finalizado, as Representantes lançaram seu primeiro smartphone com compatibilidade 5G em abril de 2019, apesar de não ter firmado qualquer contrato de licenciamento dessa tecnologia e sequer das anteriores (SEI 1414964). Em junho de 2021, a Representada retomou as negociações que, dado o curso do tempo, já haviam expirados aditivos do NDA firmado em 2010 (SEI 1414964). Durante este ano, negociações foram realizadas para a assinatura de um novo NDA, estendidas até abril de 2022, quando a Representada solicitou que o NDA fosse concluído para que pudessem dar andamento às negociações do licenciamento global, notificando as Representantes com uma de listas de patentes violadas das tecnologias 4G e 5G que cobriam telefones celulares, notebooks, computadores e tablets. Tentativas de contato se prolongaram até janeiro de 2023, quando houve uma resposta das Representantes se recusando, inclusive, a renovar o NDA anterior.

Novas rodadas sem sucesso ocorreram até junho de 2023, onde as Representantes apresentaram uma nova proposta de NDA, contemplando o compartilhamento de informações confidenciais da Representada com várias outras empresas e limitariam a capacidade de enforcement de suas patentes. Após anos de negociações fracassadas, a Representada enviou uma carta em outubro de 2023 às Representantes (SEI 1414964) expressando sua decepção com as táticas de negociação de possível “hold-out”, informando expressamente da intenção de iniciar um processo judicial junto à corte federal da Carolina do Norte nos EUA, acerca da infração de suas patentes essenciais e havendo cumprido com seus compromissos FRAND. Em oportunidade, foi ofertado às Representantes um acordo de licenciamento cruzado global, com royalties para as patentes essenciais do 5G definidos em 1% do valor do dispositivo, com um teto de US$ 4,00 por aparelho - proposta que permanece em aberto até a presente data, bem como a participação de uma arbitragem neutra, tendo 30 dias para aceitar as ofertas propostas. Como resposta, as Representantes ajuizaram dois dias depois uma ação separada por infração de patente contra a Representada no Reino Unido (SEI 1414964), alegando violação à patente e solicitando a adjudicação de termos FRAND por esse tribunal.

Em novembro de 2023, as Representantes ofertaram o pagamento de royalties em favor da Representada o valor de US$ 0,23 por aparelho vendido, oferta essa aquém dos licenciamentos já celebrados com os concorrentes das Representantes. Rejeitando tal oferta, a Representada ajuizou uma causa na Justiça Estadual do Rio de Janeiro no mesmo mês, não exaurindo ainda as negociações em curso desde 2008. Com três processos em curso em países diferentes, as Representantes fizeram uma nova contraproposta em fevereiro de 2024 (SEI 1414964), exigindo que a Representada pague cerca de US$ 1,4 bilhão por ano por um licenciamento cruzado global, rechaçada pela Representada. IV. CONTEXTUALIZAÇÃO TÉCNICA O mercado, por meio de associações, sindicatos e cooperativas, ou mesmo de forma unilateral, participa da construção de normas técnicas que estabelecem padrões conceptivos de equipamentos, produtos e serviços, onde são estabelecidos requisitos técnicos mínimos, de qualidade e de desempenho a serem cumpridos e formas de como avaliá-los. Essas normas técnicas são construídas em órgãos normalizadores, chamados Standard Developing Organisations (SDO), reconhecidos e com poderes jurídicos para tal, que podem ser internacionais (como a International Organization for Standardization – ISO, ou como a International Telecommunication Union - ITU), regionais (como o ETSI, que produz normas EN[2]) e nacionais (como a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT).

