Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1586085 - Nota Técnica Nota Técnica nº 62/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000776/2017-09 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.00789/2017-70) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda., Empresa de Saneamento e Soluções Ambientais Ltda. - Essa, Polierg Indústria e Comércio Ltda., Poly Easy Comercial Ltda, Aleixo de Matos Silva, Aleixo de Matos Silva Junior, Dirlei Ferreira, Marcos Batista Revelin, Mário Donizetti D’ Andrea, Raul Borges Júnior, Renato Salomão, Wanderley dos Santos e Yukio Oizumi. Advogados(as): Amélia de Fátima Aversa Araújo, Douglas Telpis Ferrante, Ivan Carlos de Araüjo, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Paulo Henrique de Moraes Sarmento, Luiz Felipe Rosa Ramos, Mauro Grinberg, Murilo Medrado Novaes, Vicente Bagnoli e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de fornecimento de conexões de polipropileno (“PP”) e de policloreto de polivinila (“PVC”) para licitações públicas para obras de infraestrutura de saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05 de dezembro de 2024 por meio da Nota Técnica nº 130/2024 (SEI 1481874 e 1482252), acolhida pelo Despacho SG nº 26/2025 (SEI 1482508), a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como no artigo 36, incisos I a IV, combinado com o § 3º, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘d’, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da mesma lei, referentes a supostas práticas anticompetitivas, consistentes em acordos multilateral e bilateral, no mercado nacional de fornecimento de conexões de polipropileno (“PP”) e de policloreto de polivinila (“PVC”) para licitações públicas para obras de infraestrutura de saneamento de água, com duração aproximada de 12 anos, entre 2004 e 2015. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Em 19 de fevereiro de 2020, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) celebrou, durante a 153ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade (SEI 0719492), Termo de Compromisso de Cessação (Requerimento nº 08700.007853/2017-43) com Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda., Aleixo de Matos Silva, Marcos Batista Revelin e Aleixo de Matos Silva Junior, em conformidade com as competências previstas nos artigos 13 e 72 da Lei nº 12.529/2011. Os compromissários (i) reconheceram participação nas condutas anticompetitivas no mercado de fornecimento de conexões de polipropileno (PP) e de policloreto de polivinila (PVC);

e, (ii) apresentaram informações e documentos referentes a tais condutas. Dessa forma, foram juntados aos autos: i) cópia do Termo de Compromisso (SEI 0741050); ii) cópia do respectivo Histórico da Conduta (SEI 0741051) e; iii) cópia de todos os documentos apresentados pelos compromissários a título de provas e evidências das condutas informadas no TCC (SEI 0741052, 0741053, 0741055, 0741057). Em 09 de dezembro de 2024, foram expedidas notificações aos representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Não obstante os esforços empreendidos pela SG/Cade, as tentativas de localização dos Representados Poly Easy Comercial Ltda e Renato Salomão restaram infrutíferas. Desta forma, procedeu-se à notificação por edital dos Representados mencionados, nos termos do Despacho SG nº 451/2025 (SEI 1538642) que acolheu a Nota Técnica nº 25/2025 (SEI 1538638). A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) [ACESSO RESTRITO] Doal Plastic Industria e Comercio Ltda Not. nº 680/2024 (SEI 1484003) 09/01/2025 (SEI 1498561) 15/04/2025 (SEI 1547734) Empresa de Saneamento e Soluções Ambientais Ltda. – E.S.S.A. Not. nº 681/2024 (SEI 1484042) Not.

nº 682/2024 (SEI 1484047) 30/01/2025 (SEI 1508684) 23/05/2025 (SEI 1565394) Polierg Indústria e Comércio Ltda Not. nº 683/2024 (SEI 1484051) 30/01/2025 (SEI 1508691) 22/05/2025 (SEI 1565173) Poly Easy Comercial Ltda Edital nº 211/2025 (SEI 1538643) Edital Publicação no DOU: 31/03/2025 (SEI 1539193) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 02/04/2025 (SEI 1542024 e 1542485) Não apresentou defesa Aleixo de Matos Silva Not. nº 685/2024 (SEI 1484058) 30/12/2024 (SEI 1494787) 15/04/2025 (SEI 1547734) Aleixo de Matos Silva Júnior Not. nº 686/2024 (SEI 1484063) 30/12/2024 (SEI 1508699) 15/04/2025 (SEI 1547734) Dirlei Ferreira Not. nº 687/2024 (SEI 1484075) 30/01/2025 (SEI 1508701) 23/05/2025 (SEI 1565394) Marcos Batista Revelin Not. nº 688/2024 (SEI 1484086) 27/01/2025 (SEI 1506650) - Comparecimento espontâneo 15/04/2025 (SEI 1547734) Mário Donizetti D’Andrea Not. nº 689/2024 (SEI 1484090) Not. nº 690/2024 (SEI 1484105) 24/04/2025 (SEI 1505889) 22/05/2025 (SEI 1565173) Raul Borges Júnior Not. nº 691/2024 (SEI 1484107) Not. nº 692/2024 (SEI 1484109) 30/01/2025 (SEI 1508705) 22/05/2025 (SEI 1565173) Renato Salomão Edital nº 211/2025 (SEI 1538643) Edital Publicação no DOU: 31/03/2025 (SEI 1539193) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 02/04/2025 (SEI 1542024 e 1542485) Não apresentou defesa Wanderley dos Santos Not. nº 694/2024 (SEI 1484116) Not. nº 695/2024 (SEI 1484117) 30/01/2025 (SEI 1508706) 22/05/2025 (SEI 1565173) Yukio Oizumi Not.

