Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 1726456 - Nota Técnica Nota Técnica nº 16/2026/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado Restrito nº 08700.003229/2017-77) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.), Construtora Queiroz Galvão S.A. (atualmente denominada Álya Construtora S.A.), Oriente Construção Civil Ltda., Alberto Quintaes, Antônio Carlos Cunha Marcondes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Celso da Fonseca Rodrigues, Clovis Renato Numa Peixoto Primo, Dionísio Janoni Tolomei, Fernando Antônio Cavendish Soares, Gustavo Souza, João Borba Filho, João Marcos de Almeida Fonseca, José Adelmário Pinheiro Filho, José Eduardo Bomfim Ferreira, Leandro Andrade Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira, Marcos Vidigal do Amaral, Mário César Mota de Almeida, Olavinho Ferreira Mendes, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Roberto D’Andrea Vairo, Rodolfo Mantuano e Roque Manoel Meliande Advogados:

Rafael Alfredi de Matos, Edson Alves da Silva, Luiz Guilherme Ros, Denis Audi Espinela, Eduardo da Graça, Bruno Calfat, João Alberto Romeiro, José Carlos da Matta Berardo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Jéssica Coelho Costa Ejima, Ana Valéria Nascimento Fernandes, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Victor Cavalcanti Couto, Sarah Fernandes Curvino, Guilherme San Juan Araujo, Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Alexandre Ramos Auad, Polyanna Vilanova, Victor Tafaro, Isabel de Carvalho Jardim, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Isabela Pannunzio, Carlo Huberth C.C. e Luchione, Alexandre Mendonça Arruda Pontes, Flavio Galdino, Felipe Brandão, Eric Hadmann Jasper, Luiz Filipe Couto Dutra e outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de obras estaduais do Rio de Janeiro licitadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro - SEOBRAS. Análise das Preliminares e dos Pedidos de Produção de Provas e outras providências.

VERSÃO PÚBLICA I- RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar fatos relacionados a supostas condutas anticompetitivas em obras estaduais do Rio de Janeiro licitadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro (SEOBRAS), sobretudo obras viárias, incluindo, pelo menos, as obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (Arco do Rio) (Concorrência Nacional nº 004/2007/SEOBRAS/DNIT), [ACESSO RESTRITO]. O Processo investiga a participação dos Representados em condutas passíveis de enquadramento nos artigos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Trata-se de investigação iniciada a partir da celebração, em 26 de junho de 2017, do Acordo de Leniência nº 07/2017 (AL nº 07/2017) (0355090) entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) e a pessoa jurídica Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.) (OAS), além das pessoas físicas [ACESSO RESTRITO].

Os Signatários, por meio do Histórico da Conduta Principal (“HC AL nº 07/2017”) (0355092) e diversos documentos, trouxeram ao conhecimento da SG/Cade fatos relacionados a supostas condutas anticompetitivas em obras estaduais do Rio de Janeiro licitadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro, sobretudo obras viárias, incluindo, pelo menos, as obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (Concorrência Nacional nº 004/2007/SEOBRAS/DNIT), [ACESSO RESTRITO]. Em 05 de julho de 2017, foi instaurado Inquérito Administrativo (IA) por meio do Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo nº 27/2017 (0358741). Em 24 de julho de 2017, o Sr. Roberto Gennaro Gomes Vairo, indicado pelos Signatários como possível participante das condutas investigadas, protocolou manifestação (0366700) informando jamais ter integrado o quadro de funcionários de qualquer empresa da área de construção civil e que, no ano de 2007, havia completado 19 (dezenove) anos de idade. Nesse sentido, argumentou pela existência de erro material na identificação da pessoa a quem se pretendia imputar os fatos a serem apurados na investigação. Em resposta à referida manifestação, os Signatários reconheceram (0372845), em 09 de agosto de 2017, que a identificação do Sr.

Roberto Gennaro Gomes Vairo como gerente comercial da Carioca Christiani-Nielsen Engenharia havia sido decorrente de erro material, pois a pessoa física alegadamente participante da conduta seria o Sr. Roberto D’Andrea Vairo. Após a instauração do IA, a SG/Cade realizou diversos atos instrutórios para complementar as informações sobre o certame objeto do AL nº 07/2017, bem como algumas outras questões referentes à investigação. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em 08 de junho de 2022, durante a 198ª Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal Administrativo do Cade (1076880), foram homologados os Termos de Compromisso de Cessação (TCC) celebrados com as empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial) (1076999), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (1074915) e Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (1081695) e pessoas físicas a elas relacionadas (doravante respectivamente denominados “TCC da Odebrecht”, “TCC da Carioca” e “TCC da Andrade Gutierrez”). Conforme determinado pelo artigo 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011, o processo administrativo ficará suspenso com relação aos Compromissários enquanto estiver sendo cumprido. O quadro a seguir sintetiza a relação dos TCCs firmados e os respectivos Compromissários: [ACESSO RESTRITO]: Elaboração:

SG/Cade Por meio dos TCCs, os Compromissários, além de confirmarem os fatos relacionados às supostas condutas anticompetitivas nas obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco do Rio (Concorrência Nacional nº 004/2007/SEOBRAS/DNIT) reportados pelos Signatários, [ACESSO RESTRITO]. Em 06 de novembro de 2023, houve a publicação do Despacho SG nº 1.470/2023 (1305513), por meio do qual o então Inquérito Administrativo voltou a tramitar em face da Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., tendo em vista a declaração do descumprimento integral do Termo Compromisso de Cessação de Conduta firmado entre a Representada, pessoas físicas Compromissárias e o Cade (1081695), na forma da Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE (1300327 e 1300332) e do Despacho Presidência nº 101/2023 (1303476), referendado pelo Tribunal Administrativo do Cade na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento (ata publicada no DOU de 01/11/2023, conforme 1304906). Em 03 de dezembro de 2024, ocorreu a instauração do presente Processo Administrativo, nos termos da Nota Técnica nº 55/2024 (1481173 e 1481199), acolhida pelo Despacho SG Instauração PA 25 (1481029). Cabe registrar que a Notificação nº 670/2024 (1483224) foi expedida equivocadamente para Marcus Vinicius Holanda Teixeira, erroneamente identificado como "Marcos Teixeira", que seria Diretor de Contratos da Odebrecht pelo TCC da Carioca (1105226 Tabela 9, pg. 20).

Após receber essa Notificação, Marcus Vinicius Holanda Teixeira apresentou manifestação (1521978) informando que houve erro material de qualificação, contendo comprovação da sua vinculação à Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.) no período investigado, e sustentando possível confusão com Marcos José Mendes Teixeira, ligado à Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial), razão pela qual pediu a exclusão de seu nome da notificação e a anulação do ato processual. Assistia razão a Marcus Vinicius Holanda Teixeira e foi, então, expedida Notificação ao Representado Marcos José Mendes Teixeira, efetivamente ocupante do cargo de Diretor de Contratos da Odebrecht à época dos fatos investigados. Em 28 de abril de 2025, o Despacho Decisório 26 (1550437) informou que o Tribunal Administrativo do Cade homologou o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) proposto pela Representada Álya Construtora S.A. (atual denominação social da Construtora Queiroz Galvão S.A.) (1540610) e suspendeu o presente processo quanto à Compromissária. Por meio do TCC, a Compromissária reconheceu sua participação e confirmou fatos anteriormente trazidos aos autos referentes às condutas investigadas no âmbito do presente Processo Administrativo, conforme o Despacho da Presidência (1531247), a Publicação no DOU da Ata de Julgamento (1536036), o Termo de Compromisso de Cessação (1538108) e o Histórico da Conduta nº 19/2025 (1547456).

No curso desse Processo Administrativo, com base nos endereços constantes nos autos, foram expedidas notificações aos Representados para que tomassem ciência da existência do processo instaurado e, querendo, apresentassem suas Defesas. Entretanto, as notificações destinadas ao Representado Leandro Andrade Azevedo (1499340 e 1562079) não foram cumpridas. Apesar de terem sido realizadas diversas diligências para localização e notificação do Representado em comento (1522229 e 1483223), não foi possível cumprir a notificação, como demonstrado na tabela abaixo. Tabela 2: Tentativas e status das Notificações Nº Representado Nº Notificação Retorno da Notificação (nº SEI) Status da Notificação do PA Motivo(s) de não cumprimento do AR 1 Leandro Andrade Azevedo Notificação 669 (1483223) Notificação 56 (1522229) Correspondência DEVOLVIDA ref. à Notificação n.º 669/2024 (1499340) Correspondência DEVOLVIDA ref. à Notificação n.º 56/2025 (1562079) (1) Não cumprida (2) Não cumprida Informo que procedi à juntada de DEVOLUÇÃO da correspondência referente à Notificação n° 669/2024, expedida no Processo  n° 08700.003226/2017-33 com a seguinte justificativa: "Desconhecido". Informo ainda, que a correspondência foi encaminhada via AR Eletrônico sob o código de rastreio 0V239447982BR. Informo que procedi à juntada de DEVOLUÇÃO da correspondência referente à Notificação n° 56/2025, expedida no Processo n° 08700.003226/2017-33 com a seguinte justificativa: "Não existe o n° indicado".

Informo ainda, que a correspondência foi encaminhada via AR Eletrônico sob o código de rastreio BR757506822BR. Elaboração: SG/Cade Dessa forma, não obstante os esforços empreendidos pela SG/Cade para a notificação do Representado Leandro Andrade Azevedo, todas as tentativas de notificação restaram infrutíferas, haja vista que esse Representado se encontrava em local ignorado, incerto, não sabido ou inacessível, conforme Certidão anexa ao Processo (1672556). Assim, por meio da Nota Técnica nº 48/2025 (1672561 e 1676815), acolhida pelo Despacho SG 1699/2025 (1676814), foi determinada a expedição do Edital nº 989/2025 (1676813), o qual foi publicado no D.O.U. em 17 de dezembro de 2025 (1677834), com prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados a partir da publicação em jornal de grande circulação nacional, nos termos do art. 70, §2º da Lei nº 12.529/2011 e dos artigos 56, VI, §§ 2º e 3º, e 58, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, do RICade. Em 18 de dezembro de 2025, foi publicado o referido Edital nº 989/2025 em jornal de grande circulação nacional, conforme comprovante de publicação (1686699). Considerando-se o prazo de validade do Edital - 20 (vinte) dias, tal prazo seria encerrado em 7 de janeiro de 2026.

Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 8 de janeiro de 2025, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 989/2025, conforme Certidão de Ciência de Notificação (1686772). O Representado Gustavo Souza requereu dilação de prazo de 10 dias para apresentação da sua defesa (1693742), que foi concedida por meio do Despacho Decisório nº 1/2026 (1693868 e 1696274), aplicável a todos os Representados, contados a partir do primeiro dia útil subsequente ao final do prazo regular, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 152, §§1º e 2º do RI-Cade. Dessa forma, considerando que o prazo de defesa regular terminou em 6 de fevereiro de 2026 e somando o prazo de dilação, a apresentação das manifestações de Defesa foram aceitas até o dia 19 de fevereiro de 2026[1]. A tabela abaixo demonstra o cumprimento das Notificações dos Representados, bem como a indicação das Defesas por ele apresentadas. Vejamos: Tabela 3: Notificações e Defesas REPRESENTADOS NOTIFICAÇÃO (EXPEDIÇÃO DE) (SEI) JUNTADA DE AR CUMPRIDO (SEI E DATA) COMPARECIMENTO AOS AUTOS (SEI) STATUS DA NOTIFICAÇÃO (CUMPRIDA) DEFESA (SEI) Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Notificação 646 (1483112) Notificação 36 (1518255) Procuração Carioca (email) (0362571) Sim Petição Carioca Engenharia (Manifestação Defesa) (SEI nº 1702710) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

Notificação 647 (1483145) Notificação 37 (1518259) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 37/2025 (1576860) Substabelecimento + Procuração (Camargo Corrêa) (0367948) Sim Petição CCCC (Defesa) (1706035) Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A) Notificação 648 (1483151) Notificação 649 (1483157) Notificação 650 (1483162) Notificação 38 (1518276) Notificação 39 (1518283) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 38/2025 (1576861) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 39/2025 (1576862) Procuração Andrade Gutierrez (E-mail) (0371846) Sim E-mail Andrade Gutierrez Engenharia (Defesa) (1705550) Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Notificação 651 (1483165) Notificação 40 (1518298) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 40/2025 (1557077) E-mail Salgueiro Construções / Fernando Cavendish (Procuração e Substabelecimento) (1700187) E-mail + anexos Salgueiro Construções (nulidade intimação + reest. prazo defesa) (1705101) Sim E-mail Salgueiro Construção (Defesa) (1706216) Construtora Norberto Odebrecht S.A. Notificação 652 (1483167) Notificação 41 (1518304) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 41/2025 (1595000) Procuração + Subst. CNO (email) (0361225) Sim E-mail CNO (Manifestação início prazo apresentação defesa) (1706185) Construtora OAS S.A.

(atualmente denominada COESA S.A.) Notificação 653 (1483177) Notificação 42 (1518309) Notificação 43 (1518312) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 42/2025 (1595001) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 43/2025 (1595002) Procuração (0346256) Sim Petição (1488178) Construtora Queiroz Galvão S.A. (atualmente denominada Álya Construtora S.A.) Notificação 654 (1483188) Notificação 655 (1483191) Notificação 44 (1518321) Notificação 45 (1518323) Notificação 58 (1522494) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 44/2025 (1595003) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 45/2025 (1557082) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 58/2025 (1595004) Procuração Queiroz Galvão (0365162) Sim E-mail Álya Construtora S.A. (Manifestação início prazo apresentação defesa) (1706164) Oriente Construção Civil Notificação 656 (1483203) Procuração + Substabelecimento (ORIENTE CONSTRUÇÃO) (1366052) Comparecimento espontâneo E-mail Oriente Construção Civil (Defesa Prévia) (1705299) Alberto Quintaes Notificação 658 (1483206) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 658/2024 (1499296) Procuração (Andrade Gutierrez e outros) (1081593) Sim Antônio Carlos Cunha Marcondes Notificação 657 (1483205) Certidão Correios ref.

à Notificação n.º 657/2024 (1571995) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição Antônio Carlos Cunha Marcondes (Manifestação de Reiteração TCC) (1705410) Benedicto Barbosa da Silva Júnior Notificação 659 (1483208) Notificação 80 (1545498) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 659/2024 (1571997) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 80/2025 (1557089) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição Benedicto Barbosa Júnior (Manifestação de Reiteração TCC) (1705458) Celso da Fonseca Rodrigues Notificação 660 (1483210) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 660/2024 (1499298) Procuração (CNO) (1049230) Sim Petição Celso da Fonseca Rodrigues (Manifestação de Reiteração TCC) (1705399) Clovis Renato Numa Peixoto Primo Notificação 661 (1483212) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 661/2024 (1571998) Procuração (Andrade Gutierrez e outros) (1081593) Sim Dionísio Janoni Tolomei Notificação 662 (1483214) Notificação 81 (1545501) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 81-2025 (1599800) E-mail Dionísio Janoni Tolomei (Defesa) (1706218) Sim E-mail Dionísio Janoni Tolomei (Defesa) (1706218) Fernando Antônio Cavendish Soares Notificação 663 (1483215) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref.

à Notificação n.º 663/2024 (1499307) E-mail Salgueiro Construções / Fernando Cavendish (Procuração e Substabelecimento) (1700187) Sim E-mail Fernando Cavendish (Defesa) (1706222) Gustavo Souza Notificação 664 (1483217) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 664/2024 (1571999) Petição Gustavo Souza (Dilação de prazo defesa) (1693742) Sim E-mail Gustavo Souza (Defesa Administrativa) (1704224) João Borba Filho Notificação 665 (1483218) Notificação 82 (1545502) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 665/2024 (1572000) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 82-2025 (1599801) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição João Borba (Reiteração de TCC) (1705930) João Marcos de Almeida Fonseca Notificação 666 (1483219) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 666/2024 (1572001) Procuração (Andrade Gutierrez e outros) (1081593) Sim José Adelmário Pinheiro Filho Notificação 667 (1483221) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 667/2024 (1499318) Procuração (0346256) Sim Petição José Adelmário (Defesa) (1705099) José Eduardo Bomfim Ferreira Notificação 668 (1483222) Notificação 83 (1545503) Certidão Correios ref.

à Notificação n.º 83-2025 (1599802) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição (José Eduardo Bomfim Ferreira) (Manifestação de Reiteração TCC) (1705423) Leandro Andrade Azevedo Notificação 669 (1483223) Notificação 56 (1522229) Edital nº 989/2025 (1676813) Publicação no DOU Edital 989 (1677834) Procuração (Leandro Andrade Azevedo) (1705479) sim Petição Leandro Azevedo (Defesa) (1705477) Marcos José Mendes Teixeira Notificação 57 (1522230) Notificação 84 (1545505) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 670/2024 (1574155) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 84-2025 (1599803) Procuração (Marcos José Mendes Teixeira) (1705513) Sim Petição Marcos José Mendes Teixeira (Defesa) (1705512) Marcos Vidigal do Amaral Notificação 671 (1483225) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 671/2024 (1574156) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição Marcos Vidigal (Reiteração de TCC) (1705935) Mário César Mota de Almeida Notificação 672 (1483226) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 672/2024 (1574157) Procuração (Antônio Marcondes, José Bomfim e outros) (1038786) Sim Petição Mário César Mota de Almeida (Manifestação de Reiteração TCC) (1705432) Olavinho Ferreira Mendes Notificação 673 (1483227) Notificação 85 (1545509) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref.

