Recurso Voluntário nº 08700.002316/2025-17

SEI/CADE - 1722336 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.002316/2025-17 Recorrente: Itaú Unibanco S/A. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Julia Krein e Luíza Nóbrega Relator: Presidente Gustavo Augusto Freitas de Lima. VOTO DO RELATOR - PRESIDENTE GUSTAVO VERSÃO PÚBLICA Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MERCADO DE PAGAMENTOS. EMISSÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. OPERAÇÕES DE CASH-IN EM CARTEIRAS DIGITAIS. ALEGADA RECUSA DE CONTRATAR E CONDUTA DISCRIMINATÓRIA. MEDIDA PREVENTIVA. ACESSO AOS AUTOS. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SÚMULA VINCULANTE Nº 14. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. MANUTENÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA COM AJUSTES. PROVIMENTO PARCIAL. Recurso voluntário interposto contra decisão da Superintendência-Geral que impôs medida preventiva em inquérito administrativo para apuração de suposta conduta anticoncorrencial consistente na restrição de operações de cash-in em carteiras digitais por meio de cartões de crédito. Alegação de nulidade por suposta violação ao contraditório e à ampla defesa, em razão de acesso restrito a elementos probatórios. Reconhecimento de que a limitação temporária de acesso a documentos em fase investigativa não implica nulidade automática do ato administrativo, à luz do princípio pas de nullité sans grief, ausente demonstração de prejuízo concreto. Aplicação da instrumentalidade das formas (art. 563 do CPP).

Necessidade, contudo, de assegurar o acesso aos elementos de prova já documentados e utilizados como fundamento de decisões com efeitos concretos, nos termos da Súmula Vinculante nº 14, mediante disponibilização de versões públicas ou mecanismos adequados de proteção de informações sensíveis. No mérito, verificação, em juízo de cognição sumária, da presença dos requisitos autorizadores da medida preventiva, notadamente fumus boni iuris, diante de indícios de conduta potencialmente exclusionária e discriminatória por agente com poder de mercado, e periculum in mora, em razão do risco de prejuízo à dinâmica concorrencial no mercado de pagamentos. Manutenção da medida preventiva, com ajustes voltados à garantia de transparência, objetividade e não discriminação nas negativas de transações, bem como ao adequado exercício do contraditório e da ampla defesa. Recurso conhecido e parcialmente provido. voto I- RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (“RV”) interposto pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. (“Itaú”) em face da Medida Preventiva imposta pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) por meio do Despacho SG nº 229/2025 de 14 de fevereiro de 2025 (SEI 1517101) que adotou a Nota Técnica nº 1/2025/SGA1/SG/CADE (SEI 1517100). Em síntese, o Itaú requereu: i. o recebimento e admissão do Recurso Voluntário pela suposta ausência de fumus boni iuris, periculum in mora, e existência de dano imediato e difícil reparação; ii.

disponibilização de todos os documentos de acesso restrito dos autos do inquérito, com a possibilidade de aditamento do RV; iii. subsidiariamente, se o Tribunal mantiver a medida preventiva, determinar disponibilização de todos os documentos de acesso restrito dos autos do inquérito, com a possibilidade de aditamento do RV e reformar a medida preventiva para que seus termos sejam proporcionais e claros, e com os prazos para cumprimento viáveis. Em 26 de fevereiro de 2025, o recurso foi distribuído à minha relatoria pelo sorteio realizado na 325ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1523316), o qual foi publicizado em 27 de fevereiro de 2025 (SEI 1523505). Em 21 de março de 2025, por meio do Despacho Ordinatório (SEI 1534559), encaminhei os autos à PFE/CADE, devido ao Mandado de Segurança nº 1016133-46.2025.4.01.3400 (SEI 1531082) que determinou a suspensão dos efeitos do Despacho SG º 229/2025, para que a procuradoria se manifestasse acerca da situação processual e indicar eventual sobrestamento do processo no Tribunal. Ademais, solicitei a emissão do parecer de força executória em relação a liminar exarada (SEI 1531082). Em seguida, a PFE/CADE emitiu o despacho nº 00172/2025/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1535942), informando não haver determinação de sobrestamento do julgamento. Entretanto, a AGU informou (SEI 1535942, pág. 4):

Ante o exposto, presentes os requisitos de exequibilidade da decisão, na forma do Decreto nº 2.839/1998, da Portaria AGU nº 1.5.47/2008 e das Portarias PGF nº 603/2010, 773/2011 e 993/2014, exaro o presente PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA e manifesto-me no sentido de ser dado cumprimento ao comando judicial supra referido, a fim de que seja imediatamente determinada a suspensão dos efeitos do Despacho SG nº 229/2025, bem como a disponibilização ao impetrante de acesso a todos os documentos produzidos no Inquérito Administrativo, inclusive os de acesso restrito, facultando-lhe o aditamento das razões do seu recurso voluntário em prazo razoável, tudo nos termos da decisão exarada. A PFE/CADE ainda enviou a COTA nº 00026/2025/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1535942, pág 6) para a SG de modo que fosse dado cumprimento ao comando judicial nos termos “Imediatamente suspensos os efeitos do Despacho SG nº 229/2025, bem como haja a disponibilização ao impetrante de acesso a todos os documentos produzidos no Inquérito Administrativo, inclusive os de acesso restrito, facultando-lhe o aditamento das razões do seu recurso voluntário em prazo razoável”. Em seguida, determinei a realização de estudo econômico pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) (SEI 1540215) e abri a possibilidade ao Ministério Público junto ao CADE (“MPF”) e às partes que produzissem quesitos para o exame do DEE.