As normas técnicas são construídas com base no consenso de um grupo formado por membros do mercado, academia e sociedade, onde há instâncias de aprovação nos órgãos até serem necessariamente submetidas à consulta pública, para que qualquer cidadão possa dar suas contribuições. Desta forma, uma norma técnica reflete o consenso da sociedade acerca do seu escopo e é um produto disponível para aquisição, com preços que variam de unidades até milhares da moeda corrente onde está estabelecido seu respectivo órgão. Tanto a definição de padrões quanto a criação de regras em normas técnicas geralmente são do interesse de consumidores, pois reduzem substancialmente os custos de informação e, consequentemente, os custos de busca por produtos confiáveis: rótulos como "aprovado pelo laboratório de testes", "etiqueta de eficiência energética", ou "empresa certificada" transmitem informações ao consumidor sobre o produto ou serviço que está adquirindo. De acordo com Hovencamp (2020, p. 296)[3], o problema de se estabelecer normas técnicas por organizações privadas é intimamente semelhante a atos coordenados por joint ventures de livre adesão. O fato de a adesão ser desejável ou até legalmente essencial para o acesso ao mercado transforma essas organizações efetivamente em "porteiros" desse. Embora tais organizações tenham a capacidade de gerar muitos benefícios, não é possível ignorar o potencial a danos competitivos.

A exigência de que os padrões estabelecidos em uma norma técnica pelos quais um produto é avaliado sejam razoáveis e aplicados de maneira não discriminatória é importante para que se evite uma possível intenção unilateral subjetiva, como uma reserva de mercado ou até uma captura regulatória, caso tal norma técnica seja referendada em uma lei, ou decreto, ou outro ato infralegal. Para que não ocorra o exercício de poder de mercado dada a inserção de uma patente em uma norma técnica, as SDO solicitam aos membros constituintes de suas câmaras técnicas que divulguem ou declarem quais patentes estarão inclusas no teor da redação das normas técnicas em construção, as chamadas Standard Essential Patents (SEP), com o aval e conhecimento dos demais membros de tais câmaras técnicas em atas de suas reuniões ou outro tipo de registro. As políticas de propriedade intelectual das SDO são fundamentais no licenciamento de SEP, pois regulam como as patentes, direitos autorais e outros tipos de propriedade intelectual são gerenciados no processo de desenvolvimento de normas técnicas. Uma SEP é uma patente que protege a tecnologia quando ela é essencial para a implementação de uma norma técnica. Como qualquer propriedade intelectual, pode ser comprada, vendida ou licenciada pelo seu detentor.

Uma licença é um acordo contratual entre alguém que possui a propriedade intelectual (também conhecido como titular de direitos) e outra parte, onde há a concessão ao licenciado para realizar atos que, se não fosse esse consentimento, constituiriam uma violação do direito de propriedade intelectual. Uma licença pode incluir termos que exigem o pagamento de uma taxa, que seria o royalty do licenciado para o licenciante (detentor da patente), em relação às atividades do licenciado que exigem o consentimento do licenciante para serem legais. De acordo com o guia Standard Essential Patents Licensing, disponível em https://www.gov.uk/guidance/standard-essential-patent-licensing, quando uma empresa julga que sua(s) patente(s) (ou projeto patenteável) possa(m) vir a ser essencial(is) para a implementação de uma norma técnica em construção ou revisão, essa informa à SDO, normalmente e quando é exigido, através de uma “divulgação” (disclosure), ou de uma "declaração" (declaration), quando já há um compromisso do titular da patente em garantir sua disponibilidade para a implementação de uma norma técnica. Ambos os atos são voluntários. O referido guia supramencionado dispõe que cada SDO tem suas próprias regras e procedimentos que relacionam as SEP como parte do processo de construção de normas técnicas. Nem todas SDO exigem que seus membros licenciem suas propriedades intelectuais ou que as divulguem durante este processo:

algumas SDO somente aceitam que haja patentes em suas normas técnicas quando essas são cedidas de forma gratuita por seus atores, como é o caso do World Wide Web Consortium (W3C); outros órgãos, como a ETSI, permitem a inserção de patentes em suas normas técnicas por “divulgação”, desde que haja um compromisso de licenciá-las sob termos Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory (FRAND), ou seja, de forma amigável com termos justos, razoáveis e não discriminatórios, incluindo os devidos royalties; já o Internet Engineering Task Force (IETF) exige que seus membros “divulguem” suas patentes, mas não requer um compromisso de licenciamento – desta forma, seus membros fornecem suas próprias garantias personalizadas de acesso à SEP sem infringir o arcabouço legal; outras simplesmente não requerem a abertura de patentes nas normas técnicas, como o Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE), incluindo nas normas técnicas que “o detentor da patente essencial disponibilizará licenças a um número irrestrito de aplicantes em todo o mundo” (tradução livre). O termo FRAND é uma analogia à palavra “friend”, ou seja, que haja uma amistosidade voluntária quando do licenciamento de determinada SEP.