à Notificação n.º 85/2025 (1557090) Procuração (Andrade Gutierrez e outros) (1081593) Sim Reginaldo Assunção Silva Notificação 674 (1483228) Notificação 86 (1545511) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 674/2024 (1574158) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 86-2025 (1599804) Procuração (0346256) Sim Petição (1488178) Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Notificação 675 (1483229) Notificação 87 (1545514) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 675/2024 (1574159) Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 87/2025 (1557103) Procuração (CARIOCA e outros) (1029160) Sim Petição Carioca Engenharia (Manifestação Defesa) (1702710) Roberto D’Andrea Vairo Notificação 676 (1483230) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 676/2024 (1576865) Procuração (CARIOCA e outros) (1029160) Sim Petição Carioca Engenharia (Manifestação Defesa) (1702710) Rodolfo Mantuano Notificação 677 (1483231) Notificação 88 (1545520) Certidão Correios ref. à Notificação n.º 677/2024 (1576866) Procuração (CARIOCA e outros) (1029160) Sim Petição Carioca Engenharia (Manifestação Defesa) (1702710) Roque Manoel Meliande Notificação 678 (1483232) Notificação 89 (1545522) Procuração (CARIOCA e outros) (1029160) Sim Petição Carioca Engenharia (Manifestação Defesa) (1702710) Elaboração:

SG/Cade O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto relatório. II. DA REGULARIZAÇÃO DO PROCESSO Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para: (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1 DA TEMPESTIVIDADE DAS APRESENTAÇÕES DAS DEFESAS DOS REPRESENTADOS Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (1686773), o prazo de defesa teve início em 08 de janeiro de 2026. O prazo para apresentação das defesas foi estendido por 10 (dez) dias, nos termos do art. 152 do Regimento Interno do Cade, findando, portanto, em 19 de fevereiro de 2026. Desta forma, todas as Defesas apresentadas foram consideradas tempestivas. II.2 DA RETIFICAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO DE REPRESENTADOS Visando dar continuidade ao Processo Administrativo, faz-se necessário retificar a grafia do nome dos Representados abaixo indicados, de maneira a evitar eventuais problemas como homonímia, nos termos indicados na tabela a seguir: Tabela 4 - Retificação da Qualificação dos Representados Onde se lê Leia-se Construtora Delta S.A. Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Construtora Norberto Odebrecht S.A. Construtora Norberto Odebrecht S.A.

(atualmente denominada CNO S.A. – em recuperação judicial) Oriente Construção Civil Oriente Construção Civil Ltda. Marcos Teixeira Marcos José Mendes Teixeira II.3 DAS INFORMAÇÕES REQUERIDAS NA NOTIFICAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do art. 52 do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. As Representadas Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) e Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

apresentaram os itens "a", "b", "c" e "d" e se desincumbiram da solicitação. A Representada Oriente Construção Civil Ltda. apresentou de forma incompleta e/ou não sistematizada os itens “a” e “b”, e deixou de apresentar os itens “c” e “d”. Já a Representada Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) deixou de apresentar as informações solicitadas. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas Oriente Construção Civil Ltda. e Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), para que, respectivamente, complemente e apresente as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.4 DA NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO LEGAL Foram verificadas possíveis irregularidades na representação de partes do processo, conforme abaixo descritas:

[ACESSO RESTRITO] Assim, sugere-se a intimação dos Representados Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Reginaldo Assunção Silva nos autos para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa Nota, regularize ou esclareça sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015), em virtude das possíveis irregularidades na representação das partes. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES Os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 5 - Das Preliminares arguídas Preliminar Representados 1. Incompetência do Cade Gustavo Souza 2. Acusação genérica 2.1 Ausência de individualização da Conduta Gustavo Souza, Leandro Andrade Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Oriente Construção Civil Ltda. 2.2 Ausência de indícios e provas - relacionados à admissibilidade da acusação Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Oriente Construção Civil Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Leandro Andrade Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira 3. Irregularidade na instauração do processo Administrativo.

Impossibilidade de instauração de PA com base somente nos Acordo de Leniência e TCCs Gustavo Souza, Leandro Andrade Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira e Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. 4. Da nulidade decorrente do descumprimento do prazo previsto no art. 66 § 9º, da Lei nº 12.529/2011 Gustavo Souza e Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. 5. Prescrição Gustavo Souza, Leandro Andrade Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dionísio Janoni Tolomei e Fernando Antônio Cavendish Soares 6. Inépcia da acusação: ausência de conduta de preposto vinculada ao ilícito Oriente Construção Civil Ltda. 7. Irregularidades no polo passivo: Ausência de inclusão dos agentes públicos Gustavo Souza 8. Da impossibilidade de utilização dos documentos e informações do TCC da Andrade Gutierrez em virtude do seu descumprimento Gustavo Souza e Construtora Andrade Gutierrez S.A. 9. Da nulidade dos acordos celebrados por falhas na cadeia de custódia dos documentos eletrônicos Gustavo Souza, Leandro Azevedo, Marcos José Mendes Teixeira, Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dionísio Janoni Tolomei e Fernando Antônio Cavendish Soares 10.

Nulidade dos documentos apresentados no TCC da Odebrecht Gustavo Souza, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dionísio Janoni Tolomei e Fernando Antônio Cavendish Soares 11. Nulidade da intimação Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dionísio Janoni Tolomei e Fernando Antônio Cavendish Soares Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de argumentos prejudiciais ao mérito e preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. III.1 INCOMPETÊNCIA DO CADE O Representado Gustavo Souza, em sua defesa (1704224), alegou que o Cade é autoridade incompetente para processar os fatos investigados, sustentando que a conduta de suposto cartel em licitações deve ser regida pela Lei de Licitações e não pela Lei de Defesa da Concorrência. Alega que a Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021 e a antiga Lei nº 8.666/1993) é a norma específica para punir ajustes e conluios que visam frustrar o caráter competitivo de certames públicos. Pelo princípio da especialidade, a lei especial deve prevalecer sobre a lei geral.

Sustenta a distinção dos bens jurídicos tutelados, argumentando que o regime concorrencial foca no bem-estar do consumidor, enquanto o licitatório busca a proposta mais vantajosa à Administração. Assim, defende que a infração licitatória não configura violação automática à ordem econômica. Cita jurisprudência do STJ para demonstrar que, sem a prova de intenção de domínio de mercado, o ajuste entre concorrentes caracteriza apenas fraude à licitação, e não formação de cartel. Alega ainda que a atuação do Cade em fatos previstos como fraudes licitatórias gera o risco de a Administração Pública penalizar a mesma conduta duas vezes, violando o princípio do ne bis in idem. Reforça que a frustração do caráter competitivo da licitação já é tipificada como crime específico no art. 337-F do Código Penal, o que reforçaria a natureza de infração administrativa vinculada estritamente ao regime de licitações. Com base nesses argumentos, o Representado Gustavo Souza requer o arquivamento imediato do Processo Administrativo por nulidade insanável de competência. Tais argumentos, todavia, não merecem prosperar.

Cumpre reiterar que o presente feito tem por finalidade apurar supostas infrações à ordem econômica identificadas no curso de licitações realizadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro, sobretudo obras viárias, incluindo, pelo menos, as obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (“Arco do Rio”) (Concorrência Nacional nº 004/2007/SEOBRAS/DNIT), [ACESSO RESTRITO]. Conforme consignado no presente Processo Administrativo, há indícios de que o Representado estaria envolvido em suposto cartel em licitações, mediante a simulação de concorrência nos certames, em afronta à legislação concorrencial. Ao contrário do alegado pelo Representado nesta preliminar, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas e não analisar possíveis vícios ocorridos nos editais das licitações objeto do Presente Processo ou buscar a proposta mais vantajosa para a Administração. Cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado no Tribunal Administrativo do Cade, conforme se verifica[2]:

Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. Há, portanto, nos autos do presente Processo Administrativo, indícios de que as condutas mencionadas consistiram em infrações administrativas sujeitas ao escrutínio do Cade. Deve-se ressaltar, ainda, que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A conclusão se tais indícios procedem ou não, será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Cabe destacar que a atuação do Cade na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei nº 14.133/2021 (bem como a anterior Lei nº 8.666/93) e a Lei nº 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise, de modo que a apreciação do Cade pode ser realizada de forma concomitante com outros órgãos.

Enquanto a Lei de Licitações objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame. Portanto, coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, infração concorrencial como o cartel. Ad argumentandum, há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela Lei nº 14.133/2021 (bem como a anterior Lei nº 8.666/93). Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço.

Logo, se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, incisos I a IV, c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c", e "d" da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes. Conclui-se, portanto, que a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da já revogada Lei nº 8.884/1994 e da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor, razão pela qual não merece prosperar o argumento apresentado pelo Representado. Assim, sugere-se a rejeição da preliminar ora analisada. III.2 ACUSAÇÃO GENÉRICA III.2.1 AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA As defesas alegam, em suma, que a Nota Técnica nº 55/2024 de instauração do presente Processo Administrativo (1481173) padece de vício por não descrever de forma pormenorizada a participação de cada Representado, o que configuraria cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório e do devido processo legal. O Representado Gustavo Souza, em sua defesa individual (1704224), dedicou um tópico específico intitulado "IV.8 Do cerceamento do direito de ampla defesa e contraditório:

ausência de descrição adequada e individualização das condutas", no qual alegou que houve cerceamento do direito de ampla defesa e contraditório, fundamentando sua tese na ausência de descrição adequada e na falta de individualização das condutas imputadas pela SG/Cade, trazendo como principais argumentos a violação de garantias constitucionais, imputações genéricas e coletivas, falta de detalhamento fático, imprecisão de datas e locais, bem como cita jurisprudência que considera inepta a peça acusatória que não descreve minimamente como o agente agiu. Os Representados Marcos José Mendes Teixeira (1705512) e Leandro Andrade Azevedo (1705477) alegam, em suas defesas individuais mas de teor semelhante, ausência de individualização de sua conduta e total falta de provas materiais. Argumentam que a acusação é genérica, inepta e se baseia exclusivamente em relatos vagos de colaboradores (TCC da Carioca), sem especificar as circunstâncias exatas (tempo, local e ações específicas) de suas supostas participações em atos anticompetitivos na Concorrência Nacional nº 001/2012/SEOBRAS. Além disso, as defesas destacam que a responsabilização de pessoas físicas no Cade exige a comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva), o que se torna impossível de ser exercido ou rebatido diante de imputações abstratas que não demonstram, de forma concreta, o real envolvimento dos Representados nos ilícitos investigados. A Representada Oriente Construção Civil Ltda.

em sua defesa (1705299), nos itens "II.1 - INÉPCIA – Falta de Individualização das condutas" e "II.2 – INÉPCIA – Falta de ‘elementos de corroboração’ sobre a alegada ‘representação’ da DELTA, em nome da ORIENTE, para a formação do ‘cartel’", argui a inépcia da imputação formulada pelo Cade ante a ausência de individualização das condutas, sustentando que a inserção da empresa Oriente no suposto conluio fia-se em ilações genéricas acerca de um pretenso "prestígio político" advindo de sua consorciada, a Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), junto ao Governo do Estado do Rio de Janeiro. Afirma, ainda, não haver provas de que tivesse sido representada pela empresa Delta. Destaca que é a única entre todas as Representadas que não possui nenhum sócio, diretor ou funcionário incluído no polo passivo. A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (1706035), no item "V. INCONSISTÊNCIA DAS ACUSAÇÕES CONTRA A CCCC", argumenta que os relatos sobre a sua participação são genéricos e contraditórios, na medida em que o termo "G8" é tratado pelos Colaboradores e pela SG/Cade como um grupo homogêneo que teria participado de diversas reuniões. Menciona que, além da absoluta falta de provas, a narrativa da acusação é insustentável por se basear em contradições lógicas e fáticas. A defesa estrutura essa alegação destacando dois pontos principais: os relatos sobre a participação da empresa são genéricos e contraditórios.

A acusação falha ao tratar o suposto "G8" como um grupo homogêneo, sem detalhar ou comprovar as ações individuais. Por último, a defesa destaca que, apesar de a acusação se basear em quatro acordos de colaboração, não conseguiu reunir evidências para incluir sequer funcionário ou ex-funcionário da empresa no polo passivo do Processo Administrativo. Afirma que a empresa é uma ficção jurídica, portanto, incapaz de praticar atos sem o intermédio de pessoas físicas. Logo, se não existem provas que imputem as condutas ilícitas a qualquer representante ou empregado, torna-se impossível imputar-lhe esses mesmos fatos. A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) (1705550), no item "IV.1.i. Não individualização da suposta conduta anticompetitiva", alega a inépcia da Nota Técnica de Instauração por ausência de individualização das condutas, sustentando que a acusação se limitou a reproduzir a narrativa genérica do Acordo de Leniência sem especificar as circunstâncias exatas e o modo de participação individual da companhia nos certames. Apoiando-se em jurisprudência do STF, precedentes do próprio Cade e doutrina processual, a defesa argumenta que a imputação em bloco — desprovida de fundamentação fática válida e em afronta à Teoria dos Motivos Determinantes — inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa, contaminando todo o processo e impondo, por conseguinte, o seu imediato arquivamento.

Os argumentos dos Representados são improcedentes. Em síntese, os Representantes alegam que a Nota Técnica nº 55/2024 (1481173), que instaurou o presente Processo Administrativo, fez imputações genéricas e falhou ao não realizar adequadamente a individualização das supostas condutas praticadas pelos Representados, violando o devido processo legal e por conseguinte, o seu direito ao contraditório e ampla defesa. Assim, entendem que a Nota Técnica de Instauração deve ser declarada nula, arquivando-se o presente feito imediatamente. A respeito da referida preliminar, é necessário ressaltar que o art. 147, incisos I, II e III do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve indicar o representado e enunciar a conduta ilícita imputada a ele, apontando os fatos a serem apurados e o preceito legal referente à suposta infração. A Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) atende a todos estes preceitos. Os Representados em questão foram devidamente identificados, assim como foram devidamente descritos os indícios e as supostas práticas de infrações à ordem econômica, bem como seus enquadramentos legais. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa, Para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de” “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos"[3]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para Instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica nº 55/2024, que instaurou o presente Processo Administrativo (1481173), é um documento elaborado em um estágio inicial do processo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[4] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[5] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][6] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA.METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS.

INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[7] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[8] EMENTA: 1.

HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)..[9] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art.

312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[10] Ao contrário do que alegam os Representados, as supostas condutas imputadas a cada um dos Representados, bem como a menção aos fatos e indícios que levaram à sua inclusão no presente Processo Administrativo foram detalhadamente apresentadas na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo nº 55/2024 (1481173). A descrição das supostas condutas imputadas a cada um deles é mais do que suficiente para que exerçam de forma concreta o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, como de fato fizeram em suas razões de defesa. Em suma, no tocante ao presente processo, destaca-se que a Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Além dos relatos dos Colaboradores, são apresentados documentos, os quais revelaram-se suficientes para delinear a suposta prática da conduta colusiva e para justificar a adequada apuração da conduta, com a abertura do Processo Administrativo em relação a cada um dos Representados. Como visto, além da falta de individualização das condutas, as alegações preliminares defendem a ocorrência de acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto na instauração do presente Processo Administrativo.

De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do art. 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/2011 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados[11].

Diga-se que, em se tratando de Nota Técnica para Instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[12]. É importante que a nota técnica apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Reitera-se que, para a instauração de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência exige apenas que haja indícios robustos do suposto ilícito. Novamente, a legislação concorrencial impõe à instauração de investigação apenas a existência de indícios, sem antecipar eventual decisão definitiva de mérito, o que só poderá ocorrer ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Não se verifica, portanto, qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e do direito de defesa dos Representados, de modo que se recomenda a rejeição da preliminar apresentada. III.2.2 AUSÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS RELACIONADOS À ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO A Representada Oriente Construção Civil Ltda. (1705299), nos itens II.2 – INÉPCIA – Falta de ‘elementos de corroboração’ sobre a alegada ‘representação’ da DELTA, em nome da ORIENTE, para a formação do ‘cartel’ e II.3 – INÉPCIA – Jurisprudência do e.

STF – Necessidade de descrição de conduta naturalística em sede de responsabilidade objetiva, argui a inépcia da imputação formulada pelo Cade, consubstanciada no argumento de ausência de elementos probatórios que corroborem a tese de que a empresa teria sido "representada" pela consorciada Construtura Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) nas tratativas do suposto cartel. Sustenta que a acusação se alicerça em ilações genéricas, sem apontar a participação direta de qualquer preposto da Oriente ou apresentar lastro documental mínimo que demonstre a existência de um mandato ou ajuste prévio entre as construtoras. Alega a inexistência de substrato probatório mínimo que denote a participação direta de sócios, diretores ou prepostos da defendente em reuniões ou ajustes anticoncorrenciais em quaisquer das fases investigadas, consubstanciando uma acusação carente de motivação idônea que viola frontalmente os corolários do processo administrativo sancionador. A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) (1705550), de forma transversal em suas preliminares, especialmente no Item IV-1-i não individualização da suposta conduta anticompetitiva, alega falta de elementos que autorizam a instauração do Processo Administrativo. Discorre que os documentos que instruíram o Processo Administrativo foram produzidos unilateralmente pelos próprios Signatários do Acordo de Leniência.