Em 31 de março de 2025, o Itaú apresentou manifestação requerendo acesso aos autos confidenciais, bem como explicitado na decisão judicial, para produzir seus quesitos. Em 4 de abril de 2025, o MPF apresentou manifestação ao processo com os quesitos entendidos como necessários à análise do DEE (SEI 1543014). Também o PICPAY INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO S.A. (“PicPay”) se manifestou apresentando quesitos (SEI 1543150). Em 07 de abril de 2025, por meio do Despacho Decisório nº 13/2025/GAB3/CADE (SEI 1541915) mantive os termos previstos no Despacho Decisório nº 12/2025 (SEI 1538091) de modo que os autos confidenciais do Inquérito Administrativo seriam disponibilizados em momento oportuno, não cabendo sua análise no momento de RV. O despacho foi homologado (SEI 1547205) pelo Tribunal do CADE. Em 11 de abril de 2025, o Itaú apresentou manifestação reiterando seu pedido de acesso aos autos, bem como apresentou os quesitos ao exame econômico (SEI 1546471). Em seguida, determinei a suspensão do curso do Recurso Voluntário, em 27 de junho de 2025 (SEI 1583497), para que a SG avaliasse o conjunto probatório e verificasse se seria o caso de efetuar algum ajuste procedimental, notadamente considerando o teor do pedido SEI 1568604 (acesso restrito), de modo que em momento oportuno eu reavaliasse a tramitação do recurso. O Despacho foi homologado em CDV em 07 de julho de 2025 (SEI 1588040) e publicizado em 9 de julho de 2025 (SEI 1589150).

Em 15 de julho de 2025, o plenário enviou os autos para ciência da decisão do Tribunal do CADE pelo OFÍCIO Nº 6490/2025/Plenário/CGP/DAP/CADE (SEI 1591893). Em 12 de janeiro de 2026, pelo DESPACHO DECISÓRIO Nº 11/2026/ASSTEC-PRES/PRES/CADE, determinei o retorno do curso regular do RV, além disso, solicitei à UCD um relatório da SG sobre o cumprimento da Medida Preventiva em vigor, bem como concedi prazo para que as partes apresentassem manifestação (SEI 1687008). O Despacho foi homologado em CDV em 19 de janeiro de 2026 (SEI 1691721) e publicizado no DOU em 21 de janeiro de 2026 (SEI 1692146). A RECARGAPAY INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO LTDA. ("RecargaPay") apresentou manifestação em 22 de janeiro de 2026 (SEI 1693537) requerendo a manutenção integral da Medida Preventiva. Em 23 de janeiro de 2026, o Itaú apresentou manifestação requerendo o recebimento e admissão do “recurso apresentado para revogar a Medida Preventiva, ou, subsidiariamente, reformar seus termos para torná-los proporcionais e claros” (SEI 1694093). Ademais, o MERCADO PAGO INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO LTDA. (“Mercado Pago”) apresentou manifestação em 23 de janeiro de 2026 requerendo também a manutenção da Medida Preventiva (SEI 1694233). O caso foi inserido na pauta de julgamento da 262ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) em 18 de março de 2026, conforme certidão de inclusão (SEI 1716796). II.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE De acordo com o artigo 123 do Regimento Interno do Cade, o Recurso Voluntário deverá conter os seguintes requisitos para sua admissibilidade: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, se houver, incluindo-se o endereço completo. Quanto à tempestividade do recurso, verifico que a decisão recorrida foi comunicada em 24.02.2025. Nos termos do art. 213 do RICADE, o prazo para a interposição do Recurso é de 5 (cinco) dias. Foi realizada a comunicação do Despacho SG 229 (SEI 1517101) no dia 17.02.2025 e foi realizado o recebimento do referido Despacho dia 18.02.2026. Tendo em vista que o término do prazo não se deu em dia útil, 23.02.2025 (domingo) considera-se o primeiro dia útil subsequente, sendo o dia 24.02.2025 (segunda-feira). Constato que o presente Recurso foi apresentado em 24.02.2025 (SEI 1521921). Logo, devo reconhecer a tempestividade do recurso, nos termos do art. 213 do RICADE. Quanto ao preparo, as recorrentes instruem o feito (SEI 1521921) com as cópias das principais peças dos autos do processo de origem, a saber, o despacho de instauração do Inquérito Administrativo (SEI 1452599), a cópia da decisão recorrida (SEI 1517101), além de seu instrumento de mandato e de outras peças necessárias à compreensão do recurso.

Por sua vez, a leitura da peça recursal permite depreender que foi acompanhada da devida motivação, ainda que em exame perfunctório, como recomenda a teoria da asserção[1]. Quanto aos requisitos intrínsecos, verifico que: a) o Recurso Voluntário é cabível em face de decisão da Superintendência-Geral que defere medida preventiva (art. 213 do RICADE); b) a legitimidade para recorrer é manifesta, pois a recorrente é diretamente interessada na medida preventiva em questão, ao se considerar que a conduta por ela relatada estaria, alegadamente, prejudicando a comercialização dos seus produtos; c) o interesse em recorrer está igualmente presente, pois a medida solicitada possuía interesse jurídico no momento da sua interposição; e d) não verifico fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, no atual momento processual. Parece-me que o recurso voluntário interposto na fase de inquérito administrativo somente deveria ser não-conhecido se suscitasse tese jurídica estranha à matéria de defesa da concorrência, o que não é o caso do presente instrumento recursal. Entendendo este Tribunal que a matéria é de competência do SBDC, parece-me que pode este Colegiado, desde já, conhecer do recurso voluntário.

