Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1560834 - Nota Técnica Nota Técnica nº 20/2025/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006280/2024-60 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.006282/2024-59) Representante: Cade ex officio Representados: Intelprice Soluções de Precificação Ltda – Aprix e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Minas Gerais (Minaspetro). Advogados: Eduardo Caminati Anders; Márcio de Carvalho Silveira Bueno; Fabianna Vieira Barbosa Morselli; Marcela Medeiros de Carvalho; Sérgio Gilberto Porto; Antônio Janyr Dall’agnol Junior; Daniel Ustarroz; Gustavo de Castro Afonso; Bruno Rodrigues da Silva; Juliana Cangussu Silveira Possebon e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta concertada no mercado nacional de combustíveis, consistente em influência e promoção à adoção de conduta comercial uniforme, por meio do uso de algoritmo de precificação. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, III e IV e § 3º inciso II da Lei nº 12.529/2011. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. APENAS VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19.11.2024, por meio da Nota Técnica nº 49/2024 (SEIs 1473023 e 1473033), acolhida pelo Despacho SG nº 23/2024 (SEI 1473134), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, III e IV e §3º inciso II da Lei nº 12.529/2011.

Em 21.01.2021, a Superintendência Geral do Cade (SG/Cade) tomou conhecimento de notícia online intitulada “Startup gaúcha cria sistema de precificação para postos de combustíveis”. A par do conteúdo noticiado, a SG/Cade (i) instaurou Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (SEI 1434793); (ii) oficiou a Aprix em busca de informações que permitissem avaliar se os fatos narrados teriam algum impacto concorrencial no varejo de combustíveis nacional (SEIs 1436185 e 1436236); e (iii) juntou aos autos documentos que entendeu serem relevantes para o seu entendimento dos fatos analisados (SEI 1436196). Após esclarecimento de diversos fatos relacionados à atuação da Aprix, a SG/Cade solicitou ao Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) a elaboração de estudo econômico para auxiliar na compreensão sobre eventuais impactos concorrenciais do sistema de precificação da Aprix no mercado nacional de combustíveis, o qual foi apresentado em 13.11.2024, por meio da Nota Técnica nº 16/2024/DEE/CADE (SEI 1443796). Nesse contexto, conforme sistematizado na Nota Técnica nº 49/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEIs 1473023 e 1473033), acolhida pelo Despacho SG Instauração nº 23/2024 (SEI 1473134), em 19.11.2024 a SG/Cade promoveu a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados Aprix e Minaspetro, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, III e IV e § 3º inciso II da Lei nº 12.529/2011.

Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe foram expedidas as notificações nº 644 (SEI 1476599) e nº 645 (SEI 1476732) a fim de que a Aprix e o Minaspetro apresentassem as suas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Em 17.02.2025, foi juntada Certidão de Notificação (SEI 1517462) informando o início do prazo para apresentação de defesa e em 31.03.2025 os Representados apresentaram suas defesas, conforme consolidado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Intelprice Soluções de Precificação Ltda – Aprix Not. 644/2024 (SEI 1476599) 09/01/2025 (SEI 1498472) 31/03/2025 (SEI 1540224) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Minas Gerais (Minaspetro). Not. 645/2024 (SEI 1476732) 17/02/2025 (SEI 1517396) 31/03/2025 (SEI 1540212) Elaboração: SG/Cade O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II.

ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) a regularidade das representações legais, (ii) a tempestividade das defesas dos Representados, (iii) as informações requeridas nas notificações, (iv) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (v) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Das irregularidades na representação legal da Representada "Aprix" (atual denominação Intelprice e Soluções de Precificação Ltda) Observa-se que a Aprix apresentou procurações (SEIs 1116137 e 1507170) desacompanhadas de seu contrato social. Recomenda-se, portanto, a intimação da Representada para que, no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do despacho que acolher a presente Nota Técnica, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1517462), o prazo de defesa teve início em 18.02.2025. Em atenção ao Despacho Decisório nº 10/2025 (SEI 1531449), foi concedida a dilação de prazo de defesa por 10 (dez) dias nos termos do art. 152 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), findando, portanto, em 31.03.2025. Desta forma, todas as defesas apresentadas foram consideradas tempestivas. II.3.

Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. A Aprix deixou de apresentar as informações solicitadas, sem qualquer justificativa. Já o Minaspetro manifestou o seu entendimento, com base no art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, de que as informações requeridas não seriam aplicáveis ao seu caso, por tratar-se de sindicato que não exerce atividade empresarial.