A Representada alega que não há qualquer prova documental, direta ou substancial, de sua participação em condutas anticompetitivas. Os documentos apresentados para a acusação consistem apenas em documentos públicos de licitação, planilhas e anotações internas unilaterais (sem assinatura ou indicação de troca com concorrentes) e registros telefônicos normais para executivos do setor investigado, portanto, não possuem força probatória para embasar o processo. A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (1706035) alega, no item V. INSUFICIÊNCIA DAS EVIDÊNCIAS APRESENTADAS CONTRA A CCCC, que a acusação não tem suporte probatório, na medida em que as acusações se baseiam exclusivamente em relatos genéricos de colaboradores, sem qualquer suporte documental que comprove a participação da empresa em condutas anticompetitivas. Afirma que o "G8" é um artificio para mascarar a falta de provas. A defesa destaca, por exemplo, que diversas reuniões rotuladas pela acusação como "Reuniões do G8" contaram com a presença de apenas quatro empresas, sem qualquer participação da CCCC. Assim, o rótulo "G8" serviria apenas para mascarar a ausência de evidências, responsabilizando a empresa por atos de terceiros sem que sejam identificadas ou comprovadas suas supostas ações individuais dentro do conluio.

Por fim, a defesa alega que os relatos dos colaboradores são juridicamente insuficientes para sustentar a acusação, pois consistem em depoimentos genéricos e contraditórios prestados há mais de uma década após os fatos, dependendo exclusivamente da memória de delatores interessados em obter benefícios legais. A defesa conclui que essas declarações unilaterais não são provas materiais consistentes que demonstrem a participação da empresa ou sequer identifiquem quem a teria representado nos supostos ilícitos e, portanto, não possuem força probatória para embasar o processo. Os Representados Marcos José Mendes Teixeira (1705512) e Leandro Andrade Azevedo (1705477), ambos vinculados à Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial) na época dos fatos investigados, alegam, em suas defesas individuais mas de mesmo teor, que a Nota Técnica de Instauração nº 55/2024 (1481173) é inepta pela ausência de provas. Segundo os Representados, não se pode condenar pela prática de conduta anticompetitiva com base somente nas palavras de Colaboradores, não havendo provas suficientes para sustentar a acusação de envolvimento do Representado nas condutas anticompetitivas. Os Representados não tinham qualquer relação com as condutas anticompetitivas a eles imputadas por esta SG/Cade, motivo pelo qual sequer cogitaram aderir ao TCC da Odebrecht, celebrado pela empresa em que atuavam.

Cumpre destacar que a análise das alegações referentes à falta de indícios e ausência de provas materiais se restringe, neste momento processual, estritamente à fase instrutória e aos requisitos de admissibilidade da acusação. Desse modo, a presente apreciação não adentra o mérito das condutas investigadas, limitando-se a avaliar se o acervo colacionado aos autos por esta Superintendência-Geral atende aos pressupostos legais mínimos exigidos para submeter as partes ao ônus de responder à persecução estatal. Em síntese, os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente Processo Administrativo. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados, que esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de processo administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (CPP).

Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (CPC) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste de um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. As provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de processo administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Na Nota Técnica de Instauração nº 55/2024 (1481173) foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, bem como foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Aliás, verifica-se que os fundamentos fáticos trazidos pelos Representados acima para sustentar a alegada ausência de indícios notadamente se confundem com o mérito, já que ensejam dilação probatória. Cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente Processo Administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado, quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

É pertinente destacar que a referida Nota Técnica nº 55/2024 (1481173) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade, neste momento processual, tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. III.3.

IRREGULARIDADES NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COM BASE SOMENTE NOS ACORDO DE LENIÊNCIA E TCCs O Representado Gustavo Souza (1704224), no item "IV.4 Da nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo decorrente da instauração com base apenas nas declarações dos colaboradores", defende que não é juridicamente válida a instauração de processo administrativo nem eventual condenação com base apenas no Acordo de Leniência (0355090) e nos relatos de seus beneficiários, porquanto tais declarações teriam natureza unilateral e funcionariam, quando muito, como ponto de partida para diligências, mas não como suporte suficiente para satisfazer os requisitos mínimos de materialidade e autoria exigidos no processo administrativo sancionador.

Nessa linha, sustenta que o Despacho de Instauração padece de nulidade, pois teria sido editado sem qualquer lastro probatório externo mínimo que corroborasse as narrativas dos colaboradores, apoiando-se exclusivamente em “declarações e inferências” extraídas dos elementos de leniência e de TCCs, o que desvirtua a finalidade do processo sancionador e afronta o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, já que a Administração não pode legitimar a abertura de um processo (ou a manutenção de uma acusação) a partir de acusações desacompanhadas de evidências independentes, sobretudo quando, conforme aponta, após anos de inquérito administrativo não teriam sido coletados documentos ou provas autônomas capazes de individualizar a conduta e vincular, de forma segura, Gustavo Souza aos fatos imputados. O Representado Leandro Andrade Azevedo (1705477), no tópico das preliminares, sustenta que não se pode instaurar validamente um Processo Administrativo sancionador, muito menos proferir condenação, quando a imputação se apoia apenas no Acordo de Leniência (0355090) e em declarações vagas e imprecisas de colaboradores/compromissários, pois tais relatos, por serem unilaterais e orientados à obtenção de benefícios, não satisfazem o mínimo exigível de justa causa, materialidade e individualização de conduta, funcionando — quando muito — como ponto de partida para diligências que deveriam produzir elementos externos de corroboração.

Nessa linha, afirma que a Nota Técnica/Despacho de Instauração incorre em nulidade por reproduzir as narrativas dos Colaboradores sem ponderação crítica e sem suporte probatório adicional, o que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, além de inverter, na prática, o ônus da prova em desfavor do acusado, motivo pelo qual requer sua exclusão do polo passivo ou o imediato arquivamento do feito. O Representado Marcos José Mendes Teixeira (1705512), em sentido e com teor semelhante, sustenta que é inviável instaurar validamente um Processo Administrativo sancionador quando a imputação se apoia somente no Acordo de Leniência (0355090) e em relatos constantes de Histórico de Conduta/colaborações, porque tais declarações têm caráter unilateral, são produzidas por interessados em obter benefícios e, portanto, podem servir, quando muito, como ponto de partida para diligências, mas não como lastro probatório mínimo de materialidade e autoria, exigindo-se sempre corroboração externa por documentos ou outros indícios independentes. Afirma que a instauração que apenas reproduz declarações vagas e imprecisas de Colaboradores sem ponderação crítica e sem prova adicional carece de justa causa e é nulo, por afrontar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, devendo o feito ser arquivado. Além disso, o Representado Marcos José Mendes Teixeira defende também a ausência dos requisitos necessários para a celebração dos TCCs da Carioca e da Álya.

Segundo ele, há nulidade e imprestabilidade dos elementos oriundos desses TCCs e, por consequência, da utilização desses materiais como suporte para imputação sancionadora porque os próprios acordos de colaboração não atenderiam aos requisitos mínimos de utilidade e amplitude exigidos pelo Cade. No TCC da Carioca, a totalidade dos documentos apresentados seria pública e, portanto, incapaz de comprovar as condutas narradas. Já o TCC da Álya não traria narrativa acusatória própria nem novos documentos, limitando-se a apontar parágrafos de outros Históricos de Conduta. Além disso, afirma que a acusação contra si foi construída exclusivamente com base no relato dos compromissários do TCC da Carioca, em menções vagas sobre supostas reuniões (sem data certa e sem lastro documental), o que evidenciaria inconsistências e ausência de individualização mínima, agravadas pelo fato de que o TCC da Odebrecht sequer o menciona e que o TCC da Andrade Gutierrez não o indica como participante, de modo que não haveria corroboração externa idônea para sustentar sua vinculação aos fatos. A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (1706035) sustenta a nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo, bem como a impossibilidade de qualquer condenação, visto que a acusação se fundamenta exclusivamente em declarações de Colaboradores e termos de Acordos de Leniência, sem o suporte de provas independentes de corroboração. Conforme preceitua o art.

4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013 e a consolidada jurisprudência do STF, relatos de colaboradores, por sua natureza precária e interessada, não possuem densidade probatória suficiente para, isoladamente, autorizar a admissibilidade de uma acusação ou lastrear um juízo condenatório, sob pena de violação direta ao princípio da presunção de inocência e da segurança jurídica. Inicia-se a análise da preliminar, destacando que os argumentos quanto à validade do Acordo de Leniência e TCCs será tratada em tópico próprio. As defesas invocam o art. 4º, §16, da Lei nº 12.850/2013 para afirmar que não pode haver condenação baseada apenas em delação. De fato assiste razão aos Representados que argumentam pela impossibilidade de uma condenação baseada tão somente em relato unilateral ser suficiente para lastrear juízo condenatório. Entretanto, não é este o atual momento processual e considerar nula a inclusão dos Representados no polo passivo apenas porque a origem da informação foi um Acordo de Leniência seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal. Averigua-se aqui a regularidade do desenvolvimento do processo, especialmente para assegurar que a legalidade e a formalidade estão sendo observadas no presente Processo Administrativo. Assim, são inoportunos por ora os argumentos de que uma eventual condenação não pode ser baseada apenas em relato unilateral.

Exigir prova inconteste no momento da instauração esvaziaria a finalidade do Processo Administrativo, cujo objetivo é exatamente o aprofundamento da instrução sob o crivo do contraditório. Além disso, não há que se falar na aplicação do art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/2013 na presente situação pois a instauração do presente Processo Administrativo não se baseou apenas em delações dos Colaboradores, mas também em evidências constantes nos autos. Esclarece-se que a colaboração constitui um meio de prova a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. As colaborações não foram baseadas apenas em relatos dos Signatários e dos Compromissários, mas subsidiadas pela apresentação de diversos documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica. Nesse sentido, o relato e as evidências trazidos pelos Signatários e Compromissários foram considerados indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva, capazes de embasar a instauração do presente Processo Administrativo. Além disso, as informações e documentos do Acordo de Leniência foram complementados com outras informações e evidências trazidas pelos TCCs, todos capazes de indicar a necessidade de prosseguimento da investigação.

Dessa forma, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, como ocorrido, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo Administrativo. Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente Processo a partir de informações e documentos oriundos da celebração de Acordo de Leniência e TCCs como supostos envolvidos nas condutas investigadas. Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência e o fornecimento de informações e documentos seria, novamente, ignorar a futura fase de instrução probatória, além da exigência constitucional do devido processo legal. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução e não a sugestão de condenação dos Representados. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários. Os signatários devem, nos termos do artigo 86, caput, II, da Lei nº 12.529/2011, apresentar documentos que estejam em seu poder e possam embasar a investigação da suposta infração noticiada, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos.

Acresce-se que a instauração do Processo Administrativo é útil exatamente para aprofundar o arcabouço probatório da investigação, a partir da oportunidade de todos os Representados apresentarem novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito das imputações e dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/Cade. Dessa forma, esse momento processual assegura a todos os Representados o direito à defesa e ao contraditório. Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada. Assim, a participação efetiva de cada Representado na suposta conduta ainda será deslindada durante essa fase processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG/Cade, quanto pelos próprios Representados. Em suma, as defesas incorrem em equívoco ao tentar antecipar o mérito e aplicar o rigor probatório exigido para uma condenação à fase preliminar de instauração de um processo. Portanto, a continuidade do feito é medida de rigor, consistindo no foro adequado para que as provas sejam aprofundadas e submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo incabível a decretação de nulidade ou o arquivamento prematuro pretendido pelos Representados.

Por fim, o ordenamento jurídico brasileiro não retira o valor da prova obtida a partir de Acordo de Leniência ou TCC, bem como não estabelece hierarquia entre as provas – ou seja, todas elas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador. Isso posto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. III.4 DA NULIDADE DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 66, § 9º, DA LEI Nº 12.529/2011 O Representado Gustavo Souza (1704224), no tópico "IV.3 Da nulidade decorrente da prorrogação do inquérito administrativo por prazo superior ao previsto no art. 66, § 9º, da LDC", sustenta que a fase de inquérito administrativo está eivada de nulidade porque a SG/Cade teria prorrogado o procedimento por prazo muito superior ao limite previsto no art. 66, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, dispositivo que determina o encerramento do inquérito em 180 dias, admitindo uma única prorrogação de até 60 dias, condicionada a despacho fundamentado e à demonstração de que se trata de fato de difícil elucidação, de modo que, superado o máximo de 240 dias, caberia à autoridade, em seguida, instaurar o processo administrativo ou arquivar o inquérito.

No caso concreto, ele aponta que o inquérito foi instaurado em 5.7.2017 e, apesar de a lei permitir apenas uma prorrogação, houve sucessivas extensões (inclusive com dezenas de prorrogações), fazendo o procedimento se alongar por quase sete anos até a instauração do processo em 3.12.2024, o que, além de violar o comando legal, também afrontaria os princípios da motivação (porque as prorrogações teriam sido justificadas de forma padronizada e genérica sob o rótulo de “complexidade”, sem razões concretas), da segurança jurídica, da duração razoável do processo e do consequencialismo, pois manteria o administrado indefinidamente sob investigação, razão pela qual requer o arquivamento imediato do Processo Administrativo em relação a Gustavo Souza. Por sua vez, a Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (1706035) sustenta que o Inquérito Administrativo que antecedeu a instauração do Processo Administrativo é nulo porque foi prorrogado por prazo muito superior ao limite taxativo do art. 66, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, que impõe o encerramento do inquérito em 180 dias, admitindo apenas uma prorrogação excepcional de até 60 dias, mediante despacho fundamentado, de modo que o prazo máximo legal seria de 240 dias.

Segundo a Representada, apesar desse comando, a SG/Cade teria mantido o inquérito aberto por cerca de 7 anos e 6 meses (2.707 dias), com dezenas de prorrogações e, em diversas ocasiões, com renovações formalizadas fora do intervalo legal, além de apoiar a extensão em fundamentações padronizadas e genéricas (como “análise de documentos” e “eventuais diligências”) que não se converteriam, na prática, em atos investigativos efetivos, tendo o procedimento permanecido por longos períodos com parcas diligências, o que violaria a duração razoável do processo e a segurança jurídica e esvaziaria a finalidade do legislador de impedir investigações indefinidas. Por isso, afirma que as prorrogações padecem de vícios formal e material (inclusive por falta de motivação idônea e por desconexão entre os motivos declarados e a realidade do feito, à luz da teoria dos motivos determinantes), o que contaminaria o procedimento e levando ao arquivamento do Processo Administrativo. Passa-se a análise da preliminar. Suscitam os Representados a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao Processo.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que os despachos que determinaram as prorrogações em análise são atos administrativo, entendidos como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[13]. Como ato administrativo, requer para sua validade a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei nº 9.784/1999). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato.

Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o Administrador deve apresentar justificativa para a prática do ato administrativo, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso. Com relação à alegada ausência de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, a tese não merece prosperar. Isso porque, conforme se extrai da leitura dos autos, os despachos que determinaram a prorrogação encontram-se embasados em Notas Técnicas, com a indicação das razões que justificaram a necessidade de continuidade das investigações. Portanto, considera-se que as Notas Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Além disso, quanto ao argumento da extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, os Representados alegam a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista o descumprimento do prazo para sua instauração. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art.

142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei nº 12.529/2011, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei nº 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente Processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, envolvendo um grande número de investigados, sendo totalmente razoável sua duração. Ademais, como afirmado, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados.

De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como[14]: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do STJ acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[15] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell. [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR.

Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois, a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei nº 12.529/2011 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto no art. 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que, uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE.

Não há, pois, consequencia processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[16] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[17] no seguinte precedente em caso semelhante: Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento.

À guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão III.5 desta Nota, seguinte a esta. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no art. 46 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Quanto à extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66.

(...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. É possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: “Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.”[18] Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto.

III.5 PRESCRIÇÃO O Representado Gustavo Souza (1704224) sustenta, em preliminar, que a pretensão punitiva do Cade já se encontra prescrita porque, à luz do regime aplicável às infrações concorrenciais, a análise deve passar pela definição do prazo prescricional, do termo inicial e do marco interruptivo, e, em qualquer dessas leituras, o lapso legal teria sido ultrapassado. Para tal, afirma que o prazo ordinário é de 5 anos (Lei nº 9.873/1999 e art. 46 da Lei nº 12.529/2011), e que a migração para prazo penal seria excepcional e não poderia ser manejada de forma seletiva. Mesmo na hipótese de se cogitar o prazo duodecimal associado ao cartel, defende a incidência da redução pela metade prevista no art. 115 do Código Penal, por ter completado 70 anos em 17.06.2025, o que, por si só, encurtaria o período de persecução. Em relação ao termo inicial, sustenta que ele deve ser fixado de maneira individualizada e, no seu caso, a própria narrativa acusatória só o vincularia a marcos muito antigos — como o fim da suposta conduta (apontado como março de 2008 por Compromissários), a homologação/adjudicação da última licitação (24.04.2008) ou, no limite mais tardio, a última menção a suposta reunião com sua participação (21.07.2008) —, de modo que o prazo já estaria exaurido.

Por fim, sustenta que o marco interruptivo relevante, em processos derivados de Acordo de Leniência, é a celebração do Acordo de Leniência (26.06.2017), e que entre esse ato e o encerramento do período que lhe é imputado transcorreu tempo superior ao permitido, razão pela qual requer o reconhecimento da prescrição administrativa e, subsidiariamente, também da prescrição sob parâmetros penais, com o consequente arquivamento do Processo Administrativo. O Representado Leandro Andrade Azevedo (1705477) afirma que a pretensão punitiva da Administração encontra-se prescrita e, por isso, o Processo Administrativo deve ser arquivado em relação a ele, defendendo que, inexistindo denúncia ou ação penal em curso contra sua pessoa, não se pode aplicar automaticamente o prazo prescricional da lei penal com o simples argumento de que o fato “também constituiria crime”, sob pena de violação à presunção de inocência e de indevida usurpação de competência do Poder Judiciário. Assim, afirma ser aplicável o prazo administrativo de 5 anos previsto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011 (em linha com a Lei nº 9.873/1999), contado a partir do momento em que tiver cessado a prática do ilícito, devendo esse termo inicial ser individualizado e restrito ao período da suposta participação de cada pessoa física, pois vincular todos indistintamente ao término global da conduta equivaleria a legitimar a inércia estatal com prazos excessivamente longos.