Destaco que não há qualquer impedimento previsto no Regimento Interno do CADE, na Lei de Defesa da Concorrência ou na Lei nº 9.784/99 para o conhecimento de recurso em qualquer fase processual, desde que o processo não esteja transitado em julgado e o recurso preencha os seus requisitos específicos. Ressalto que a regra geral, prevista no art. 56 da Lei 9.784/99, é o cabimento de recurso em face das decisões administrativas. O não conhecimento do recurso é uma medida excepcional e limitadora do direito à ampla defesa e ao direito de petição, devendo ser interpretado de forma restrita. Ao vislumbrar cumpridos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço e recebo o presente Recurso Voluntário, na forma do §2º do art. 84 da Lei nº 12.529/11 c/c art. 213 do RICADE. III. DO RECURSO VOLUNTÁRIO III.1 DO MERCADO DE CASH-IN E SUA INSERÇÃO NOS ARRANJOS DE PAGAMENTO Inicialmente, cumpre retomar a discussão já enfrentada por este Conselho no caso Itaú/Rede[2], no qual se analisou a dinâmica concorrencial inerente aos mercados de pagamentos, principalmente a relação entre as atividades de emissão e credenciamento. Naquela oportunidade, destacou-se que tais atividades, embora complementares, ocupam posições distintas na cadeia de valor dos arranjos de pagamento, sendo exercidas por agentes com incentivos econômicos próprios e, por vezes, potencialmente conflitantes. A estrutura do arranjo de pagamento pode ser sintetizada da seguinte forma:

Nos termos da Lei nº 12.865/2013[3], que dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento, o emissor exerce papel central no funcionamento do sistema, sendo responsável, em linhas gerais, pela disponibilização do instrumento de pagamento ao usuário final e pela gestão da relação com o portador: Art. 7º Os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento observarão os seguintes princípios, conforme parâmetros a serem estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, observadas as diretrizes do Conselho Monetário Nacional: I - interoperabilidade ao arranjo de pagamento e entre arranjos de pagamento distintos; II - solidez e eficiência dos arranjos de pagamento e das instituições de pagamento, promoção da competição e previsão de transferência de saldos em moeda eletrônica, quando couber, para outros arranjos ou instituições de pagamento; III - acesso não discriminatório aos serviços e às infraestruturas necessários ao funcionamento dos arranjos de pagamento; IV - atendimento às necessidades dos usuários finais, em especial liberdade de escolha, segurança, proteção de seus interesses econômicos, tratamento não discriminatório, privacidade e proteção de dados pessoais, transparência e acesso a informações claras e completas sobre as condições de prestação de serviços; V - confiabilidade, qualidade e segurança dos serviços de pagamento;

e VI - inclusão financeira, observados os padrões de qualidade, segurança e transparência equivalentes em todos os arranjos de pagamento. Parágrafo único. A regulamentação deste artigo assegurará a capacidade de inovação e a diversidade dos modelos de negócios das instituições de pagamento e dos arranjos de pagamento. No âmbito dos arranjos, o emissor integra um sistema organizado, devendo observar as regras de funcionamento estabelecidas pelo instituidor do arranjo, responsável pela definição de seus parâmetros operacionais, comerciais e de risco. As regras aplicáveis às transações realizadas no âmbito do arranjo não são definidas unilateralmente pelos emissores, mas sim pelo instituidor do arranjo, usualmente as bandeiras, que estabelece padrões técnicos, operacionais e comerciais a serem observados por todos os participantes. Nesse contexto, eventuais restrições ou classificações de determinadas operações devem guardar aderência às regras do arranjo, sob pena de introdução de assimetrias indevidas entre participantes. A operação de cash-in consiste, em termos gerais, na inserção de recursos em uma conta de pagamento ou conta digital, permitindo ao usuário a utilização posterior desses valores em transações eletrônicas. Ou seja, trata-se de operação de inserção de depositar ou adicionar saldo a uma conta existente. Tal operação pode se dar por diferentes meios, incluindo transferências, boletos ou instrumentos de pagamento, como cartões.

No que se refere ao uso de cartões, determinadas operações podem ser classificadas como análogas ao denominado quasi-cash, categoria que abrange transações que, embora formalmente realizadas como pagamentos, possuem características econômicas semelhantes à obtenção de numerário, como ocorre em carregamentos de carteiras digitais. Nessas hipóteses, a classificação da operação (como compra, quasi-cash ou equivalente) possui implicações relevantes em termos de risco, precificação e regras aplicáveis no âmbito do arranjo. Para fins concorrenciais, entende-se que a análise deve se concentrar no mercado de emissão de instrumentos de pagamento, no qual o agente investigado atua como emissor. É nesse nível da cadeia que se verifica a conduta sob análise, bem como seus potenciais efeitos sobre o acesso e utilização de funcionalidades associadas às contas digitais. A Superintendência-Geral, ao analisar o caso, destacou preocupações concorrenciais relacionadas à eventual restrição de acesso a funcionalidades essenciais para o funcionamento de carteiras digitais, notadamente no que se refere à realização de operações de cash-in por meio de cartões emitidos pelo agente investigado. Segundo apontado, tais restrições poderiam afetar a capacidade de concorrência de determinados players, especialmente aqueles que dependem de tais fluxos para viabilizar seus modelos de negócio.