nº 696/2024 (SEI 1484118) Not. nº 697/2024 (SEI 1484119) 30/01/2025 (SEI 1508708) 22/05/2025 (SEI 1565173) Fonte: Elaboração própria [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Os Representados Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda., Aleixo de Matos Silva, Marcos Batista Revelin e Aleixo de Matos Silva Junior apresentaram manifestação reiterando a suspensão do processo administrativo em razão da celebração do TCC. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (iv) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1548976), o prazo de defesa teve início em 23 de abril de 2025, primeiro dia útil seguinte ao término do prazo de validade do Edital nº 211/2025 (SEI 1538643). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 22 de maio de 2025 foram consideradas tempestivas. II.2.

Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Poly Easy Comercial Ltda e Renato Salomão não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, nota-se que, embora devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, os Representados quedaram-se inertes e não apresentaram suas razões de defesa. A notificação de ambos os Representados foi realizada por edital, tal qual já salientado, uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas. Todavia, imperioso asseverar que a notificação editalícia não macula ou prejudica os Representados, porquanto esta, afora ter sido realizada de forma pública, encontra expressa previsão legal - art. 256, § 3º, do CPC - e regimental, consoante a redação do art. 58, do RICade. Cumpre salientar, ainda, que todos os requisitos dispostos nos normativos supramencionados foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1548976).

Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revéis os Representados, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RICade, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminares analisadas Representados A) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Empresa de Saneamento e Soluções Ambientais Ltda. (ESSA) e Dirlei Ferreira B) Da acusação genérica e insuficiência de indícios para fundamentar instauração do Processo Administrativo C) Da invalidade do relatório de certificação eletrônica apresentado em parte substancial em inglês D) Dos elementos probatórios acostados inválidos: quebra da cadeia de custódia e invalidade dos métodos “Hash” utilizados E) Análise do mercado relevante F) Ausência de acesso à íntegra de documentos G) Do cerceamento de defesa em razão da excessiva duração do Processo H) Da inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei 8.884/1994) I) Inconsistência interna da Nota Técnica: erro de referência e ausência de documentação Fonte:

Elaboração própria Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno a) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] b) Da acusação genérica e insuficiência de indícios para fundamentar instauração do Processo Administrativo Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em razão da insuficiência de provas. Argumentaram que, conforme o Guia de Recomendações Probatórias do CADE para Proposta de Acordo de Leniência, provas apresentadas de forma isolada, sem corroboração por outros elementos diretos ou indiciários, são reiteradamente consideradas insuficientes pelo próprio Tribunal do CADE para comprovar a materialidade da conduta ou a participação dos Representados. Ademais, no que tange aos laudos técnicos nº 5155/2027 e 5147/2017 da busca e apreensão na “Operação Vinil”, os Representados alegaram que são genéricos, mencionando pastas nominais, mídias não juntadas e repositórios de dados sem análise pericial que indicasse autoria, relevância ou relação com os fatos investigados. Nesse sentido, aduziram que no contexto do direito administrativo sancionador, não se admite fundamentação baseada apenas em presunções ou inferências amplas. Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente Processo Administrativo.

Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que os Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

c) Da invalidade do relatório de certificação eletrônica apresentado em parte substancial em inglês Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira alegaram que o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0300412) apresentado, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], para informar os métodos de extração dos arquivos digitais utilizados como prova, continham diversas informações em inglês sem tradução juramentada. Sustentaram que, em razão disso, tais documentos deveriam ser integralmente desconsiderados, por contrariar a legislação vigente. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Relatório de Certificação Eletrônica, assinado por perito judicial de comprovados conhecimentos técnicos, conforme consta do documento SEI 0300412, p. 32 e ss, é peça relevante para a comprovação inequívoca da integridade dos documentos analisados e da sua respectiva cadeia de custódia. Ainda assim, os pouquíssimos registros de palavras em língua estrangeira, no caso a língua inglesa, nas páginas apontadas, dizem respeito a metadados referentes à localização dos arquivos ou aspectos técnicos da cadeia de custódia , tais como: “date”,“hd destiny”, “created by”, “name”, “controls”. Ademais, nota-se que informações fundamentais como a origem dos dispositivos eletrônicos, o método de extração dos dados e respectivo método de análise encontram-se descritas em português. No referido documento, às pp. 34 e 35 as palavras em inglês não comportam tradução sem comprometer o sentido daquilo que representam: “USB Flash Disk”;

“device”; “pen drive”; etc. E, o documento à p. 37 é uma cópia de um documento autêntico, gerado em inglês e em linguagem inerente à tecnologia da informação (TI). Não se sustenta, portanto, a alegação de que o texto do Relatório tenha sido escrito em língua estrangeira, uma vez que as menções a palavras desse idioma ocorrem apenas em uma parte ínfima do documento, ainda assim na parte dos metadados das mensagens e, mais importante, sem qualquer comprometimento à completa compreensão do conteúdo dos documentos ou o contexto em que eles foram criados, razão por que não há sentido em se falar em invalidade do relatório por esta razão. Assim, face o exposto, sugere-se que seja indeferida a preliminar levantada. d) Dos elementos probatórios acostados inválidos: quebra da cadeia de custódia e invalidade dos métodos “Hash” utilizados Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira alegaram que a integridade da cadeia de custódia dos documentos acostados aos autos restou violada, assim como a garantia de sua segurança, integralidade e não alteração dos documentos. Nesse sentido, os Representados apresentaram os seguintes pontos de fragilidade do Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0300412): (i) Utilização dos softwares forenses EnCase e FTK (Forensic Toolkit) de maneira inadequada e com falta de transparência e falha de completude de informações; (ii) Ausência de indicação de origem das provas (“unkown user”);

(iii) Não foram apresentados logs, filtros e parâmetros utilizados na análise de provas por meio de tais softwares; (iv) Não houve documentação de toda a cadeia de custódia digital utilizada; (v) Não há indicação de que o laudo técnico em questão foi avaliado por perito imparcial ou ao menos indicado à luz de contraditório; (vi) Dependência da correta parametrização do perito; (vii) Ausência de dupla validação pericial; (viii) Não houve documentação completa do/da: a) protocolo de clonagem dos HDs; b) geração de logs automáticos de integridade; c) armazenamento seguro da mídia original; (ix) Não foram indicadas quais foram as versões utilizadas de softwares EnCase e FTK. O uso de versões desatualizadas possui o risco de ocorrência de falsos positivos e erros de interpretação de metadados; (x) Indicação de modificação indevida nos arquivos; (xi) a metodologia hash utilizada foi a MD5, considerada inadequada e insegura, sendo recomendado os métodos SHA2 e SHA3 Ainda nessa senda, os Representados aduziram que o STJ já decidiu pela nulidade de documentos digitais colhidos em processo criminal, sem observância de todas as regras de proteção à cadeia de custódia – aplicável ao presente processo administrativo sancionador em analogia com o artigo 158-A e 185-B, do Código de Processo Penal, que trata especificamente sobre cadeia de custódia.

Ademais, os Representados afirmaram que não foram observados os procedimentos contidos no guia do CADE de programa de Leniência sobre os cuidados necessários para a coleta dos documentos eletrônicos e físicos. No que tange aos laudos técnicos números 5155/2027 e 5147/2017 da busca e apreensão na “Operação Vinil”, os Representados alegaram que há omissão da documentação da cadeia de custódia completa que não apresentou: (xii)as imagens forenses (clonagens bit a bit) dos dispositivos; (xiii) os registros de geração dos hashes MD5 e SHA256 item a item; (xiv) os logs dos softwares utilizados; (xv) as mídias ópticas mencionadas, impedindo a auditoria pela defesa. Assim, diante do acima exposto, pugnaram pelo reconhecimento da nulidade dos documentos acostados aos autos. Em síntese, alegam os Representados que, por possíveis falhas de segurança do software [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], toda a integridade da cadeia de custódia dos documentos acostados aos autos estaria comprometida, assim como a garantia de segurança e integridade dos dados. Sustentam ainda que a metodologia de “hash” utilizada pela SG/Cade para comprovação da integridade dos dados, MD5, é considerada insegura, obsoleta e vulnerável a alterações e que somente algoritmos de criptografia como SHA2 ou SHA3 seriam adequadas para a garantia da integridade dos dados. Todavia, não merece prosperar a alegação.