O justo, razoável e não discriminatório é necessário para que não haja abuso por parte do detentor da patente essencial, uma vez que esse é um monopolista legal e tem uma reserva de mercado chancelada pelos membros que desenvolveram ou estão desenvolvendo uma norma técnica quando da sua aplicação. Portanto, deve haver uma boa fé por parte do detentor da patente essencial, bem como dos licenciados, para que seja estabelecido um acordo equilibrado, com valores de royalties proporcionais para um adequado retorno para o detentor de seus investimentos em pesquisa e desenvolvimento, da mesma forma que não seja abusivo aos licenciados. Desta forma, é possível interpretar que acordos em termos FRAND induzem a competitividade ao garantir que novos players tenham menos barreiras para entrar no mercado e que empresas já existentes possam operar sobre a tecnologia padronizada, sendo um benefício aos consumidores finais que poderão adquirir produtos com tal tecnologia a preços condizentes. Não existe uma definição legal, formal ou acordada sobre o que constitui o FRAND. Os princípios de licenciamento em termos FRAND se aplicam tanto aos potenciais licenciante e licenciado. No entanto, alguns juízes em vários processos judiciais ao redor do mundo, ao lidarem com casos envolvendo SEP, decidiram sobre a definição de FRAND com base nas circunstâncias desses casos.

Portanto, as jurisprudências relacionadas fornecem um grau adicional de entendimento sobre os elementos do que constitui um licenciamento em termos FRAND, especialmente no que diz respeito a licenciantes e licenciados considerados “participantes dispostos” nas negociações ou “atuando de boa-fé”, independentemente se for um licenciamento bilateral, por portfólio (quando há várias patentes inseridas no teor de uma mesma norma técnica), pool (coletivo, onde os royalties associados são então alocados a cada membro e ao administrador do pool de acordo com as regras acordadas – comum no caso de comunicação padrão 5G NR), global (acordo válido em todo o mundo) ou mesmo cruzado (quando há troca de direitos patentários entre as partes). De acordo com o Intellectual Property Office do Reino Unido, disponível em https://www.gov.uk/guidance/standard-essential-patent-licensing, o "justo" e "razoável" da abreviação FRAND devem ser lidos em conjunto. Há também quem defenda que os três termos devem ser compreendidos juntos, mas nunca isoladamente. De forma geral, FRAND significa que os termos do licenciamento não devem ser anticompetitivos e devem ser razoáveis tanto para o detentor da patente quanto para o licenciado. Implica que nenhuma das partes deve obter vantagem injusta. O termo “não discriminatório" significa que os termos de licenciamento devem se aplicar de forma similar a implementadores potenciais em situações semelhantes, sem distorcer a concorrência.

Isso garante que todos que precisem acessar à tecnologia tenham a capacidade de obter uma licença, não significando que todos pagarão exatamente a mesma taxa de royalties: variações de valores podem ser explicadas pelo que está incluído na licença, podendo haver compensação devido a acordos de licenciamentos cruzados e outros termos. Contudo, a jurisprudência condiz que licenciados em situações semelhantes no mercado devem receber licenças semelhantes (ou também referidas como comparáveis). Um dos objetivos do licenciamento em termos FRAND é prevenir o que é chamado de "hold-up", que ocorre quando o detentor da SEP exerce seu poder de mercado por ser um monopolista natural e cobra royalties excessivamente altos, pelo fato do licenciado não ter escolha senão pagar. Sem um compromisso FRAND, ou no caso do não cumprimento dos termos no acordo, o detentor da SEP pode exercer um poder de barganha significativo em relação aos licenciados potenciais. Pode ocorrer que os licenciados potenciais não tenham alternativa a não ser licenciar a patente, caso desejem entrar no mercado correlato à SEP, ou até mesmo já tenham incorporado uma norma técnica "sobrecarregada" por SEP (FRAND encumbered) em seu produto, vindo a necessitar de uma licença. Por fim, royalties mais altos podem resultar em preços finais mais altos que serão repassados aos consumidores.

