Atividades de Ensino Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1713633 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo n° 08700.000709/2016-03 (Apartado Restrito nº 08700.004167/2021-05) Representante: Organização Não-Governamental VIVA SÃO JOÃO Representados: Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE); Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB); Francisco de Assis Carvalho Arten; João Otávio Bastos Junqueira; Vanderlei Borges de Carvalho; Olympio Guilherme Cabral; Claudinei Damálio. Advogados: Aline da Silva Athaide, Bruno Augusto Pereira, Daniel de Palma Petinati, Gabriel Belloni Rodrigues Ferreira, Juliana Beatriz de Paula Guida, Juliana Wernek de Camargo, Lucas Oliveira e Silva, Luiz Alexandre Teixeira Ferreira, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, Maria Clara Caneiro Castrizana, Oswaldo Bertogna Júnior, Paulo Sérgio Herculano, Renan Garcia Pires, Victoria Andreucci Pereira Gomes Gil, Wagner Andrighetti Junior e outros. Relator: Presidente Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - Presidente gustavo augusto VERSÃO única PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. Cartel / divisão de mercado. Instituições de ensino superior. Celebração de acordo entre concorrentes para divisão de oferta de cursos de ensino superior presencial no município de São João da Boa Vista/SP. Conduta potencialmente enquadrada no art. 36, inciso I, c/c §3º, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. Parecer da Superintendência-Geral pela condenação. Parecer da Procuradoria Federal Especializada pela condenação.

Parecer do Ministério Público Federal pelo arquivamento. Termos de Compromisso de Cessação (TCC) celebrados por parte dos representados. Suspensão do processo em relação aos compromissários, com arquivamento após cumprimento integral das obrigações. Arquivamento em relação a representado remanescente por insuficiência de provas quanto à participação na conduta, bem como em relação a representado falecido. voto I. CONSIDERAÇÕES INCIAIS Trata-se de Processo Administrativo nº 08700.000709/2016-03 a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos no artigo 36, I, § 3º, I, alínea “b”, II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, consubstanciadas na divisão do mercado de prestação de serviços de ensino superior presencial em São João da Boa Vista/SP, operacionalizada por intermédio da assinatura de “Termo de Compromisso entre UniFEOB e UniFAE” A investigação teve origem em denúncia apresentada pela Organização Não-Governamental Viva São João ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), noticiando uma possível prática anticompetitiva atribuída aos centros universitários UniFAE e UniFEOB, ambos localizados no município de São João da Boa Vista/SP. Em 06 de agosto de 2018, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG Instauração PA 22 (SEI 0400822), acolheu a Nota Técnica nº 15/2017/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0393878) decidindo pela instauração do processo supramencionado.

Em 07 de novembro de 2024, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG n° 14/2024 (SEI 1463681), decidiu pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com a sugestão de condenação dos Representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueira, por entender estar configurada infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, c/c §3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011. Nessa ocasião, a SG sugeriu o arquivamento em relação a Vanderlei Borges de Carvalho e Claudinei Damálio e Olympio Guilherme Cabral, conforme os fundamentos contidos na Nota Técnica n° 46/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1463415). Versa a acusação sobre a celebração de um acordo anticompetitivo entre os centros universitários UniFAE e UniFEOB, no município de São João da Boa Vista/SP, formalizado por meio de um “Termo de Compromisso” assinado por seus dirigentes máximos, Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueira. O pacto previa a delimitação de quais cursos cada instituição poderia ofertar, dividindo entre si os cursos de Direito, Enfermagem e Psicologia. Conforme os termos do ajuste, haveria o impedimento de abertura de cursos concorrentes nessas matérias.

Tal conduta, na visão da Superintendência-Geral do CADE, configuraria a prática de cartel e o cometimento de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, c/c §3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011. Em 14 de novembro de 2024, o processo foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 318ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1473793), publicada no DOU em 18.11.2014 (SEI 1490420). Em 18 de dezembro, proferi o Despacho Decisório 39 (SEI 1490420) no processo supracitado, abrindo prazo para os Representados, individualmente ou em conjunto, indicarem o interesse na abertura de tentativa de conciliação e negociação para apresentação de requerimento de termo de compromisso de cessação, na forma do art. 179 e 181 do Regimento Interno do CADE. Em 20 de fevereiro de 2025, proferi o Despacho Decisório nº 6/2025/GAB3/CADE no qual determinei o envio de ofício à Receita Federal do Brasil requisitando as declarações de Imposto de Renda dos últimos cinco anos dos representados Francisco de Assis Carvalho Arten, João Otávio Bastos Junqueira, Vanderlei Borges de Carvalho e Claudinei Damaglio, com informações sobre rendimentos e patrimônio, bem como os dados de receita bruta das pessoas jurídicas UniFAE e UniFEOB entre 2016 e 2020, para fins de avaliação da capacidade econômica (ability to pay) e dosimetria de eventual sanção.