Além disso, aponta que nem sequer lhe foi imputado com precisão um período específico de participação, mas que, mesmo em exercício hipotético adotando como marco inicial a data de 12.06.2012 (documento “CT 087_2012 – Proposta Consórcio Arco Metálico”, oriundo da SEINFRA, que seria a única suposta evidência pública a seu respeito), a contagem se iniciaria em 13.06.2012 e, ainda assim, o lapso prescricional já teria se consumado antes da efetiva interrupção, razão pela qual requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e o consequente arquivamento do feito. O Representado Marcos José Mendes Teixeira (1705512) declara que a pretensão punitiva do Cade está prescrita porque, no seu caso, deve incidir o prazo quinquenal do art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011 (em consonância com a lógica da Lei nº 9.873/1999), uma vez que a aplicação do prazo penal do art. 46, §4º, seria excepcional e pressuporia a caracterização do fato como crime em âmbito próprio do Poder Judiciário, o que não se verificaria quanto a ele pela inexistência de ação penal relacionada aos fatos. Além disso, defende que o termo inicial da contagem não pode ser fixado de forma genérica pelo suposto período global do conluio, mas sim individualizado conforme a efetiva (e especificamente delimitada) participação atribuída à pessoa física, sob pena de se chancelar a inércia estatal com prazos excessivos.

Mesmo diante da dificuldade de delimitação temporal causada pela acusação, afirma que, adotando-se ao menos o marco mais tardio que a própria Nota Técnica aponta como a única suposta evidência contra si — o documento público “CT 087_2012 – Proposta Consórcio Arco Metálico”, de 12.06.2012 —, a contagem se iniciaria em 13.06.2012, consumando-se a prescrição administrativa em 13.06.2017, enquanto o marco interruptivo teria ocorrido apenas com a instauração do Processo Administrativo em 02.12.2024, quando já transcorrido lapso muito superior ao legal. Dessa forma, requer o arquivamento do feito pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. O Representado Dionisio Janoni Tolomei (1706218) alega, em preliminar, que a pretensão punitiva estaria prescrita, defendendo que a Administração não pode manter indefinidamente a persecução sancionadora sem observar os prazos legais e os marcos de contagem aplicáveis, de modo que, ultrapassado o lapso temporal pertinente entre a cessação dos fatos a ele imputados e a efetiva adoção de ato válido capaz de instaurar/impulsionar a apuração punitiva, deve ser reconhecida a extinção do poder de punir, com o consequente arquivamento do Processo. O Representado Fernando Antônio Cavendish Soares sustenta em sua defesa (1706222) que a pretensão punitiva do Cade se encontra prescrita, pois, seguindo o entendimento do próprio Conselho de que, quando a conduta também é crime, aplica-se o prazo penal (Lei nº 9.873/1999, art.

1º, §2º, e Lei nº 12.529/2011, art. 46, §4º), o lapso seria de 12 anos (à luz do art. 109 do Código Penal e da tipificação do cartel na Lei nº 8.137/1990), contado da cessação da conduta e tomando-se, por exigência de individualização, o último marco que poderia ser atribuído especificamente a ele — que seria, no máximo, uma menção tardia e incerta a suposta reunião em julho de 2007, ou, ainda, o encerramento do certame com homologação e adjudicação em 24.04.2008, após o qual não haveria mais contexto para a prática imputada. A partir daí, afirma que o Processo Administrativo somente foi instaurado contra si em 2024, isto é, cerca de 17 anos após o término dos fatos, tornando inviável qualquer sanção. Acrescenta que não se pode “salvar” a persecução invocando interrupção pela instauração de inquérito amplo ou por atos que não o tenham alcançado, porque a interrupção deve ser pessoal e efetiva, limitada a quem estava no âmbito da investigação e foi identificado/notificado, e também não poderia decorrer de acordos de leniência firmados por terceiros, cujos efeitos não se estendem a quem deles não participou. Por essas razões, requer a extinção e o arquivamento do feito em relação a si, diante da consumação da prescrição da pretensão punitiva. A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) (1705550) defende que está consumada a prescrição da pretensão punitiva porque o art.

46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como regra prazo de 5 anos, admitindo a adoção do prazo da lei penal apenas quando o fato também constituir crime, sendo que o próprio Tribunal do Cade tem precedentes aplicando esse parâmetro penal de modo amplo em hipóteses de cartel em licitações. Ainda assim, a Representada argumenta que, seja pela incidência do prazo quinquenal, seja pela adoção do prazo penal que a autoridade venha a defender, é indispensável fixar corretamente o termo inicial conforme a natureza da conduta (permanente, continuada ou repetida) e, especialmente, conforme o marco fático do certame (ou das ocorrências específicas), rejeitando uma contagem que dilate artificialmente o início do prazo por referência genérica a uma suposta continuidade, e apontando que, na própria moldura descrita pela Nota Técnica, estar-se-ia diante de infração “continuada” no sentido de reiterada, hipótese em que a contagem se iniciaria na data em que o procedimento licitatório se realizou/cessou. Por fim, arguiu que o crime de cartel não é crime imputável à pessoa jurídica, de modo que não tem cabimento algum este Cade aplicar o prazo prescricional criminal à empresa, concluindo que a prescrição aplicável seria apenas a administrativa de 5 anos, de acordo com art. 46 da Lei 12.529/2011.

Com isso, a Representada conclui que o lapso prescricional já transcorreu integralmente antes da instauração e do avanço efetivo da persecução sancionadora, pleiteando o arquivamento do Processo Administrativo. A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (1706035) alega que a pretensão punitiva do Cade está prescrita, porque o prazo deve ser contado a partir do termo inicial correto, isto é, da data da prática do ilícito ou, tratando-se de infração permanente/continuada, do dia em que tiver cessado a prática, conforme o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, entendimento que, segundo a defesa, é reiteradamente reconhecido pela SG/Cade, pela PFE-Cade e também pela jurisprudência do STJ ao fixar como marco inicial a última conduta praticada. Aplicado esse critério ao caso, a empresa afirma que a sua suposta participação se encerraria, no máximo, com os marcos do certame (como abril de 2008), razão pela qual, independentemente do prazo que se pretenda usar, a pretensão estaria extinta: com o prazo quinquenal, a prescrição teria se consumado já em abril de 2013. Mesmo se, por argumentação, se adotasse prazo penal, a Representada defende que não caberia transpor automaticamente o prazo do crime de cartel às pessoas jurídicas e que, no contexto fático narrado (fraude a licitação específica), o prazo penal aplicável seria, quando muito, o do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, cujo prazo prescricional era de 8 anos (art.

109, IV, do CP), o que levaria à ocorrência da prescrição em abril de 2016. E, ainda que se adotasse indevidamente o prazo de 12 anos, a prescrição teria ocorrido em abril de 2020, sempre antes da instauração do Processo Administrativo, que é o único marco apto a interromper a prescrição e teria ocorrido apenas em 04.12.2024 (Despacho SG nº 25/2024), quando todos os lapsos possíveis já estariam ultrapassados. Por fim, invocou o princípio Delinquere Non Potest, segundo o qual empresas não cometem crimes e a imputação penal a pessoas jurídicas é inviável. O objetivo do argumento não era rebater impossibilidade e pessoa jurídica ser responsabilizada por ilícito administrativo de cartel, mas sim demonstrar que o prazo prescricional criminal não poderia ser aplicado à empresa no Processo Administrativo, já que os fatos a ela imputados não poderiam ser apurados na esfera penal. A Representada Construtora Delta S.A (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) sustenta (1705101) que a pretensão punitiva do Cade está prescrita porque, conforme entendimento consolidado da própria Autarquia, quando a infração concorrencial também constitui ilícito penal, deve-se aplicar o prazo prescricional da lei penal (Lei nº 9.873/1999, art. 1º, §2º), o que, em se tratando de cartel tipificado no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, conduz ao prazo de 12 anos (art. 109 do Código Penal), contado a partir da cessação da conduta (Lei nº 12.529/2011, art.

46), sendo o termo final fixado pela evidência mais recente do suposto conluio. Nessa linha, afirma que o próprio marco derradeiro do objeto licitatório — a homologação e adjudicação do certame em 24.04.2008 — encerra qualquer possibilidade de manutenção de “cartel em licitação”, de modo que a contagem prescricional se inicia a partir desse momento e já teria se consumado muito antes da persecução efetiva, especialmente porque o Inquérito Administrativo só foi instaurado em 05.07.2017 e o Processo Administrativo apenas em 03.12.2024, cerca de 16 anos após o término dos fatos. Além disso, mesmo que se alegue interrupção da prescrição, a Representada sustenta que o inquérito não poderia “reviver” pretensão já prescrita e que não se pode invocar como causa interruptiva a celebração de acordos de leniência por terceiros, cujos efeitos não se estendem a quem deles não participou, razão pela qual requer a extinção e o arquivamento do feito em relação à Representada. Vamos à análise da preliminar. Em síntese, os Representados suscitam a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, sustentando, a aplicação do prazo quinquenal administrativo previsto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, em detrimento do prazo prescricional penal, sob o argumento de inexistência de ação penal em curso.

Alegam, nesse contexto, que, à luz do princípio societas delinquere non potest, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada criminalmente pela prática de cartel, o que afastaria a incidência da prescrição penal em seu desfavor. No máximo, entendem que o prazo poderia ser de oito anos, em decorrência da aplicação do prazo prescricional previsto para fraude a licitação, previsto nos arts. 90 da Lei nº 8.666/1993 e 109, IV, do Código Penal. Ademais, defendem que o termo inicial da contagem prescricional deve corresponder à data individualizada de cessação da suposta conduta — situada, segundo afirmam, entre 2008 e 2012 —, sendo a instauração formal do presente Processo Administrativo, ocorrida em 2024, o único marco interruptivo válido. Rechaçam, ainda, a extensão dos efeitos interruptivos decorrentes de Acordos de Leniência firmados por terceiros. Há ainda pedido de redução do prazo prescricional pela metade, com fundamento no art. 115 do Código Penal, em razão da idade de um dos investigados. Diante da manifesta similitude e convergência das teses suscitadas — todas voltadas a sustentar a extinção do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo —, informa-se que tais alegações preliminares serão analisadas e refutadas de forma conjunta, ocasião em que se demonstrará, de maneira fundamentada, a inocorrência da prescrição no presente caso.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem como regra geral o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Contudo, faz-se mister ressaltar que o prazo prescricional descrito no artigo 46, caput, diz respeito àquelas infrações administrativas que podem vir a ser cometidas pelo agente econômico. Isso porque, logo em seguida, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, assim como o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados (formação de cartel) também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito);

não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal.

A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[19] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art.

109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[20] (destaque incluído) No tocante a prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do Cade, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/2011, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/1990. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. No que tange ao aduzido pelos Representados, da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes.

Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes.

(Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF:

AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...) capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal. (...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP).

O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer: não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Destaca-se também o posicionamento do próprio Parquet Federal que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos:

Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração cometida contra o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deverá ser rechaçada. Outro ponto suscitado pelos Representados diz respeito à impossibilidade de pessoas jurídicas serem responsabilizadas por ilícitos administrativos de carteis e, portanto, não estarem sujeitas ao prazo prescricional de doze anos.

Sobre o assunto, ressalta-se o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis: “parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma”. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que o prazo prescricional inscrito na legislação criminal não é aplicável ao caso, tendo em vista que os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Destaca-se também a preleção de Guilherme Nucci, acerca da responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas nas infrações contra a ordem econômica brasileira, conforme o disposto no Art. 173, parágrafo 5º da Constituição Federal:

“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Ora, está mais que aberta a porta para a pessoa jurídica ser penalmente responsável por crimes econômicos, financeiros e contra a economia popular. Afinal, a pessoa jurídica já responde, com as punições compatíveis, pelos delitos ambientais[21]” Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art.

109, inciso I, do Código Penal.[22] Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a argumentação arguida não merece guarida. Argumentam também os Representados que o prazo prescricional aplicável ao caso seria o de 8 anos, uma vez que o crime aplicável aos fatos investigados seria o crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e não o crime contra a ordem econômica, cartel, do art. 4º da Lei nº 8.137/1990. Como aquele crime tem a pena prevista menor do que a deste, o prazo prescricional da lei penal a ser considerado deveria ser o de 8 anos e não o de 12 anos considerado pelo Cade. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/1990. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados".

Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/1993 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: "(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art.

4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação.

Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel.

Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2.

Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei nº 8.137/1990 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela ProCade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da ProCade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas um meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Ainda, para além da diversidade dos bens jurídicos tutelados, a própria natureza e o modo de execução (plano fático) diferenciam os crimes de cartel e fraude à licitação, já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Diante de todos as razões apontadas acima, sugere-se que as argumentações suscitadas em sede de preliminar não prosperem. III.5.1 DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (permanentes infrações que afetaram as licitações do Arco do Rio:

Obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (Concorrência Nacional nº 004/2007 da SEOBRAS/DNIT) [ACESSO RESTRITO] tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, há indícios de que as supostas condutas anticompetitivas duraram até, pelo menos, 19 de setembro de 2012. Os Representados indicam diferentes possíveis termos iniciais para a contagem do prazo prescricional, a depender da interpretação adotada quanto à natureza da infração e à individualização das condutas, quais sejam: (i) 24 de abril de 2008: data da homologação da Concorrência Nacional nº 004/2007; (ii) 28 de abril de 2008: data da homologação dos contratos referentes ao Arco do Rio; (iii) datas distintas, entre março de 2008 e junho de 2012: correspondentes às últimas evidências de participação de cada indivíduo; (iv) entre o final de 2007 e o início de 2008: com base na tese de que a fraude à licitação constitui infração instantânea, consumando-se no momento da realização do certame. Reitera-se que, no presente Processo, há indícios de que a prática investigada perdurou ate 19 de setembro de 2012, ocasião da homologação da Concorrência nº 01/2012 (1105230, pag 993). Considerando tal marco como termo inicial para a contagem do prazo prescricional, verifica-se que a pretensão punitiva do Cade voltada à apuração dos fatos somente se extinguiria, em tese, em setembro de 2024.

Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta;

e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, sugere-se o não acolhimento dos argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. III.5.2 DO TERMO FINAL DO PRAZO PRESCRICIONAL Para concluir a análise sobre o prazo prescricional, trata-se agora das alegações referentes ao termo final de interrupção do prazo prescricional. Segundo os Representados, o prazo prescricional seria interrompido com a instauração do Processo Administrativo em 04/12/2024 e a consequente intimação dos investigados. Além disso, os Representados Marcos José Mendes Teixeira, Leandro Azevedo, Dionísio Janoni Tolomei e Fernando Cavendish defendem que a apresentação da proposta de acordo de leniência ou o recebimento do termo de marker não devem ser tomados como eventos interruptivos da prescrição - o que seria confirmado pelo Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade, que define o marker como uma “senha” na fila de colaboradores -, por se tratar de atos que têm o objetivo de dar início a uma negociação, e não à apuração de uma conduta anticompetitiva. Afirmam que essa mera comunicação de interesse não constitui ato investigativo, já que, para que interrompam a prescrição, os atos de investigação devem ser públicos, e realizados sob o manto do contraditório.

Com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Considera-se, portanto que a concessão do marker é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao Acordo de Leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Vale destacar que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propõe o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Portanto, à luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe a prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência. Hely Lopes Meirelles[23] define ato administrativo como:

Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O art. 199 do RI-Cade prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação”. Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da Administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo.

No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 199 do RI-Cade: Art. 199 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do Acordo de Leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/1999, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[24].

Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[25], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo, o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. [ACESSO RESTRITO] Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art.

117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da argumentação em sede de preliminar. III.5.3 CONCLUSÃO SOBRE A PRESCRIÇÃO NO CASO CONCRETO Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo de Leniência, [ACESSO RESTRITO]; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Nesse momento processual, com a fase instrutória ainda por iniciar, o termo inicial da contagem do prazo prescricional possível de ser apurado é 19/09/2012, data da homologação da Concorrência nº 01/2012 (1105230, pag 993), última licitação dentre as que integram o objeto do processo. Como o marco a ser considerado para fins de interrupção da contagem do prazo prescricional é a concessão do marker, [ACESSO RESTRITO] não há o transcurso de 12 anos para a ocorrência do prazo prescricional aplicável ao caso concreto.

Nem mesmo o prazo quinquenal para a ocorrência do prazo prescricional seria alcançado. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas as alegações sobre a ocorrência de prescrição. III.5.4 DA PRESCRIÇÃO PELA METADE EM RAZÃO DA IDADE O Representado Gustavo Souza pleiteou a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que conta atualmente 70 anos de idade. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Tribunal Administrativo do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (0975142).

Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10. No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11.