Nesse contexto, a literatura econômica e a prática decisória do Cade indicam que condutas adotadas por agentes verticalmente integrados podem ensejar preocupações concorrenciais quando resultem na limitação de acesso de rivais a insumos ou funcionalidades essenciais. Em linha com o Caderno do DEE sobre o mercado de pagamentos[4], tais condutas podem se traduzir, por exemplo, em: (i) elevação de custos de rivais (raising rivals’ costs), ao dificultar ou encarecer o acesso a funcionalidades relevantes; (ii) fechamento parcial de mercado (partial foreclosure), ao restringir a capacidade de atuação de concorrentes em etapas dependentes da cadeia; (iii) e redução da contestabilidade, especialmente em mercados com fortes efeitos de rede. No presente caso, a eventual limitação à realização de operações de cash-in pode afetar diretamente a atratividade e funcionalidade de carteiras digitais concorrentes, comprometendo sua capacidade de competir de forma efetiva. Diante desse contexto, a análise da conduta deve considerar não apenas sua conformidade formal com regras operacionais, mas também seus efeitos práticos sobre a dinâmica concorrencial do mercado de emissão e sobre o funcionamento eficiente dos arranjos de pagamento. III.2 DO MÉRITO DO RECURSO A recorrente sustenta, em sua petição (SEI 1521921), a nulidade da decisão que impôs a Medida Preventiva, por alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Argumenta que a medida foi deferida sem que lhe tivesse sido assegurado acesso prévio e integral aos documentos que embasaram a Nota Técnica da Superintendência-Geral, notadamente aqueles classificados como de acesso restrito. Afirma ter formulado reiterados pedidos de vista e de disponibilização desses elementos probatórios, os quais seriam essenciais à compreensão adequada das imputações e à formulação de defesa técnica completa, razão pela qual entende configurado vício procedimental apto a ensejar a anulação do decisum. No mérito, a recorrente sustenta a ausência dos pressupostos autorizadores da medida cautelar. Quanto ao fumus boni iuris, defende não haver indícios suficientes de recusa discriminatória ou injustificada de transações envolvendo carteiras digitais. Assevera que a política questionada decorre de critérios objetivos de gestão de risco, aplicáveis de forma isonômica, inclusive à sua própria carteira digital, e que não se traduz em bloqueio generalizado de operações. Ainda, destaca que aproximadamente 70% das transações são aprovadas, o que afastaria a tese de fechamento de mercado ou de restrição significativa à atuação de concorrentes. Sustenta, ainda, que não se trata de insumo essencial, haja vista a existência de múltiplas alternativas de aporte de recursos às carteiras digitais, o que, em seu entender, descaracterizaria qualquer hipótese de abuso de posição dominante.

No tocante ao periculum in mora, argumenta inexistirem elementos concretos que demonstrem risco atual ou iminente de dano concorrencial. Alega que não há comprovação de efeitos anticompetitivos relevantes, tampouco evidências de prejuízo à inovação, à reputação ou à sustentabilidade econômica das carteiras digitais afetadas. Defende, assim, que a decisão de imposição da medida preventiva teria se baseado em conjecturas ou riscos hipotéticos, insuficientes para justificar a adoção de medida de natureza excepcional. Por fim, sustenta a presença de risco de dano reverso irreversível. Afirma que a Medida Preventiva impõe obrigação potencialmente deficitária e operacionalmente complexa, com impacto direto sobre sua política de gestão de riscos e prevenção a fraudes. Aduz que a determinação, ao atingir especificamente o Itaú, poderia gerar assimetrias competitivas indevidas, além de apresentar escopo impreciso e prazo exíguo para cumprimento, circunstâncias essas que aumentariam a insegurança jurídica e o risco de prejuízos econômicos de difícil ou impossível reversão, caso a decisão venha a ser posteriormente reformada. IV - DOS REQUISITOS DA MEDIDA PREVENTIVA Ao se ter um mercado no qual um relevante player, que possui posição privilegiada e atuação ativa, aparentemente está agindo de forma a recusar-se a contratar sem uma devida justificativa, pode-se ter um problema concorrencial.

A questão a frisar aqui é essa justificativa e sua órbita de ilegalidade que seria capaz de gerar motivos suficientes para um dano plausível. A partir dessa identidade de fatores, poderia haver uma teoria do dano bem definida. Não obstante, é imprescindível relembrar que aqui trato de um exame em recurso voluntário em face de uma medida preventiva, o que significa dizer que a análise deve se pautar em dois fatores específicos: fumus boni iuris e periculum in mora. Portanto, a teoria do risco aqui atrelado serve-se de seu próprio caráter iminente ao risco. Neste sentido, há uma preocupação sobre a suposta recusa de contratar, desenvolvendo dificuldades a concorrentes de participar com rivalidade no mercado. Em relação ao caso específico, a limitação da atividade de concorrentes em transações de cartões de créditos em carteiras digitais pode ser algo gravoso ao mercado como um todo, envolvendo diversos atores como concorrentes, consumidores, e agentes a jusante e montante. Assim, percebo que poderia existir uma certa alavancagem da atividade do Itaú em relação a essa recusa de contratar que geraria um risco aparente. Dessa forma, justifica-se que a suposta conduta aqui tratada, vêm junto ao perigo da fumaça do bom direito e, por isso, preciso tratá-los conjuntamente. Não foram identificados, ou não foram comprovados, no primeiro momento, argumentos de que não haveria motivo plausível para tal alavancagem injustificada.

Entendo que os perigos de eventual recusa de contratar, que não foi afastada pela representada, podem ser prejudiciais para a concorrência, de modo que não se sabe ao certo o nível de risco e, por isso, o grau de gravidade do dano. Sobre o tema: “Os efeitos anticompetitivos comumente relacionados à recusa de contratação envolvem: a implementação de condutas colusivas no mercado de origem, ao dividir o mercado entre produtos substitutos; o aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, ao bloquear novos agentes no segmento de distribuição; e a exploração monopolista dos usuários de serviço pós-venda, se houver custos elevados de mudança e efeitos de lock-in[5].” Em uma cognição sumária a que é própria ao exame do Recurso Voluntário, voltada à análise do pedido de medida preventiva, cumpre registrar, em caráter preliminar, ressalva metodológica relevante ao exame de mérito. Essa apreciação limita-se à verificação de indícios, não se confundindo com o exame exauriente de mérito, razão pela qual determinadas questões não serão tratadas aqui. Ainda assim, adianto que, por ocasião da análise de mérito, os elementos constantes dos autos indicam plausibilidade de prática anticoncorrencial, sem prejuízo de aprofundamento na instrução a qual deverá ser apreciada sob a ótica da regra da razão, devido aos seus potenciais efeitos concorrenciais.