Em 12 de junho de 2025, proferi Despacho Ordinatório (SEI 1573156) no qual, tendo em vista a celebração de Termos de Cessação de Conduta pela UniFAE (SEI 1574701), UniFEOB, João Otávio Bastos Junqueira (1574699) e Francisco de Assis Carvalho Arten (1574700) restando como representados apenas Vanderlei Borges de Carvalho e Claudinei Damálio, solicitei a manifestação da Procuradoria Federal Especializada e do Ministério Público Federal junto ao CADE para que se pronunciassem sobre as condutas atribuídas a esses dois representados. Posteriormente, em agosto de 2025, o representado Vanderlei Borges de Carvalho apresentou manifestação de interesse na celebração de TCC (SEI 1602334), o qual foi negociado e homologado nos termos do Termo de Compromisso de Cessação (SEI nº 1655354). II – DA CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA A jurisprudência do CADE entende que um cartel se caracteriza pela celebração de um acordo entre concorrentes com o objetivo de eliminar, falsear ou reduzir a concorrência no mercado, independentemente da efetiva implementação das condutas ajustadas. Igual entendimento é seguido pelo STJ em seus precedentes1. Trata-se, portanto, de um ilícito formal, frequentemente referido na jurisprudência desta Conselho como um ilícito per se. Portanto, o ato é consumado na simples formação do acordo, não sendo necessário se perquirir quanto à materialidade dos seus efeitos concretos.

Prevê a Lei nº 12.529, de 2011, que a infração à ordem econômica de cartel é caracterizada quanto o acordo entre concorrentes versa sobre uma das hipóteses previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso I do §3º do art. 36, quando tal acordo tiver o potencial de: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; ou exercer de forma abusiva posição dominante. A mesma conduta encontra-se penalmente tipificada no inciso II do art. 4º da Lei nº 8.137, de 1990, cuja aplicação é circunscrita às pessoas naturais. Uma das condutas que pode caracterizar a infração de cartel é o acordo entre concorrentes para a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços (alínea “c” do inciso I do §3º do art. 37 da LDC – Lei de Defesa da Concorrência). No presente caso, as universidades UniFAE e UniFEOB assinaram um “Termo de Compromisso” formal, por meio do qual as instituições se comprometeram a não ofertar cursos já oferecidos pela outra. O documento em questão foi assinado pelos dirigentes máximos das instituições envolvidas e tem sua existência reconhecida por ambas as instituições envolvidas no ato. Discute-se nos autos, tão somente, o fato de o acordo não ter sido efetivamente implementado pelas partes.

Entendo, como acima afirmado, que a caracterização da infração administrativa de formação de cartel prescinde de qualquer exame quanto aos seus efeitos concretos no mercado, sendo suficiente que a conduta tenha o potencial de gerar efeitos anticompetitivos. Entendo, ainda, que na hipótese de cartel, a infração à ordem econômica é consumada já no momento da formação do acordo2, sendo irrelevante para a tipificação saber se o acordo foi ou não efetivamente cumprido pelas partes da forma como pactuada. No âmbito do Direito Concorrencial, o efetivo cumprimento do acordo pactuado pelos membros de um cartel é um mero "exaurimento pós facto", pois tal conduta refere-se a atos praticados após a consumação da infração. Nesse caso, entendo que a efetiva implementação do acordo deva ser considerada como um mero prolongamento ou consequência da infração principal. Tal exaurimento não é punido autonomamente, nem tem qualquer influência na tipificação da conduta. O exaurimento pós facto apenas deve ser levado em conta no âmbito da dosimetria da pena, sendo certo que condutas que tiverem seus efeitos econômicos mitigados devem sofrer uma sanção mais leve, na forma do inciso VI do art. 45 da LDC.