De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020. Imperioso salientar que a SG/Cade possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, assim o fez por exemplo na Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (1033739 §§ 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e fatual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição, o que não foi demonstrado pelo Representado. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada. III.6 INÉPCIA DA ACUSAÇÃO: AUSÊNCIA DE CONDUTA DE PREPOSTO VINCULADA AO ILÍCITO A Representada Oriente Construção Ltda. (1705299), no item II.3- Inépcia por falta de descrição de conduta naturalistica (Jurisprudência do STF), argumenta que a acusação é inepta porque falha em descrever uma "conduta naturalística" (ação ou omissão humana) que vincule a empresa ao suposto cartel.

A defesa sustenta que, mesmo no regime de responsabilidade objetiva (onde não se exige a comprovação de dolo ou culpa, como ocorre no Direito Concorrencial ou na responsabilidade civil do Estado), a jurisprudência do STF exige a demonstração clara de um nexo de causalidade entre o dano e uma conduta humana praticada por um preposto ou representante da pessoa jurídica. Como a pessoa jurídica é uma ficção que só opera por meio de pessoas físicas, a Nota Técnica de instauração do Processo seria juridicamente inválida por não apontar sequer um sócio, diretor ou funcionário da Oriente que tivesse participado das reuniões ou dos ajustes ilícitos. A defesa conclui que essa omissão absoluta na descrição de quem teria agido em nome da empresa torna a imputação incompreensível e inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa. A Representada Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (1706035), no item ii. A Companhia não poderia agir sem o intermédio de um representante, destaca que apesar de a denúncia se basear em quatro acordos de colaboração, a acusação não conseguiu reunir evidências para incluir sequer funcionário ou ex-funcionário da empresa no polo passivo do Processo Administrativo. Afirma que a empresa é uma ficção jurídica, portanto, é incapaz de praticar atos sem o intermédio de pessoas físicas. Logo, se não existem provas que imputem as condutas ilícitas a qualquer representante ou empregado, torna-se impossível imputar esses mesmos fatos à ela.

Contudo, os argumentos defendidos pelas Representadas não merecem prosperar. Para a instauração e o regular prosseguimento do Processo Administrativo, basta a presença de indícios robustos de que a empresa, enquanto ente econômico, tenha participado ou se beneficiado de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Nesse contexto, a ausência de elementos suficientes para individualizar os agentes físicos não afasta a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica, desde que o conjunto probatório evidencie sua inserção nos fatos investigados. No caso concreto, as pessoas jurídicas encontram-se vinculadas a acervo probatório próprio, composto por documentos, planilhas de divisão de mercado, registros de propostas de cobertura e comunicações que fazem referência a sua atuação no mercado investigado. Tais elementos são suficientes para justificar a inclusão no polo passivo deste processo e o prosseguimento da persecução administrativa, conforme o padrão probatório exigido na fase de instrução (art. 66 da Lei nº 12.529/2011). Nessa linha, a atuação desta Superintendência-Geral observa a diretriz de análise individualizada das condutas, tanto de pessoas jurídicas quanto de pessoas físicas, sem que isso implique condicionamento entre as respectivas responsabilizações.

Os argumentos apresentados pelos Representados, contudo, partem de uma grave confusão entre as diferentes esferas de responsabilidade (administrativa e penal) e ignoram a autonomia da responsabilidade da pessoa jurídica no direito administrativo, especialmente no âmbito concorrencial. Afirmar que a empresa só pode sofrer reprimenda estatal prevista em lei caso um preposto seu também o seja é uma tentativa de transpor, indevidamente, a teoria do concurso de agentes do Direito Penal para o Direito Administrativo Sancionador, o que é rechaçado pela legislação e pela jurisprudência. A Lei nº 12.529/2011 estabelece a autonomia das instâncias e a responsabilidade direta da empresa, o que é reforçado em vários dispositivos: O artigo 32 estabelece que "as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores", o que indica a possibilidade, à luz do conjunto probatório no caso em análise de que uma empresa seja responsabilizada e a pessoa física não, caso o conjunto de elementos não seja suficiente para a formação da convicção de culpa quanto a participação de um ou mais indivíduos; O artigo 33 da lei reforça a possibilidade de alcance da pessoa jurídica quanto estabelece que “serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica";

O artigo 35, ao estabelecer a "independência da responsabilidade administrativa", separando-a da esfera criminal e civil, reforça que a apuração levada a efeito pelo Cade foca na infração à ordem econômica, praticada pelo agente econômico, não no crime praticado pelo indivíduo; e O artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, ao elencar as infrações (incluindo o cartel) como atos praticados pelo agente econômico, não se limita aos indivíduos. A Lei, portanto, não cria uma relação de "dupla imputação" necessária. A pessoa física (empregado, diretor) e a pessoa jurídica (empresa) são sujeitos autônomos para efeito da imputação concorrencial. A empresa não responde "porque seu funcionário praticou o ato"; a empresa responde porque o ato foi praticado em seu nome, no seu interesse e com o uso de seus recursos, manifestando a vontade da própria pessoa jurídica no mercado. O argumento defendido se esvazia diante da natureza da infração apurada. O cartel é, pela doutrina antitruste consolidada e pela própria Lei nº 12.529/2011, uma infração per se, ou seja, "por objeto". Isso significa que a ilicitude reside na própria conduta (o acordo de fixação de preços, divisão de mercado etc), sendo presumido o seu potencial anticompetitivo, não se exigindo a comprovação de efeitos deletérios no mercado (análise pela regra da razão). Quando se analisa uma infração per se, o foco da autoridade antitruste é comprovar a existência do acordo (a conduta) e a participação dos agentes econômicos.

A "vontade" da empresa, que as Representadas alegam ser uma ficção, manifesta-se por meio de seus órgãos e prepostos (Teoria do Órgão). Quando um diretor de vendas, agindo pro societate (no interesse da sociedade empresária), participa de uma reunião de cartel, não é a pessoa física que está agindo isoladamente; é a própria empresa que está se fazendo presente na colusão. A empresa é a verdadeira beneficiária do cartel, pois é ela quem aufere o sobrepreço e elimina a concorrência. O empregado é, muitas vezes, mero instrumento da política comercial ilícita da companhia. Exigir para o alcance e imputação da entidade empresarial o alcance e condicionamento de identificação e imputação individual de seus empregados ou prepostos seria criar uma "imunidade de fato" para as empresas, bastando que elas utilizassem subterfúgios (como rodízio de funcionários em reuniões, uso de e-mails não nominais) para blindar a pessoa jurídica da sanção. A prova de participação da empresa pode se dar por um conjunto de evidências (documentos, e-mails, depoimentos de terceiros, provas indiretas como paralelismo de preços) que demonstram que a Pessoa Jurídica aderiu ao conluio, sendo desnecessário identificar qual funcionário específico combinou com outros concorrentes. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à autonomia da responsabilidade administrativa da pessoa jurídica, independentemente da responsabilização penal (ou mesmo administrativa) da pessoa física.

O STJ, ao julgar casos envolvendo sanções do Cade, defende a independência das instâncias e a legalidade da imputação direta à empresa. Embora a discussão muitas vezes se centre na separação entre Cade (administrativo) e o Judiciário (penal), o princípio subjacente é o mesmo: a sanção administrativa da pessoa jurídica não depende da sanção penal da pessoa física. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, III, IV E VI, E 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 20, I E III, 21, I E II, DA LEI N. 8.884/1994. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, V, § 2º, DA LEI N. 9.847/1999 E 50 DA LEI N. 8.884/1994. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAs Ns. 283/STF e 284/STF. PRINCÍPIO DA RELATIVA INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERAS DE RESPONSABILIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. VIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO PODER SANCIONATÓRIO PELA AUTARQUIA ANTITRUSTE. INTELIGÊNCIADOS ARTS. 66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002, 125 da Lei n. 8.112/1990, 19 E 29 da LEI N. 8.884/1994, E 35 E 47 DA LEI N. 12.529/2011. IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA. regime da RES JUDICATA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 7.347/1985. RECURSO ESPECIAL DA ANP NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DO CADE CONHECIDO Em parte e, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II – Ausente ofensa aos arts. 489, § 1º, III, IV e VI, e 1.022, II, do CPC/15, uma vez que a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes. III – A falta de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. IV – Considera-se deficiente a fundamentação quando apresentadas razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem ou não apontado o dispositivo de lei federal violado pelo acórdão recorrido, bem como em hipótese na qual a tese invocada pelo recorrente não encontra amparo no preceito legal tido por contrariado, circunstâncias que atraem, por analogia, os óbices contidos nas Súmulas ns. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. V – À vista do princípio da relativa independência entre as instâncias de responsabilização consagrado nos arts. 66 do Código de Processo Penal, 935 do Código Civil de 2002 e 125 da Lei n.

8.112/1990, ressalvada a prevalência da jurisdição criminal quanto à afirmação categórica acerca da inocorrência da conduta, ou, ainda, quando peremptoriamente afastada a contribuição do agente para sua prática, as conclusões levadas a efeito em âmbito criminal não reverberam sobre as atribuições da autarquia antitruste, viabilizando-se, por isso, a submissão de idêntico acervo probatório ao crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para exame dos pressupostos indispensáveis à apuração de condutas anticoncorrenciais. Inteligência dos arts. 19 e 29 da Lei n. 8.884/1994, e 35 e 47 da Lei n. 12.529/2011. VI O art. 16 da Lei n. 7.347/1995, excepcionando parcialmente o regramento pro et contra estampado no art. 502 do CPC/2015, institui o regime jurídico da res judicata secundum eventum probationis, de modo a assentar a ausência de formação de coisa julgada quando, não obstante apreciado o mérito da ação civil pública, a sentença de improcedência é fundada em insuficiência probatória, hipótese na qual exigida apresentação de prova nova tão somente como requisito de ulterior demanda coletiva aviada por outros legitimados, regra não extensível à análise do mesmo contexto fático pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

VII – Malgrado a incorreção do entendimento abraçado pelo tribunal de origem, descabe acolher integralmente a pretensão recursal quando as instâncias ordinárias não examinaram todas as causas de pedir formuladas na petição inicial para o acolhimento do pedido anulatório, sendo inviável a esta Corte apreciá-las nesta fase processual, porquanto, afora a ausência do necessário prequestionamento, entendimento diverso implicaria evidente supressão de instância, impondo-se, portanto, o retorno dos autos à origem para novo julgamento. VIII Recurso Especial da ANP não conhecido. Recurso Especial do CADE conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido. (STJ, Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, Resp. 2081262/RS, DJE de 30.11.2023). Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. CRIME CONTRA ORDEM ECONÔMICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. DECISÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA RECONHECENDO A INEXISTÊNCIA DE CARTEL NA ESPÉCIE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FISCAIS SIGILOSOS DA RECEITA ESTADUAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência da Corte é pacífica ao asseverar que a rejeição da denúncia constitui medida excepcional reservada às hipóteses em que “seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria; e (c) a presença de causa extintiva da punibilidade” (HC 124.711, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16.12.2014). 2. Demonstrada a presença de elementos a apontar a existência de conduta típica, é irretocável a decisão do juízo de origem que recebe a exordial acusatória à luz do art. 41 do CPP. 3. É imprópria a prematura valoração do quadro probatório a fim de obstar interesse, ao que tudo indica legítimo, do Ministério Público em dar prosseguimento à persecução criminal, pois é no desenrolar da ação penal, mediante amplo contraditório, que a convicção judicial a respeito da materialidade e autoria delitiva é consolidada. 4. A existência de decisão administrativa reconhecendo a inexistência da atuação de cartel não obsta a apuração da ocorrência de eventual de crime contra a ordem econômica, forte na independência entre as esferas cível, penal e administrativa. 5.

Esta Corte firmou entendimento (Tema 990 da Repercussão Geral) no sentido de que “é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional” (RE 1.055.941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. Em 4.12.2019). 6. A aferição da eventual inobservância dos parâmetros fixados no referido precedente fica inviabilizada na estreita via do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 7. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 8. Agravo regimental desprovido. (STF, HC 172068 Agr, Min. Edson Fachin, 2ª Turma, julgamento em 28.06.2021, publicação em 16.09.2021). Se a absolvição criminal do empregado (onde a prova é muito mais robusta) não impede a sanção administrativa da empresa, com muito mais razão a não identificação ou não imputação do empregado nesta mesma seara administrativa (Cade) não pode servir de escudo para a pessoa jurídica. Portanto, a conclusão lógica obrigatória é:

se há provas de que a empresa (por meio de seus preços, suas propostas em licitação, seus documentos internos) aderiu à prática anticompetitiva, ela deve ser sancionada, sendo irrelevante para a configuração da infração a não individualização do preposto que a representou materialmente nos atos. Assim, demonstrado que o Direito Concorrencial não exige a identificação da conduta de uma pessoa física específica para legitimar a persecução da pessoa jurídica, restam afastados os argumentos das Representadas, sugerindo o indeferimento das preliminares arguidas. III.7 IRREGULARIDADES NO POLO PASSIVO: AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DOS AGENTES PÚBLICOS O Representado Gustavo Souza sustenta em sua defesa (1704224) que há irregularidade insanável no polo passivo porque, embora a própria narrativa dos elementos do Acordo de Leniência e dos TCCs atribua participação relevante a agentes públicos do Estado do Rio de Janeiro - citando, entre outros, [ACESSO RESTRITO] como envolvidos em contatos, definições e direcionamentos relacionados ao suposto conluio -, a SG/Cade teria optado por não incluí-los na investigação, criando um tratamento desigual e incompatível com os princípios da legalidade, impessoalidade e isonomia, além de comprometer o contraditório e a ampla defesa, pois a defesa desses agentes (inclusive com a possibilidade de depoimento pessoal) seria essencial para esclarecer os fatos e permitir a plena refutação da imputação.

Por isso, argumenta que, se os mesmos indícios servem para sustentar a persecução contra ele, deveriam igualmente justificar a apuração contra os agentes públicos e, se não servem para incluí-los, então também revelariam ausência de indícios para mantê-lo no feito, requerendo o arquivamento em relação a si. Subsidiariamente, caso não se acolha o arquivamento, pleiteia a inclusão prévia dos referidos agentes públicos no polo passivo antes do prosseguimento da instrução, por se tratar, segundo a tese, de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa. Em análise à tese referente à necessidade de inclusão no Processo Administrativo de agentes públicos que supostamente teriam tido participação na suposta conduta, verifica-se que também não procede a alegação do Representado. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público.

Assim, tem-se que as investigações no presente Processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei nº 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas. Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os agentes públicos cujas práticas se relacionam às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos. Ademais, a partir do exposto, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que falar-se em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas.

Por certo, então, que os agentes públicos não são enquadráveis em tal definição legal, de concorrentes. Aliás, relativo a infrações à ordem econômica, e mais especificamente à infração concorrencial, há necessidade de se compreender a aplicação da Lei nº 12.529/2011 à luz da Constituição Federal de 1988 (CF/88). A CF/88, no seu título VII, refere-se à “Ordem Econômica e Financeira”. O art. 170, inserido no Capítulo I “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, enuncia os fundamentos, as finalidades e os princípios da ordem econômica constitucional, tratando então da chamada “atividade econômica em sentido amplo”. Dentre os princípios, consta expressamente a livre concorrência, em seu inciso IV. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; Esta “atividade econômica em sentido amplo” é subdividida em duas espécies, nos termos de Eros GRAU[26]: (i) “serviços públicos” e (ii) “atividade econômica em sentido estrito”. O art. 175 da CF/88 reflete a prestação de (i) “serviços públicos”, seja diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. Nesta esfera, o Estado atua em área de sua própria titularidade (área de preferência da atuação estatal). Art. 175.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) O art. 173 da CF/88, por sua vez, trata justamente da (ii) “atividade econômica em sentido estrito”, ao tratar da participação do Estado na exploração direta de atividade econômica, como agente econômico, em área de titularidade do setor privado. Enuncia este artigo que a exploração direta de ‘atividade econômica’ [em sentido amplo] só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Trata-se, assim, de esfera que compete preferencialmente ao setor privado, cabendo apenas nas hipóteses definidas em lei a chamada “intervenção direta/intervenção no domínio econômico”. Neste âmbito, a “atividade econômica em sentido estrito” pode ser prestada em regime de absorção – hipótese de monopólio constitucional, tal qual aqueles previstos no art. 177 da CF/88 ou em – ou em regime de participação, em que há concorrência entre os agentes econômicos. Nos termos do seu §1º, há definição de que o Estado indicará o regime jurídico a que se sujeitam empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem ‘atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços’. Ou seja, retrata justamente a hipótese de exercício de atividade econômica em sentido estrito. Por sua vez, há previsão no §4º do mesmo art.

173 de repressão legal no caso de abuso do poder econômico, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Este dispositivo constitucional §4º do art. 173 da CF/88 – que trata de “atividade econômica em sentido estrito” – é que dá a base para a Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica. Dessa forma, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 encontra-se adstrita àquelas hipóteses em que é exercida atividade econômica em sentido estrito, e não ao conceito amplo de atividade econômica, que abarcaria então as hipóteses de serviço público.

Tanto é assim que, ao definir a abrangência subjetiva da Lei nº 12.529/2011, seu artigo 31 explicita que a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Fica claro, portanto, que a Lei nº 12.529/2011 aplica-se àqueles entes que, sob qualquer forma configurados, exerçam atividade econômica em sentido estrito, seja em regime de monopólio (“absorção", nos termos de GRAU) ou em regime de concorrência (“participação", também nos termos de GRAU). Diante do exposto, o argumento de que também deveriam ser representados neste Processo Administrativo os agentes públicos ou políticos que de algum modo supostamente possam tem participado da conduta investigada não prospera, dado que estes não exercem “atividade econômica em sentido estrito”. Não cabe a eles, portanto, a imputação com base na Lei nº 12.529/2011, de modo que as condutas eventualmente praticadas por agentes públicos, no exercício de seu munus público, descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir um processo licitatório dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes.