Ainda assim, os elementos constantes revelam certa plausibilidade de práticas anticoncorrenciais, sem prejuízo de aprofundamento probatório a realizar-se no curso da instrução processual principal. Em uma análise inicial, entendo que a recusa de contratar, atrelada a todas as demais práticas ilícitas que a acompanham, gera prejuízos ao mercado que por vezes podem ser dificilmente irremediáveis, quando ainda se consegue fazê-lo. Dessa forma, passo a analisar os requisitos que diretamente estão ligados à teoria do dano para identificar se ocorre esse suposto risco. IV.1 DO FUMUS BONI IURIS Verifico a probabilidade do direito, ou seja, a transparência dos indícios que tornem factível a preocupação dos danos da situação em análise. De acordo com o art. 84 da Lei nº 12.529/11, esse é um dos requisitos para que seja dada e mantida uma medida preventiva. Assim, examino o direito objeto de proteção o qual supostamente está em perigo para identificar eventual lesão irreparável. A SG entendeu pela ocorrência do fumus boni iuris quando dos seguintes elementos (SEI 1517100): O requisito relativo ao fumus boni iuris estaria fundado na reprovabilidade das práticas do Banco Itaú, que assumiriam um caráter exclusionário ou de fechamento do mercado.

Ademais, nos termos do argumentado pelo Ministério Público Federal, poder-se-ia caracterizar a prática em questão como discriminatória, na medida em que inviabiliza o negócio ofertado pelas Carteiras Digitais, além de possibilitar a alavancagem artificial da Plataforma Digital do referido Representado (artigo 36, § 3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011). Além disso, a área técnica considerou que o Itaú possui poder de mercado evidente, o que causaria uma automática posição privilegiada no mercado de emissão de cartão de crédito. Ainda, a área identificou que “Sendo assim e considerando que esse meio de pagamento eletrônico é reconhecidamente o mais utilizado pelo brasileiro, tem-se que a prática de recusa das transações nas carteiras digitais das instituições de pagamento por parte do representando, na condição de banco emissor, é plenamente capaz de impor barreiras artificiais, bem como de ensejar a práticas exclusionárias e discriminatórias contra rivais”. É necessário compreender que dentre os bancos clássicos presentes do Brasil, a presença do Itaú é relevante e notável. É possível afirmar que o Itaú possui posição privilegiada e poder de mercado, além do fato de que as transações via cartão de crédito pelo Itaú poderiam gerar prejuízo às Carteiras Digitais de modo que o receio de eventual lesão irreparável ou de dificultosa reparação seja evidente.

Verificou-se pelo exame da área técnica para a concessão de Medida Preventiva que o método supostamente utilizado pelo Itaú para alavancar a sua atuação neste mercado estaria de acordo com a realização de uma recusa de contratar. Dessa forma, em paralelo e conjunto, a partir dessa análise, é possível a existência de demais práticas anticoncorrenciais que podem gerar estranhamento e perigo. De acordo com o art. 36, §3º, incisos III, IV, X e XI, algumas práticas são consideradas ilícitas para com a atividade da concorrência, por exemplo: limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, criar dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes, discriminar adquirentes por fixação de preços diferenciados e recusar a venda dentro de condições normais de pagamento. Todas essas opções conseguem ser vislumbradas no presente caso quando de análise perfunctória da área técnica. Além disso, entendo que de fato, de acordo com a Nota Técnica (SEI 1517100), há indícios de que o Itaú seja um concorrente do PicPay quando do mercado de transações de cartão de crédito. Identificada essa relação entre as duas empresas e considerando os aparentes ilícitos realizados pelo Itaú, verifico a confirmação de uma teoria do dano plausível e possivelmente perigosa à concorrência. Devido a esses fatores, entendo, em consonância com a SG, por haver motivos suficientes para confirmar a presença do fumus boni iuris.

IV.2 DO PERICULUM IN MORA Ainda, sobre o mesmo fulcro legal da hipótese da concessão de medida preventiva, verifico o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Quanto ao periculum in mora, também foi identificado que estariam presentes seus requisitos porque, comparado a casos anteriores, haveria indícios de infração à ordem econômica (SEI 1517100). O precedente citado apresenta notáveis semelhanças com o caso em análise, que vão além da mera vinculação das Representadas ao mesmo grupo empresarial. Em ambas as situações, há indícios concretos de infração à ordem econômica, respaldados por um vasto conjunto de documentos e de depoimentos, justificando, assim, a aplicação da Medida Preventiva. (grifos nossos) O perigo da demora é a evidência de haver um perigo ao mercado pela demora de um exame e decisão sobre o suposto problema identificado no caso em tela. Dessa forma, a área técnica entendeu que os elementos do caso justificam um eventual perigo, pois as hipóteses de riscos presentes seriam bem fundamentadas de acordo com os precedentes do Cade. Ademais, entendeu-se que a representada não conseguiu afastar o alegado. Do mesmo modo, compreendo a preocupação apontada na Nota Técnica e entendo estarem presentes os fatos e fundamentos informados pelo Ministério Público e pelas representadas, os quais não foram afastados pela representada para a concessão da Medida Preventiva.