Há também a possibilidade de "hold-out", que ocorre quando um licenciado potencial se recusa de maneira irrazoável, ou demora excessivamente, em firmar um acordo para obter uma licença de uma ou mais SEP, a fim de pressionar seu detentor a oferecer termos de licenciamento mais favoráveis ou forçá-lo a iniciar um processo de infração para obter uma decisão judicial. O licenciado potencial pode acreditar que uma taxa de royalties em termos FRAND determinada judicialmente seria mais adequada do que uma taxa decidida por meio de uma negociação bilateral. Os royalties para os detentores dessas patentes essenciais são geralmente medidos pelo valor que a patente contribui para o padrão. É importante que esses valores sejam determinados e divulgados pelo detentor "ex ante", ou seja, antes da adoção da patente na norma técnica e em um momento em que possam existir alternativas técnicas. Ainda segundo o Intellectual Property Office do Reino Unido, as taxas típicas de royalties de licenciamento de patentes são da ordem de 0,5% a 3% sobre o preço do produto antes dos impostos, sendo considerados abusivos os sobrepreços de 20% a 40% (preço imposto em caso de cartéis). Existem diferentes métodos para calcular um royalty, respeitando particularidades dos casos. Cada metodologia tem suas vantagens e limitações, dependendo da disponibilidade de dados, complexidade da tecnologia, práticas da indústria, maturidade da norma técnica, inflação e idade da(s) patente(s).

Litígios judiciais envolvendo licenciamento de SEP frequentemente levantam a questão do cálculo das taxas de royalty, que pode ser acompanhada de um pedido para ver outras licenças comparáveis. As cláusulas de pagamento podem variar e podem ser calculadas com base nos volumes de vendas, como um valor fixo por unidade vendida, ou um porcentual do valor de vendas de um produto ou componente (conhecido como taxa ad valorem), ou um valor tipo "quantia única". Dada a pluralidade do tema e pela inexistência de definição legal, os detentores de SEP e os possíveis licenciados podem, por vezes, ter uma interpretação divergente sobre quais termos podem ser considerados FRAND, ou até mesmo pode haver o questionamento da validade das patentes essenciais e se essas são, de fato, essenciais para a implementação do disposto na norma técnica em questão. Tais interpretações podem resultar em um impasse nas negociações dos termos de licenciamento, gerando disputas entre as partes, o que pode levar a litígios e/ou ao uso de mecanismos alternativos de resolução de disputas. No Brasil não há base legal ou formalização de procedimento de licenciamento de patentes em termos FRAND, seja pela SDO brasileira, a saber a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), seja pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Entretanto, a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial[4]. É a contextualização técnica. V.

DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA V.1. Considerações iniciais Conforme mencionado no Relatório, as Representantes requerem a concessão de medida preventiva nos seguintes termos: "Seja concedida medida preventiva determinando que a REPRESENTADA se abstenha de exigir a proibição de comercialização dos produtos das REPRESENTANTES, aceitando a remuneração apresentada em oferta pública, estipulada em US$5 (cinco dólares) por aparelho compatível com a tecnologia 5G, sujeita à futura compensação ou desconto quando os termos FRAND forem definidos pelo Tribunal Britânico, sem vincular a contratação no Brasil à contratação em outras jurisdições". Primeiramente, deve-se observar que a concessão de medida preventiva por parte do Cade é instituto de natureza precária previsto no art. 84 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

(g.n.) § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. O artigo 212 do Regimento Interno do Cade (RICade)[5], pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art.