O mesmo raciocínio se aplica àqueles agentes públicos ou privados que atuam enquanto representantes da empresa prejudicada pelo cartel, o que nos leva a também rebater a alegação de necessidade de inclusão no polo passivo de agentes públicos do Estado do Rio de Janeiro. Ora, nesse sentido, não é racionalmente sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. É irracional a pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo. Se ela está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa, pela teoria da empresa, têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoa física que trabalhava para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesse privatístico e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, arts. 1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo, arts. 153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua responsabilização pelos diplomas legais específicos.

Ainda assim, porém, não há hipótese de inclusão no polo passivo de tal agente político e público – ou mesmo da pessoa jurídica a eles relacionada –, pois não praticaram a conduta de cartel, mas foram afetados pelo conluio entre os licitantes. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa que cometeram atos ilícitos não serão apenados por suas condutas; significa apenas que tal apenação não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei nº 12.529/2011, e por meio do Cade. Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os agentes públicos que cometerem ilícitos relacionados ou os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.8 DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES DO TCC DA ANDRADE GUTIERREZ EM VIRTUDE DO SEU DESCUMPRIMENTO O Representado Gustavo Souza sustenta, em sua defesa (1704224) que o descumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação - TCC pela Construtora Andrade Gutierrez S.A.

(atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), formalmente reconhecido, rompeu o dever de cooperação plena e permanente assumido no ajuste (inclusive de prestar esclarecimentos e auxílios processuais quando solicitado), de modo que a empresa deixou a posição de colaboradora e passou a atuar como Representada, tornando-se inviável exigir que preste esclarecimentos sobre o conteúdo, contexto, autenticidade e fidedignidade dos documentos e narrativas incorporados ao Histórico de Conduta do próprio TCC. Por isso, afirma ser inadmissível utilizar, contra quaisquer Representados, os “elementos de prova” produzidos no âmbito desse TCC, pois a impossibilidade prática de submeter tais informações a contraditório efetivo (com questionamentos, confirmação, detalhamento e eventual impugnação) viola a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal (art. 5º, LV, da Constituição Federal e art. 2º da Lei nº 9.784/1999), impondo o imediato desentranhamento de todas as informações e documentos oriundos do TCC da Andrade Gutierrez. Acrescenta, ainda, que o TCC teria caráter coletivo, sem identificação de qual compromissário aportou cada documento ou declaração, o que impede a individualização mínima da fonte e reforça a imprestabilidade do material, sobretudo quando se trata de declarações unilaterais desacompanhadas de corroboração externa. Por sua vez, a Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A.

(atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) argumentou em sua defesa (1705550) pela inadmissibilidade do uso das produzidas no TCC contra a Representada. Para tal, discorreu sobre a natureza jurídica do TCC e o equilíbrio das obrigações dele derivadas, a consequência da extinção do negócio jurídico e os efeitos da sua resolução que impediriam o uso das provas nele produzidas. Segundo a Representada, o TCC tem natureza jurídica de negócio jurídico de índole contratual e, como tal, prevê obrigações recíprocas. Essas obrigações precisam apresentar equilíbrio entre prestação e contraprestação, sendo a principal contrapartida do Cade o dever de não persecução. A Representada infere que a desconstituição do TCC em caso de inadimplemento das obrigações por parte do Compromissário gera a cessação total dos seus efeitos para todos os celebrantes. Sua defesa alega que, em caso de resolução do TCC, as consequências seriam a volta do trâmite do processo contra o antigo compromissário e a remissão ao status quo ante, retornando à situação em que se encontravam antes da celebração do TCC, significando desconsiderar a confissão e todas as provas e informações da antiga compromissária, como seria caso o acordo não fosse celebrado, sob pena de violação do princípio da não autoincriminação.

Defende ainda que o uso da confissão e das provas de um colaborador contra si mesmo poderia afetar gravemente a segurança e os incentivos à política de acordos da autoridade, já que a desconstituição do negócio jurídico traria não apenas o retorno da persecução pelo Estado, como estaria diante de uma investigação potencializada pela confissão e pelas próprias provas que forneceu, desvirtuando por completo a lógica e os princípios contratuais, além das garantias constitucionais da Representada. Haveria ainda violação do princípio da legalidade, em virtude da ausência de autorização legal para que o Cade utilize as evidências do TCC contra a compromissária em caso de resolução do acordo, bem como do próprio TCC e sua cláusula penal na hipótese de descumprimento. A Representada Andrade Gutierrez argumenta ainda que o Tribunal do Cade declarou o descumprimento do seu TCC em outubro de 2023, antes da instauração deste Processo Administrativo, que ocorreu em dezembro de 2024. Isso significa que as provas produzidas em acordo tido como descumprido pelo Cade foram posteriormente utilizadas em desfavor da Representada para a instauração de processo administrativo contra ela. Tais argumentos, entretanto, não se sustentam. Em virtude de possíveis descumprimentos dos Termos de Compromisso de Cessação de Conduta - TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, as disposições legais permitem o uso das provas obtidas mediante a colaboração contra o próprio colaborador.

Em especial, o § 11 do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento e determina que se dê prosseguimento ao processo administrativo, inexistindo qualquer óbice legal à utilização das provas trazidas aos autos, inclusive, em relação ao compromissário que tenha descumprido as obrigações previstas no TCC. Confira-se: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. (…) § 9o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9 o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.

A extinção da punibilidade administrativa depende do efetivo cumprimento dos requisitos para a celebração do TCC e previstas como obrigações do acordo, quais sejam: reconhecimento de participação na conduta investigada; colaboração do compromissário com a instrução processual; não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, ou outras obrigações cabíveis; e recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabível. Depreende-se, portanto, que o legislador adotou clara distinção entre os efeitos que o descumprimento de um acordo possa gerar, considerando diferentes perspectivas: a) como negócio jurídico processual, em que os reflexos serão sentidos quanto aos direitos e obrigações estabelecidos entre as partes, ao modo de o colaborador não fazer mais jus aos benefícios acordados e não ser obrigado a cumprir as obrigações assumidas, como o dever de colaborar com as investigações; e b) como meio de obtenção de provas, os elementos fáticos e documentais apresentados pelo colaborador, vinculados aos fatos investigados e incorporados ao processo administrativo nos termos da Lei nº 12.529/2011, são considerados evidências idôneas e válidas para fundamentar a imputação da prática ilícita ao próprio colaborador inadimplente e aos demais agentes da infração concorrencial, dando prosseguimento ao processo administrativo em face daquele.

Nesse aspecto, cumpre destacar que, quanto à natureza da colaboração premiada, prevista na Lei nº 12.850/2013, considerada ontologicamente a mesma do TCC, pois neste, tal como naquela, o colaborador compromete-se, voluntariamente, a dizer a verdade, detalhar a prática e seus resultados e identificar os envolvidos, o Supremo Tribunal Federal asseverou, quando do julgamento do HC 127.483/PR[27], que “a colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que além de ser qualificado expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo penal”. Assim, antes mesmo de a Lei nº 13.964/2019 introduzir dispositivo na Lei nº 12.850/2013 (art. 3º-A)[28], no sentido de que a colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de provas, já era assim considerada, em decorrência dos efeitos práticos de sua celebração, equivalentes ao do TCC. Portanto, todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para a celebração do TCC são e permanecem válidos, ou seja, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a celebração do TCC permanecem válidas e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido. O Processo Administrativo segue seu curso, não havendo que se falar em desentranhar ou desconsiderar provas trazidas ao processo.

Qualquer outra consequência do descumprimento deveria estar explicitada de forma específica em norma e no próprio TCC. De forma mais específica, a lei ou o próprio TCC deveriam prever que as provas trazidas deveriam ser desentranhadas em caso de descumprimento, o que claramente não é o caso. Com efeito, como negócio jurídico processual, cujo objetivo primordial é fornecer elementos de prova, inexiste qualquer restrição ao uso das provas apresentadas pelo colaborador. A declaração de descumprimento do TCC decorre do rompimento unilateral do que havia sido pactuado, por responsabilidade exclusiva do próprio colaborador, e, assim, não invalida as provas obtidas por meio da colaboração, tanto em relação ao próprio colaborador quanto aos demais agentes infratores. No mesmo julgamento do HC 127.483/PR, o STF teve a oportunidade de assentar o entendimento de que, mesmo o colaborador perdendo todos os prêmios estabelecidos no acordo, em razão de ter descumprido alguma das condições estabelecidas, “suas declarações, desde que amparadas por outras provas idôneas (art. 4º, §16, da Lei nº 12.850/2013), poderão ser consideradas meio de prova válido para fundamentar a condenação de coautores e partícipes de organização criminosa.” A Suprema Corte concluiu que as provas materiais e informações reveladas pelo colaborador, como documentos, dados e a indicação de outros envolvidos, não perdem sua validade apenas porque o acordo foi rescindido.

Outrossim, não há de se concluir pela alegada ofensa ao direito a não autoincriminação, ao devido processo legal e à reserva legal, porquanto as medidas adotadas pela autoridade concorrencial estão previstas em lei que estabelece os requisitos, procedimentos, efeitos e descumprimento do acordo. A celebração do TCC não significa que a autoridade tenha admitido como verídicas ou idôneas as informações e documentos fornecidos pelo colaborador, pois o único requisito legal é que sejam aptos para a identificação das infrações praticadas e dos agentes participantes. As causas de rescisão e suas consequências são determinadas pela Lei nº 12.529/2011 e por disposições regimentais e cláusulas dos TCCs. A única hipótese de não utilização de informações e documentos apresentados é a prevista para a situação de as negociações do TCC fracassarem, como é previsto no § 7º do art. 179 do RI-Cade ("As informações e documentos apresentados pelo proponente durante a negociação do TCC subsequentemente frustrada não poderão ser utilizados para quaisquer fins pelas autoridades que a eles tiveram acesso"). Destaca-se que, com a declaração de descumprimento, pode o compromissário inadimplente exercer o direito à ampla defesa quando do prosseguimento do processo administrativo contra si.

Todos os documentos e informações reunidos nos autos são submetidos à valoração probatória pela autoridade, momento em que as declarações do colaborador e as evidências por ele apresentadas devam ser corroboradas por outros meios de prova. Além disso, a autoridade não se desincumbe do ônus da prova pelo simples fato de o colaborador haver reconhecido sua participação na conduta quando da celebração do TCC e, sobretudo, ao colaborador é assegurado o exercício do contraditório, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. Por conseguinte, o descumprimento do TCC gera efeitos tão somente no âmbito do negócio jurídico pactuado, revelados na revogação dos direitos e obrigações concedidos ao colaborador. Entretanto, a validade e a licitude dos elementos de prova obtidos por meio do compromisso descumprido permanecem intactas, de vez que o TCC, como meio de obtenção de prova, já produziu seus efeitos no processo administrativo e, nesse sentido, é inadmissível que sejam simplesmente ignoradas, sob o risco de promover manobras protelatórias e de má-fé, em insultuosa impunidade dos infratores e do próprio colaborador descumpridor do acordo. Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade.

Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. No limite, incentivos perversos induziriam os investigados a celebrarem acordos com a finalidade de postergar e tumultuar o processamento das investigações, inviabilizando o instituto do TCC, que tem como principais premissas trazer novos elementos de provas para o processo e conferir celeridade à investigação. Não prospera ainda a alegação do Representado Gustavo Souza de que os institutos da ampla defesa e do contraditório não serão respeitados objetivando sua plena defesa e esclarecimentos dos fatos acusatórios arguidos pela Andrade Gutierrez em seu desfavor, pois todos os meios de produção de prova pertinentes à elucidação dos fatos estão à disposição do Representado. Entende-se, dessa forma, que o TCC celebrado pela Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, resguardando-se a todos os Representados o direito à ampla defesa e ao contraditório. Assim, sugere-se o indeferimento da questão preliminar apresentada.

III.9 DA NULIDADE DOS ACORDOS CELEBRADOS POR FALHAS NA CADEIA DE CUSTÓDIA DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS O Representado Gustavo Souza sustenta em sua defesa (1704224) que são nulos e devem ser tidos por inadmissíveis os elementos probatórios digitais provenientes do Acordo de Leniência e dos TCCs firmados neste Processo, em virtude de falhas graves na cadeia de custódia e na comprovação da "mesmidade" da prova digital, o que impede verificar integridade, autenticidade, confiabilidade e auditabilidade dos arquivos, devendo ser desentranhados. No tocante à leniência, aponta que o suposto relatório de certificação elaborado pela empresa Control Risks seria incompleto e não abrangeria todos os documentos eletrônicos apresentados (inclusive e-mails), além de registrar que incidiu sobre material previamente selecionado e transferido por terceiros (sem acompanhamento de perito forense em etapas relevantes), de modo que não se sabe como os arquivos foram escolhidos, quais teriam sido suprimidos e se houve manipulação antes da certificação. Esse cenário ainda é agravado pela notícia de que o equipamento de origem poderia ser descartado, inviabilizando perícia independente posterior.

Quanto aos TCCs (notadamente os da Odebrecht e da Andrade Gutierrez), afirma que múltiplos documentos eletrônicos teriam sido juntados apenas em formato PDF, sem disponibilização dos arquivos originais e sem a apresentação, nos autos, de relatório de certificação eletrônica que descreva o método de extração e preserve a rastreabilidade do material, o que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa e impede que os representados controvertam tecnicamente a prova, razão pela qual requer que tais documentos (e os atos deles derivados) não sejam utilizados contra o Representado Gustavo Souza. O Representado Leandro Andrade Azevedo sustenta em sua defesa (1705477) que os elementos oriundos do Acordo de Leniência e dos TCCs (em especial, os Históricos de Conduta) não podem ser tomados como base válida para sustentar imputações sem o correspondente lastro técnico-probatório pois, sendo colaborações firmadas por interessados em benefícios, exigem cautela reforçada e devem vir acompanhadas de documentação apta a demonstrar a veracidade das alegações.

Nesse contexto, afirma que haveria nulidade e imprestabilidade do acervo por falhas na cadeia de custódia e na verificação de fidedignidade de documentos eletrônicos apresentados em sede de colaboração, já que seria imprescindível a realização de diligências e de rastreabilidade mínima para aferir integridade e autenticidade do material (não bastando o relato unilateral), de modo que, ausente essa garantia e sendo a acusação, no seu caso, descrita como baseada essencialmente em declarações de colaboradores não corroboradas por indícios concretos, não se poderia admitir o uso dos documentos e informações provenientes do Acordo de Leniência e dos TCCs para fundamentar a instauração e, sobretudo, eventual condenação do Representado Leandro Andrade Azevedo, impondo-se o afastamento desses elementos ou o arquivamento do feito quanto a ele. A Representada Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) sustenta em sua defesa (1706216) a nulidade (e a consequente inadmissibilidade, com pedido de desentranhamento) dos elementos digitais oriundos do Acordo de Leniência e dos TCCs, por falhas relevantes na cadeia de custódia e ausência de garantias técnicas mínimas de autenticidade, integridade, completude e auditabilidade do acervo.

Para tal, afirma que o próprio Relatório de Certificação elaborado pela empresa Control Risks seria insuficiente, pois não abrange a totalidade dos arquivos apresentados (inclusive e-mails), e ainda registra que a imagem forense foi feita a partir de dados já transferidos para pendrive sob custódia de terceiro, sem acompanhamento da consultoria na transferência e sem transparência sobre os critérios de seleção do material, o que impede saber o universo integral de dados e se houve exclusões/alterações. Acrescenta que o relatório indicaria intenção de descarte do equipamento de origem, inviabilizando verificação posterior e destaca que, quanto aos TCCs da Odebrecht e da Andrade Gutierrez, os documentos eletrônicos foram juntados apenas em “.pdf”, sem disponibilização dos arquivos originais e sem relatório técnico de certificação eletrônica, o que impede conferir metadados, histórico de edições e outros elementos essenciais à aferição de autenticidade, razão pela qual entende que tais provas e as que delas derivarem não podem ser usadas para fundamentar a persecução sancionadora contra a Representada. Por sua vez, o Representado Dionísio Janoni Tolomei aponta em sua defesa (1706218) que é imperioso reconhecer a nulidade do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), em decorrência de graves falhas na cadeia de custódia dos documentos eletrônicos.

Tais quebras de rastreabilidade maculam irremediavelmente o acervo probatório, fulminando sua validade e impondo o imediato afastamento de qualquer imputação em face do Representado. Afirma que houve inobservância do art. 158-B do Código de Processo Penal, que disciplina o conceito e as etapas que compõem a cadeia de custódia, bem como das recomendações do Guia de Programa de Leniência do Cade e da jurisprudência do STJ. Reforça que a empresa Control Risks, responsável pelo relatório de certificação, não participou nem acompanhou a transferência dos arquivos do computador pessoal do Sr. Marcelo Ribeiro para o referido pendrive. Além disso, os documentos disponibilizados pelos TCCs da Odebrecht e da Andrade Gutierrez sequer possuem relatórios de certificação. Já o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares sustenta em sua defesa (1706222) a nulidade/inadmissibilidade dos elementos eletrônicos extraídos do Acordo de Leniência e dos TCCs, por falhas na cadeia de custódia e ausência de garantias técnicas de integridade, autenticidade, rastreabilidade e “mesmidade” da prova digital, o que impediria a verificação independente pelo Representado: afirma que o próprio Guia de Leniência do Cade exige cautelas para preservar o percurso do material, e invoca parâmetros técnicos como a extração “bit a bit” (imagem forense) e o uso de algoritmo hash para detectar qualquer alteração.