Assim, mantenho o entendimento da Superintendênia-Geral sobre a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. V - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” Inicialmente, cumpre contextualizar a alegação de nulidade suscitada pelo recorrente. O Itaú sustenta, em síntese, que a decisão que deferiu a medida preventiva seria nula por suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob o argumento de que não lhe teria sido assegurado acesso integral a documentos considerados essenciais para a compreensão das imputações, notadamente aqueles que fundamentaram a Nota Técnica e o Despacho da Superintendência-Geral. Alega, ainda, que a ausência de acesso prévio a tais elementos teria impedido o exercício pleno de suas prerrogativas defensivas, o que, em seu entendimento, comprometeria a validade da decisão administrativa. Ao tratar de uma alegação a qual afirma que ocorreria a nulidade de um ato desta autoridade, é preciso verificar sobre qual contexto supostamente isso teria ocorrido e pela análise de quem. Neste caso, verifico que os dados os quais não foram disponibilizados à parte, em verdade, estavam em momento instrutório. Além disso, o exame e controle desses dados está sob o serviço da área técnica. Esclareço que a SG pode limitar inicialmente o acesso aos autos para que ocorra o devido tratamento dos dados em momento específico.

Ainda, é preciso afirmar que eventual limitação inicial de acesso não enseja nulidade automática da medida preventiva. Isso porque não houve prejuízo à parte revelando a ausência de qualquer nulidade no caso, segundo o princípio Pas de nullité sans grief. Também em analogia ao presente caso, utilizando o direito penal em relação a condução do devido tratamento dos autos de modo a não ferir princípios ou institutos legais que permitam o contraditório e ampla defesa, identifica-se o seguinte: O sistema processual penal brasileiro reconhece alguns princípios em matéria de nulidades. Talvez o fio condutor de todos os demais – que aqui não cabe apontar – seja o da instrumentalidade das formas. Por instrumentalidade das formas, insculpido no art. 563 do CPP, se entende que não haverá declaração de nulidade se não houver a demonstração do prejuízo trazido pelo ato inválido. Além disso, significa também que a forma não consiste em um fim em si. Nessa acepção, toda vez que o ato processual tiver atingido sua finalidade, não se deve declarar sua nulidade. Como se pode perceber há uma linha de continuidade motivacional entre o sistema inquisitorial e o tratamento da forma como algo funcional, como um elemento que deve ceder espaço à busca pela“verdade”. Não é à toa que o CPP brasileiro afirma que não haverá a declaração de nulidade de atos que não tiverem influenciado na captura da verdade pelo juiz[6].

No entanto, esclareço que a SG deve atender às determinações de acesso aos autos aqui expostas, bem como isso não comprometa a validade da medida preventiva. Neste sentido, após a liberação aos autos e o devido contraditório, o surgimento de novos elementos pode justificar pedido de revisão ou ajuste da medida perante a área técnica. Assim como, tais decisões podem ser objeto de recurso voluntário ao Tribunal, além de ser também possível a revisão da medida preventiva nos termos do art. 212, § 4º do RICADE, sem preclusão processual que prejudique a parte. VI - ACESSO AOS ELEMENTOS DE PROVA A controvérsia apresentada pela Recorrente no Recurso Voluntário (SEI 1521921) diz respeito à suposta restrição indevida de acesso a documentos que teriam fundamentado a manutenção da medida preventiva. Como relatado, parte relevante dos documentos que instruíram o Inquérito Administrativo, notadamente aqueles encaminhados pelo Ministério Público Federal (SEI 1477060) e os ofícios correlatos (SEI 1452594 a 1452598), foi classificada como de acesso restrito, sem disponibilização, à Recorrente, de versão pública suficiente para compreensão integral dos elementos fáticos que embasaram a referida decisão.

A análise detida dos autos revela que, embora conste narrativa geral acerca dos fatos investigados, determinados trechos essenciais à compreensão da imputação, especialmente no que se refere à descrição detalhada dos comportamentos atribuídos à Recorrente e aos elementos que sustentariam a plausibilidade da infração, permaneceram inacessíveis à defesa. Nesse ponto, importa destacar que o direito ao contraditório e à ampla defesa, aplicável aos processos administrativos sancionadores conduzidos pelo Cade, abrange o acesso aos elementos de prova já documentados que fundamentem decisão com efeitos concretos sobre a parte. A Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal[7] consagra entendimento segundo o qual é direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório e que digam respeito ao exercício do direito de defesa. Embora seja admissível a restrição de informações protegidas por segredo empresarial ou cuja divulgação possa gerar prejuízo concorrencial, tal restrição deve ser estritamente delimitada e acompanhada da disponibilização de versão pública suficiente para permitir a compreensão da acusação. No caso concreto, verifica-se que a medida preventiva foi mantida com fundamento em elementos que não estavam integralmente acessíveis à Recorrente, nem mesmo sob a forma de versão pública adequada.

A ausência de acesso não se limitou a dados comercialmente sensíveis, mas alcançou trechos cuja compreensão era necessária para que a parte pudesse contestar, de maneira informada, a plausibilidade da conduta investigada. A circunstância da medida preventiva possuir efeitos imediatos e concretos sobre a atuação da Recorrente no mercado reforça a necessidade de observância rigorosa das garantias processuais. Ainda que se trate de decisão interlocutória fundada em juízo de cognição sumária, não se pode prescindir da ciência adequada dos elementos probatórios que sustentam a intervenção estatal. Ressalto que não se está afirmando a impossibilidade de classificação de documentos como restritos no âmbito concorrencial. A proteção de informações sensíveis é legítima e necessária. Todavia, tal prerrogativa não pode resultar na inviabilização do núcleo essencial do direito de defesa, sobretudo quando a decisão produz efeitos imediatos e impõe obrigações à parte investigada. Entretanto, entendo que por tratar-se de fase de exame de recurso em medida preventiva, o contraditório e ampla defesa quanto ao que cabe ao Inquérito Administrativo devem ser tratados em sede de exaurimento da fase investigativa. A presente análise carece de identificar indícios garantidores de plausibilidade dos riscos imediatos para preenchimento de requisitos da medida preventiva.