39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. Tem-se, portanto, que, para concessão da medida preventiva, mostra-se necessário a demonstração (i) da “aparência do bom direito” consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris) e (ii) indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora). Quanto ao primeiro requisito, no âmbito do direito antitruste, entende-se que este diz respeito à necessidade de intervenção, desde logo, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios de que determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos na legislação antitruste.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Feitas essas considerações, passa-se a análise do pedido formulado pelo Representante. V.2 Das alegações das Representantes As Representantes afirmam em sua Representação (SEI 1389274) que a Representada é detentora de duas patentes essenciais (SEP), conforme definido na seção de Introdução Técnica) relacionadas ao padrão 5G NR, as quais são utilizadas nos produtos das Representantes, mais especificamente na fabricação de smartphones com tecnologia 5G. Essas duas patentes foram registradas no Brasil, no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI), sob os números de registro BR112019015387-0 e BR112020001538-5. Argumentam as Representantes que a Representada, ao realizar a autodeclaração de suas patentes, passou a ter o compromisso de licenciá-las em termos FRAND.

No caso das patentes invocadas pela Representada, foi demandado publicamente pela própria o valor da licença de US$5,00 (cinco dólares americanos) por aparelho que faça uso da tecnologia, podendo chegar a um mínimo de US$ 2,50, conforme divulgado pela empresa em 03.03.2017[6]. Destacam as Representantes que tal intervalo de 2,50-5,00 dólares traz valores referenciais, os quais servem apenas como parâmetro para uma remuneração justa, razoável e não-discriminatória, sendo que as taxas de royalties propostas e aceitas como justas e razoáveis pelos tribunais, quando provocados para definição de taxas de royalties compatíveis com os parâmetros FRAND, apresentariam variações significativas. Conforme abordado na seção Histórico das Negociações desta Nota Técnica, tramita, no Tribunal Superior do Reino Unido, uma ação apresentada pelo grupo Lenovo (ao qual a Motorola pertence) para estabelecer uma taxa de royalties em termos FRAND. Ademais, tramita nos Estados Unidos ação judicial proposta pela Representada, que incluiu um pedido para que aquela Corte determine se sua oferta à Lenovo era FRAND e, em caso negativo, a taxa FRAND para uma licença cruzada global entre a Representada e as Representantes.

Paralelamente a essas ações nos Reino Unido e EUA, a Representada ingressou com ação judicial na comarca do Rio do Janeiro/RJ requerendo a proibição da utilização da sua tecnologia nos produtos das Representantes, bem como a estipulação de multa por aparelho alegadamente vendido com a tecnologia patenteada, conforme decisão exposta na seção de Histórico das Negociações. Em reação à referida decisão judicial, considerando o impacto dessa decisão sobre seus negócios, as Representantes se predispuseram a pagar o preço teto estipulado pela Representada (US$ 5,00 por aparelho), reservando-se o direito de futura compensação ou desconto caso haja decisão nos processos estrangeiros mencionados. Todavia, a Representada se recusou a aceitar a solução alternativa proposta pelas Representantes, condicionando à resolução da precificação em termos globais, o que na visão das Representantes, configura ação abusiva e anticoncorrencial por parte da Representada. Em sua segunda Manifestação (SEI 1463953), de 25.10.2024, as Representantes (i) reiteram os argumentos da Representação (SEI 1389274); (ii) argumentam que a existência de dano concorrencial independe do fato de a Representada não concorrer com as Representantes; (iii) que têm estado dispostas a negociar com a Representada; (iv) que se submeteram voluntariamente à jurisdição (do Reino Unido) para solucionar as disputas relacionadas à definição dos termos FRAND;