Em relação à Aprix, recomenda-se a sua intimação para que apresente as informações indicadas abaixo, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota consoante determinado no item 4 da notificação expedida: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Quanto ao Minaspetro, considerando que seu estatuto estabelece mecanismos internos de controle e aprovação das finanças (receitas, despesas e lucros), envolvendo a Diretoria Executiva, o Conselho Fiscal e a Assembleia Geral, recomenda-se notificar o Representado para que detalhe a sua justificativa para que o pedido constante da notificação não seja aplicável ao seu caso, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota. II.4. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02:

Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A) Irregular condução e prorrogação da investigação no âmbito de Procedimento Preparatório 4.1. (i)Investigação conduzida exclusivamente no âmbito do Procedimento Preparatório (Aprix) 4.1 (ii) Irregular prorrogação do Procedimento Preparatório (Aprix) B) Ausência de motivação e de justa causa 4.2. (ii) Ausência de elementos suficientes para a instauração do Processo Administrativo:a SG/CADE não atingiu standard probatório mínimo (Aprix) B) a. Deflagração de processo administrativo sancionador sem motivação e justa causa. Violação ao art. 5°, LIV, CF88 e art. 395, III, CPP, c/c art. 2º da LPA (Minaspetro) C) Ausência de definição do mercado relevante e do poder de mercado 4.2. (i) Ausência de definição de mercado relevante: impossibilidade de avaliação de poder de mercado e potenciais impactos concorrenciais (Aprix) B) e. Severa Deficiência na Definição do Mercado Relevante. Teratologia. Violação aos Arts. 5º, XXXV e LIV e 37 da CF/88, arts. 13, 41, 395, I CPP, art. 2º da LPA e art. 13, CP (Minaspetro) B) f. Ausência de Indicação de Qualquer “Poder de Mercado” do Minaspetro. Violação ao art. 5º, LIX, CF/88, art. 395, III, CPP c/c art. 2º da LPA (Minaspetro) D) Cerceamento de defesa diante da ausência de individualização da conduta B) b. Cerceamento de Defesa por Individualização Deficiente da Conduta/Acusação Genérica. Violação ao art. 5º, LV, CF88 c/c art.

2º, caput, da LPA, Precedentes do STF (Minaspetro) E) Cerceamento de defesa por falta de acesso a documentos B) c. Cerceamento de Defesa por Impossibilidade de Acesso ao Conjunto Probatório Completo. Violação ao art. 2º, caput, da LPA, Precedentes do STF (Minaspetro) F) Atipicidade da conduta B) d. Atipicidade da Conduta Imputada ao Minaspetro. Inversão do ônus da Prova. Violação ao art. 5º, XXXIX, CF/88. (Minaspetro) G) Da suposta inaplicabilidade da regra per se à influência de conduta uniforme B) g. Alusão à Aplicação da Chamada Regra Per Se à Influência de Conduta Uniforme. Insegurança jurídica, Ilegalidade e Cerceamento de Defesa. Violação art. 5º, LIV e LV CF88 e Art. 395, III CPP, c/c art. 2º da LPA. (Minaspetro) Elaboração: SG/Cade Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Irregular condução e prorrogação da investigação no âmbito de Procedimento Preparatório A Aprix alega, em sua defesa, que a finalidade do procedimento preparatório não teria sido observada já que a SG/Cade, supostamente, teria se omitido quanto à competência do Cade para apreciar o objeto da denúncia anônima.

Além disso questiona a existência de suposto vício procedimental, uma vez que a SG/Cade, em tese, teria optado por conduzir a investigação no âmbito do Procedimento Preparatório, realizando diligências que supostamente extrapolariam o escopo do procedimento preliminar. Por último, a Aprix defende que a SG/Cade teria sido negligente ao prolongar, indevidamente, a investigação em fase preliminar. Isso porque, segundo a Representada, mesmo não havendo prazo limite para o encerramento de procedimentos preparatórios, os prazos estipulados na Lei nº 12.529/2011 e no RI-Cade deveriam ter sido observados a fim de que a duração razoável do processo, a segurança jurídica e a eficiência fossem preservadas. Esclarece-se que, ao promover a instauração de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG nº 4/2021 (SEI 1434793), a SG/Cade buscou apurar se o sistema de precificação desenvolvido e comercializado pela Aprix poderia gerar distorções competitivas no mercado nacional de combustíveis. Isso significa, justamente, averiguar se as condutas objeto da denúncia reportada ao Cade se enquadrariam como condutas anticompetitivas e se, assim, estariam sujeitas à investigação pela autoridade antitruste.