Em primeiro lugar, cabe mencionar que o procedimento para a coleta dos documentos fornecidos pelos colaboradores à SG/Cade seguiu estritamente as regras estabelecidas pelo Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade, o qual orienta [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] sobre como procederam para garantir a segurança e a integridade da transferência dos dados. a) identificar os dispositivos (CPU, Servidor de e-mails, notebook e pendrive) de onde foram obtidas as evidências e quem eram os proprietários/custodiantes/usuários dos equipamentos e/ou dos arquivos extraídos; b) identificar os procedimentos adotados e equipamentos/softwares utilizados na extração da evidência. Descrever, por exemplo, se foi realizada uma imagem forense do HD, detalhando qual tipo de imagem (AD1, E01, DD); se foi utilizado bloqueador de escrita, detalhando qual modelo; qual hash obtido da imagem (MD5, SHA1); e qual a data da coleta e o local; c) identificar os tipos de arquivos extraídos e softwares compatíveis para abri-los com as versões (por exemplo, arquivos de e-mail, Lotus Notes, Outlook, arquivo de banco de dados); d) informar outros dados relevantes para o caso. Ademais, via de regra, o proponente do acordo de leniência deve ser capaz de descrever o método de análise/perícia das evidências eletrônicas, explicitando qual(is) software(s) foi(ram) utilizado(s) e quem realizou a análise.

Destaca-se que, parte do próprio Grupo de Trabalho sobre Evidência Digital (SWGDE), citada na peça de defesa pelos Representados como instituição “renomada” e que “reúne uma multiplicidade de organizações americanas ativamente engajadas no mundo no campo da evidência e multimídia”, fornece a orientação de que, no caso de perícia forense digital, os algoritmos MD5 e SHA1 continuam adequados, diferentemente da situação de assinatura digital e outras necessidades de segurança, em que se recomenda SHA2 e SHA3. While SWGDE promotes the adoption of SHA2 and SHA3 by vendors and practitioners, the MD5 and SHA1 algorithms remain acceptable for integrity verification and file identification applications in digital forensics. Because of known limitations of the MD5 and SHA1 algorithms, only SHA2 and SHA3 are appropriate for digital signatures and other security applications. SWGDE recommends that all users transition to SHA2 and SHA3, as tools implement support for them[1]. Ademais, cumpre destacar também que, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], não havia previsão legal ou infralegal que impusesse a obrigatoriedade de elaboração de relatório de certificação, tampouco qualquer norma que definisse formato ou requisitos técnicos específicos para esse tipo de documento.

Dessa forma, ao contrário do alegado pelos Representados, o relatório de certificação não era exigência normativa na época dos fatos e, por consequência, não configura requisito de validade da prova produzida ou submetida à autoridade competente naquele contexto temporal. Aliás, não poderia ser diferente. Entendimento contrário implicaria reconhecer que autoridades públicas estariam impedidas de considerar elementos probatórios obtidos sob sua supervisão, inviabilizando, em muitos casos, o cumprimento do seu poder-dever de apurar e reprimir infrações. Ressalta-se, ademais, que os atos jurídicos processuais são regidos pela legislação vigente ao tempo de sua realização, conforme o princípio do tempus regit actum, consagrado pelo art. 2º do Código de Processo Penal. Esse é, inclusive, o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 157, § 2º, INCISOS II E V; ART. 157, § 2º-A, INCISO I; ART. 304, C/C O ART. 297, NA FORMA DO ART. 29; ART. 311; E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE DADOS EXTRAÍDOS PELA SUBSECRETARIA DE INTELIGÊNCIA (SSINTE). ALEGADA USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA, CONSISTENTE EM CONVERSAS DE WHATSAPP EXTRAÍDAS DE OUTROS AUTOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEMAIS PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