Portanto, mesmo que seja liberado o acesso aos autos restritos das diligências cumpridas, faz-se mister separar o que cabe a cada espécie de processo. Com efeito, o Inquérito Administrativo possui natureza eminentemente investigativa, o que autoriza, em determinadas hipóteses, a restrição temporária de acesso a elementos ainda em apuração, justamente para não comprometer a eficácia das diligências em curso. Nessa fase preliminar, o contraditório pode ser limitado ou diferido, especialmente quando a divulgação do conteúdo investigativo possa frustrar a coleta de provas ou prejudicar o regular andamento da investigação. Todavia, uma vez encerradas as diligências e documentados os elementos probatórios nos autos, deve ser assegurado às partes o acesso ao conteúdo dos documentos que venham a fundamentar decisões com impacto em sua esfera jurídica. A restrição de acesso não pode subsistir indefinidamente quando os elementos já estão formalmente incorporados ao procedimento e são utilizados como fundamento para decisões administrativas. Em situações em que os documentos contenham informações concorrencialmente sensíveis, a solução adequada não é a supressão integral do acesso, mas a adoção de mecanismos de proteção, como a tarja de trechos específicos, anonimização de dados ou elaboração de versão pública, de modo a preservar o sigilo necessário sem inviabilizar o exercício do contraditório.

O tarjamento do documento não pode levar à incompreensibilidade dos termos da acusação ou das provas existentes. Nesse caso, deve a área técnica apresentar uma versão, ainda que com dados agregados, que permita se garantir o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, cabe à área técnica proceder à adequada classificação e segregação das informações concorrencialmente sensíveis, distinguindo-as do restante do conteúdo documental, justamente para possibilitar que a parte investigada tenha ciência dos elementos fáticos e jurídicos que embasam a imputação. Essa atividade de filtragem é essencial para compatibilizar a proteção de segredos empresariais com as garantias processuais do investigado. Ademais, importa destacar que documentos cujo conteúdo não possa ser minimamente revelado à parte investigada não devem servir de fundamento para decisões que produzam efeitos no curso do processo. A utilização de elementos probatórios integralmente inacessíveis à defesa compromete o próprio exercício do contraditório. Essa distinção revela-se particularmente relevante quando se considera a diferença entre o Inquérito Administrativo e o Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica.

Enquanto o primeiro possui caráter investigativo e admite restrições pontuais ao contraditório, o segundo possui natureza sancionadora, circunstância que exige plena observância do contraditório e da ampla defesa em relação à documentação utilizada como fundamento da acusação. Assim, ainda que se reconheça a legitimidade de restrições temporárias de acesso durante a fase investigativa, tais limitações devem ser estritamente proporcionais, justificadas e temporárias, não podendo impedir que, ao menos em momento oportuno, especialmente quando da instauração do Processo Administrativo ou da utilização efetiva dos elementos probatórios, seja assegurado à parte o conhecimento dos fundamentos fáticos da imputação. Dessa forma, resta claro que, no caso concreto, houve limitação indevida ao acesso a elementos probatórios relevantes para o exercício do contraditório, o que compromete a higidez procedimental da manutenção da medida preventiva. DisposiTIVO Portanto, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo Itaú e dou PROVIMENTO PARCIAL, tão somente para garantir ao representado o acesso às provas constantes dos autos na forma da Súmula Vinculante nº 14. Determino que seja dado acesso ao conteúdo dos autos ao recorrente, incluindo documentos de acesso restrito, para que o recorrente tome conhecimento dos elementos de prova que já estejam documentados, desde que tais documentos sejam pertinentes ao exercício do direito de defesa ou ao exercício do contraditório.

O acesso ora deferido deverá recair sobre os documentos necessários à compreensão da controvérsia dos autos e ao exercício do direito de defesa, ressalvadas as informações protegidas por sigilo legal ou que se enquadrem no art. 51 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Para tanto, determino que a Superintendência-Geral proceda à avaliação individualizada da natureza dos documentos constantes dos autos, promovendo, quando necessário, a expurgação de trechos sensíveis ou a disponibilização de versão pública, de modo a compatibilizar o direito de acesso da recorrente com a proteção de dados sensíveis, segredos de negócio ou informações cuja divulgação possa comprometer terceiros ou a eficácia da instrução processual. O contraditório em relação às diligências que ainda estejam efetivamente em curso poderá ser diferido no tempo, desde que a área técnica expressamente justifique tal necessidade e desde que tais diligências tenham duração razoável e compatível com a complexidade da prova, questão essa que poderá ser controlada por este Tribunal, se necessário, no momento processual oportuno. Nos termos do §1º do art. 51 do RICADE, antes do encerramento da instrução, deverá ser assegurado aos representados o pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção da autoridade administrativa. A versão pública de tais documentos deverá observar a Resolução CADE nº 21/2018, devendo conter claramente a indicação dos representados;

a enunciação da conduta ilícita imputada; o resumo dos fatos a serem apurados; e a indicação do preceito legal relacionado à suposta infração (art. 10, §1º da Resolução CADE nº 21/2018). Para que a parte possa produzir as provas necessárias à sua defesa, deverá a área técnica dar acesso, o quanto antes, aos documentos necessários à compreensão da conduta ilícita imputada e dos fatos a serem apurados. Tais notas técnicas podem conter eventuais tarjas ou anonimizações, quando necessárias para preservar o sigilo dos denunciantes ou salvaguardar informações concorrencialmente sensíveis (art. 51 do RICADE). Contudo, no caso de supressão de trecho da nota, a SG deverá emitir, após o trecho omitido, uma informação resumida ou um texto parafraseado, de forma a permitir ao acusado a compreensão do teor das acusações e dos fatos a ele imputados. Quanto ao mérito, MANTENHO a Medida Preventiva da Superintendência-Geral do Cade (DESPACHO SG Nº 229/2025), com os ajustes constantes do presente voto, promovidos ex officio e a seguir descritos. Na forma do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 e art. 212 do Regimento Interno do Cade, deverá a recorrente se ABSTER de indeferir, de maneira genérica ou não fundamentada, transações de cash in no âmbito de operações envolvendo transações em carteiras digitais escalonadas, em relação aos cartões de crédito emitidos pela recorrente.