(v) que a Representada teria incentivo para excluir as Representantes do mercado brasileiro, visando forçar as Representantes a aceitar seus termos na negociação global; e (vi) com base em parecer técnico elaborado pela Charles Rivers Associates, argumentam que a saída das Representantes do mercado nacional teria efeitos equivalentes a um ato de concentração com efeitos negativos em termos de preço e variedade de modelos disponíveis de smartphones. Por fim, as Representantes reiteraram, nessa segunda Manifestação (SEI 1463953), o pedido de concessão de medida preventiva nos termos da Representação (SEI 1389274). V.3. Das alegações da Representada Conforme reproduzido na seção de Histórico das Negociações, a Representada trouxe em sua Resposta (SEI 1414953) ao Ofício 5276/2024/CGAA11/SGA1/SG/CADE a sua versão dos conflitos e negociações infrutíferas com as Representantes desde 2008. Argumenta a Representada que o fato de estarem envolvidas em litígios no exterior com as Representantes não afastaria o seu direito de apresentar uma ação de infração e buscar medida liminar prevista em lei no Brasil, uma vez que o Brasil é uma jurisdição soberana que não está vinculada aos tribunais dos EUA ou do Reino Unido. Nesse sentido, a Representada argumenta que se fosse proibida de pleitear liminares contra infrações a patentes cometidas pelas Representantes (SEI 1414953): "(...) haveria um claro risco de dano não apenas à Ericsson, mas ao mercado.

Primeiro, a Lenovo seria o único player com permissão para continuar infringindo as patentes da Ericsson sem consequências, e não teria qualquer incentivo para licenciá-las, “pegando carona” permanentemente nos investimentos da Ericsson em Pesquisa e Desenvolvimento (“P&D”) ou atrasando as negociações por tempo suficiente para obter royalties que não remunerariam de maneira adequada e justa os investimentos da Ericsson no desenvolvimento do 5G, o que já vem fazendo há mais de uma década". Sobre a predisposição das Representantes a pagar o teto do intervalo FRAND (US$ 5,00), a Representada afirma que: "A verdadeira “oferta” a que a Lenovo se refere a um pedido submetido ao Judiciário como parte de uma pretensão de evitar (e posteriormente revogar) a liminar concedida à Ericsson, o que permitiria que a Lenovo continuasse infringindo as patentes da Ericsson no Brasil mediante garantia de pagamento futuro de royalties. O próprio Judiciário rejeitou essa proposta, reconhecendo que a garantia de pagamento futuro de royalties no Brasil não é um remédio adequado para a infração de patentes de acordo com a legislação brasileira, dado que uma garantia de pagamento futuro não torna lícitas as infrações a patentes pela Lenovo".

No decorrer de sua Manifestação (SEI 1414953), a Representada detalha suas razões e argumentos quanto à improcedência, em sua visão, do pedido de concessão da medida preventiva, aduz não haver incentivos para a adoção de uma estratégia de fechamento de mercado e nem indícios de efeitos anticompetitivos. Apresentados, em linhas gerais, os principais argumentos das Representantes e da Representada, parte-se para análise do mérito do pedido de concessão da medida preventiva pleiteada. VI. ANÁLISE VI.1. Verossimilhança das alegações e fumus boni iuris Conforme exposto na seção Histórico das Negociações, Representantes e Representada têm tido uma relação conflituosa desde o ano de 2008. Caso se adote como marco temporal o lançamento do padrão 5G, os conflitos ocorrem desde 2017. Tais conflitos relacionados ao licenciamento de patentes envolvem negociações infrutíferas, acusações de parte a parte e ações judiciais em ao menos três jurisdições – Estados Unidos, Reino Unido e Brasil. Sem adentar ao mérito de tais conflitos neste momento, fato é que Representantes e Representada estão em lide há muitos anos. O que tange à presente Nota Técnica, que se destina a avaliar o pedido de medida preventiva formulado pelas Representantes, cabe avaliar se há elementos que, no bojo desse conflito, indiquem a existência de práticas anticompetitivas perpetradas pela Representada.

De início, é preciso destacar que após duas manifestações (SEI 1389274 e 1463953) e cinco reuniões (SEI 1392201, 1413884, 1428913, 1444732, 1469566), as Representantes ainda não apresentaram uma clara teoria de dano concorrencial. A Representada Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson não atua no mercado de smartphones, de modo que não concorre com as Representantes Motorola-Lenovo nesse mercado. Ao mesmo tempo, sendo detentora de patentes essenciais ao funcionamento de smartphones com tecnologia 5G, a Representada é, por definição, monopolista no licenciamento dessas patentes e logo também não possui concorrentes nesses mercados upstream. Assim, Representada e Representantes não concorrem em nenhum dos mercados relacionados à denúncia. Adicionalmente, não se identifica, seja com base na teoria, seja a partir dos elementos acostados aos autos, um claro racional anticompetitivo na exclusão das Representantes do mercado de smartphones. Com efeito, não se vislumbra de que modo a exclusão de um ofertante de smartphones seria benéfica para uma empresa que não produz smartphones, mas ao contrário se beneficia do crescimento do mercado de smartphones 5G. Para o detentor de uma patente cuja remuneração advém da comercialização de aparelhos que incorporam a tecnologia patenteada, interessa que o maior número possível de aparelhos com essa tecnologia seja comercializado. Ao excluir do mercado um ofertante de smartphones 5G, o detentor da patente tende a perder receita.