Nesse contexto, entendo que se restar provada a materialidade e a autoria da conduta em questão nos termos narrados pela acusação, a saber, a formação de um acordo para a divisão do mercado relevante de serviços de ensino, é possível a configuração da infração à ordem econômica, como tipificada na alínea “c” do inciso I do §3º c/c incisos I e II do caput, todos do art. 36 da LDC. Estabelecidas as premissas jurídicas, passo ao exame dos Pareceres da Procuradoria Federal Especializada (SEI 1610309) e do Ministério Público Federal (SEI 1695477). III - DOS PARECERES DA PFE E MPF A Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao CADE (SEI 1610309), instada a se manifestar nos autos, opinou pela regularidade jurídica do procedimento e das propostas de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta celebradas pelos representados Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), Francisco de Assis Carvalho Arten e João Otávio Bastos Junqueira, por entender atendidos os requisitos legais e regimentais previstos na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE. No exame do mérito, a PFE consignou que a conduta investigada, consistente na celebração de ajuste entre concorrentes para divisão do mercado de ensino superior presencial no município de São João da Boa Vista/SP, é, em tese, apta a configurar infração à ordem econômica, nos termos do art.

36, inciso I, c/c § 3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011, ressaltando que se trata de ilícito por objeto, de natureza formal, prescindindo da demonstração de efeitos concretos no mercado para sua caracterização. No que se refere ao representado que não celebrou TCC, a PFE destacou a subsistência de elementos probatórios suficientes a indicar a participação de Claudinei Damálio na formação do acordo anticompetitivo, afastando qualquer óbice à responsabilização administrativa pelo CADE, à luz do art. 31 da Lei de Defesa da Concorrência e da independência entre as instâncias administrativa, cível e penal. O Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1695993), embora igualmente tenha reconhecido a regularidade formal do processo administrativo e a observância do contraditório e da ampla defesa, adotou encaminhamento parcialmente distinto no exame das responsabilidades individuais. No mérito, o MPF também entendeu que a conduta investigada, consistente na celebração de ajuste entre as instituições de ensino superior para divisão do mercado de ensino presencial em São João da Boa Vista/SP, configura infração à ordem econômica por objeto, nos termos do art. 36, inciso I, c/c § 3º, incisos I, alínea “b”, e II, da Lei nº 12.529/2011, sendo suficiente, para sua caracterização, a comprovação do acordo anticompetitivo, independentemente da demonstração de efeitos concretos no mercado, em linha com a jurisprudência consolidada deste Tribunal.

Divergindo, contudo, da manifestação da Procuradoria Federal Especializada quanto às consequências jurídicas, o MPF opinou pelo arquivamento do processo em relação aos representados que celebraram Termos de Compromisso de Cessação de Conduta, inclusive em relação ao representado Vanderlei Borges de Carvalho. No que se refere ao representado Claudinei Damálio, o Ministério Público Federal concluiu pela insuficiência de elementos probatórios aptos a demonstrar sua responsabilização individual pela infração concorrencial, manifestando-se, assim, pelo arquivamento do processo também em relação a ele, sem prejuízo de eventual apuração dos fatos em outras instâncias competentes. Tendo em vista que, após os encaminhamentos adotados, remanesce no processo administrativo apenas o representado Claudinei Damálio, passo, no presente voto, à análise e individualização da conduta a ele atribuída. IV - DO REPRESENTADO CLAUDINEI DAMÁLIO Inicialmente, cumpre enfrentar a questão da competência desta Autarquia para apreciar a conduta atribuída ao representado Claudinei Damálio. A Nota Técnica da SG nº 46/2024 (SEI 1463415) concluiu pelo arquivamento do processo em relação ao representado sob o entendimento de que suas condutas deveriam ser apuradas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Com a devida vênia, não acompanho a Superintendência-Geral nesse ponto.

Alinho-me ao entendimento firmado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE no PARECER nº 00040/2025/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, segundo o qual a Lei nº 12.529/2011 autoriza a responsabilização de pessoas físicas que concorram, de qualquer modo, para a prática de infração à ordem econômica, sendo a competência do CADE definida pela natureza da conduta investigada e não pela condição formal do agente. Assim, reconheço a competência desta Autarquia para julgar o representado. Superado esse ponto, passo à análise da atuação individual do representado Claudinei Damálio. O representado foi regularmente notificado3 e permaneceu revel, incidindo a disciplina do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o representado que não apresenta defesa é considerado revel e incorre em confissão quanto à matéria de fato, correndo os demais prazos independentemente de nova intimação, regra que deve ser interpretada em consonância com o regime geral da revelia previsto no art. 344 do Código de Processo Civil. Todavia, a presunção decorrente da revelia não é absoluta nem dispensa a Administração do dever de demonstrar a materialidade da infração e a autoria individual com base em conjunto probatório coerente e suficiente, sobretudo em matéria sancionatória, em que se exige rigor na individualização da conduta.