Eventuais recusas à realização de operações de cash-in devem ser feitas de forma individualizada e motivada, podendo ser usados os códigos ABECS, desde que sejam específicos da operação em concreto. Podem ser usados códigos tais como: "erro no cartão", "senha inválida"; "cartão roubado"; "valor excedido"; "limite insuficiente" e similares, quando digam respeito à transação em concreto e permitam a compreensão do motivo da negativa. Para efeito de negativa da operação, não poderão ser usados códigos ABECS genéricos, que meramente se refiram à modalidade de cash-in em abstrato, tais como "transação negada por infração de lei", "genérica" (cód. 5) ou "saque não disponível" (quando a modalidade estiver habilitada no cartão). Sobre o tema, poderá a UCD/SG-CADE estipular de forma específica quais códigos ABECS podem ou não ser usados pela recorrente em cada situação, desde que as razões sejam específicas, objetivas e não discriminatórias. Não devem ser admitidas negativas genéricas referentes ao suposto descumprimento da Lei, à falta de regulamentação ou de amparo legal. Também não devem ser admitidas negativas referentes à indisponibilidade da modalidade, quando a operação de cash-in já tiver sido previamente autorizada pelo emissor do cartão de crédito no cartão específico.

Também não pode haver o indeferimento com base apenas no score de crédito do portador, quando tal hipótese de indeferimento não estiver previsto nas regras estipuladas pela bandeira do cartão para o respectivo arranjo de pagamento, notadamente quando o portador esteja adimplente e a operação seja feita dentro do limite do cartão. Não serão admitidas negativas aleatórias, não justificadas, discricionárias ou que não estejam respaldadas nas regras do arranjo de pagamento da respectiva bandeira. Eventuais recusas à realização de operações de cash-in pelo emissor devem ser acompanhadas de justificativa adequada, baseada em critérios objetivos e não discriminatórios, de forma clara e acessível ao consumidor afetado, de modo a possibilitar a verificação de sua conformidade com as obrigações concorrenciais aplicáveis e a adequada supervisão por esta autoridade administrativa. Poderá a operação ser negada, entre outras hipóteses, no caso de fraude (ou de suspeita de fraude); no caso de a transação exceder ao limite do cartão; na hipótese de o portador do cartão não estar efetuando o pagamento mínimo ou estar inadimplente; em caso de violação das regras do arranjo de pagamento estipuladas pela bandeira do cartão; ou nos casos em que a operação de cash-in não estiver habilitada no cartão de crédito específico.

Após o envio do código ABECS, os clientes portadores de cartão emitidos pela recorrente poderão solicitar informações adicionais por meio dos canais de atendimento normalmente disponibilizados pela recorrente, devendo a recorrente apresentar ao portador do cartão a justificativa concreta da recusa da operação, a qual deve ser baseada em critérios claros, objetivos e não discriminatórios. Essas informações e pedidos de esclarecimento também poderão ser solicitados pelos operadores das carteiras digitais, de forma individualizada ou em bloco, devendo a recorrente esclarecer a esses operadores quanto aos critérios de indeferimento e as razões concretas que fundamentaram eventual recusa da operação. Em caso de denúncia de violação do presente comando, poderá a SG/CADE solicitar esclarecimentos adicionais à recorrente, podendo determinar, quando for o caso, que tais esclarecimentos sejam fornecidos diretamente aos portadores dos cartões afetados ou aos operadores das carteiras digitais afetadas. Em caso de descumprimento, fixo a multa diária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por cada evento de descumprimento, na forma do art. 39 da Lei de Defesa da Concorrência. Determino que o Departamento de Estudos Econômicos (DEE/CADE) retome o estudo solicitado por este Tribunal, como determinado no DESPACHO DECISÓRIO Nº 12/2025/GAB3/CADE (SEI 1538091 e 1541724), observados os elementos de prova já documentados e os que vier a requisitar.

Ao final de sua análise, deverá o DEE apresentar suas conclusões à Superintendência-Geral, para apreciação e instrução do feito. Por fim, recomendo que a SG/CADE verifique se é o caso de estender a presente medida preventiva a outras empresas emissoras de cartão de crédito que possuam posição dominante no referido mercado relevante, como forma de manter o equilíbrio da concorrência, observado o contraditório e a ampla defesa e os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Presidente (assinado eletronicamente) Referências: ^ “No direito processual civil, predomina na doutrina e jurisprudência pátrias a teoria da asserção, segundo a qual a verificação das condições da ação deve ser realizada com base no que consta na petição inicial, abstratamente”. AREsp nº 2397496 / SP, Relator: Ministro Gurgel de Faria. Primeira Turma. Julgado em 12/11/2024; publicado em 11/12/2024. ^ Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 ^ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12865.htm ^ https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf ^ MACEDO, Alexandre Cordeiro. Restrições verticais no direito antitruste brasileiro à luz da análise econômica do direito. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Mestrado em Direito Constituição e Sociedade. Repositório do IDP. 2014. Disponível em:

https://repositorio.idp.edu.br/bitstream/123456789/1674/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o_Alexandre%20Cordeiro%20Macedo.pdf ^ JÚNIOR, Aury Celso Lima L.; GLOECKNER, Ricardo J. Investigação preliminar no processo penal, 6ª Edição.. Rio de Janeiro: Saraiva, 2014. E-book. p.335. ^ “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=1230