As Representantes alegam que seus aparelhos são, em média, mais baratos que os comercializados por seus concorrentes e que sua exclusão do mercado afetaria os consumidores de menor poder aquisitivo. Ocorre que a exclusão de um player que atende a esse segmento do mercado significaria também, ainda que parcialmente, a exclusão desse conjunto de consumidores, reduzindo a receita auferida pela empresa detentora das patentes essenciais. De fato, uma parcela desses consumidores poderia se ver obrigada a migrar para aparelhos mais caros de concorrentes, outra parcela poderia atrasar a troca de aparelho antigos por aparelhos novos, outra parcela poderia ser expulsa do mercado por falta de poder aquisitivo. Em qualquer caso a detentora da patente não auferiria ganhos com essa estratégia. Destaque-se ainda o fato de a tecnologia protegida pela patente implicar elevados custos fixos para o seu desenvolvimento, mas custos marginais desprezíveis para o seu licenciamento, de modo que uma vez desenvolvida é do interesse da detentora da patente não exclusiva (como patentes essenciais as detidas pela Representada) licenciar para o maior número possível de players e nisso reside outro elemento crucial para a análise. Quanto maior o número de players ofertando smartphones com tecnologia 5G, maior o será poder de barganha da detentora da patente associada a essa tecnologia.

Num extremo, se o mercado downstream de smartphones 5G fosse perfeitamente competitivo, os fabricantes seriam meros price takers com todo o poder barganha sendo detido pelo detentor da patente. Inversamente, se houver somente um fabricante de smartphone 5G, isto é, um monopolista no mercado downstream, estaríamos diante de um monopólio bilateral, em que o detentor da patente teria que negociar com um único fabricante de smartphone 5G. Caso não chegasse a um acordo com esse único fabricante, a patente se tornaria sem valor. Logo, não é interessante ao detentor da patente, também sob o aspecto do poder de barganha, a exclusão de um fabricante de smartphones 5G do mercado. As Representantes argumentam a racionalidade por trás da recusa em aceitar a oferta de US$ 5,00 por aparelho: ao mesmo tempo em que a justiça do Reino Unido arbitra o valor que considera justo para as duas patentes essenciais envolvidas, forçaria as Representantes a aceitarem os termos da Representada na negociação mundial. Ou seja, a Representada estaria aceitando incorrer em perdas de curto prazo no Brasil para obter termos mais favoráveis na negociação global. Quanto a essa conjectura, é preciso tecer alguns comentários.

Primeiro, se a postura da Representada de recusar a oferta provisória das Representantes tem por objetivo obter melhores termos na negociação global, pode-se dizer exatamente o mesmo da postura das Representantes de inicialmente não pagar qualquer valor pelo uso das duas patentes essenciais, tendo posteriormente se predisposto a pagar o valor teto do intervalo FRAND somente após a decisão judicial que estabeleceu uma multa superior a esse valor teto por aparelho comercializado. Ou seja, tanto Representada como Representantes têm recorrido a instâncias judiciais e administrativas, em diferentes países, para obter termos mais favoráveis na definição dos valores das patentes. Em segundo lugar, o não pagamento pelo uso das patentes não se resume ao Brasil. Na ausência de um acordo global, exceto por eventuais decisões judiciais, como a que ocorreu no Brasil, as Representantes seguem sem pagar pelo uso das patentes essenciais da Representada. Tal postura, evidentemente, pressiona a Representada a aceitar termos menos favoráveis, uma vez que atualmente não recebe nada pelo uso de suas patentes pelas Representantes. Logo, a forma esperada que a Representada possui para contrabalançar essa situação é ingressar com ações judiciais por violação de seus direitos patentários. Assim, esse jogo pode ser sistematizado da seguinte forma: as Representantes optam inicialmente por não pagar qualquer valor pelo uso das patentes (até a definição do valor pela Justiça do Reino Unido);

a Representada ingressa com ação judicial de violação de direito patentário; havendo uma decisão judicial desfavorável, as Representantes se dispõem a pagar o preço teto do intervalo FRAND; as Representantes seguem sem pagar pelo uso das patentes nos demais países, enquanto não é celebrado um acordo global. Como seria custoso ingressar com ações judiciais em todos os países em que as Representantes comercializam smartphones 5G, a Representada opta por acionar o Poder Judiciário em países cujo mercado e o faturamento das Representantes são maiores, caso dos EUA e do Brasil. Um último ponto a ser avaliado é se a Representada tem adotado termos FRAND na oferta de suas patentes essenciais. Conforme discorrido na Contextualização Técnica, os termos FRAND possuem uma dimensão procedimental, por meio da qual os detentores de patentes essenciais devem negociar em termos justos, razoáveis e não discriminatórios. Ao mesmo tempo, o preço final cobrado pelo uso da patente não pode extrapolar o teto do intervalo informado quando da declaração da essencialidade da patente. Quanto ao aspecto procedimental, não há nos autos elementos que indiquem que a Representada, por razões injustificadas, tenha se negado a negociar com as Representantes. A razão para Representada e Representantes não terem chegado a um acordo global parece residir unicamente no preço a ser pago pelo uso das duas patentes essenciais.

Quanto a esse ponto, a Representada enviou às Representantes (SEI 1414968) uma proposta definindo o valor das patentes em 1% do valor do dispositivo, com teto de US$ 4,00 por dispositivo , proposta essa que segue válida até o presente e traz valores inferiores ao teto do intervalo FRAND (US$ 5,00). Assim, não há indício de hold-up por parte da Representada, o que se configuraria, por exemplo, se após declarar o preço teto para suas patentes essenciais, a Representada somente aceitasse negociá-las por um preço superior ao teto. O que se pode afirmar até o presente momento, com base nos elementos acostados aos autos, é a existência de uma negociação conflituosa entre Representantes e Representada pelo preço a ser cobrado pelo uso das duas patentes essenciais, em que os dois lados buscam obter a melhor condição negocial possível. Uma decisão que atendesse ao pleito das Representantes nesse contexto equivaleria a definir, ainda que indiretamente, qual o preço a ser praticado entre duas empresas que não concorrem no mesmo mercado relevante, o que não é o papel da Autoridade Concorrencial. Por todo o exposto, em particular pela ausência de uma clara teoria do dano sob a perspectiva antitruste e pela não demonstração de que houve violação aos termos FRAND, conclui-se estar ausente o fumus boni iuris.

VI.2 Periculum in mora Sendo o fumus boni iuris e o periculum in mora requisitos cumulativos para a concessão de uma medida preventiva, estando ausente o fumus boni iuris, torna-se desnecessário a análise do periculum in mora. VII. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido medida preventiva formulado pelas Representantes. ____________________________ [1] O valor piso contido na Representação (SEI 1389274) descrito é de US$ 2,00, entretanto o valor contido na oferta pública da Representada foi de US$ 2,50, disponível em: https://www.ericsson.com/assets/local/patents/doc/frand-licensing-terms-for-5g-nr-in-3gpp-release-15.pdf. [2] Sigla estipulada para a norma europeia, assim como é no Brasil o padrão ABNT. [3] Hovencamp, H., Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 6ª ed. St. Paul: West Academic Publishing, 2020 [4] Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. [5] Disponível em: <https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno>. Acesso em 14.07.24. [6] Comunicado disponível em: https://www.ericsson.com/assets/local/patents/doc/frand-licensing-terms-for-5g-nr-in-3gpp-release-15.pdf. Acesso 27.11.2024.