ALEGAÇÃO DE ACESSO DE DADOS ANTES DA DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DESCONHECIMENTO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 6º da Lei n. 9.296/1996, não restringe à polícia civil a atribuição (exclusiva) para a execução da medida restritiva de interceptação telefônica, ordenada judicialmente. 2. Nessa linha de intelecção, esta Corte Superior possui pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não se apresenta ilegítima a cooperação da Secretaria de Segurança Pública em investigações, por meio da denominada Subsecretaria de Inteligência, dotada dos devidos recursos tecnológicos para empreender as diligências necessárias. A constitucional definição da atribuição de polícia judiciária às polícias civil e federal não torna nula a colheita de indícios probatórios por outras fontes de investigação criminal (HC n. 343.737/SC, Ministro Néfi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/8/2016). 3. Na hipótese, a defesa não logrou demonstrar o efetivo prejuízo advindo da utilização da prova emprestada, visto que, ao contrário do alegado, a condenação do ora agravante e dos demais corréus não se baseou exclusivamente na prova emprestada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Niterói/RJ, mas, isto sim, em robusto substrato probatório produzido sob o pálio do contraditório judicial, a evidenciar a ausência de prejuízo à defesa.

4. Em sede de habeas corpus, mostra-se incabível o exame das interceptações telefônicas para se verificar eventuais prejudicialidades existentes - em relação às datas ou períodos das interceptações faltantes, defeituosas, inaudíveis ou inacessíveis, na medida em que não comporta o exame de provas (RHC n. 77.836/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 12/2/2019). 5. No que tange ao alegado desconhecimento da cadeia de custódia, no tocante às mensagens de WhatsApp juntadas aos autos, é cediço, nos termos do art. 2º do CPP, que: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Assim, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época, sendo acertadamente destacado pela Corte local que, "no processamento das evidências relativas aos fatos ora julgados, ainda não existia um procedimento específico para a manutenção da cadeia de custódia da prova como temos hoje". 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 739.866/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) Essa mesma lógica se aplica aos documentos obtidos por meio [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] e dos Termos de Compromisso de Cessação.

Uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta um relatório técnico, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Além disso, vale considerar a posição da PFE/Cade sobre essa questão (SEI 1271800), no sentido de que: [...] embora não haja previsão legal da obrigatoriedade de observância no processo administrativo dos mesmos procedimentos adotados na jurisdição penal, que conta com um standard de prova mais elevado, vale observar que a nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve ser arguida com a demonstração de adulteração dos vestígios. Nesse sentido, o entendimento da Quinta Turma do STJ, de acordo com excerto da ementa abaixo reproduzido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA.

NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. ... 3. Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. ... (Ag Rg no HC 744556 / RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/09/2022) Neste sentido, destaca-se que os Representados não apresentaram nenhum elemento capaz de questionar objetivamente a integridade das provas produzidas. Por fim, salienta-se que não cabe à SG/Cade discutir a legalidade dos Laudos de Perícia Criminal Federal elaborado por autoridade competentes, nem sua adequação à legislação pátria. Ademais, não há manifestação do Superior Tribunal de Justiça ou de qualquer entidade do Poder Judiciário quanto a ilegalidade de utilização do método MD5 no presente Processo Administrativo ou na ação penal correlata.

Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos são íntegras e possuem cadeia de custódia corretamente preservada, o que possibilita, ao longo da instrução probatória, o pleno exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Conclui-se do exposto, portanto, que não merece guarida o argumento dos Representados de que haja qualquer fragilidade na cadeia de custódia dos documentos entregues à SG/Cade [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], razão pela qual se sugere o não acolhimento da preliminar suscitada. e) Análise do mercado relevante Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira sustentaram que, antes da análise do mérito, seria imprescindível delimitar o mercado relevante, conforme previsto na Lei de Defesa da Concorrência e na Constituição Federal. Argumentaram que a caracterização de cartel pressupõe a atuação coordenada entre agentes no mesmo mercado relevante, o que exigiria a análise de duas dimensões: a material (produtos ou serviços substituíveis) e a geográfica (área em que ocorre a competição). Ressaltaram que essa delimitação é essencial para avaliar a ocorrência de conduta anticompetitiva. Ainda nessa senda, aduziram que a SG/Cade, por sua vez, definiu o mercado afetado como o nacional de fornecimento de conexões de PP e PVC para licitações públicas em obras de saneamento, fixando a dimensão geográfica como o território brasileiro.

Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[2]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0002749, p. 1825 – PDF. 74):

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória e referente à análise de mérito, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si ou no âmbito da presente Nota Técnica, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo, o que foi feito no âmbito da Nota Técnica nº 130/2024 (SEI 1481874 e 1482252). Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) (Processo nº 08012.004472/2000-12, Voto Conselheira Ana Frazão: SEI 0002749, p. 1829/1830 – PDF. 78/79, §§ 125 a 129) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

É dispensável exigir um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. f) Ausência de acesso à íntegra de documentos Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira requereram a extinção do presente Processo Administrativo diante da suposta violação dos princípios da ampla defesa e contraditório em razão de acesso limitado à documentação constante dos presentes autos. Em relação às provas emprestadas da “Operação Vinil”, relacionada ao Inquérito Penal IP nº 0013267-08.2017.403.6181, narram os Representados que não tiveram acesso à íntegra do material compartilhado, sendo disponibilizada pela SG/Cade apenas parte do material. Inicialmente, cumpre ressaltar que foi franqueado aos Representados acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a convicção desta Superintendência-Geral acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica, de modo que os Representados tiveram – e permanecerão tendo – plenas condições de se defenderem de todos os fatos a eles imputados.

Embora, em regra, os Representados tenham direito de acesso a documentos compartilhados, em conformidade com os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, tal direito, como qualquer outro, não é absoluto e pode ser mitigado quando for aplicável alguma previsão legal de sigilo, como é o caso nos presentes autos. A tutela da concorrência, em diversas ocasiões, requer a análise de informações e documentos que envolvem segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o condão de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados, às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado ou às investigações. Por esta razão, o art. 49, caput, da Lei nº 12.529/2011 determina que o Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. Tal dispositivo é regulamentado na Seção II, arts. 49 a 54, do Regimento Interno do Cade (RICade). O art. 52 do RICade trata das hipóteses de sigilo nos seguintes termos: Art. 52.

Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12.

(grifo nosso) Tais disposições da legislação antitruste referentes ao sigilo devem ser compreendidas à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais no âmbito da Administração Pública Federal, em especial aqueles previstos na legislação que regulamenta o acesso à informação. Apesar de a legislação de acesso à informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda informação pode ser divulgada a terceiros, conforme determina o art. 22 da Lei nº 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. Por sua vez, o Decreto nº 7.724/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação e é mencionado no inciso XIV do art. 52 do RICade, exclui expressamente de sua abrangência informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art.

5º  Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º  Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. (grifo nosso) A importância da proteção a informações empresariais confidenciais na legislação antitruste fica evidente, ainda, no art. 44 da Lei nº 12.529/2011, que impõe pena de multa pecuniária, sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis, àquele que prestar serviços ao Cade, a qualquer título, e que der causa à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo. Ademais, caso fosse concedido acesso integral aos documentos, é muito alta a probabilidade de se dar acesso a dados que dizem respeito à intimidade dos Representados ou que tratem sobre segredos de negócio, com potencial de dano à concorrência, de modo que é aplicável ao caso a previsão de sigilo legal prevista na Lei nº 12.529/2011, no RICade e no Decreto nº 7.724/2012.

Destaca-se que tal medida não configura ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas cumprimento por parte desta Superintendência-Geral do dever de manter o sigilo legal de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas relativas à atividade empresarial cuja divulgação, em última instância, poderia prejudicar justamente o bem jurídico que se pretende preservar, que é a concorrência. O Poder Judiciário tem dado respaldo à tutela de documentos e informações de natureza sigilosa pelo Cade, ao entender que esta classificação e concessão de acesso de forma diferida encontram respaldo legal e não implicam ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Cite-se precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS APARTADOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SIGILO TEMPORÁRIO. DISPONIBILIZAÇÃO SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM PREJUÍZO À DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO SINDESP/RS NÃO PROVIDO. RECURSO CADE PROVIDO. 1. A respeito da discussão que envolve as formalidades do processo administrativo instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, é comum, em casos de apuração de condutas anticompetitivas, haver uma intersecção entre o processo administrativo e inquéritos policiais que investigam a prática de crimes relacionados.

A segregação inicial dos documentos com base no sigilo exigido pelo inquérito policial objetiva proteger a eficácia das investigações criminais. 2. A alegação de nulidade do processo administrativo por violação ao contraditório ou ampla defesa, portanto, precisa se respaldar em uma demonstração clara e concreta do prejuízo sofrido, ou seja, é necessário que se evidencie o comprometimento da defesa pela disponibilização posterior dos documentos que estavam apartados em razão do sigilo nas investigações. Não é esse o caso. 3. Uma demanda com esse tipo de controvérsia, ademais, seria incompatível com a natureza do Mandado de Segurança, diante da ausência de elementos que indicassem dano concreto à defesa ou à regularidade processual. A adequada compreensão do prejuízo apontado pela parte impetrante exigiria maior aprofundamento e reclamaria dilação probatória, o que consequentemente refletiria a inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída que evidenciasse a certeza e a liquidez do direito alegado. 4. Ao considerar que os documentos inicialmente sigilosos foram disponibilizados no curso do processo administrativo e, sobretudo, que as empresas tiveram a oportunidade de se manifestar, sem prejuízo à sua defesa, entendo não haver direito líquido e certo a ser protegido pelo Mandado de Segurança. 5. Por outro lado, o dispositivo da sentença está em flagrante desacordo com o enunciado da Súmula nº 405 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

"denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". 6. Recurso do SINDESP/RS não provido e recurso do CADE provida. (APELAÇÃO CIVEL 0041612-88.2007.4.01.3400, 11ª Turma, Rel. Des. Pablo Zuniga Dourado, j.. 7.10.2024, grifo nosso) Em complemento, apesar de não haver dispositivo específico na Lei nº 12.529/2011 regulando a juntada de documentos nos autos, há previsão acerca da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 371 – O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. Observa-se que os documentos citados pelas representadas em sua defesa (SEI 1565394, p.

30), ao contrário do que foi argumentado, foram devidamente disponibilizados, estando inclusive detalhados no parágrafo 56 e seguintes do Anexo da Nota Técnica de instauração deste processo (SEI 1482337). Ademais, tal documento está à disposição dos representados nos autos 08700.002554/2023-61, facilmente acessível na referência do próprio documento trazido pela defesa (caminho: SEI 1455331/itens/5e0). Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 371 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte teve plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. g) Do cerceamento de defesa em razão da excessiva duração do Processo Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira sustentaram que a exigência de conservação indefinida de documentos empresariais relacionados a suas atividades e funcionários seria excessiva e desproporcional.

Em síntese, os Representados alegaram que o longo lapso temporal entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração do procedimento cabível afrontaria (i) as garantias de ampla defesa, (ii) a razoável duração do processo e (iii) o princípio da eficiência, especialmente diante do prazo legal de cinco anos usualmente aplicado à guarda de documentos. Primeiramente, a duração razoável do processo como direito e garantia constitucional visa dar celeridade e efetividade ao processo de forma a garantir o acesso à justiça. Procura-se evitar situação em que, pelo desrespeito ao princípio da duração razoável do processo, o direito pleiteado venha a perecer. Claro que tal “rapidez” deve seguir, também, o princípio da razoabilidade, uma vez que esta em excesso, assim como a própria morosidade em excesso, pode comprometer o equilíbrio e estabilidade do senso de Justiça. Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República DE 1988 não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. O conceito do que seja “razoável” continua sendo de difícil definição. Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos, necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados.

Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais. No Direito pátrio, o Supremo Tribunal Federal adota a “doutrina do não-prazo” e sopesa o reconhecimento da dilação indevida do processo à presença dos seguintes fatores: natureza e complexidade da causa (HC 116.447); contribuição da defesa (HC nº 116.113); inércia do poder judiciário (HC nº 116.113). Outrossim, a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, passou a adotar dois dos critérios referenciados pela jurisprudência brasileira e estrangeira para a aferição da duração razoável do processo nos casos a ela submetidos: complexidade da causa e dilação indevida por fato procrastinatório atribuível ao réu. No presente caso, considerando-se o suposto cartel investigado, está-se diante de um caso complexo, em que constam vários Representados - o que implica uma intensa atividade processual. Além disso, conforme apurado ao longo da dilação probatória, há indícios de que os Representados adotaram, ao longo do tempo, medidas - tais como a utilização de códigos e siglas - para a ocultação das supostas condutas anticompetitivas, o que impacta a obtenção e análise célere dos indícios, razões essas, portanto, que afetam a duração do processo.

Por fim, nota-se que institutos criados para controlar uma suposta inação do Poder Público - como a prescrição intercorrente - não se encontram configurados em nenhuma hipótese no presente caso haja vista ampla diligência por parte desta Autarquia na apuração dos fatos investigados neste Processo Administrativo. Assim, à medida que a SG/Cade toma conhecimento de novas informações e indícios sobre o suposto cartel, é seu dever investiga-lo devidamente o que, por óbvio, demanda maior lapso temporal para que possa concluir a sua análise. Logo, não prospera a alegação dos Representados. h) Da inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei 8. 884/1994) Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira pugnaram pela aplicação da Lei nº 8.884/1994 (lei mais benéfica), sob o argumento de que a participação deles ocorreu entre 2013 e 2015, correspondente à Fase 3 da conduta. Cabe esclarecer que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A SG/Cade investiga se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