Nesse contexto, o efeito da revelia limita-se a presumir como verdadeiros os fatos alegados que não tenham sido contraditados, não autorizando, contudo, a criação ou presunção de fatos que não estejam devidamente comprovados nos autos. Os elementos probatórios indicam, que o representado Claudinei Damálio assinou, na qualidade de testemunha, o Termo de Compromisso firmado entre a UniFEOB e a UniFAE (SEI nº 0186117, fl. 38): Imagem do Termo de Compromisso firmado entre UniFEOB e UniFAE (SEI 0186117, fl.38 – destaque da SG/Cade) A assinatura na qualidade de testemunha possui natureza formal e destina-se a atestar a regularidade do ato jurídico, não implicando, por si só, adesão ao conteúdo material do ajuste nem comprovação de participação em sua negociação ou execução4. Não há nos autos prova de que o representado tenha participado de tratativas estratégicas, influenciado a definição das cláusulas restritivas, exercido função decisória ou contribuído materialmente para a articulação do acordo.

Ressalto, ademais, que o Ministério Público Federal junto ao CADE5, ao examinar detidamente a individualização das condutas, consignou que não há qualquer outra prova nos autos capaz de apontar o envolvimento do representado na conduta apurada, tampouco menção ou indício de participação ativa durante o período investigado, destacando que, diferentemente do então Prefeito Vanderlei Borges de Carvalho, cujo protagonismo restou demonstrado, a atuação de Claudinei Damálio mostrou-se restrita à assinatura como testemunha do acordo. Dessa forma, embora reconheça, em consonância com o entendimento da Procuradoria Federal Especializada6, a competência do CADE para julgar o representado, acompanho o Ministério Público Federal no sentido de que o conjunto probatório constante dos autos é insuficiente para demonstrar sua participação na infração à ordem econômica à ordem econômica tipificada na alínea “c” do inciso I do §3º c/c incisos I e II do caput, todos do art. 36 da LDC., razão pela qual determino o arquivamento do processo em relação a Claudinei Damálio por insuficiência de provas. Dispositivo Diante do exposto, VOTO: pelo reconhecimento da formação de acordo anticompetitivo voltado à divisão de mercado e à limitação da oferta no segmento de ensino superior presencial no município de São João da Boa Vista/SP, conduta tipificada na alínea “c” do inciso I do §3º c/c incisos I e II do caput, todos do art.

36 da LDC., conforme admitido nos Termos de Compromisso de Cessação celebrados nos autos (SEI 1578149, 1578781, 1578512 e 1655354); pelo suspensão do processo em relação aos Compromissários Centro Universitário da Fundação de Ensino Octávio Bastos (UniFEOB), João Otávio Bastos Junqueira, Centro Universitário das Faculdades Associadas de Ensino (UniFAE), Francisco de Assis Carvalho Arten e Vanderlei Borges de Carvalho, após cumpridos os termos de compromisso de cessação de prática, nos termos do art. 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011. pelo arquivamento definitivo do processo após a comprovação do cumprimento integral das obrigações pactuadas nos referidos TCCs, sem prejuízo de retomada do feito na hipótese de descumprimento, na forma do §11 do art. 85, da Lei nº 12.529/2011. pelo arquivamento do processo em relação ao representado Claudinei Damálio, por insuficiência de provas quanto à demonstração de sua participação na infração à ordem econômica; pelo arquivamento do processo em relação ao representado Olympio Guilherme Cabral, em razão de seu falecimento. É o voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Presidente (assinado eletronicamente) Referências: STJ, AgRg no HC 489449 / PR, Ministro SEBASTIÃO REIS, Sexta Turma, j. 26/04/2022. Jurisprudência do CADE normalmente considera cartéis como ilícitos per se ou por objeto: “cartéis geram apenas os efeitos negativos do aumento de poder de mercado, sem qualquer efeito de aumento de eficiência.

Portanto, os cartéis, particularmente, os cartéis clássicos são, sem qualquer ambiguidade, nocivos ao bem-estar dos consumidores, e são consequentemente um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação, por argumentos da regra da razão.”. Voto do Relator Luiz Carlos Delorme Prado no PA nº 08012.002127/2002-14. Outros casos, também, ilustram esse posicionamento: PA nº 08700.005639/2020-58; 08700.007278/2015-17; 08700.005789/2015-02 08012.002299/2000-18 08012.004039/2001-68 dentre vários outros. SEI 0763188 "A assinatura das testemunhas instrumentárias somente expressa a regularidade formal do instrumento particular, mas não evidencia sua ciência acerca do conteúdo do negócio jurídico.” (STJ, REsp n. 1.185.982/PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 14.12.2010, DJe 02.02.2011, item 1 da ementa). PARECER Nº 03/2026/MPF/CADE (SEI 1695993). PARECER n. 00040/2025/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1610309).