Contudo, aponta que o Relatório de Certificação da Control Risks seria o único instrumento voltado a demonstrar a regularidade da cadeia de custódia, mas não contemplaria a totalidade dos arquivos apresentados (inclusive e-mails relevantes), além de registrar que a Control Risks realizou imagem forense de arquivos armazenados em pendrive sob custódia de terceiro (advogado) e não acompanhou a transferência dos arquivos a partir do computador de origem, o que comprometeria a confiabilidade do acervo. Acrescenta, ainda, que os documentos juntados em razão dos TCCs da Odebrecht e da Andrade Gutierrez teriam sido apresentados apenas em formato "PDF", sem acesso aos arquivos originais e sem relatórios técnicos de certificação eletrônica, inviabilizando a checagem de metadados e histórico de edições, razão pela qual requer o reconhecimento da inadmissibilidade e o desentranhamento desses elementos (e das provas derivadas), além de sustentar que, em qualquer caso, declarações unilaterais não corroboradas em acordos de colaboração não podem, por si só, fundamentar a inclusão e eventual condenação de Fernando Antônio Cavendish Soares. Em síntese, os Representados alegam a nulidade dos documentos acostados aos autos, tendo em vista a ocorrência de falhas graves na cadeia de custódia e na comprovação da "mesmidade" da prova digital, o que impede verificar integridade, autenticidade, confiabilidade e auditabilidade dos arquivos.

Os documentos apresentados pelo Acordo de Leniência possuem Relatório de Certificação incompleto, que não abrange todos os documentos eletrônicos apresentados (inclusive e-mails), além de registrar que incidiu sobre material previamente selecionado e transferido por terceiros (sem acompanhamento de perito forense em etapas relevantes), o que impossibilitou saber quais foram os critérios de seleção dos arquivos, quais teriam sido suprimidos e se houve manipulação antes da certificação. O Relatório de Certificação também informa que o equipamento original poderia ser descartado, inviabilizando perícia independente posterior. Além disso, acrescentam que os documentos disponibilizados pelos TCCs da Odebrecht e da Andrade Gutierrez foram juntados apenas em formato "pdf" e sequer possuem relatório de certificação que descreva o método de extração e preserve a rastreabilidade do material, o que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa e impede que os Representados controvertam tecnicamente a prova. Por fim, esses procedimentos desobedeceram aos comandos do art. 158-B do Código de Processo Penal, que disciplina o conceito e as etapas que compõem a cadeia de custódia e desprezaram todas as cautelas exigidas pelo próprio Guia de Leniência do Cade e da jurisprudência para preservar o percurso do material. Em relação à ausência ou incompletude de relatório de certificação ou comprovação da cadeia de custódia dos documentos, o argumento não merece prosperar.

Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração e assim cumprir o seu poder dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega da prova.

Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Em processos sancionadores, a expressão "cadeia de custódia" refere-se ao conjunto de procedimentos formais que garantem a integridade, autenticidade e rastreabilidade de provas ou documentos desde o momento em que são coletados até sua apresentação no processo. Portanto, o instituto da cadeia de custódia não é um fim em si mesmo, bem como os procedimentos adotados no processo administrativo sancionador a fim de prevenir eventuais interferências capazes de infirmar a prestabilidade das provas, exigindo-se que se demonstre a ocorrência de manipulações ou adulterações dos arquivos no material carreado aos processos administrativos, para que se invalide a respectiva produção probatória. Além disso, esclarece-se que o questionado Acordo de Leniência foi celebrado em 2017, sendo anterior, portanto, ao advento da Lei nº 13.964/2019 que acrescentou os artigos 158-A a 158-F ao CPP. Assim, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época.

Convém destacar que o STJ consolidou entendimento no sentido de que os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei nº 13.964/2019, não possuem aplicação retroativa, devendo prevalecer o princípio do tempus regit actum (AgRg no HC 902.195/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 03/12/2024). Portanto, não se pode exigir formalidade prevista na Lei nº 13.964/2019 para fatos anteriores a sua vigência, sob pena de violação ao devido processo legal e à segurança jurídica. Além disso, é necessário esclarecer que os procedimentos relacionados à cadeia de custódia encontram-se previstos exclusivamente na legislação processual penal, precisamente nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal. Embora inexista previsão legal que imponha a observância, no âmbito do processo administrativo, dos mesmos procedimentos aplicáveis à jurisdição penal, que adota um padrão probatório mais rigoroso, é importante destacar que a nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve ser arguida mediante demonstração da adulteração alegada. Isso porque a ausência de relatório de certificação não conduz automaticamente à nulidade do processo. Ou seja, embora sirva como comprovação da integridade e autenticidade das provas, sua falta não significa, por si só, que as provas são inválidas.

As provas carreadas aos autos pelo Compromissário atendeu aos padrões vigentes à época, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Nesse sentido tem se posicionado o STJ, para o qual a alegação de nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve vir acompanhada de demonstração de adulteração dos vestígios, de modo que a impugnação em sede administrativa baseada em suposta quebra da cadeia de custódia também deve apresentar um vício que comprometa a autenticidade e integridade das provas e cause efetivo prejuízo à defesa. Confira-se o entendimento da Quinta Turma daquele Tribunal, de acordo com excerto da ementa abaixo reproduzido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 3.Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. (...) (AgRg no HC 744556 / RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/09/2022) (sem grifos no original) Quanto aos efeitos de eventual descumprimento da cadeia de custódia, o STJ vem entendendo que não se aplica a inadmissibilidade ou a nulidade da prova, devendo “... ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável ...” e “... a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento ...”. Confira-se abaixo excerto da ementa de julgamento do HC nº 653.515/RJ, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. (…) 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts.

158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. 6. Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos. 7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido. (...) 12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas;

foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal. (...) 15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação. (sem grifos no original) Em outra oportunidade, o STJ reitera o entendimento de que a inobservância do disposto nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal - CPP não gera inadmissibilidade da prova ou absolvição do réu, devendo ser avaliados os demais elementos que possam assegurar a confiabilidade da prova, mas levando em conta também o grau de violação ao instituto. Trata-se do julgamento pela Quinta Turma do Agravo Regimental no RHC nº 143.169, pela lavra do Relator Ministro Ribeiro Dantas. Segue transcrição de trecho do voto condutor da decisão: De fato, permanece a conclusão de que a eventual inobservância de alguma das regras dos arts.

158-A a 158-F do CPP (inclusive inaplicáveis ao caso dos autos, tendo em vista o princípio tempus regit actum, como visto acima) não gera, por si só, a inadmissibilidade da prova ou a absolvição do réu - como explicado pelo precedente acima indicado. Cabe ao juiz avaliar se os demais elementos dos autos são capazes de assegurar que a prova é confiável, sendo ônus da acusação apresentá-los (...). Em outras palavras, não é a simples violação de alguma regra protocolar que fundamenta a declaração de inadmissibilidade das provas neste caso, mas sim a constatação de que a acusação e a polícia não tiveram nenhum cuidado com a documentação de seus atos no tratamento da prova, nem apresentaram nenhuma outra prova que garantisse a integridade do corpo de delito submetido à perícia. Nesse cenário, a quebra da cadeia de custódia, com gravíssimo prejuízo à confiabilidade da prova manuseada sem o menor profissionalismo pela polícia, parece-me evidente. (STJ - AgRg no RHC: 143169 RJ 2021/0057395-6, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2023.) (sem grifos no original) No julgamento do AGReg no AgREsp nº 1.847.296, pela Quinta Turma do STJ, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28 de junho de 2021, assentou-se também o entendimento de que mera divergência em laudo pericial não configura quebra da cadeia de custódia, antes, devendo ser demonstrado efetivo prejuízo à defesa, conforme ementa abaixo reproduzida: PENAL. PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 334-A, § 1º, INCISO IV, DO CP. CIGARROS. MATERIALIDADE COMPROVADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita(AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020). 2. In casu, embora tenha se reconhecido a divergência da quantidade de cigarros apreendidos constantes no auto de infração confeccionado pela Receita Federal (1.050 maços) e no auto de apreensão e e exibição da polícia civil (10.050 maços), não se pode falar na quebra da cadeia de custódia, uma vez que há provas suficientes nos autos para a condenação, tendo em vista que ficou comprovado que o acusado manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional.

Assim, tal situação não induz à imprestabilidade da prova, tendo em vista que ficou comprovado que os 1.050 maços pertencem mesmo ao acusado, o que configura o delito. 3. Ademais, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Desse modo, a contradição do número de cigarros apreendidos não proporcionou prejuízo para a demonstração da materialidade do crime imputado ao acusado, sendo indubitável que o réu manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional. Assim, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta nos 1050 maços apreendidos. 4. Agravo regimental não provido (sem grifos no original). Também o STF teve a oportunidade de se posicionar quanto à arguição de vícios quando da colheita e conservação da prova a ensejar a quebra da cadeia de custódia, firmando o entendimento de que eventuais irregularidades devem ser demonstradas: EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO CONTEÚDO DE DADOS EXTRAÍDOS DE APARELHO CELULAR. REPETIÇÃO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE DILIGÊNCIAS.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME DA TOTALIDADE DAS TESES DEFENSIVAS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 . A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o indeferimento, fundamentado, de diligência probatória tida por prescindível ou desnecessária pelo Juízo ao quo não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 2. Alcançar conclusão diversa da adotada na instância ordinária, quanto à prescindibilidade da diligência pretendida pela defesa, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 3. A configuração de comprometimento da cadeia de custódia pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de colheita e conservação da prova, o que deve estar devidamente demonstrado. Eventual acolhimento da tese de nulidade demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes. 4. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes”. 5 .

É assente o entendimento desta Suprema Corte no sentido da desnecessidade de o órgão judicante se manifestar sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas, sim, bastando que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - HC: 230557 SC, Relator.: Min . ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 28/10/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-11-2024 PUBLIC 11-11-2024) (sem grifos no original) Verifica-se que a cadeia de custódia é expressamente tratada na legislação processual penal, que prevê providências para registrar a história cronológica de vestígios coletados em locais ou em vítimas de crimes, a permitir o rastreamento das fontes de prova. O instituto está disciplinado pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, idealizado para crimes violentos contra pessoas. Consoante Geraldo Prado[29], a cadeia de custódia é uma maneira de preservar a idoneidade dos procedimentos de coleta a fim de assegurar a fiabilidade das provas, evitando-se prejuízos à produção probatória. Portanto, somente será possível falar em nulidade da prova ou do processo se ficar demonstrado que a prova utilizada é duvidosa ou comprometida, de forma que o direito de defesa do investigado foi efetivamente prejudicado. Se o interessado não comprovar prejuízo concreto, não há que se falar em nulidade, devendo o processo prosseguir.

Ademais, verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários e Compromissários atenderam a esses princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Portanto, esta preliminar não deve prosperar, sendo que a análise da procedência ou improcedência de seu conteúdo, ou mesmo eventual questionamento quanto a tais provas, serão objeto de dilação probatória. III.10 NULIDADE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS NO TCC DA ODEBRECHT [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Primeiramente, é importante esclarecer que os processos que tramitam no Cade se baseiam, primordialmente, em elementos probatórios próprios, de forma que os acordos celebrados com esta Autarquia são autônomos, estabelecidos diretamente com o órgão e independentes de acordos que venham a ser firmados em outras instâncias, seja no âmbito administrativo, civil ou penal. O Acordo de Leniência resulta de manifestação de vontades externadas de forma bilateral, visando à produção de efeitos jurídicos que, embora não coincidentes, são desejados por ambas as partes.

Ao celebrar o acordo, a Administração obtém informações cruciais à apuração de atos lesivos, colaboração essencial para identificar infrações de difícil detecção sem a cooperação do infrator. Este, por sua vez, busca mitigar a pena que seria imposta segundo a legislação. São interesses contrapostos, mas que contribuem para a responsabilização dos infratores e a recuperação de ativos decorrentes do ilícito. O Acordo de Leniência visa a otimizar a persecução administrativa, pela confissão de culpa e orientação para obtenção de elementos de prova que, na sua falta, dificilmente seriam encontrados pela Administração Pública. Com benefícios e requisitos distintos, o TCC consiste em uma modalidade de acordo celebrado entre o Cade e as empresas e/ou pessoas físicas investigadas por infrações à ordem econômica a partir da qual a autoridade antitruste anui em suspender o prosseguimento das investigações em relação ao(s) Compromissário(s) de TCC enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que o(s) Compromissário(s) se compromete(m) às obrigações por ele expressamente previstas[30]. Para que seja aplicada uma sanção em conformidade com o devido processo legal, é imperativo comprovar a culpa e a extensão da responsabilidade do acusado na prática do ilícito. Sem provas, não há condenação.

As informações produzidas na sede consensual, se compartilhadas, não deverão ser utilizadas como elemento de prova em desfavor do delator, mas não significa que as outras esferas apuratórias não poderão exercer suas competências legais de investigar e, com provas obtidas de forma independente, punir infratores, inclusive os delatores/colaboradores. [ACESSO RESTRITO] Assim, eventual impacto da anulação das provas deve ser analisado caso a caso, limitando-se ao grau de influência da prova anulada. Restrições judiciais não afastam o poder punitivo da Administração, que pode impor sanções com base em outros elementos probatórios, afinal, mesmo as declarações dos colaboradores têm valor probatório limitado e devem ser comprovadas efetivamente por elementos de corroboração consistentes. Em outras palavras, tais declarações não possuem densidade suficiente para fundamentar, por si só, uma eventual condenação. A teoria dos frutos da árvore envenenada é um princípio jurídico que estabelece que provas obtidas por meios ilícitos ("envenenamento") contaminam todas as outras provas subsequentes que delas derivam ("os frutos"). Isso significa que se a fonte original de uma evidência for ilegal, todas as evidências decorrentes dessa prova ilegal também são consideradas inválidas e inadmissíveis em um processo administrativo ou judicial.

O objetivo dessa teoria é garantir a proteção dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, impedindo que o Estado se beneficie de suas próprias ilegalidades na obtenção de provas. O Supremo Tribunal Federal firmou a Tese de Repercussão Geral n° 1.238: Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5°, XII, LVI, e 170, caput, IV e V, da Constituição Federal, se o reconhecimento da nulidade de provas consideradas ilícitas no processo penal e emprestadas a processo administrativo instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) implicam sua nulidade. Tese: São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário. Logo, verifica-se a inadmissibilidade, em qualquer âmbito ou instância decisória, de provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário. Por outro lado, embora a teoria dos frutos da árvore envenenada seja amplamente aplicada pelo Poder Judiciário, ela encontra limites em outras duas teorias. Uma é a da descoberta inevitável, segundo a qual é possível a utilização de uma prova ilícita por derivação, caso fique demonstrado que ela seria, de qualquer modo, descoberta por meios lícitos no curso normal da investigação. A outra é a da fonte independente, para a qual a prova derivada de uma ilícita não deve ser descartada se tiver também uma origem lícita, sem relação com a primeira.

Logo, em se tratando de provas autônomas, isto é, não havendo liame objetivo apto a relacionar as provas em questão, não há como se falar em ilicitude da prova proveniente de origem diversa, tendo em vista a ausência de vinculação entre uma e outra. Dessa forma, quando os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àqueles cuja ilicitude foi reconhecida, serão lícitos. Assim, sendo possível demonstrar a autonomia entre as fontes probatórias ou a aplicação da teoria da descoberta inevitável, não há que se falar em ilicitude da prova e, por conseguinte, em aplicação da tese fixada no Tema 1.238 de repercussão geral. A propósito, ressalta-se o seguinte trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no acórdão que rejeitou os embargos de declaração no ARE Nº 1.316.369: O substrato que sustenta a teoria da árvore envenenada e, consequentemente, a impossibilidade de utilização das provas emprestadas declaradas ilícitas no âmbito penal reside, justamente, no liame objetivo que as relaciona. Logo, havendo autonomia entre as fontes, não há como se falar em ilicitude da prova proveniente de origem diversa, tendo em vista a ausência de vinculação entre uma e outra. À luz do que se entende por “árvore envenenada”, significa, pois, reconhecer a diversidade do tronco e da própria raiz das provas utilizadas no processo.

(sem grifos no original) Nessa linha também já se manifestou o Tribunal Administrativo do Cade, conforme se verifica do voto exarado pelo Conselheiro Carlos Jaques Vieira Gomes, relator no Processo Administrativo nº 08700.003247/2017-59 (1668876): "75. O tema foi abordado pelo Tribunal do Cade durante o julgamento dos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (“PAC Favelas”). Naquela ocasião, o voto do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo (SEI 1392592) afastou a alegação sobre a necessária anulação das provas do Acordo de Leniência no âmbito do CADE. 76. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a se debruçar sobre o tema, como foco específico nos efeitos da decisão da Reclamação nº 43.007/DF às investigações do CADE. Na Petição nº 14.633/DF, o Requerente requer que sejam declaradas imprestáveis as provas do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17, decorrentes do Acordo de Leniência nº 11/2019, firmado pela Odebrecht com o Cade, em razão da já citada decisão na Reclamação nº 43.007/DF. 77. Ao apreciar o pedido da liminar, o Relator Ministro Dias Toffoli esclareceu o alcance de sua decisão anterior: "Bem examinado os autos, verifico que o pretendido reconhecimento de nulidade demanda a análise de elementos fático-subjetivos estranhos aos examinados por esta Suprema Corte no referido paradigma – Rcl 43.007.