O tema do conflito intertemporal de leis foi enfrentado pelo Tribunal do Cade quando do julgamento do Processo Administrativo no 08012.009834/2006-57. Conforme voto- vogal dedicado ao tema, deve-se aplicar à espécie a lei que se mostrar mais favorável ao administrado, in verbis: Tal premissa – a de admitir a aplicação da Lei 12.529/11 quando e somente quando esta se mostrar mais favorável a Representados em casos pendentes de julgamento - parece-me correta, uma vez que reconhece uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judicata administrativa. [...] Por fim, vale salientar que a aplicação da lei posterior mais benéfica ao administrado no campo do direito antitruste sancionador, em processos pendentes de julgamento pelo CADE, encontra-se em consonância com os princípios da ordem constitucional de 1988, que indicam que a alteração dos padrões valorativos da sociedade em relação à determinada conduta infrativa deve, quando for mais benéfica ao cidadão e quando o respectivo processo ainda não tiver sido julgado pela autoridade competente, repercutir na fixação da pena. Além disso, referida aplicação também está conectada, do ponto de vista axiológico, a outros princípios fundamentais para o exercício do direito punitivo pelo Estado, tais como o da proporcionalidade, o da individualização da pena e o da reprovabilidade.

A partir de tal premissa, o Tribunal do Cade constatou que a lei mais favorável ao administrado depende da qualidade do sujeito passivo, porque as mudanças da Lei no 12.529/2011 não foram mais benéficas a todas as categorias de envolvidos em infrações antitrustes. Com base nessas considerações, é possível extrair a seguinte regra: 1. Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; 2. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; 3. Demais pessoas físicas (não administrador) ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei no 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que essa regra quanto a qual lei seria mais benéfica é entendida como uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto. Cabe esclarecer que as regras acima transcritas, que vêm sendo aplicadas reiteradamente pelo Tribunal do Cade, dizem respeito especificamente à fase de dosimetria da pena, em caso de condenação, não se aplicando, portanto, a questões procedimentais, cujo regramento tem como referência, fora de controvérsia, a Lei 12.529/2011.

Assim, a despeito de a jurisprudência do Cade apontar para a aplicação da lei mais benéfica, conforme o caso do representado, essa decisão caberá ao Tribunal do Cade, se e quando, o presente Processo Administrativo vier a ser julgado. Pelo exposto, portanto, sugere-se a rejeição da preliminar da Representada. i) Inconsistência interna da Nota Técnica: erro de referência e ausência de documentação Os Representados ESSA e Dirlei Ferreira apontaram a existência de falha formal na Nota Técnica nº 130/2024 (SEI 1482337), destacando a recorrência da expressão “Erro! Fonte de referência não encontrada.” nos parágrafos 141, 144, 151 e 155. Alegaram, nesse sentido, que tal inconsistência comprometeu a integridade e a verificabilidade da argumentação apresentada, prejudicando a reconstrução lógica dos elementos probatórios e evidenciando fragilidade na estruturação dos indícios constantes do relatório. Ressalta-se, conduto, que a mera presença da referida expressão, por si só, não evidencia prejuízo concreto capaz de ensejar a nulidade da instauração do presente Processo Administrativo. Registra-se, ademais, que o conteúdo vinculado às referências corrompidas não continha elementos probatórios novos ou indispensáveis à formação do juízo técnico, de modo que sua ausência não compromete a compreensão do raciocínio exposto. Assim, indefere-se o pedido de arquivamento do processo, por não se tratar de inconsistência que impeça aos representados o exercício pleno de defesa. II.4.

Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 03: Análise dos pedidos de produção de provas nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Empresa de Saneamento e Soluções Ambientais Ltda. – E.S.S.A. e Direi Ferreira Pedido genérico de produção de prova documental ... os Representados se reservam no direito de indicar as provas que pretende produzir quando e se a SG-CADE definir em quais eventos licitatórios os Representados de fato participaram. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fonte: Elaboração própria II.5. Da produção de provas pela SG/Cade Nos termos do art.

13, inciso VI, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia dos Representados Poly Easy Comercial Ltda e Renato Salomão, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e a produção de provas documentais e orais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Em tradução livre: “Embora o SWGDE promova a adoção de SHA2 e SHA3 por fornecedores e profissionais, os algoritmos MD5 e SHA1 permanecem aceitáveis para verificação de integridade e aplicações de identificação de arquivos em perícia digital.

Devido às limitações conhecidas dos algoritmos MD5 e SHA1, apenas SHA2 e SHA3 são apropriados para assinaturas digitais e outros aplicativos de segurança. O SWGDE recomenda que todos os usuários façam a transição para SHA2 e SHA3, pois as ferramentas implementam suporte para eles”. [2] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.