Dentre as incumbências da autoridade antitruste encontra-se a adoção de medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. A análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/2011, a qual é regulamentada pelo RI-Cade no seguinte sentido: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Conforme se percebe, o dispositivo supracitado é claro ao assegurar à autoridade antitruste a discricionariedade para decidir quanto ao cabimento da instauração de quaisquer dos tipos processuais constantes na Lei nº 12.529/20011. No presente caso, tendo em vista a necessidade de se verificar se os fatos reportados na notícia online poderiam se enquadrar como uma conduta anticompetitiva, verificou-se a necessidade de realização de diligências em âmbito de Procedimento Preparatório. Não por outra razão, equivoca-se a Representada ao sugerir que a apuração feita pelo Cade no âmbito do procedimento preparatório seria irregular. Nesse sentido, destacam-se os termos do art.

139 do Regimento Interno do Cade: Art. 139. O procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica terá por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC. § 1º O procedimento preparatório tramitará em sigilo até decisão em sentido contrário da Superintendência-Geral. § 2º A Superintendência-Geral deverá iniciar as diligências necessárias à formação de seu convencimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias. § 3º Frustradas as diligências iniciais, a Superintendência-Geral poderá, a seu critério, realizar diligências complementares ou decidir pelo arquivamento sumário do procedimento preparatório. O §2º e o §3º do dispositivo colacionado acima tratam sobre a realização de diligências no âmbito de procedimento preparatório de inquérito administrativo. Conforme se verifica, para a formação de seu convencimento, a SG/Cade poderá realizar instrução e, para tanto, deverá iniciar as diligências necessárias no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo da realização de diligências complementares. O supracitado dispositivo regimental converge com as disposições da Lei nº 12.529/2011, a qual prevê expressamente, em seu art. 13, que compete à Superintendência Geral do Cade não só instaurar procedimento preparatório em face de indícios de infração à ordem econômica, mas também determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. In litteris: Art. 13.

Compete à Superintendência-Geral: [...] III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções [...] Fica claro, a partir dos dispositivos citados, que a realização de diligências, no âmbito de procedimento preparatório é competência legalmente assegurada à SG/Cade, e, por esse motivo, não assiste razão à Aprix em suas alegações preliminares. Por fim, no que diz respeito à suposta irregularidade na prorrogação do Procedimento Preparatório, defendida pela Aprix, convém tecer algumas considerações. Em primeiro lugar, convém rememorar que a própria Representada reconhece não haver um prazo limite para o encerramento de procedimentos preparatórios. O único prazo relacionado aos procedimentos preparatórios é aquele anteriormente mencionado para se dar início às diligências.

Isso posto, por inexistir limite de prazo para a duração dos procedimentos preparatórios instaurados pelo Cade, não há que se falar em prolongamento indevido do procedimento preparatório, razão pela qual a preliminar arguida pela Aprix deve ser rejeitada. B. Ausência de motivação e justa causa Ambos os Representados se insurgem diante da suposta ausência de justa causa e motivação para a instauração do presente Processo Administrativo. Segundo o Minaspetro, a SG/Cade teria enquadrado a fala do presidente do sindicato como elemento capaz de justificar a abertura deste Processo Administrativo, mas, para o Representado, tal fala seria insuficiente para preencher os requisitos mínimos para para considerado um indício. Por essa razão, defende que faltaria motivação e justa causa na deflagração do presente processo em relação a ele e que, por essa razão, a investigação conduzida pela SG/Cade seria ilegal. Já a Aprix, alega que a SG/Cade teria promovido a instauração de Processo Administrativo sem fundamentos jurídicos e fáticos válidos. Assim, alega que a instauração deste processo teria sido justificada a partir de construções teóricas, doutrinas internacionais e de “um estudo inconclusivo e repleto de lacunas e distorções” (SEI 1540226).

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que instaurou o Processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[1] . Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância da SG/Cade em relação ao princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei nº 9.784 /1999). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato.

Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. A alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho nº 23/2024 (SEI 1473134), que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 49/2024 (SEI 1473023), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação dos envolvidos, o objeto da denúncia, as condutas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o Despacho nº 23/2024 discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art.

50 da mencionada Lei nº 9.784/1999, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica nº 49/2024 não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. A leitura das defesas apresentadas pela Aprix e pelo Minaspetro facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, uma vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, não se deveria declarar sua nulidade.

Nesses termos, considerando que o Despacho nº 23/2024 claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica nº 49/2024 são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado e, portanto, recomenda-se a rejeição das preliminares de ausência de motivação e justa causa arguidas pela Aprix e pelo Minaspetro. C. Ausência de definição do mercado relevante e do poder de mercado Ambos os Representados se insurgem quanto à ausência de definição do mercado relevante. Enquanto o Minaspetro entende que a SG/Cade teria definido o mercado relevante de maneira genérica e que, por isso, a validade da investigação e o exercício do direito de defesa estariam comprometidos, a Aprix defende que não constaria nos autos qualquer definição do mercado relevante e que, por essa razão, a Nota Técnica nº 49/2024 (SEI 1473023) deveria ser considerada inepta. Já com relação ao poder de mercado, ambos os Representados alegam que a Nota Técnica nº 49/2024 (SEI 1473023) teria sido omissa e que, diante da suposta não aferição do poder de mercado, faltaria viabilidade à persecução concorrencial. Em primeiro lugar cumpre esclarecer que a definição do mercado relevante e a aferição do poder de mercado dos Representados figuram como elementos instrumentais à análise a ser efetuada por essa Superintendência Geral, variando de importância a depender do mercado analisado no caso concreto.

Deve-se ressaltar, ainda, que se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[2]. Frisa-se, também, que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta, bem como o poder de mercado detido pelos Representados, é questão que pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado e o poder de mercado detido pelos Representados antes da instrução da investigação sobre a prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Nota-se, portanto, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A definição do mercado relevante e a aferição do poder de mercado dos Representados podem ser mais bem desenvolvidas na fase probatória e não preliminarmente a ela, caso sejam necessárias para o entendimento das supostas condutas anticompetitivas em análise. Assim, sugere-se o indeferimento da referida preliminar arguida pela Aprix e pelo Minaspetro. D.

Cerceamento de defesa diante da ausência de individualização da conduta Segundo o sindicato Minaspetro, a Nota Técnica nº 49/2024 (SEI 1473033) teria se apegado a uma única declaração do então presidente do sindicato para imputar-lhe a prática de conduta anticoncorrencial, sem demonstrar de que modo o sindicato estaria promovendo, obtendo ou influenciando a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Nesse ponto, o Representado defende que, in casu, teria ocorrido cerceamento de defesa por ausência de individualização da conduta. O inciso II do art. 147 do RI-Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de processo administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que o Representado exige que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Destaca-se que, para a abertura de processo administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[3] . Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de processo administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de processo administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração do presente Processo Administrativo. A Nota Técnica descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá a SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo:

os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pelo sindicato Minaspetro. E. Cerceamento de defesa por falta de acesso a documentos O sindicato Minaspetro alega que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não lhe ter sido concedido acesso ao conjunto probatório completo. Em especial, alega que não teve acesso à versão restrita à Aprix da Nota Técnica nº 49/2024, juntada no apartado restrito nº 08198.002200/2021-81. No presente caso, foi concedido o tratamento de acesso restrito às informações constantes no apartado de acesso restrito nº 08198.002200/2021-81 conforme os arts. 49, inciso III[4] e 52[5] do RI-Cade, por serem relativas à atividade empresarial de pessoa jurídica de direito privado cuja divulgação poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. Tais documentos, porém, não foram utilizados na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica em relação ao Representado Minaspetro, em atenção aos termos do art. 131 do Código de Processo Civil.

Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. F. Atipicidade da conduta O sindicato Minaspetro defende a atipicidade da conduta que lhe foi imputada. Segundo o Representado “Não há amparo legal ou precedentes no CADE que permitam concluir que a mera recomendação para que a decisão de precificação seja uma decisão informada possa se equiparar a uma conduta anticoncorrencial.” (SEI 1540221). Referido argumento, no intuito de descaracterizar a atipicidade de conduta, carece de razão, como será demonstrado. Em primeiro lugar, é importante esclarecer que, conforme preceitua o art. 36 da Lei nº 12.529/2011, “os atos sob qualquer forma manifestados” podem constituir infração da ordem econômica. Ou seja, a legislação deixou de forma aberta a tipificação das condutas, cabendo, portando, analisar ao longo da instrução se a fala do então presidente do sindicato configurou uma conduta anticompetitiva.

Ou seja, em momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, bastando a existência de indícios robustos de autoria e materialidade da conduta, o que foi observado no presente caso e devidamente anotado ao longo da Nota Técnica nº 49/2024 (SEI 1473023), indicando os Representados, descrevendo a conduta ilícita e indicando os fatos a serem apurados. No caso do sindicato Minaspetro, identificou-se fala do presidente instituído para quadriênio de 2018 a 2022 que menciona que a precificação é determinante para a captura de venda e para o resultado do negócio, e que o sistema da Aprix “ajuda a precificar corretamente” e a “ter informações para a correta tomada de decisões”. Conforme analisado na Nota Técnica nº 49/2024 a fala do então presidente do sindicato Minaspetro ao tratar de “precificação correta”, potencialmente tem por objeto ou pode gerar o efeito de influenciar os agentes do mercado de combustíveis a utilizar sistema de precificação da Aprix, de modo a reforçar a adoção de conduta uniforme pelos postos, de praticarem preços mais elevados do que seriam verificados em uma situação de concorrência. Assim, é preciso considerar que a procedência ou não dos indícios que pairam em desfavor do sindicato Minaspetro será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa.

Sendo assim, não há que se falar em invalidade do Processo Administrativo por suposta atipicidade da conduta, sendo prudente o indeferimento da preliminar em questão. G. Da suposta inaplicabilidade da regra per se à influência de conduta uniforme O Minaspetro defende a inaplicabilidade da chamada “regra per se” ao presente caso por inexistir, supostamente, evidência de nexo causal entre o indício apresentado nos autos – qual seja, a fala do então presidente do sindicato – e os alegados efeitos no mercado relevante. Acerca do tema, a Aprix alega que a oferta de soluções de precificação não seria uma prática ilícita per se. Isso porque, segundo a Representada, inexistem precedentes do Cade que indiquem efeitos necessariamente negativos advindos das soluções de precificação baseadas em inteligência artificial. O caput do art. 36 da Lei n.º 12.529/2011 possui um tipo infracional genérico que traduz a preocupação de tornar punível todo ato que seja anticompetitivo, por seu objeto ou por seus potenciais efeitos. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação dessa estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Em casos de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que sua mera existência as tornariam ilícitas, presumindo-se que dela decorrerão graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores detalhadas sobre o mercado ou sobre os efeitos, semelhante àquilo que se convencionou chamar de regra per se. Assim, no tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Acrescenta-se, ainda, que outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas infrações por objeto e, como tal, são condutas puníveis se comprovada sua ocorrência, valendo-se de análise semelhante à chamada regra per se. Ademais, a questão aventada pelos Representados se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de preliminares.

Dessa forma, a comprovação ou não de enquadramento da conduta sob apuração como influência à adoção de conduta comercial uniforme deve ser feita em momento oportuno, na análise de mérito, bastando, neste momento, reconhecer que existem indícios dessa infração, cujos efeitos são presumidos como anticompetitivos, indícios que devem ser apurados em sede de processo administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados. II.5. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. O quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 03:

Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Intelprice Soluções de Precificação Ltda – Aprix Pedido genérico de produção de prova. “Protesta pela produção de todas as provas permitidas por lei, incluindo a apresentação de documentos (em especial, mas não se limitando à juntada de pareceres técnicos, econômicos e jurídicos), tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, até a conclusão da instrução processual pela SG/CADE. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Minas Gerais (“Minaspetro”) Pedido genérico de produção de prova. “Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, sobretudo perícias técnicas e econômicas necessárias à comprovação da inexistência de efeitos anticompetitivos da conduta ora investigada. Resguarda-se o Minaspetro, ainda, o direito de, após o competente saneamento do feito: (i) apresentar razões complementares de defesa; (ii) indicar testemunhas específicas à demonstração de suas alegações; e (iii) se valer de todos os meios admitidos em direito para provar o quanto alegado nesses autos. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Elaboração: SG/Cade II.6.

Da produção de provas pela SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá as provas documentais e testemunhais que entender necessárias, em data a ser oportunamente agendada." IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: (i) a intimação da Representada Intelprice Soluções de Precificação Ltda – Aprix para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); (ii) a intimação da Representada Intelprice Soluções de Precificação Ltda – Aprix para que apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica; (iii) a intimação do Representado e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Minas Gerais (“Minaspetro”) para que esclareça, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, a não apresentação das informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica; (iv) o deferimento dos pedidos de produção de prova documental, até o encerramento da instrução, para todos os Representados;

(v) o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos. Estas as conclusões. ____________________________ [1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [2] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [3] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021. [4] “Art. 49. Aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, serão conferidos, no Cade, os seguintes tratamentos: I - público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; II - acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; III - sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou IV - segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial.” [5] Art. 52. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts.

22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12.