(...) Desse modo, a causa da querela reside em situação estranha à do precedente invocado, tudo a demonstrar a ausência de aderência estrita e dos requisitos do art. 580 do CPP. Por tais razões, tenho que não revela viável a pretensão deduzida nesta sede, sem prejuízo do exame da matéria pelas instâncias ordinárias." 78. O tema foi também objeto de análise específicas nos pareceres do Ministério Público Federal e da Procuradoria-Federal especializada junto ao Cade 79. Em seu parecer, o Parquet Federal asseverou que: "19. Contudo, os processos em trâmite no CADE fundamentam-se prioritariamente em provas próprias e independentes, cujos acordos celebrados com a Autarquia são autônomos e estabelecidos diretamente com o CADE, desvinculados de eventuais acordos firmados em outras instâncias, sejam administrativas, cíveis ou penais. (...) 21. Ademais, as provas colhidas para a investigação das práticas delatadas junto ao CADE foram trazidas pelos Signatários do Acordo de forma independente, tratando-se de fontes probatórias autônomas. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a teoria dos frutos da árvore envenenada exige um vínculo objetivo entre provas para que haja contaminação, conforme já decidiu o STF na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.316.369-DF. [grifos no original]" 80.

A PFE-Cade, ao se manifestar sobre o tópico, bem esclareceu as diferenças entre o Acordo de Leniência celebrado pelos Signatários no Cade e aquele que foi objeto da decisão do Ministro Dias Toffoli: "39. [...] Como se vê, são fatos completamente distintos e independentes da “Operação Lava-Jato”, os quais foram noticiados livremente pelos Signatários, sem comportar qualquer liame com o Acordo de Leniência 5020175-34.2017.4.04.7000. Desse modo, as provas produzidas a partir do Acordo de Leniência n. 12/2017 (SEI 034247) se mostram hígidas. Uma breve leitura do Histórico da Conduta anexa ao referido Acordo afasta qualquer dúvida. Naquele relato, exemplificativamente, veja que os sistemas “Drousys e My Web Day B” da Construtora Norberto Odebrecht S.A. não são sequer mencionados, pois não se está diante de condutas que envolveriam o pagamento de propinas, mas sim de práticas de apresentação de proposta de cobertura entre os participantes da licitação da Codeplan, em troca da promessa de subcontratação entre os envolvidos." 81. Entendo, portanto, resta esclarecido que não há que se falar de anulação de provas no âmbito do CADE em razão da decisão da Reclamação 43.007/DF, por não haver liame factual entre os motivos que levaram STF a tomar tal decisão e a investigação conduzida no âmbito da autoridade de defesa da concorrência.".

Ante todo o exposto, verifica-se que o argumento das Representadas quanto ao desentranhamento dos documentos acima citados dos autos do presente Processo Administrativo em decorrência de prova declarada imprestável não merece prosperar. Sendo assim, sugere-se o indeferimento desta preliminar. III.11 NULIDADE DA INTIMAÇÃO A Representada Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) sustenta em sua defesa (1706216) a nulidade da intimação porque o art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 determina que a notificação inicial do representado seja realizada por correio, com aviso de recebimento (AR) assinado pelo próprio destinatário, ou por outro meio que comprove de forma inequívoca a sua ciência — finalidade que é assegurar o pleno conhecimento da instauração do processo e o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa —, mas, no caso concreto, o Cade notificou os representados por meio de carta registrada com AR simples, procedimento que admite que qualquer pessoa receba a correspondência em nome do Representado.

Especificamente quanto à Representada, o aviso de recebimento foi assinado por terceira pessoa (Larissa Santiago) em endereço desconhecido da empresa (Estrada da Meringuava, 1396 – Rua 117, Taquara, Rio de Janeiro/RJ), sem que houvesse comprovação de que a Representada tivesse efetivamente ciência da notificação, pois os documentos juntados (certidões dos Correios e histórico de rastreamento) apenas atestam a entrega do objeto, sem identificar quem o recebeu ou demonstrar a ciência pessoal do Representado, razão pela qual requer o reconhecimento da nulidade da intimação e o restabelecimento do prazo para defesa a contar do seu ingresso espontâneo nos autos e do acesso à integralidade dos autos, sob pena de violação ao devido processo legal. Sob os mesmos argumentos e com argumentação bastante assemelhada, os Representados Dionísio Janoni Tomelei (1706218) e Fernando Antônio Cavendish Soares (1706222) também sustentam a nulidade das notificações com base na violação do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. Especificamente quanto ao Representado Fernando Antônio Cavendish Soares, a notificação com AR foi assinada por terceiro, sem comprovação de que o Representado tivesse efetivamente ciência da notificação, pois os documentos juntados (certidões dos Correios e histórico de rastreamento) apenas atestam a entrega do objeto, sem identificar quem o recebeu ou demonstrar a ciência pessoal do destinatário.

Esse cenário teria sido agravado pelo fato de que, embora o Cade tenha determinado a intimação por edital de outro Representado (Leandro Andrade Azevedo) no mesmo contexto fático, o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares não foi incluído nessa notificação por edital. Assim, requerem o cancelamento da certidão que atestou a notificação de todos os investigados, a realização de novas notificações em conformidade com a legislação vigente e a reabertura do prazo para apresentação de defesa, sob pena de violação ao devido processo legal. Tal preliminar, porém, não procede, valendo transcrever inicialmente o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149.

A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida. Após a instauração de Processo Administrativo, a SG/Cade enviou as Notificações nos 651/2024 e 40/2025 (respectivamente 1483165 e 1518298) aos endereços da Representada Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) de que se tinha conhecimento. A primeira Notificação enviada não obteve resposta, mas quanto à Notificação nº 40/2025 foi juntado o correspondente Aviso de Recebimento que comprova que sua notificação havia sido levada a efeito - Aviso de Recebimento (AR) eletrônico referente à Notificação nº 40/2025 (1557077), entregue em 29/04/2025. Na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente o nome da Representada, o seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, de que tal documento fosse assinado pelo próprio Representado.

Igualmente ocorreu quanto ao Representado Dionísio Janoni Tomelei, a quem foram endereçadas as Notificações nos 662/2024 e 81/2025 (respectivamente, 1483214 e 1545501) e quanto ao Representado Fernando Antônio Cavendish Soares, a quem foi enviada a Notificação nº 663/2024 (1483215). O Representado Dionísio Janoni Tolomei também não foi notificado com sucesso na primeira tentativa, mas a Notificação nº 81/2025 (1545501) o alcançou em 28/04/2025, conforme a Certidão Correios ref. à Notificação n.º 81-2025 (1599800), juntada em 30/07/2025. Por sua vez, o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares foi encontrado em 27/12/2025 pela única Notificação enviada, conforme o Aviso de Recebimento (AR) eletrônico ref. à Notificação n.º 663/2024 (1499307), juntada em 10/01/2025. Portanto, todos os Representados que arguiram esta questão preliminar foram efetivamente notificados, com respostas positivas confirmadas nos autos. Sobre o argumento da Representada Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) de que "entre os vinte e dois representados pessoas físicas, apenas dois (...) possuem comprovação de notificação inicial com assinatura própria no aviso de recebimento", apenas reforça a eficiência dessa comunicação.

Ainda que a grande maioria dos ARs não tenha sido recebida pessoalmente pelos Representados (o que é tranquilamente explicado pelo fato de a maioria dos Representados habitar em edifícios, onde as correspondências não são recebidas pessoalmente pelos moradores), absolutamente todos - inclusive os Representados que arguiram a nulidade das intimações - apresentaram suas defesas tempestivamente, confirmando que efetivamente chegaram aos seus destinatários. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Quanto à ausência de citação de mão própria, primeiramente, conforme artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, não há necessidade de que o Aviso de Recebimento referente à Notificação seja assinado pelo próprio Representado. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado no âmbito do sistema tributário, em relação à citação nas ações de execução fiscal. Se a citação é considerada válida em tais hipóteses, com maior razão deve ser no processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, uma vez que, no sistema tributário, a interferência na esfera jurídica pessoal se dá em grau maior, sendo o tributo modalidade legal de restrição da esfera de propriedade da pessoa: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO.

DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3. Recurso Especial provido.” (STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art. 8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2010, sem grifos no original) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.” (TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG , Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013) Observa-se, no presente caso, que o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação aos Representados que questionam a nulidade da intimação. Com efeito, verifica-se que os Representados Construtora Delta S.A.

(atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Fernando Antônio Cavendish Soares e Dionísio Janoni Tolomei apresentaram procuração nos autos (1700188, os dois primeiros, e 1706219, o terceiro), bem como defesas tempestivas (respectivamente, 1706216, 1706222 e 1706219). Por fim, nesses termos e com fundamento no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. Ante tais razões, recomenda-se o indeferimento da preliminar arguida. IV. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 155 do RI-Cade, cabe a esta Superintendência-Geral analisar as provas requeridas pelos Representados, bem como indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. As oitivas serão a princípio realizadas por videoconferência, nos termos do art. 155, §3º, do RI-Cade. Ademais, caso alguma das testemunhas se comunique apenas em língua estrangeira, caberá ao Representado arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 47 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Esclarece-se, desde já, que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§ 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. (grifamos) Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 6 - Da ANÁLISE DAS PROVAS REQUERIDAS Representados Número SEI Tipo de prova Pedido de prova Análise da Superintendência-Geral do CADE Justificativa da Superintendência-Geral do CADE Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) 1705550, 1706133 e 1706136 Documental Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, a qualquer tempo, em especial a produção de prova documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

1705550 Documental Que seja oportunizado à Representada a comprovação perante o Cade quanto ao adimplemento das obrigações pecuniárias assumidas nos acordos de leniência celebrados com AGU/CGU/MPF e PGE/CGE-RJ, tal como mediante expedição de ofícios aos órgãos pelo CADE, e, uma vez comprovado, seja reconhecido o direito à compensação dos valores já pagos pela Andrade Gutierrez em relação aos mesmos fatos ora investigados Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Entretanto, o momento processual da instrução não é o adequado para discussão sobre multa/compensação, o que deve ocorrer quando do julgamento pelo Tribunal. Construções Comércio Camargo Corrêa S.A. 1706035, 1705332 e 1705333 Documental Protesta pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Oriente Construção Civil Ltda. 1705299 Documental Protesta pela juntada de prova documental. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) 1705101 Testemunhal Protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei, em especial a oitiva dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no “Histórico de Conduta”.

Indeferimento Defere-se o pedido de prova documental, na medida em que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. No entanto, indefere-se o pedido de oitiva de advogados, com fundamento no art. 155, §1º, do RI-Cade, por se tratar de prova impertinente, tendo em vista a inexistência de nexo direto entre o exercício da advocacia e a materialidade da infração econômica investigada. Ademais, o requerimento apresenta-se de forma genérica, uma vez que não indica quais pontos controvertidos específicos poderiam ser esclarecidos pelos profissionais, sem prejuízo à observância do sigilo profissional. Dionisio Janoni Tolomei 1706218 Testemunhal Protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei, em especial a oitiva dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no “Histórico de Conduta”. Indeferimento Defere-se o pedido de prova documental, na medida em que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. No entanto, indefere-se o pedido de oitiva de advogados, com fundamento no art. 155, §1º, do RI-Cade, por se tratar de prova impertinente, tendo em vista a inexistência de nexo direto entre o exercício da advocacia e a materialidade da infração econômica investigada.

Ademais, o requerimento apresenta-se de forma genérica, uma vez que não indica quais pontos controvertidos específicos poderiam ser esclarecidos pelos profissionais, sem prejuízo à observância do sigilo profissional. Fernando Antônio Cavendish Soares 1706222 Documental Protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei, em especial a oitiva dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no “Histórico de Conduta”. Indeferimento Defere-se o pedido de prova documental, na medida em que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. No entanto, indefere-se o pedido de oitiva de advogados, com fundamento no art. 155, §1º, do RI-Cade, por se tratar de prova impertinente, tendo em vista a inexistência de nexo direto entre o exercício da advocacia e a materialidade da infração econômica investigada. Ademais, o requerimento apresenta-se de forma genérica, uma vez que não indica quais pontos controvertidos específicos poderiam ser esclarecidos pelos profissionais, sem prejuízo à observância do sigilo profissional. Gustavo Souza 1704224 Documental Requer que a SG/Cade oficie as autoridades das licitações supostamente afetadas pelo alegado cartel para que enviem cópias integral dos autos das Concorrências Públicas objeto do presente Processo Administrativo.

Intimação Determina-se que o Requerente especifique quais informações, documentos ou peças dos autos das Concorrências Públicas pretende obter, bem como a pertinência e utilidade concreta dessas informações para a instrução do presente Processo Administrativo, de modo a viabilizar a adequada análise de relevância, necessidade e delimitação do requerimento probatório, especialmente considerando o grande volume de informações e documentos já acostados aos autos sobre as licitações objeto do presente processo (por exemplo, nos SEI 0413620 e seguintes, 1019366 e seguintes, e 1044867/1044870). Documental Protesta apresentar todas as adicionais admitidas em lei. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Solicita o depoimento pessoal [ACESSO RESTRITO] Intimação Quanto ao pedido de depoimento dos colaboradores, solicita-se que o Requerente indique nominalmente os colaboradores cuja oitiva pretende, bem como justifique quais fatos da defesa deles deseja esclarecimento. Os colaboradores também poderão ser ouvidos no interesse do Cade. Testemunhal José Augusto Caldeira Vieira, brasileiro, casado, aposentado, inscrito sob o CPF nº 624.593.257-20, expedida pelo DETRAN-RJ, residente e domiciliado na Estrada do Moinho, n. 1111, Bloco 21 - Casa 108, Campo Grande, Rio de Janeiro/RJ, CEP 23.040-550. Justificativa:

Solicita qualificação de testemunha com objetivo de comprovar (i) a trajetória profissional e (ii) os cargos ocupados, as atribuiçoes e as funçoes desempenhadas pelo demandado durante o período investigado. Deferimento O Representado apresentou pedido de oitiva de testemunha respeitando o limite definido pelo art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Apresentou qualificação completa da testemunha e justificou em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Leandro de Andrade Azevedo 1705477 Documental O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Marcos José Mendes Teixeira 1705512 Documental O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outra que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste PA. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

IV.1 DA PRODUÇÃO DE PROVA PELA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá as provas documentais e testemunhais que entender necessárias, em data a ser oportunamente agendada. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a retificação da grafia do nome dos Representados indicados no subcapítulo II.2 desta Nota Técnica; a intimação das Representadas Oriente Construção Civil Ltda. e Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), para que, respectivamente, complemente e apresente as informações indicadas no subcapítulo II.3 desta Nota Técnica, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas; a intimação dos Representados Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente denominada CNO S.A. - em recuperação judicial), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Reginaldo Assunção Silva nos autos para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa Nota, regularizem ou esclareçam sua representação legal no presente processo, como indicado no subcapítulo II.4 desta Nota Técnica; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o deferimento do pedido da Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A.

(atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) quanto à produção de prova documental específica, ressalvando não ser o momento processual adequado para a apreciação da questão; o deferimento da produção de prova testemunhal requerida pelo Representado Gustavo Souza; a intimação do Representado Gustavo de Souza para que indique, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação deste despacho, quais pessoas físicas colaboradoras pretende ouvir, bem como esclareça sobre quais fatos da defesa deles deseja esclarecimento, sob pena de indeferimento do pedido, sem prejuízo de que a SG/Cade produza tais provas no interesse da apuração dos fatos; a intimação do Representado Gustavo de Souza para que esclareça e justifique, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação deste despacho, seu requerimento sobre a solicitação de novos documentos, nos termos referidos na Tabela 6, constante do item "IV. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS" desta Nota Técnica, sob pena de indeferimento do pedido; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento do requerimento dos Representados Construtora Delta S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dionisio Janoni Tolomei e Fernando Antônio Cavendish Soares acerca da [ACESSO RESTRITO], com fundamento no art. 155, §1º, do RICade e nos termos da Tabela 6, constante do item "IV. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS" desta Nota Técnica. Estas as conclusões. Referências:

^ Considerando-se que o dia 18 de fevereiro de 2026 foi Quarta-Feira de Cinzas (ponto facultativo até as 14 horas), conforme a Portaria MGI nº 11.460, de 29 de dezembro de 2025, entendeu-se, excepcionalmente, mais adequado aceitar a prorrogação do prazo final de apresentação de defesa para o primeiro dia útil seguinte. ^ Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. ^ Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. ^ STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. ^ STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009.. ^ TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015 ^ STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. ^ STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. ^ STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. ^ STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe.

08/05/2017. ^ “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179).

Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. ^ PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte.2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...)(AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). ^ JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. ^ NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 14 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 551. ^ Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013. ^ Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. ^ Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante:

Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. ^ CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. ^ Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. ^ Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. ^ O autor comenta a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais) na obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas vol. 2 (Forense). ^ BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Mandado de Segurança Cível nº 0049189-15.2010.4.01.3400, da 4ª Vara, Juiz Marcelo Antonio Cesca, Brasília, DF, 16 de agosto de 2011. Disponível em: https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php. Acesso em 11/08/2023. ^ Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. ^ O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

^ O inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). ^ GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica da Constituição de 1998 (Interpretação e crítica). 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, fl. 135. ^ STF - HC 127483 PR - PARANÁ 0000920-60.2015.1.00 .0000, Relator.: Min. DIAS TOFFOLI, Julgado em 27/08/2015, Tribunal Pleno, DJe-021 04-02-2016. ^ 13: Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. ^ PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodosocultos. SP: Marcial Pons ed., 1ª ed., pág. 77. ^ https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf.