Recurso de Ofício — Acórdão nº 77/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

412ª Sessão Recurso 14.419 Processo 10372.000415/2016-84 Processo na primeira instância CVM RJ2013/5456

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

EMENTA: Recursos voluntários e de ofício. Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC. Irregularidades na prestação de serviço de administração. Não manutenção da documentação relativa às operações de FIDC atualizada e em perfeita ordem. Aplicação incorreta dos procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira dos fundos. Não observância das disposições constantes do regulamento do fundo. Absolvição da acusação de não fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante ao FIDC por falta de evidências. Provimento parcial aos recursos voluntários. Reincidência genérica. Irregularidades na prestação de serviços de custódia de FIDC. Não manutenção atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do fundo. Possibilidade de delegação das atividades de guarda e liquidação de direitos creditórios em conformidade com o regulamento. Manutenção da absolvição da acusação de delegação de cobrança de direitos creditórios. Proibição temporária e multas.

ACÓRDÃO CRSFN 77/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto do Relator: 1. conhecer dos recursos voluntários e de ofício, por unanimidade; 2. com relação ao BANCO BRADESCO S.A.: 1. negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, pelo cometimento da infração de não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios, mantendo a penalidade de multa, no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais); 2. dar provimento ao recurso voluntário, por maioria, pelo cometimento da infração de delegar aos cedentes a atividade de guarda dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios, vencidos os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano, Ana Maria Melo Netto Oliveira e Otto Boletim de Serviço Eletrônico em 13/07/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 1

Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, que votaram pelo desprovimento do recurso;

3. dar provimento ao recurso voluntário, por maioria, pelo cometimento da infração de permitir a

liquidação de direitos creditórios por compensação parcial ou total e não financeiramente, vencidos

os Conselheiros Adriana Cristina Dullius, Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Sérgio Cipriano dos

Santos, que votaram pelo desprovimento do recurso; e

4. negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, mantendo a decisão de arquivamento

pela acusação de delegar aos cedentes a atividade de cobrança;

3. com relação a OLIVEIRA TRUST DTVM S.A.:

1. negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, pelo cometimento da infração de não

manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do Union National

FIDC Financeiros e Mercantis e Eco Multi Commodities FIDC Financeiros Agropecuários,

mantendo a penalidade de multa, no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais);

2. negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, pelo cometimento da infração de não

aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução do CMN nº 2.682, de 1999,

para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira Eco Multi Commodites

FIDC Financeiros Agropecuários, mantendo a penalidade de multa, no valor de R$1.000.000,00

(um milhão de reais);

3. negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, pelo cometimento da infração de não

observar as disposições constantes do Regulamento do Union National FIDC Financeiros e

Mercantis, mantendo a penalidade de multa no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais); e

4. negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, mantendo a decisão de arquivamento

pela acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante do Union National

FIDC Financeiros e Mercantis;

4. com relação a MAURO SERGIO DE OLIVEIRA:

1. negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, mantendo a penalidade de proibição

temporária para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição,

pelo prazo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, pelo cometimento das infrações de (i) não manter

atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do Union National FIDC

Financeiros e Mercantis e Eco Multi Commodities FIDC Financeiros Agropecuários; (ii) não aplicar

corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução do CMN nº 2.682, de 1999, para a

classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira Eco Multi Commodites FIDC

Financeiros Agropecuários; e (iii) não observar as disposições constantes do Regulamento do Union

National FIDC Financeiros e Mercantis;

2. negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, mantendo a decisão de arquivamento

pela acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante do Union National

FIDC Financeiros e Mercantis.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius,

Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá

Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor

Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Luiz Ortegal, que reiterou o parecer

escrito que consta nos autos, para opinar pelo provimento parcial ao Banco Bradesco S.A. e não provimento dos

demais recursos voluntários e de ofício.

Brasília, 24 de abril 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 10/07/2018, às 20:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 2

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0627965 e o código CRC 363BFB16. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14419 Processo 10372.000415/2016-84 Processo na primeira instância CVM RJ2013/5456

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

RELATÓRIO(*)

I. Objeto 1. Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Oliveira Trust DTVM S.A. (“Oliveira Trust”), Mauro Sérgio de Oliveira e pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) pleiteando a reforma da decisão proferida pela CVM, em 20 de outubro de 2015, que decidiu condenar (i) o Bradesco ao pagamento de multa no valor total de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (ii) a Oliveira Trust ao pagamento de multa no valor total de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais); e (iii) o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira à proibição temporária pelo prazo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição por irregularidades na custódia e na administração de fundos de investimentos em direitos creditórios – FIDC, respectivamente.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 3

II. Proposta de Instauração de Processo Administrativo 2. Em fevereiro de 2010, a Gerência de Fundos Estruturados (GIE) da CVM, durante supervisão de fundos de investimentos em direitos creditórios - FIDC, no âmbito do Processo CVM nº RJ-2010-3997, verificou que 74,67% (setenta e quatro inteiros e sessenta e sete centésimos por cento) da carteira do Union National FIDC Financeiros e Mercantis (“FIDC UNION”) estavam comprometidos por direitos creditórios vencidos e não pagos. 3. O jornal “Valor Econômico” publicou, em agosto de 2010, matéria de capa intitulada “Investidores levam calote de R$ 800 milhões em fundo”, relatando que os cotistas do FIDC UNION descobriram que a maior parte dos recursos investidos em uma carteira com histórico de baixo nível de inadimplência estava comprometida devido ao volume de créditos vencidos e que, entre março e setembro de 2009, a classificação de rating do Fundo passou de “A+” para “CCC” segundo a Austin Ratings (fls. 50 e 51). 4. Diante disso, a GIE solicitou, em 11 de agosto de 2010, à SFI inspeção na Oliveira Trust, no Bradesco e na KPMG Auditores Independentes (“KPGM”), no FIDC UNION e do Eco Multi Commodities FIDC Financeiros Agropecuários (“FIDC AGRO”) e no FIDC UNION, a fim de apurar eventuais irregularidades relacionadas os fatos acima mencionados (fls. 52 a 55) 5. Identificadas as possíveis irregularidades e em posse de elementos suficientes de autoria e materialidade no âmbito do Processo CVM nº RJ-2010-3997, em 20 de maio de 2013, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN apresentou o Termo de Acusação em face dos Recorrentes (fls. 01 a 35). Em 11 de julho de 2013, a SIN apresentou a versão final do Termo de Acusação (fls. 853 a 897). 6. Os esclarecimentos solicitados à KPMG, auditora independente do FIDC UNION, foram objeto de processo apartado.

III. Evolução temporal 7. Preliminarmente, vale repassar a evolução temporal do presente Recurso desde a abertura do processo pela CVM, conforme a tabela abaixo:

Evento Data Fls. Fatos de 2007 a 201101 a 35 e 853 a 897 Termo de acusação 11/07/2013 853 a 897 Intimação 02/08/2013 902 a 904 e 944 a 946 Decisão 20/10/2015 1249 a 1313; 1.371 a 1.379 e 1.414 a 1.430 Intimação 05/01/2016 1435 a 1439; 1.451 e 1.452 Apresentação de recurso ao CRSFN 22/02/2016 1462 a 1554 e 1555 a 1691 Autuação CRSFN 18/04/2016 1712

IV. Descrição das Ocorrências 8. Após as investigações, a SIN concluiu que os Recorrentes eram responsáveis pelas seguintes irregularidades: a. Oliveira Trust: i. não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC UNION e FIDC AGRO - Art. 34, I, a da Instrução CVM nº 356/2001 (“ICVM 356”); CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 4

ii. não aplicar os procedimentos previstos na Resolução CMN nº 2.682/1999 no FIDC AGRO

- Art. 44, parágrafo único da ICVM 356;

iii. não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC UNION - Art. 65, XIII c/c

119-A da Instrução CVM nº 409/2004 (“ICVM 409”);

iv. não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante da FIDC UNION - Art. 65, XV

c/c 119-A da ICVM 409;

b. Mauro Sérgio de Oliveira

i. não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC

UNION e FIDC AGRO – Art. 34, I, a da ICVM 356;

ii. não aplicar os procedimentos previstos na Resolução CMN nº 2.682/1999 no FIDC AGRO

– Art. 44, parágrafo único da ICVM 356;

iii. não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC UNION – Art. 65, XIII

c/c 119-A da ICVM 409;

iv. não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante da FIDC UNION – Art. 65, XV

c/c 119-A da ICVM 409;

c. Bradesco:

i. permitir a liquidação de direitos creditórios por compensação não financeira parcial ou total –

Art. 38, III da ICVM 356;

ii. delegar aos cedentes a guarda dos documentos que evidenciavam os lastros – Art. 38, IV da

ICVM 356;

iii. não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios – Art. 38,

V da ICVM 356; e

iv. delegar aos cedentes atividade de cobrança extraordinária – Art. 38, VI da ICVM 356.

9. Durante as inspeções, a CVM solicitou que a Oliveira Trust apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias,

relação contendo todos os contratos de compra de direitos creditórios adquiridos pelo FIDC UNION e

pelo FIDC AGRO, especificando também os casos em que houve substituição de títulos, com a

informação sobre o título originário correspondente, contendo: denominação e CPF/CNPJ, do sacado e

do cedente, data de aquisição, data de vencimento, valor pago pela aquisição, situação do titulo, valor

pago pelo devedor, data de pagamento, natureza e tipo do título (originário ou substituo) e, no caso de

título substituto, a informação quanto ao título originário correspondente.

10. Após 3 (três) pedidos de prorrogação, em 17 de dezembro de 2010 (fls. 181/182); 7 de janeiro de 2011

(fl. 183); e 11 de janeiro de 2011 (fls. 184 e 185), em 17 de janeiro de 2011, a Oliveira Trust entregou

apenas a relação referente ao FIDC AGRO (fls. 186 e 187). Em 24 de janeiro de 2011, a Oliveira Trust

pediu nova prorrogação para entrega dos documentos do FIDC UNION até 11 de fevereiro de 2011 e,

finalmente, nessa data, a Oliveira Trust entregou a relação das informações referentes às renegociações

dos títulos adquiridos pelo FIDC UNION em 2009 (fls. 190 e 191). Assim, em decorrência da não

entrega da documentação solicitada de forma satisfatória, a CVM aplicou multa no valor de R$ 9.000,00

(nove mil reais) à Oliveira Trust, em função do descumprimento do Art. 7º, 9º, 10º e 12 da Instrução

CVM nº 452/2007 e do Art. 11, parágrafo 11 da Lei nº 6.385/1976.

11. Frente às respostas dadas pela Oliveira Trust e à ausência de algumas informações que a CVM entendeu

relevantes, para a SIN, restou clara a fragilidade dos controles internos da instituição administradora, que

foi incapaz de manter atualizada e em perfeita ordem a documentação sobre as operações realizadas pelo

FIDC UNION e pelo FIDC AGRO.

12. Além disso, concluiu a SIN que a Oliveira Trust não aplicou corretamente os procedimentos para

classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC AGRO, constatando que a

administradora efetuava a revisão da classificação do risco apenas nos casos em que havia atraso dos

devedores nos pagamentos, o que violaria a Resolução CMN nº 2.682/1999.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 5

13. A SIN apurou ainda que a Oliveira Trust deixou de observar previsão do regulamento do FIDC UNION

relativa aos contratos de promessa de cessão e aquisição de direitos creditórios, os quais dispunham como

padrão que todos os pagamentos devidos deveriam ser feitos em moeda corrente nacional por meio de

recursos imediatamente disponíveis e depositados em conta específica:

“I. Todos os pagamentos devidos nos termos deste Contrato deverão ser feitos

em moeda corrente nacional por meio de recursos imediatamente disponíveis, da

seguinte forma:

a) Se devidos ao Fundo, mediante crédito na conta corrente de nº 14.501-7,

mantida na agência 2294 do Banco Bradesco S.A., valendo o comprovante do

crédito / depósito como prova de pagamento e recibo de quitação; e

b) Se devidos à Cedente, mediante crédito na conta corrente de nº 5322-8,

mantida na agência 3495-9 junto ao Banco Bradesco S.A. valendo o

comprovante de crédito / depósito como prova de pagamento e recibo de

quitação.”

14. De acordo com a SIN, ao invés da liquidação financeira, a Oliveira Trust realizou renegociações com os

cedentes de alguns dos direitos creditórios inadimplidos aceitando o adimplemento por meio de

compensações com novos direitos creditórios com vencimento posterior e liquidação financeira apenas da

diferença.

15. Isso teria violado o regulamento do FIDC UNION, uma vez que havia previsão expressa no capítulo

quarto, item I de que “observado o disposto neste Regulamento e em cada Contrato de Cessão, o

objetivo do Fundo é atuar no sentido de propiciar aos Quotistas a valorização de suas Quotas por

meio da aplicação de recursos em carteira composta por Direitos Creditórios que atendam aos

Critérios de Elegibilidade e, conforme o caso, por outros ativos”.

16. Além disso, teria sido utilizada a estrutura de conta mãe e contas vinculadas para a liquidação dos direitos

creditórios, o que na visão da SIN não seria autorizado pelo regulamento do FIDC UNION.

17. Para a SIN, de posse das informações obtidas neste processo, também ficou evidente que a Oliveira Trust

não cumpriu seu dever de fiscalizar os serviços prestados pelo Bradesco, instituição contratada para

prestar serviços de custódia para o FIDC UNION, de acordo com a disposição do art. 65, XV, da

ICVM 409, aplicável aos FIDC por força do disposto em seu art. 119-A, uma vez que foram apuradas

irregularidades na prestação de serviço do custodiante, conforme será abordado a seguir.

18. Segundo consta do processo, o diretor responsável pela administração de fundos de investimento à época

dos fatos era o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, indicado pela Oliveira Trust nos termos da ICVM 356. A

SIN entendeu que o Sr. Mauro Sérgio participou e tinha conhecimento das infrações cometidas, já que

elas foram decorrentes de atos de natureza institucional do administrador dos FIDC, razão pela qual a ele

foram imputadas as mesmas irregularidades da Oliveira Trust.

19. Em relação ao Bradesco, custodiante do FIDC UNION entre 23 de maio de 2007 e 28 de novembro de

2011, a SIN entendeu terem sido infringidos os incisos III a VI do Art. 38 da ICVM 356.

20. Segundo a SIN, a liquidação de alguns direitos creditórios total ou parcialmente por meio de compensação

descumpriu os contratos de cessão de direitos creditórios e, consequentemente, o regulamento do FIDC

UNION, conforme narrado nos parágrafos 13 a 15 acima.

21. Já em relação à guarda dos direitos creditórios, a SIN entendeu que o Bradesco descumpriu a ICVM 356

ao terceirizar a atividade, permitindo que a guarda fosse realizada pelos próprios cedentes, o que não é

previsto na regulação.

22. Descumprimento correlato também foi imputado ao Bradesco pela delegação da cobrança dos direitos

creditórios vencidos e inadimplidos, que, de acordo com a apuração realizada pela SIN, era realizada pela

Union National, cedente de alguns dos direitos creditórios e consultora do FIDC UNION.

23. Por fim, de acordo com a SIN, o Bradesco também descumpriu a ICVM 356 ao não manter atualizada e

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em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios, já que foi solicitada a documentação de 32 (trinta e dois) direitos creditórios e o Bradesco comprovou o lastro de apenas 5 (cinco) deles e a liquidação de 6 (seis). A SIN entendeu que os argumentos do Bradesco para não apresentação de lastro (erros materiais e utilização dos documentos em ações judiciais) não justificavam sua conduta. 24. Dessa forma, em 2 de agosto de 2013, os Recorrentes foram intimados a apresentar suas razões de defesa no prazo de 30 (trinta) dias (fls. 902 a 904 e 944 a 946).

V. Defesa

25. Em 16 de agosto de 2013, a Oliveira Trust solicitou a prorrogação do prazo para apresentação de defesa

por mais 30 (trinta) dias, bem como a unificação deste prazo para todos os acusados (fl. 956). A CVM

concedeu a dilação solicitada, fixando o novo fim do prazo em 3 de outubro de 2013 para todos os

acusados (fls. 957 e 958).

26. Em 3 de outubro de 2013, a Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira apresentaram defesa conjunta,

alegando a inadmissibilidade do presente processo administrativo sancionador, considerando a relação

entre a instituição administradora e o FIDC UNION, bem como a regularidade das negociações dos

direitos creditórios e a adequada fiscalização dos atos praticados pelo seu custodiante (fls. 960 a 1091).

Os Recorrentes pleitearam a não aplicação de penalidade e consequente absolvição, alegando, em síntese:

a. impossibilidade de condenação frente à manutenção atualizada e em perfeita ordem da

documentação relativa às operações dos Fundos UNION e FIDC AGRO, considerando que a

tabela solicitada pela CVM era incomum e não fazia parte da rotina da Oliveira Trust, o que

motivou o atraso e a não entrega das informações solicitadas;

b. violação ao princípio do non bis in idem, pois a conduta da Oliveira Trust de não ter entregado

satisfatoriamente à SFI as informações referentes às aquisições de contratos de compra de direitos

creditórios pelo FIDC UNION em 2008 já foram analisadas pela CVM, tendo sido aplicada à

Oliveira Trust multa no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) em função do pretenso

descumprimento do art. 34, I, “a”, da ICVM 356;

c. até a substituição da Oliveira Trust na administração do FIDC UNION, os cotistas seniores tinham

recebido, a titulo de amortização, mais da metade do valor investido, restando por volta de R$

310.000.000,00 (trezentos e dez milhões de reais) a serem amortizados e o FIDC UNION estava

em processo de receber o dobro da quantia que precisava para amortizar os cotistas sêniores;

d. improcedência da acusação referente à inobservância do procedimento para classificação de risco

dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC AGRO, uma vez que a metodologia

adotada para provisão de devedores duvidosos era utilizada pela maioria dos agentes do mercado e

os Recorrentes agiram de boa-fé;

e. a edição do Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº0003/009 expôs o entendimento sobre a correta

aplicação da Resolução CMN nº 2.682/1999, o que não era claro para o mercado até então. Até

outubro de 2009, os créditos adquiridos para compor a carteira do FIDC AGRO eram registrados

pelo seu valor de aquisição, estando o risco da operação refletido na própria taxa de desconto

praticada, sendo a provisão para devedores duvidosos nas demonstrações financeiras feita a partir

da constatação do atraso no pagamento do respectivo direito creditório;

f. não houve reclamações de cotistas do FIDC AGRO a respeito da metodologia de classificação;

g. na qualidade de órgão regulador do mercado de capitais, a CVM também tem atribuições de atuar

preventivamente, orientando a atuação dos agentes e conferindo maior segurança ao mercado;

h. não é concebível que os Recorrentes sejam punidos por adotar metodologia amplamente adotada

pelo mercado;

i. assim que foi publicado o entendimento da CVM, os Recorrentes providenciaram sua adoção pelos

fundos administrados;

j. a auditoria independente não apontou irregularidades nas demonstrações financeiras que constavam

a referidas provisões do FIDC AGRO;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 7

k. inexistiam de infração aos contratos de cessão e, por consequência, ao regulamento do FIDC

UNION, pois a finalidade da cláusula padrão desses contratos não era mitigar o risco de crédito na

aquisição, para os fundos, de títulos de dívida, mas sim padronizar que os depósitos realizados em

moeda corrente nacional fossem destinados à conta corrente do credor. Neste sentido, não deve

proceder a acusação da CVM de que as renegociações seriam vedadas;

l. o Prospecto de Distribuição Pública de Cotas Sênior da 4ª Série do Fundo Union, de 4 de outubro

de 2007, previa a integralização de cotas subordinadas por meio de cessão de créditos, o que

evidencia a possibilidade de liquidação de operações de forma não financeira;

m. adequada fiscalização dos atos praticados pelo custodiante do FIDC UNION, no limite das

responsabilidades do administrador; e

n. ausência de tipificação e individualização das responsabilidades na acusação de Mauro Sérgio de

Oliveira, frente à absoluta ausência dos indispensáveis pressupostos fáticos e jurídicos que a

respaldam, pelo simples fato de ter exercido o cargo de diretor responsável pela administração do

FIDC UNION, não tendo sido comprovado o seu conhecimento prévio ou qualquer participação

nas alegadas irregularidades. Desta forma, não seria cabível sua punição com base na teoria da

responsabilidade objetiva, já há muito superada no direito administrativo brasileiro.

27. Também em 3 de outubro de 2013, o Bradesco apresentou sua defesa, requerendo que as acusações

fossem julgadas improcedentes, com sua consequente absolvição (fls. 1093 a 1214). O Bradesco alegou,

em síntese que:

a. não foi responsável pela estruturação do FIDC UNION, tendo sua contratação como custodiante

ocorrido em substituição ao Banco Itaú S.A., por meio de ordem expressa e exclusiva da

Assembleia Geral de Cotistas, realizada em 8 de maio de 2007;

b. sempre atuou em consonância com a legislação e regulamentação vigentes e em linha com o

regulamento e com os prospectos de cada uma das 6 (seis) séries do FIDC UNION, os quais

foram analisados e aprovados pela CVM e com as práticas de mercado à época;

c. as acusações formuladas pela CVM violam seu dever de coerência e expõem o mercado a

inseguranças, tendo em vista que a CVM aprovou todos os prospectos e regulamentos do FIDC

UNION até o momento;

d. o FIDC não é voltado para qualquer investidor, mas sim, para aqueles altamente qualificados, que

têm capacidade de avaliar os riscos do fundo;

e. a estrutura do FIDC UNION em que a Union National, atual Global Capital, figurava como

cedente, consultora do FIDC, agente de cobrança e depositária fiel de direitos creditórios foi

informada não só no regulamento do fundo, mas também em todos os prospectos;

f. a contratação de terceiros para realizar a cobrança de créditos inadimplidos era e continua a ser

uma prática de mercado e não violava a ICVM 356, de modo que a figura deste prestador de

serviço foi expressamente introduzida pela Instrução CVM nº 531/2013 (“ICVM 531”);

g. o Bradesco nunca participou das renegociações dos direitos creditórios e, apesar de tal atitude da

Global Capital ter culminado no alongamento da dívida, tal prática não era vedada no regulamento,

ou na regulamentação vigente;

h. cabia ao custodiante tão somente cumprir as determinações da Global National a respeito da

liquidação dos direitos creditórios, não cabendo ao Bradesco emitir quaisquer critérios de

julgamento acerca da renegociação e não liquidação financeira dos direitos creditórios integrantes da

carteira do FIDC UNION;

i. todas as cessões de direitos creditórios foram aprovadas pelos cotistas do FIDC UNION na

Assembleia Geral de Cotistas de 30 de setembro de 2009;

j. quaisquer ações de reescalonamento são perfeitamente possíveis, legais e próprias da atividade de

compra e venda de créditos;

k. à época dos fatos não havia qualquer proibição de contratação de terceiros para realizar a guarda

dos direitos creditórios e tal prática era amplamente adotada pelo mercado, o que foi confirmado e

passou a ser expressamente permitido após a ICVM 531;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 8

l. o parecer da PFE-CVM contrário à terceirização de tal atividade foi emitido após 10 (dez) anos de

edição da ICVM 356;

m. a auditoria independente nunca havia identificado irregularidades na prestação de serviços de fiel

depositária pela Global Capital e o Bradesco sempre divulgou o resultado do relatório de auditoria

para a administradora do FIDC UNION e para a CVM;

n. as divergências de documentação apontadas pela CVM decorriam das renegociações dos direitos

creditórios e não podem ser consideradas irregularidades;

o. como a Global Capital era responsável pelas cobranças dos direitos creditórios, parte da

documentação ficava sob seu poder, para que pudesse realizar sua função e isso não implica em

qualquer irregularidade;

p. os erros identificados pelo Bradesco em parte da documentação do FIDC UNION foram

prontamente tratados;

q. dos 100.000 (cem mil) direitos creditórios registrados na carteira do FIDC UNION apenas 2.000

(dois mil) não foram liquidados;

r. nos termos do regulamento do FIDC UNION, não cabia ao Bradesco, no momento da

renegociação, verificar a boa formalização dos documentos que a suportavam, já que a

renegociação era conduzida exclusivamente pela Global Capital e pela Oliveira Trust;

s. a amostra de direitos creditórios irregulares no entendimento da CVM corresponde a 0,021601%

(vinte um mil seiscentos e um milionésimos por cento) do total dos direitos creditórios registrado, o

que é imaterial;

t. em sua inspeção, a CVM não verificou qualquer irregularidade em relação à verificação de lastro

feita pelo Bradesco, o que reafirma a inexistência de irregularidades em relação à guarda da

documentação;

u. à época dos fatos apurados não havia vedações expressas à terceirização da cobrança de direitos

creditórios e tal possibilidade constava expressamente no regulamento do FIDC UNION;

v. o Colegiado da CVM já se manifestou no sentido de permitir a delegação de tal atividade;

w. não cabia ao Bradesco qualquer juízo de valor a respeito do conflito de interesses na contratação da

Global Capital para a cobrança dos direitos creditórios; e

x. a punição do Bradesco pelas irregularidades apontadas no Termo de Acusação seria um venire

contra factum proprium da Administração, o que é inadmissível.

28. Em 4 de novembro de 2013, a Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira apresentaram proposta de

celebração de termo de compromisso, comprometendo-se a pagar R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais),

sendo R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) pagos pela Oliveira Trust e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)

pagos por Mauro Sérgio (fls. 1.215 a 1.220).

29. O Colegiado da CVM, na reunião de 4 de novembro de 2014 rejeitou a proposta por entender seu valor

inadequado em relação às características e à gravidade das acusações imputadas aos Recorrentes (fls.

1.230 e 1.231).

30. Em 26 de dezembro de 2014, Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira apresentaram pedido de

reconsideração da decisão do Colegiado, propondo-se a pagar o valor total de R$ 2.250.000,00 (dois

milhões, duzentos e cinquenta mil reais), sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) pagos

pela Oliveira Trust e R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais), por Mauro Sérgio (fls. 1.234 a

1.236).

31. Novamente, o Colegiado da CVM rejeitou a proposta, por entender que a despeito do aperfeiçoamenta a

proposta, o contexto em que se verificaram as infrações imputadas e a especial gravidade das condutas

consideradas ilícitas tornam a aceitação da proposta inconveniente e inoportuna (fls. 1.242 e 1.243).

VI. Decisão de 1ª Instância CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 9

32. Em 20 de outubro de 2015, a CVM proferiu sua decisão por maioria de votos, considerando a gravidade

dos fatos e os antecedentes dos acusados, decidindo pela condenação da Oliveira Trust ao pagamento de

multa no valor total de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) – correspondentes a R$ 1.000.000,00 (um

milhão de reais) por irregularidade – e Mauro Sérgio de Oliveira a proibição temporária, pelo prazo de 2

(dois) anos e 6 (seis) meses para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de

distribuição, pelas seguintes irregularidades (fls. 1.249 a 1.313, 1.371 a 1.379 e 1.414 a 1.430):

a. não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC

UNION e FIDC AGRO, em violação ao art. 34, inciso I, alínea “a”, da ICVM 356;

b. não aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a

classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC AGRO, em violação

ao art. 44, parágrafo único da ICVM 356; e

c. não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC UNION, em violação ao art. 65,

inciso XIII, da ICVM 409.

33. Na dosimetria da penalidade, foi considerada a reincidência dos Recorrentes, de modo que a penalidade

foi dobrada, nos termos do Art. 11, II da Lei nº 6.385/1976.

34. Para o Colegiado da CVM, não restaram dúvidas a respeito da responsabilidade desses Recorrentes pelas

infrações cometidas. No caso específico de Mauro Sérgio de Oliveira, o Colegiado da CVM reforçou o

entendimento de que sua punição não é devido à responsabilidade objetiva. Sua culpabilidade estaria

configurada pela gravidade das infrações, associada ao tempo em que se perpetuaram e à sua quantidade.

Para o Colegiado, não seria crível que o diretor responsável pela administração dos fundos não tivesse

ciência das irregularidades.

35. Esses Recorrentes também foram absolvidos da acusação de não fiscalização dos serviços prestados pelo

Bradesco enquanto custodiante. Para o Colegiado da CVM faltaram evidências no processo que

permitissem alcançar tal conclusão. Segundo o Diretor Pablo Renteria, acompanhado dos Diretores

Gustavo Borba e Leonardo Pereira, a condenação da Oliveira Trust e de Mauro Sérgio de Oliveira pela

não fiscalização do custodiante do FIDC UNION apenas poderia ocorrer caso a acusação tivesse

averiguado que as rotinas de fiscalização não eram efetivas, o que não foi feito. Nas palavras do Diretor:

“Nesse particular, entendo que ambos os acusados devem ser absolvidos, uma

vez que não se encontra devidamente comprovada nos autos a materialidade da

prática do ilícito. Pela leitura da peça acusatória, parece-me que a

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN concluiu que

os acusados haviam falhado na fiscalização, em razão – e tão somente em razão

– das evidências de que o Custodiante havia descumprido diversos de seus

deveres regulamentares.Desse modo, acredito que a peça acusatória tenha

adotado o seguinte raciocínio: se uma pessoa comete um ilícito, aquele a quem

incumbe fiscaliza-la teria, necessariamente, se omitido no cumprimento desse seu

dever, porque se tivesse sido diligente, teria impedido ou, ao menos, identificado

a pratica ilícita.

Tal argumento, contudo, não me parece correto, haja vista transformar o dever

de fiscalização em obrigação de garantia, por força da qual o fiscalizador

assumiria a responsabilidade integral pelos desvios cometidos por terceiro,

independente dos esforços que tenha, concretamente, envidado em sua

supervisão. Há, nessa maneira de conceber a atividade do administrador, uma

objetificação da responsabilidade administrativa, que não me parece conforme

ao regime jurídico da atividade sancionado desempenhada pela CVM”.

36. Já o Bradesco foi apenado com multa no valor total de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil

reais), correspondente a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por infração, pelas seguintes irregularidades:

a. permitir a liquidação de direitos creditórios por compensação parcial ou total e não financeiramente

Art. 38, III da ICVM356;

b. delegar aos cedentes a guarda dos documentos que evidenciavam os lastros - Art. 38, IV da

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 10

ICVM356; e c. não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios - Art. 38, V da ICVM356. 37. Para o Colegiado da CVM, as infrações acima estariam configuradas, de acordo com as evidências colhidas pela área técnica. 38. A respeito da liquidação não financeira dos direitos creditórios, o Diretor Gustavo Borba divergiu dos demais, votando na absolvição do Bradesco por acreditar que o custodiante não poderia contestar a decisão da administradora de realizar as compensações. Em sua visão: “[o] custodiante, por sua vez, desempenha atividades cuja natureza é totalmente diversa das funções de administração e gestão, uma vez que sua atribuição é preponderantemente formal, devendo verificar, de forma objetiva, a observância dos critérios de elegibilidade, existência de lastro, guarda de documentos e diversas outras análises e atividades que não envolvem juízo de valor amplo, no sentido de avaliação de oportunidade e conveniência”. 39. Quanto à acusação de delegar aos cedentes a atividade de cobrança extraordinária, nos termos do Art. 38, VI da ICVM356, o Colegiado absolveu o Bradesco por maioria. Segundo o Diretor Pablo Renteria, quem proferiu o voto vencedor, o inciso VI do art. 38, da ICVM 356 não alcançava o serviço de cobrança que foi atribuído ao Union National, chamado de “cobrança não ordinária” ou “cobrança extraordinária”, isto é, a cobrança de créditos vencidos e inadimplidos. Além disso, como o contrato de cobrança realizado com a Union National foi feito pela administradora do fundo e não pelo custodiante, o Diretor entendeu que a responsabilidade pela delegação da atividade não poderia ser imputada ao Bradesco. O Diretor Leonardo Pereira também votou pela absolvição do Bradesco em relação a esta infração, mas fundamentou seu voto no princípio da retroatividade benéfica, que em razão a ICVM 531 ter admitido a delegação de tal atividade, não seria possível punir o Bradesco por essa conduta.

VII. Recurso 40. Em 5 de janeiro de 2016, Bradesco e Oliveira Trust foram regularmente intimados da decisão (fls. 1.435 a 1.439; 1.451 e 1.452) para apresentar defesa no prazo de 60 (sessenta) dias. 41. Em 22 de fevereiro de 2016, o Bradesco interpôs tempestivamente seu recurso (fls. 1462 a 1554), pleiteando sua absolvição ou, subsidiariamente, a reforma da decisão no que tange à dosimetria das penalidades. Além dos argumentos expostos em sua defesa, o Bradesco pontou questões relativas à origem do FIDC UNION que merecem destaque. Em síntese, alegou: a. o julgamento do FIDC UNION trará impactos para toda a indústria de fundos de investimento brasileira, podendo repercutir no desenvolvimento do país; b. não havia nenhum investidor pessoa física no FIDC UNION, uma vez que seu público alvo são investidores de alta qualificação, capazes de medir e suportar os riscos inerentes a esse tipo de investimento, que envolve créditos de alto risco, conhecidos como sub-prime; c. o fato de o FIDC UNION ter gerado prejuízos a partir de 2009 não revela automaticamente a existência de irregularidades em sua atividade, uma vez que é previsível esse tipo de resultado em fundos dessa natureza; d. a contratação de prestadores de serviço de primeira linha não altera a perspectiva de risco do fundo; e. o custodiante não pode ser responsabilizado pelas más decisões de investimento feitas pelo administrador, ou gestor do fundo; f. o custodiante não tem responsabilidade de fiscalizar os demais serviços prestados ao fundo, o que é atribuição do administrador. Não há e nem poderia haver qualquer forma de responsabilização solidária na esfera administrativa; g. a falta de liquidação financeira dos direitos creditórios não alongou por si as dívidas. Isso foi feito pelo juízo de conveniência das partes envolvidas na renegociação; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 11

h. não há clareza no direito brasileiro do conceito de liquidação financeira no contrato de cobrança, o

que se confunde com a noção de pagamento da teoria das obrigações do Direito Brasileiro;

i. a respeito da violação do regulamento do FIDC UNION, não era exigível que o Bradesco: (a)

liquidasse obrigações extintas; (b) rejeitasse ordens de baixa de direitos creditórios; (c) investigasse

a conveniência da renegociação conduzida pela Global Capital;

j. a imputação de responsabilidade ao Bradesco pela divisão da atividade de custódia sem vedação

legal expressa atenta contra o princípio da legalidade;

k. a afirmação do Diretor Gustavo Borba de que a custódia deveria ser realizada apenas por instituição

financeira com base no Art. 24, parágrafo único da Lei nº 6.385/1976 está equivocada, já que nos

FIDC a custódia não é de valores mobiliários;

l. a CVM cometeu vício de ilegalidade ao ampliar o conceito de custódia;

m. de acordo com o voto CMN 426, o registro confere legitimidade dos atos societários;

n. a CVM já autorizou em diversos casos a divisão da atividade de custódia;

o. a Lei nº 9.784/1999 veda a aplicação retroativa de nova interpretação;

p. o Bradesco incorreu em erro de proibição em relação às irregularidades apontadas neste processo,

uma vez que abarcam tema jurídico tão complexo e controvertido. Afinal, ainda que a divisão da

atividade de custódia fosse ilícita, tudo levava a crer que o Bradesco não tinha ciência da ilicitude;

q. a CVM tem outros instrumentos educativos além dos processos sancionadores;

r. quanto à guarda dos documentos, a contratação foi feita pela Oliveira Trust e não pelo Bradesco;

s. a Instrução CVM nº 400/2003 regula o conflito de interesses entre coordenador e emissores por

meio de transparência das informações e a estrutura do FIDC UNION foi informada em todos os

documentos pertinentes;

t. os processos utilizados pela CVM como precedentes foram instaurados após os fatos deste

processo;

u. por fim, a delegação da cobrança extraordinária foi feita em consonância à ICVM 531.

42. A Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira interpuseram recurso em conjunto, tempestivamente, em 22

de fevereiro de 2016, pedindo sua absolvição e, subsidiariamente, a redução das penalidades, reiterando

os argumentos apresentados em sede de defesa (exceto no que diz respeito à argumentação de falta de

fiscalização da atividade de custodia, acusação da qual os Recorrentes foram absolvidos) e acrescentando

que (fls. 1555 a 1691):

a. a Lei nº 9.784/1999 veda claramente a aplicação de interpretação retroativa para punir

os administrados e tal entendimento é reconhecido pela CVM;

b. não cabe afirmar que os Recorrentes estavam familiarizados com as regras da

Resolução CMN nº 2.682/1999, já que a aplicaram ao FIDC UNION de forma correta,

porque os casos naquele fundo foram de cedentes que expressamente informam não

estar em boas condições financeiras;

c. inexiste infração aos contratos de cessão e, por sua vez, ao regulamento do FIDC

UNION, pois a finalidade da cláusula padrão desses contratos não era estabelecer que

a liquidação financeira fosse a única forma admitida descartando, assim, qualquer

outro meio alternativo de liquidação das operações, como afirmou o Diretor Relator;

d. o precedente utilizado pelo Diretor Relator para fundamentar a responsabilidade de

Mauro Sérgio de Oliveira (PAS CVM nº RJ 2010/9129) não é aplicável ao caso

concreto, porque neste Processo não há qualquer evidencia de que Mario Sério teria

deixado de agir para que as normas da CVM e os regulamentos dos fundos fossem

cumpridos;

e. as penalidades aplicadas pela CVM são excessivas frente às irregularidades

imputadas aos Recorrentes, já que não justificam aplicação de penalidade máxima;

f. o Art. 11, §2º da Lei nº 6.385/1976 é silente quanto à natureza da reincidência, porém

de acordo com a doutrina e a jurisprudência da CVM e do CRSFN a reincidência deve

específica, isto é, apenas processos que tratam de infrações similares podem ser

considerados para fins de reincidência; e

g. uma vez que as infrações anteriormente cometidas pelos Recorrentes não possuem a

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 12

mesma natureza das ora analisadas, os processos não poderiam ser levados em conta para fins de reincidência.

VIII. Remessa ao CRSFN 43. Em 18 de abril de 2016, o presente Recurso foi autuado neste CRSFN e, distribuído por sorteio a mim, em 26 de abril de 2016, na 390ª sessão de julgamento.

IX. Parecer PGFN 44. Após pedido de parecer por escrito feito por mim em 14 de julho de 2016, nos termos do Art. 15, I do Regimento Interno do CRSFN (Portaria MF nº 68/2016), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) apresentou seu parecer em 3 de abril de 2017, opinando pela reapreciação apenas da imputação feita ao Bradesco em relação à violação do Art. 38, III da ICVM 356. 45. A PGFN entendeu que os argumentos apresentados pelo Diretor Gustavo Borba melhor traduziam o regime jurídico aplicável ao caso, por distinguir com maior nitidez as funções desempenhadas pelo administrador, gestor e agente de cobrança no funcionamento regular de um FIDC. A PGFN concordou com o Diretor no sentido de que não caberia ao Bradesco, como custodiante, imiscuir-se “quanto ao mérito das decisões negociais da Oliveira Trust, mesmo quando estas influíssem na liquidação dos créditos, cumprindo-lhe apenas verificar, de forma objetiva, o cumprimento dos requisitos legais e regulatórios de sua competência (lastro, critérios de elegibilidade, etc), bem como as normas do regulamento e a pertinente com as operações próprias do fundo”. Assim, a PGFN opinou pela reavaliação da decisão do Colegiado da CVM quanto à condenação do Bradesco pela liquidação de direitos creditórios por meio de compensação parcial ou total e não financeiramente. 46. No mais, a PGFN ressaltou que o contrato de prestação de serviços de cobrança de direitos creditórios admitiria a possibilidade de repactuações, celebradas por meio de seu administrador e/ou do agente de cobrança e que o conceito de reincidência presente no Art. 11 da Lei nº 6.385/1976 tem natureza genérica, ao contrário do alegado nos recursos. 47. Por fim, conforme os quesitos formulados no pedido de parecer, a PGFN entendeu que o presente processo administrativo está regularmente constituído e instruído e as penalidades imputadas pela CVM são razoáveis e proporcionais.

É o relatório.

Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro Relator.

(*) Relatório retificado a fim de ajustar imprecisões de digitação nos parágrafos 1, 4, 9, 12, 26(k), 27(k), 29, 30, 31, 38.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 08/05/2018, às 18:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 13

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0630358 e o código CRC 3E5288CF. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14419 Processo 10372.000415/2016-84 Processo na primeira instância CVM RJ2013/5456

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BANCO BRADESCO S.A. OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. MAURO SERGIO DE OLIVEIRA

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

EMENTA: Recursos voluntários e de ofício. Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC. Irregularidades na prestação de serviço de administração. Manutenção da documentação relativa às operações de FIDC atualizada e em perfeita ordem; aplicação incorreta dos procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira dos fundos; não observar as disposições constantes do regulamento do fundo. Absolvição da acusação de não fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante ao FIDC por falta de evidências. Não provimento aos recursos voluntários e de ofício. Reincidência genérica. Irregularidades na prestação de serviços de custódia de FIDC. Não manutenção atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do fundo. Possibilidade de delegação das atividades de guarda e liquidação de direitos creditórios em conformidade com o regulamento à época dos fatos, sob regime da Instrução CVM nº 356/2001. Manutenção da absolvição da acusação de delegação de cobrança de direitos creditórios. Proibição temporária, multas e absolvições.

VOTO DO RELATOR

1. Relatados os fatos, passo ao voto. Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Oliveira Trust DTVM S.A. (“Oliveira Trust”), Mauro Sérgio de Oliveira e pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) pleiteando a reforma da decisão proferida pela CVM em 20 de outubro de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 14

2015, que decidiu condenar (i) o Bradesco ao pagamento de multa no valor total de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (ii) a Oliveira Trust ao pagamento de multa no valor total de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais); e o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira à proibição temporária pelo prazo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição por irregularidades na custódia e na administração de fundos de investimentos em direitos creditórios – FIDC, respectivamente. 2. Em primeiro lugar, não vejo óbices quanto ao conhecimento dos recursos, dado que são tempestivos. 3. A respeito da prescrição, a análise da tabela temporal do parágrafo 7 do Relatório permite o afastamento da prescrição, seja ordinária, seja intercorrente. Como se vê, os fatos ocorreram entre 2007 e 2011. A CVM instaurou o presente processo já em 2013 e o processo foi julgado em 2015. Assim, não restam dúvidas a respeito da não incidência da prescrição nos termos da Lei nº 9.873/1999. 4. Quanto ao mérito, analisarei primeiros as condutas de Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira e, em seguida, as condutas imputadas ao Bradesco.

Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira 5. Em seu julgamento, a CVM decidiu por: a. condenar a Oliveira Trust e seu diretor responsável, Mauro Sérgio de Oliveira, pela gestão dos FIDC UNION e FIDC AGRO à pena de: (i) R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC UNION e FIDC AGRO, em violação ao art. 34, inciso I, alínea “a”, da ICVM 356; (ii) R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por não aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC AGRO, em violação ao art. 44, parágrafo único da ICVM 356; (iii) R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC UNION, em violação ao art. 65, inciso XIII, da ICVM 409; e

b. absolver os Recorrentes da acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante da FIDC UNION – Art. 65, XV c/c 119-A da ICVM 409. 6. As penalidades foram majoradas em razão de os Recorrentes serem reincidentes. 7. A respeito da não manutenção de direitos creditórios em perfeita ordem, acredito que não há dúvidas quanto a configuração da irregularidade. Ao longo da investigação, ficou evidente a falta de documentação completa dos direitos creditórios. O fato de a Oliveira Trust ter entregue com tamanha demora a relação pedida pela CVM na qual deveriam constar informações básicas sobre os direitos creditórios que compunham a carteira do FIDC UNION demonstra que a administradora não estava em posse de tais informações e, naturalmente, dos documentos que as continham na forma exigida pela regulação. Assim, sigo a decisão da CVM a respeito da configuração da referida irregularidade. 8. Quanto à aplicação incorreta da Resolução CMN nº 2.682/1999, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não há dúvidas quanto à exigência da referida Resolução de revisão periódica da classificação de risco. Nos termos do Art. 4º da referida Resolução: Art. 4º A classificação da operação nos níveis de risco de que trata o art. 1º deve ser revista, no mínimo: I - mensalmente, por ocasião dos balancetes e balanços, em função de atraso verificado no pagamento de parcela de principal ou de encargos, devendo ser observado o que segue: a) atraso entre 15 e 30 dias: risco nível B, no mínimo; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 15

b) atraso entre 31 e 60 dias: risco nível C, no mínimo; c) atraso entre 61 e 90 dias: risco nível D, no mínimo; d) atraso entre 91 e 120 dias: risco nível E, no mínimo; e) atraso entre 121 e 150 dias: risco nível F, no mínimo; f) atraso entre 151 e 180 dias: risco nível G, no mínimo;

Resolução nº 2682, de 21 de dezembro de 1999.

g) atraso superior a 180 dias: risco nível H;

II - com base nos critérios estabelecidos nos arts. 2º e 3º:

a) a cada seis meses, para operações de um mesmo cliente ou grupo econômico

cujo montante seja superior a 5% (cinco por cento) do patrimônio líquido

ajustado;

b) uma vez a cada doze meses, em todas as situações, exceto na hipótese prevista

no art. 5º.

9. O argumento de que boa parte do mercado realizava as provisões apenas após os eventos de

inadimplemento, tal qual fazia a Oliveira Trust, e que, portanto, os Recorrentes não poderiam ser

condenados, não pode ser acatado. Caso contrário, chegamos à conclusão de que as práticas de

mercado podem sobrepor-se à observância da norma, o que naturalmente não é aceitável.

10. O Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº0003/009 teve justamente por objetivo esclarecer a irregularidade

da interpretação adotada pelos participantes do mercado à época, a qual foi identificada pela CVM.

Como se sabe, tal ato administrativo de emitir um ofício-circular tem natureza meramente informativa, de

modo que não cria, nem poderia criar, norma, tendo apenas a função de esclarecer aspectos sobre as

normas existentes.

11. Portanto, entendo que a obrigação de revisar periodicamente a classificação de risco das operações de

crédito era clara e foi descumprida pela Oliveira Trust, de modo que a decisão da CVM também não deve

ser reformada neste ponto.

12. Entendo que a realização de liquidações de direitos creditórios por meio de compensações totais ou

parciais igualmente implicou em não observância do regulamento do FIDC UNION. Mas aqui, faz-se

necessária uma análise mais aprofundada para fundamentar tal conclusão.

13. É fato que não há vedações expressas na regulação a respeito da liquidação de direitos creditórios por

meio de compensação. Aliás, considerando que direitos creditórios são investimentos necessariamente de

alto risco, é natural que exista inadimplência e, em sua ocorrência, que exista renegociação de prazos e

termos dos contratos originalmente cedidos. Impedir tal renegociação seria impedir o fundo de fazer uso

de importantes recursos para redução de tais potenciais prejuízos. Tanto assim, que o próprio

regulamento do FIDC UNION prevê no CAPÍTULO SETE – DA ADMINISTRADORA tal

possibilidade (fls. 400 e 401):

“III. Observados os termos e as condições deste Regulamento, da ICVM e dos

demais normativos aplicáveis à Administradora, sob sua responsabilidade,

diretamente ou por meio de seus Agentes, independentemente de qualquer

procedimento adicional pode:

(a) Observado o disposto no Contrato de Cobrança, iniciar quaisquer

procedimentos, judiciais ou extrajudiciais, necessários (i) à cobrança dos Direitos

Creditórios e Outros Ativos integrantes da carteira do Fundos; (ii) è execução de

quaisquer garantias eventualmente prestadas e (iii) à salvaguarda dos direitos,

interesses e prerrogativas dos Quotistas, observado o disposto no Capítulo Vinte

e Oito;

(b) desde que esgotados todos os meios e procedimentos necessários ao

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recebimento e à cobrança dos Direitos Creditórios e Outros Ativos integrantes

da carteira do Fundo, celebrar ou realizar qualquer acordo, transação, ato de

alienação, de transferência, de desconstituição, de substituição ou de liberação

de quaisquer garantias, no todo ou me parte, relacionados aos referidos

ativos.(...)”

14. No Anexo III do Regulamento, consta a política de cobrança, a qual prevê o início das cobranças a partir

do primeiro dia após o vencimento do título não liquidado.

15. Já no contrato de cessão acostado aos autos, na Cláusula V – DA FORMA DE PAGAMENTO E

TRANSFERÊNCIA DE VALORES consta:

“I. Todos os pagamentos devidos nos termos deste Contrato deverão ser feitos em

moeda correte nacional por meio de recursos imediatamente disponíveis, da seguinte

forma:

a) Se devidos ao Fundo, mediante crédito na conta corrente de nº [xxxxx], mantida na

agência [xx] do Banco Bradesco S.A, valendo o comprovante do crédito/depósito

como prova de pagamento e recibo de quitação;”

16. Assim, observa-se que o Regulamento do FIDC Union admitia a possibilidade de liquidação não financeira

dos direitos creditórios.

17. Da análise do relatório de inspeção (fls. 56 a 180) percebe-se com clareza que a Oliveira Trust adotava

um modus operandi bastante diferente do previsto no Regulamento do FIDC UNION: quando um ou

mais direitos creditórios cedidos por um determinado cedente começavam a vencer, realizava-se a

“liquidação” por meio de compensação de um pool de direitos creditórios com data de vencimento

posterior (portanto, ainda não vencidos).

18. Por exemplo, em relação aos direitos creditórios agrupados no conjunto que a inspeção da CVM chamou

de “operação 2”, observa-se que em 7 e 8 de novembro de 2007, o FIDC UNION baixou direitos

creditórios cedidos pela Pan Travel Ltda. com data de vencimento entre 25 de outubro de 2007 e 25 de

novembro de 2008 e adquiriu do mesmo cedente direitos creditórios com vencimento em 1º de abril de

2008 e 9 de fevereiro de 2010.

19. É difícil acreditar que em 8 de novembro de 2007 já tivessem sido esgotadas todas as vias de cobrança de

créditos vencidos em 25 de outubro de 2007. Sem contar que certamente os créditos com vencimento

após o dia 8 de novembro de 2007 não poderiam ter sido cobrados no momento da baixa dos direitos

creditórios da carteira do FIDC UNION.

20. Assim, resta evidente que a Oliveira Trust, na verdade, não realizava as liquidações de direitos creditórios

conforme previa o regulamento do FIDC UNION. Na verdade, a Oliveira Trust promovia a constante

renegociação dos direitos creditórios com o cedente, de modo a alongar o prazo das dívidas da carteira

do FIDC UNION.

21. A recorrência desta prática pode ser observada nos grupos de operações 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 10 analisadas

na inspeção da CVM (fls. 127 a 145).

22. Aliás, insta esclarecer: o problema não é a renegociação dos direitos creditórios em si, mas sim, fazê-lo de

modo diverso do previsto no regulamento do fundo e sem dar a transparência de tal decisão aos cotistas.

A alteração do procedimento operacional estipulado no Regulamento do FIDC UNION impactou no grau

de risco suportado, de modo que não poderia ser realizada sem a ciência inequívoca dos cotistas e a

certeza de que eles estavam de acordo com tal estruturação. Tal questão deveria ter sido explicitamente

trazida aos cotistas em assembleia para alterar o Regulamento do FIDC UNION a fim de permitir um

procedimento para alongamento das dívidas.

23. Frise-se que o respeito aos documentos dos fundos de investimento é essencial para o bom funcionamento

do mercado de capitais. Afinal, este é o pressuposto mínimo da governança corporativa de fundos de

investimento: os termos do próprio regulamento dos fundo devem ser respeitados de forma estrita pelo

administrador. O administrador tem deveres fiduciários e, talvez, o maior dentre todos estes é respeitar os

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documentos constitutivos e o sistema jurídico como um todo. Tal pressuposto é fundamental para

manutenção da confiança dos investidores nos prestadores de serviço e particularmente no principal deles,

que é o administrador. Não é aceitável que um administrador se sinta livre para alterar a dinâmica de um

determinado investimento de forma unilateral. Tal atitude agride diretamente o investidor, pois ignora sua

análise e escolha de determinado investimento, ao colocá-lo em posição de risco e retorno diversa da

legitimamente esperada e contratada.

24. Portanto, entendo que não restam dúvidas de que a Oliveira Trust violou o regulamento do FIDC UNION

ao liquidar direitos creditórios por meio de compensação de direitos creditórios sem seguir os

procedimentos previstos no regulamento para cobrança de tais créditos previamente a tais operações que

tinham como único objetivo alongar o prazo dos créditos originários.

25. Por fim, também estou de acordo com a decisão da CVM de absolver a Oliveira Trust da acusação de

não fiscalização dos serviços prestados pelo custodiante. De fato, nos autos não há clareza a este

respeito.

26. Como ficou claro na decisão da CVM, é certo que não é possível aferir automaticamente a falta de

fiscalização do custodiante exclusivamente a partir da constatação de irregularidades em suas atividades a

posteriori. A responsabilidade de fiscalização dos prestadores de serviços pelo administrador é obrigação

de meio e seu cumprimento deve ser averiguado a partir da análise de suas rotinas de fiscalização, e não

pela existência de irregularidades na atividade dos prestadores de serviços.

27. Apesar de no presente processo terem sido identificados alguns indícios de falta de fiscalização por parte

da Oliveira Trust, sem a investigação clara e específica dessa irregularidade não é possível afirmar que a

Oliveira Trust descumpriu a regulação neste aspecto, de modo que deve ser absolvida de tal acusação.

Tais indícios seriam suficientes apenas para fundamentar o início de uma investigação, justificando que a

CVM despendesse maiores esforços no sentido de descobrir se a Oliveira Trust de fato exerceu ou não

seu dever de fiscalização. Contudo, não são indícios suficientes para aplicar uma punição pois não

permitem ao julgador concluir por uma preponderância de evidências que a conduta de fato ocorreu.

28. A respeito de Mauro Sérgio de Oliveira, também não vislumbro razões para reformar a decisão da CVM

(tanto de condenação, quanto de absolvição).

29. Ao ser nomeado como Diretor responsável pelos FIDC UNION e FIDC AGRO, Mauro Sérgio assumiu

a responsabilidade por assegurar o cumprimento da legislação por parte de tais fundos. A partir de então,

surge a presunção de que o Diretor tinha ciência de todas as atividades (ao menos de forma geral)

realizadas nos fundos sob sua responsabilidade. Sendo assim, diante de descumprimentos da extensão

que vemos neste caso, é legítimo pressupor que Mauro Sérgio tinha ciência das irregularidades e permitiu o

descumprimento da regulação.

30. Portanto, o ônus de provar que não tinha ciência das irregularidades é de Mauro Sérgio neste caso e ele

não o fez. Supor ao contrário seria admitir que um Diretor responsável por determinada atividade possa,

licitamente, não ter ciência de como tal atividade é praticada, o que não seria possível, pois seu dever

fiduciário é justamente realizar a fiscalização das atividades do fundo. Ou seja, no caso presente, dado

que as práticas ilícitas eram arraigadas à dinâmica do fundo, o eventual argumento de Mauro Sérgio de que

não tinha ciência das práticas revelaria uma grave omissão do Diretor de seus deveres. Portanto, a meu

ver, a decisão da CVM a respeito de tal Recorrente é irreparável, já que estão demonstradas as condutas

irregulares e a omissão de Mauro Sérgio de Oliveira em coibi-las.

31. Por fim, a respeito da reincidência, primeiro, entendo que, para a interpretação do conceito de reincidência

do Art. 11, §2º da Lei nº 6.385/1976 devam ser aplicados os Arts. 63 e 64 do Código Penal, por

analogia, com base no Art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942).

32. Tal interpretação por analogia se faz necessária justamente em razão do dever de proteger o administrado

contra qualquer ato discricionário por parte da administração. A Lei nº 9.784/1999, a qual regula o

processo administrativo no direito brasileiro, menciona explicitamente o princípio da proporcionalidade,

apesar de não regular as questões relacionadas à reincidência aplicável aos processos administrativos.

Mas a necessidade de limitar o prazo de incidência da análise de reincidência se faz presente justamente

em razão do princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção.

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33. Neste sentido, bem expôs o Diretor Gustavo Borba, “[d]iante da ausência de regra específica sobre a

reincidência no direito administrativo, impõe-se a obtenção de subsídios sobre sua caracterização no Art.

63 do Código Penal, que considera reincidente aquele que comete novas infrações após o transito em

julgado de decisão condenatória anterior”.

34. Em razão de tal entendimento, concordo com o posicionamento da PGFN em sua exaustiva opinião sobre

o tema, por entender que no ordenamento brasileiro a reincidência tem natureza genérica, exceto quando a

lei expressamente determinar que a reincidência seja específica, isto é, quando se identifica a reiteração de

prática irregular congênere após o trânsito em julgado da decisão de condenação considerada para o

reconhecimento da reincidência.

35. Este tem sido o entendimento consolidado e reiterado do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar em

particular o Art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, o qual faz

referência à reincidência de forma genérica, similarmente ao que se identifica no Art. 11, §2º da Lei nº

6.385/1976. Em tais casos, seguindo voto originário da Ministra Maria Thereza de Assis Moura,

reiterando a clareza técnica que marca sua carreira como Professora Doutora de Direito Processual Penal

da Faculdade de Direito da USP, emitido no Habeas Corpus nº 238.592-RJ[1], diversas turmas do

referido tribunal passaram a entender que os casos de reincidência específica são claramente identificados

pelo legislador e, nos casos de referência genérica à reincidência, aplica-se o conceito genérico, isto é,

aquele que considera haver reincidência independentemente da coincidência da natureza das

irregularidades cometidas[2]. De tal forma, a regra geral seria a de que nos casos em que a lei ou

regulação não tenham explicitado que a reincidência apenas ocorreria em casos iguais ou congêneres ao

analisado, então a reincidência deveria ser considerada como sendo aplicada com relação a quaisquer

ilícitos aplicáveis.

36. Neste sentido, é importante buscar entender o propósito dado ao texto legal pelo legislador. Seria

razoável imaginar que o legislador entendeu que todas as condutas irregulares previstas na Lei nº

6.385/1976 são efetivamente congêneres. A lei dispõe sobre o mercado de valores mobiliários, com o fim

de protegê-lo. As penalidades eventualmente previstas na legislação têm todas, em tal sentido, o mesmo

gênero, e parte-se do pressuposto que todas as entidades reguladas também buscarão realizar o mesmo

objetivo.

37. Analisando-se as condenações com trânsito em julgado listadas pela CVM para fundamentar a aplicação

da penalidade ampliada em razão da reincidência por parte da Oliveira Trust e de Mauro Sérgio de

Oliveira, identifica-se, como não poderia deixar de ser, que todas tratam de violações à Lei nº

6.385/1976, com dano ao mercado de valores mobiliários. Como consta do voto do Diretor Relator, no

PAS CVM nº RJ2003/5753, tais Recorrentes foram condenados por irregularidades na constituição

(registro e procedimento de integralização de cotas) de Fundos Mútuos de Investimento em Empresas

Emergentes, nos termos da Instrução CVM nº 209/1994. Já no PAS CVM nº RJ2005/305 e nº 19/2003,

os Recorrentes foram condenados por infringir o Art. 14, §1º da Instrução CVM nº 13/1980, a respeito

da qualidade das informações fornecidas ao mercado pelo distribuidor de oferta pública de ações. Em

última instância, todas as condutas tratam da necessidade de tratar os investidores do mercado de valores

mobiliários brasileiro com lealdade e transparência. Em tal sentido, tais condutas representam sempre uma

violação de tais deveres, sendo, portanto, congêneres.

38. Destaco que o Colegiado deste CRSFN tem aceito a aplicação dos Arts. 63 e 64 do Código Penal, por

analogia, para intepretação do conceito de reincidência do Art. 11, §2º da Lei nº 6.385/1976 em diversos

julgados. No entanto, tal jurisprudência não se aprofundou com relação à questão de se o conceito de

reincidência do Art. 11, §2º da Lei nº 6.385/1976 deveria ser aplicado como reincidência genérica ou

específica, razão pela qual se justifica a extensão do presente estudo[3].

39. Por fim, cabe ressaltar que o Art. 64, II do Código Penal prevê expressamente que a condenação anterior

utilizada para a análise da reincidência não pode ter ocorrido em tempo superior a 5 (cinco) anos dos fatos

considerados na aplicação da penalidade presente. De tal forma, conforme detalhado na decisão da

CVM, as condenações da Oliveira Trust e de Mauro Sérgio de Oliveira descritas acima ocorreram dentro

de tal período de 5 (cinco) anos, de forma que estão aptas a serem aqui consideradas para efeitos de

aplicação das sanções administrativas.

40. Por todas as razões expostas, tendo ficado configuradas a materialidade e a autoria das irregularidades

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apontadas neste processo administrativo, entendo que as penas imputadas aos Recorrentes Oliveira Trust e Mario Sérgio de Oliveira pela CVM devem ser mantidas de forma integral, inclusive com relação aos efeitos da reincidência identificada pela duplicação das respectivas penalidades.

Bradesco

41. Em relação ao Bradesco, a CVM decidiu por:

a. Condená-lo a penda de:

i. R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por permitir a liquidação de direitos creditórios por

compensação não financeira parcial ou total – Art. 38, III da ICVM 356;

ii. R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por delegar aos cedentes a guarda dos documentos

que evidenciavam os lastros – Art. 38, IV da ICVM 356; e

iii. R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por não manter atualizada e em perfeita ordem a

documentação dos direitos creditórios – Art. 38, V da ICVM 356;

b. Absolvê-lo da acusação de delegar aos cedentes atividade de cobrança extraordinária – Art. 38, VI

da ICVM 356/2001

42. Em primeiro lugar, antes de abordar as questões específicas, é preciso ressalvar o argumento do Bradesco

de que não foi responsável pela estruturação do FIDC UNION, mas apenas assumiu a atividade de

custódia em 2007, quando o fundo já era operacional. Parece-me importante ressaltar que a assunção da

atividade de custodiante de fundos de investimento implica, necessariamente, na assunção da

responsabilidade do participante por exercê-la nos termos da legislação aplicável. Independente da

participação na estruturação do produto, caso alguma instituição comece a prestar serviços para um fundo

de investimento e identifique irregularidades, não tenho dúvidas de que é seu dever intransferível buscar

saná-las.

43. A respeito da irregularidade de permitir a liquidação total ou parcial não financeira dos direitos creditórios,

é preciso fazer algumas pontuações. A PGFN opinou pela revisão da condenação do Bradesco sobre

essa irregularidade, por entender que devido à separação das responsabilidades dos prestadores de

serviço, não caberia ao Bradesco, enquanto custodiante do FIDC UNION, recusar a baixa dos direitos

creditórios que foram objeto de renegociações da administradora e foram liquidados por meio de

compensação. Para a PGFN não caberia ao custodiante ingerir sobre decisões de negócios do

administrador.

44. Concordo com o argumento da PGFN e entendo que o estabelecimento com clareza das funções do

administrador e dos prestadores de serviço do fundo é um passo importante no sentido de reforçar um

elemento relevante para a governança de fundos de investimento no mercado brasileiro.

45. Por razões históricas, o mercado de fundos brasileiro sofreu com certa fragilização da figura central do

gestor. Como o desenvolvimento de nosso mercado de fundos ocorreu em período posterior ao de certos

mercados de capitais mais estabelecidos, superando ainda as desconfianças resultantes de anos de

incertezas econômicas relacionadas ao período inflacionário da década de 1980, em um primeiro

momento, o próprio desenvolvimento do mercado, seguido pela regulamentação, estabeleceu a

possibilidade da primeira fissura no modelo de centralidade de gestão ao possibilitar a divisão da gestão

em duas posições: a de administrador fiduciário e a de gestor de recursos. Tal divisão tinha como objetivo

utilizar a respeitabilidade das instituições financeiras nacionais, que deveriam agir como administradores

fiduciários, para transferir confiança à atuação dos gestores.

46. Considerando-se a natureza jurídica de condomínio adotada pelos fundos brasileiros, em teoria, a figura do

administrador de propriedade condominial presente no direito civil brasileiro deveria ser ocupada

unicamente pela figura do gestor dos fundos de investimento. O gestor deveria ser a figura central na

governança corporativa dos fundos de investimento, pois, do ponto de vista prático, conforme

identificamos um maior amadurecimento do mercado de fundos, fica evidente que o gestor é efetivamente a

figura central. Por isso, cada vez mais, o mercado busca identificar bons gestores, com um bom histórico

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 20

de performance financeira e governança corporativa, ficando a figura do administrador fiduciário apenas

como uma figura acessória, apesar de termos, juridicamente, o sentido contrário, na qual o administrador

fiduciário é o agente principal que delega poderes ao gestor.

47. Em alguma medida, órgãos reguladores como a CVM identificaram historicamente no administrador uma

figura auxiliar para a própria aplicação da regulação, agindo como fiscalizador da ação dos gestores e

demais prestadores de serviços e, por consequência, transmitindo maior confiança também aos

investidores.

48. Ocorre que o mercado de fundos, já extremamente desenvolvido no Brasil e tendo já passado por vários

testes em períodos de grave crise econômica, não deveria precisar de tais falsas proteções. A verdade é

que o mercado de fundos existe exatamente para que os gestores assumam riscos, permitindo novas

formas de investimento que, justamente para compensar riscos maiores em relação aos investimentos

tradicionais, também permitam maiores retornos financeiros para os investidores.

49. Contudo, em tal modelo, apesar de o gestor ser a figura central, o objetivo de toda a regulação não deve

ser o limitar a tomada de risco pelo gestor, mas o de evitar fraudes cometidas por todos que atuam no

fundo.

50. Para evitar fraudes nos mercados de capitais, uma das piores políticas é a de não identificação clara das

responsabilidades. Isso gera a ampliação dos problemas relacionados à assimetria de informações. Foi o

que se identificou com a análise da crise de 2008 no mercado norte-americano. As cadeias de crédito

operacionalizadas por instrumentos derivativos, partindo inicialmente de um banco comercial responsável

pela concessão de créditos imobiliários, dentro de um sistema de crédito habitacional financiado com

recursos públicos, com a cessão de tais créditos para fundos creditórios, com todos os agentes envolvidos

assistidos por sofisticados auxiliares, incluindo escritórios de advocacia, bancos de investimentos,

empresas de auditoria e empresas especializadas em “rating”, não foram capazes de identificar o

verdadeiro risco presente no mercado imobiliário originário. Talvez um ditado popular em língua inglesa

que melhor explique tal situação, e que foi muito lembrado para justamente explicar a origem da crise de

2008, qual seja: “Everybody’s business is nobody’s business”. Em outras palavras: se todos tiverem

responsabilidade por algo, ninguém assumirá a efetiva responsabilidade.

51. No caso da crise de 2008, como os bancos comerciais que proviam os créditos originários utilizavam, por

um lado, créditos governamentais subsidiados, e, por outro lado, cediam os créditos para terceiros,

terminavam por aceitar conceder créditos com riscos desproporcionais. Os fundos de direitos creditórios

que recebiam tais créditos fundavam suas análises nas garantias reais dos referidos créditos em um

mercado economicamente aquecido. Os adquirentes dos derivativos confiavam nas opiniões dos

assessores financeiros contratados para auxiliar na formação dos fundos, e na aquisição de outros

derivativos para proteger o potencial risco presente em tais créditos. Ou seja, todos os agentes tinham a

crença de que poderiam transferir suas perdas para algum outro agente na cadeia, e, por consequência,

não faziam a adequada análise de risco.

52. No caso brasileiro, o mercado de fundos de investimento corre o risco de seguir o mesmo caminho, caso a

CVM adote interpretações extensivas com relação à responsabilidade dos prestadores de serviços para

fundos de investimentos, em contradição com suas próprias normas, o que é preocupante. Se todos

acham que podem transferir a responsabilidade para outros agentes e não há clareza sobre a

responsabilidade de cada participante do mercado, ninguém assume nenhuma responsabilidade e ninguém

faz a devida análise dos riscos envolvidos. No caso brasileiro, naquilo que se poderia chamar, de forma

geral, de administração de fundos, identificamos potencialmente diversos agentes, todos operando por

delegação: o próprio administrador fiduciário, a gestora da carteira, a consultoria de investimentos, o

custodiante, os distribuidores, a auditoria externa e as agência de classificação de riscos, dentre outros

prestadores de serviços. Caso as responsabilidades de cada um desses agentes não sejam bem

especificadas, ou pior, exista uma tentativa de expandir a interpretação da regulamentação para dividir tais

responsabilidades, o que teremos é um processo de diluição de riscos e responsabilidades, o que é campo

fértil para fraudes.

53. Retornando à análise do caso específico, na regulamentação brasileira, é forçoso reconhecer que a ICVM

356/2001, em seu Art. 33, era expressa ao mencionar quais os poderes e responsabilidades do

administrador:

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“Art. 33. A Instituição administradora, observadas as limitações deste

regulamento, tem poderes para praticar todos os atos necessários à

administração do fundo e para exercer os direitos inerentes aos direitos

creditórios que integrem a carteira do fundo”.

54. No Art. 38 da ICVM 356/2001, conforme vigente há época, existia a previsão de que caberia ao

custodiante, conforme seu inciso II, “validar os direitos creditórios em relação aos critérios de

elegibilidade estabelecidos no regulamento”. No caso presente, conforme reconhecido pela própria

CVM, todos os contratos registrados eram relativos a direitos creditórios e, de tal forma, adequados de

acordo com os critérios de elegibilidade do fundo, de forma que o referido inciso II do Art. 38 da ICVM

356/2001 sequer foi utilizado na imputação da sanção administrativa.

55. A CVM puniu o Bradesco neste caso pela realização de liquidação não financeira dos direitos creditórios

com base no Art. 38, III da ICVM 356/2001, por julgar que ocorreram falhas na verificação da

documentação que evidenciava o lastro do FIDC UNION. Acontece que no regulamento do FIDC

UNION, como já abordado no parágrafo 13, consta expressamente a possibilidade de liquidação não

financeira dos direitos creditórios pelo Administrador.

56. De fato, o que fez a CVM foi imputar ao custodiante a obrigação de realizar uma interpretação teleológica

do regulamento, entendendo que, no seu conjunto, o regulamento não permitiria a liquidação dos contratos

pela diferença, mas apenas a sua liquidação financeira em sua integralidade. No caso presente, não existia

a divisão entre as figuras do administrador fiduciário e do gestor. Então fica claro que o administrador era

responsável por todas as decisões de natureza negocial, inclusive com relação ao gerenciamento do fluxo

financeiro do fundo.

57. Seria ainda mais absurdo imaginar que, além do administrador, tal responsabilidade de considerar a

adequação negocial da operação de liquidação ao regulamento também fosse transferida ao custodiante.

Conforme bem adiantado pelo detalhado parecer da PGFN, não cabe ao custodiante interferir nas

decisões de negócios do administrador e, conforme o caso, da gestora da carteira do fundo.

58. Para realmente reconhecer essa segregação de responsabilidade, é necessário entender a função do

custodiante como uma figura registral. Nesse sentido, cabe entender, por analogia, a função, por exemplo,

das Juntas Comerciais para registro de atos societários de acordo com a Lei de Registro Público de

Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/1994). Tais órgãos têm a função de registro público de atos

societários, para a preservação de tais atos e também para sua publicidade. No caso da custódia, é

análoga a função de preservação e guarda, não de documentos societários, como no caso de Juntas

Comerciais, mas sim de documentos que representem direitos creditórios detidos pelo fundo de

investimento.

59. No exercício de tal função registral, não cabe, por exemplo, às Juntas Comerciais, analisar se o conteúdo

de uma deliberação da assembleia geral de acionistas ou do conselho de administração de uma companhia

está de acordo com o que prevê seu estatuto ou seu acordo de acionistas. Tal análise cabe aos

administradores da companhia e aos seus acionistas e, no limite, ao órgão julgador dos litígios que daí

possam surgir. Cabe à Junta Comercial realizar uma análise formal, para identificar se, desse ponto de

vista exclusivamente formal, se o documento é registrável. Da mesma forma, o custodiante de um fundo de

investimento em direitos creditórios tem como função identificar se o documento que se pretende que dê

subsidio à liquidação do direito creditório, por ordem do administrador (ou do gestor, quando for o caso),

é aceitável, no sentido de ser um título adequado de acordo com a regulamentação específica do fundo, e,

no caso de renegociações, nos termos do Art. 38, inciso II (atual inciso I), da ICVM 356/2001, se o

direito creditório novo é elegível com base no regulamento do próprio fundo. É necessário aqui

compreender qual seria o critério de elegibilidade. No caso presente, caberia ao custodiante apenas

reconhecer se os novos documentos que estavam sendo registrados eram ou não representativos de

direitos creditórios. Sendo confirmada tal natureza, o registro deveria ser feito. Os termos, propriamente

ditos, da liquidação, se financeira ou por outra forma, é algo relacionado com o fluxo financeiro do fundo,

e que, no presente caso, cabe apenas aos administradores (e não ao custodiante) considerar sua

conveniência.

60. Quer dizer, a atividade do custodiante no FIDC tem natureza mais procedimental. Em termos gerais, ao

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receber o direito creditório, cabe ao custodiante conferir se os critérios formais de elegibilidade são

observados e, em caso positivo, recebê-lo, registrá-lo e guardar a sua documentação. Também é

responsabilidade do custodiante a liquidação adequada dos direitos creditórios, conforme os parâmetros

estipulados nos documentos do fundo, incluindo o estatuto e os próprios contratos de cessão.

61. Como já mencionado no relatório, no caso presente, o regulamento do FIDC UNION não previa

qualquer restrição à forma de liquidação dos direitos creditórios. Pelo contrário. Apenas mencionava o

fato de que deveriam ser respeitadas as regras previstas nos contratos de cessão. Não existia também

qualquer previsão proibindo o administrador de renegociar os termos dos respectivos contratos. Por sinal,

como mencionado anteriormente, seria temerário caso existisse tal previsão impedindo totalmente qualquer

negociação com os direitos creditórios. Direitos creditórios são investimentos necessariamente de alto

risco. É natural que exista inadimplência e, em sua ocorrência, que exista renegociação de prazos e termos

dos contratos originalmente cedidos. Impedir totalmente tal renegociação seria impedir o fundo de fazer

uso de importantes recursos para redução de tais potenciais prejuízos. No caso presente, de forma

evidente, os contratos foram renegociados em meio a um período de grave crise econômica no país, e, por

consequência, alterados. Os contratos originários não previam a possibilidade de liquidação pela

diferença. Mas foi feita renegociação de tais contratos, com a sua alteração, e foi feita liquidação de

acordo com o resultado de tal negociação.

62. Por óbvio os contratos podem ser alterados apenas com base na vontade das partes, quais sejam, os

cedentes e o FIDC UNION, devidamente representado por seu administrador. O administrador tem sim

a capacidade de representação para renegociar contratos em nome do fundo, desde que o regulamento do

fundo não imponha restrições.

63. Segundo o Art. 38 da ICVM 356/2001, em seu inciso III, então vigente, era responsabilidade do

custodiante “realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo

instrumento de cessão de direitos e documentos comprobatórios da operação”. Ou seja, cabia ao

custodiante apenas analisar se os termos dos contratos, seja em sua versão original, seja em sua versão

alterada após a renegociação, estavam de acordo com o regulamento do fundo, o qual, por sua vez, não

proibia a liquidação financeira.

64. Não caberia ao custodiante analisar a conveniência de ter sido realizada tal renegociação, muito menos

interpretar sistematicamente qualquer previsão do regulamento do fundo. Neste sentido, conforme já

destacado acima, a obrigação trazida pela regulação é apenas a de confirmar a elegibilidade dos

instrumentos, o que no caso presente não está sequer sendo questionado, sendo patente que todos os

contratos eram de direitos creditórios adequados com base no regulamento do FIDC UNION, ou seja,

respeitavam seu critério de elegibilidade.

65. Importante aqui reforçar a diferença entre a conduta e a responsabilidade dos Recorrentes Oliveira Trust,

na condição de administrador do fundo, e de seu diretor responsável, Mauro Sérgio de Oliveira e a

conduta e responsabilidade do Bradesco na qualidade de custodiante. A Oliveira Trust e o Mauro Sérgio

tomaram as decisões de renegociar os contratos, alongando seus prazos e alterando a sua forma de

liquidação, de forma contrária ao regulamento do fundo. Uma vez que tais renegociações eram realizadas

sem que fossem precedidas de efetivos esforços de cobrança dos débitos, apenas o administrador poderia

ter acesso a tais informações. Era o administrador o responsável pela coordenação dos esforços de

cobrança de todos os créditos e pelo controle do fluxo financeiro. O custodiante apenas recebia os

contratos já alterados, cabendo a este agente apenas a sua liquidação. Não cabia ao custodiante, por

óbvio, realizar uma investigação sobre o administrador e verificar se o administrador realmente fez os

melhores esforços para cobrar os credores. O custodiante sequer tem poderem para exercer tal

fiscalização, e, por consequência, também não tem qualquer responsabilidade por fazê-lo. Seria

justamente o caso descrito no dito popular de termo “o rabo abanando o cachorro”.

66. Parece-me aqui que a CVM agiu por instinto. Como os grandes bancos comerciais brasileiros são vistos

historicamente como os trustees da indústria de fundos, atuando como agentes quase que delegados da

CVM para fiscalizar os gestores e outros prestadores de serviço da indústria, no caso presente, o fato de

um desses grandes bancos ocupar não a função de administrador fiduciário do fundo, mas a de

custodiante, parece ter levado a CVM a incidir em erro e a interpretar que o custodiante teria o dever de

fiscalizar o administrador.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 23

67. Sendo assim, discordo da decisão da CVM pela condenação do Bradesco quanto à prática de

desrespeito ao regulamento do FIDC UNION, ao realizar as liquidações parcial ou totalmente não

financeiras, seguindo, neste ponto, a interpretação constante do preciso parecer da PGFN.

68. Quanto à prática de delegação da guarda de direitos creditórios, entendo que a penalidade imposta pela

CVM merece revisão, principalmente porque os fatos julgados são de 2007 a 2011, portanto, anteriores

ao advento das alterações trazidas pela ICVM 531/2013. Tal como no caso da delegação da cobrança

extraordinária de direitos creditórios, não havia vedação expressa na ICVM 356/2001 sobre a delegação

da atividade (sem a delegação da responsabilidade do custodiante), conforme então vigente à época dos

fatos.

69. É sabido que era prática comum no mercado de fundos de direitos creditórios à época dos fatos a

delegação da guarda dos direitos creditórios ao cedente.

70. No prospecto definitivo de distribuição pública de quotas sênior da 6ª Série do Union National Fundo de

Investimento em Direitos Creditórios Financeiros e Mercantis[4], consta claramente:

“Custódia Física dos Documentos Comprobatórios

Os Documentos Comprobatórios referentes aos Direitos Creditórios adquiridos

pelo Fundo deverão ser custodiados por instituição custodiante devidamente

autorizada à prestação desse serviço, nos termos da Instrução CVM nº 356.

Nos termos dos Contratos de Custódia Física, a Union National S.A. Fomento

Mercantil, sociedade anônima com sede na cidade de São Paulo, Estado de São

Paulo, na Avenida Angélica, nº 745, conjunto 111, inscrita no CNPJ/MF sob o nº

05.841.560/0001-92, diretamente ou por meio de seus Agentes, será responsável

pela custódia física e guarda dos Documentos Comprobatórios, relativos aos

Direitos Creditórios de titularidade do Fundo.”

71. Nos contratos de cessão consta cláusula semelhante, que prevê claramente a obrigação de guarda dos

direitos creditórios pela cedente.

72. Apesar de muito se questionar se a mera publicidade de informações relevantes (disclosure) seria o

melhor mecanismo para a mitigação dos conflitos de interesse presentes em estruturas de governança

societária (discussão também aplicável aos fundos de investimento, apesar de esses serem condomínios

conforme o Arts. 49 e ss. da Lei nº 4728/1965), é certo que na época dos fatos não havia vedação para

que um FIDC fosse estruturado com funções concentradas e, em tais casos, a transparência, sem dúvida,

era um mecanismo relevante para assegurar que o cotista estivesse ciente de investir em uma estrutura

potencialmente mais arriscada.

73. Após o advento da ICVM 531/2013, admitiu-se expressamente a delegação da atividade de guarda,

desde que o prestador de serviço contratado não fosse originador, cedente, consultor especializado, ou

gestor:

“§ 6º Os custodiantes somente poderão contratar prestadores de serviço para a

verificação de lastro dos direitos creditórios referidas nos incisos II e III e para

guarda da documentação de que tratam os incisos V e VI, sem prejuízo de sua

responsabilidade.

§ 7º Os prestadores de serviço contratados de que trata o §6º não podem ser: I – originador; II – cedente; III – consultor especializado; ou IV – gestor.” 74. O que se percebe aqui é que a ICVM 356/2001 foi alterada pela ICVM 531/2013 para efetivamente restringir situações como as presentes no caso atual, no qual identificava-se a concentração de diversas CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 24

funções, particularmente em razão do grupo econômico estruturador do fundo ser responsável também

pela guarda de documentos dos direitos creditórios.

75. Observa-se que, mesmo após a entrada em vigor das alterações trazidas pela ICVM 531/2013, a própria

CVM[5] concedeu várias dispensas para que a guarda dos documentos fosse realizada pelo cedente em

casos relacionados com alguns FIDC não padronizados (“FIDC-NP”). Tais dispensas obedeceram 4

(quatro) condições: (a) aprovação prévia específica pelos cotistas em assembleia geral e ciência dos

cotistas ingressantes; (b) inclusão nos contratos de cessão de cláusulas que previssem a

recompra/indenização pelo cedente quando não for apresentada a documentação adequada dos direito

creditórios; (c) manutenção da verificação de lastro a cargo do custodiante; e (d) divulgação da exposição

por cedente nos informes trimestrais.

76. A CVM afirma em suas decisões expressamente que é possível conceder essas dispensas, porque nos

FIDC-NP o risco de o direito creditório inexistir, ou ser cedido a terceiro quando os documentos

estiverem em posse do cedente é menor que nos FIDC mercantis.

77. Assim, percebe-se que, até a entrada em vigor da ICVM 531/2013, datada de 6 de fevereiro de 2013,

não havia clareza a respeito da proibição da cessão da guarda física dos documentos comprobatórios

pelos cedentes. Ainda que essa prática tenha sido duramente rechaçada pela revisão da ICVM 356/2001

por meio das alterações trazidas pela ICVM 531/2013, não é possível considerar que, à época dos fatos,

os custodiantes que operavam no mercado deveriam considerar irregular tal delegação. Decidir assim

implica em realizar um juízo de valor ignorando a evolução histórica da regulamentação e da prática do

mercado de fundos de investimento, além de representar um claro juízo retroativo em prejuízo do

administrado, o que não seria permitido pelo sistema jurídico pátrio.

78. Cabe destacar aqui que o caso presente não trata de uma conduta generalizada no mercado que, à época,

já era contrária à legislação. O caso aqui trada de uma conduta generalizada que, à época, não era

contrária à norma. Posteriormente à reforma da ICMV 356/2001, tal prática foi substancialmente

restringida. Então, o caso presente não seria, como tantos outros trazidos a este Conselho, relacionado a

uma mudança de entendimento jurisprudencial que vá de encontro a uma prática generalizada do

mercado. O que temos aqui é uma efetiva mudança na regulamentação em momento posterior, sendo que

o princípio administrativo da legalidade previsto no Art. 37 da Constituição Federal e no Art. 2º, parágrafo

único, XIII da Lei nº 9784/1999, vinculantes a toda a Administração Pública, direta ou indireta, em todos

os níveis federativos, impede a aplicação retroativa das normas legais ou infralegais em prejuízo dos

administrados.

79. Tal situação assemelha-se a delegação da cobrança extraordinária, conduta pela qual o Bradesco foi

absolvido pela CVM. Apesar de a delegação à época dos fatos sem pedido de dispensa formal poder ser

entendida como uma prática não recomendável, o fato de não haver clareza a respeito da

proibição/permissão impediu a imposição de sanção ao Bradesco neste caso, conforme reconhecido pela

própria CVM. Além disso, a absolvição determinada pela CVM quanto à delegação da cobrança

extraordinária é reforçada pelo fato de tal prática ter sido recepcionada pela regulação atual (Instrução

CVM nº 531/2013), o que retira a justificativa e o propósito para sua punição. Ademais, a delegação da

cobrança extraordinária não parece gerar prejuízos à higidez do funcionamento do FIDC.

80. O que se percebe é que a situação da delegação da cobrança extraordinária é estritamente igual à

delegação da guarda de documentos pelo custodiante. Em ambos os casos, antes da reforma da ICVM

356/2001 feita em 2013, não existia proibição com relação a tais condutas. Não resta dúvida que o

presente caso foi um caso paradigmático e que, a partir dele, a CVM identificou várias falhas nas normas

aplicáveis aos fundos investimentos em direito creditórios, incluindo a inexistência de qualquer restrição à

delegação da custódia dos direitos creditórios.

81. Mesmo que o presente caso tenha servido de base para tais reformas, isso não significa que poderia ser

admitido no direito brasileiro punir um administrado de forma retroativa. É da natureza do direito

regulatório que ele evolua com base na experiência do mercado, e que o regulador busque restringir

determinadas condutas que, em um momento anterior, eram consideradas regulares, mas que se identificou

posteriormente que eram danosas ao próprio mercado.

82. Por isso, entendo que a decisão da CVM pela condenação do Bradesco pela delegação da guarda dos

documentos comprobatórios deve ser revista e afastada. Já quanto à decisão de absolver o Bradesco pela

delegação da atividade de cobrança extraordinária, não vejo razão para reformá-la a esse respeito.

83. Quanto a não manutenção adequada dos documentos que evidenciavam o lastro, destaco primeiro a

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 25

argumentação trazida pelo Recorrente Bradesco de que tais documentos foram constituídos

originariamente com erros materiais, em período anterior à assunção da função de custodiante pelo próprio

Bradesco e a responsabilidade deveria ser apenas do custodiante anterior, o qual não foi sujeito ao

presente processo administrativo.

84. Como já mencionado acima, tal argumento não pode ser aceito, pois, uma vez assumindo a posição de

custodiante, cabe a tal agente zelar pela adequação da documentação que funda os direitos creditórios.

Tal obrigação é dinâmica, exigindo uma revisão constante da documentação para justamente evitar falhas,

as quais, se identificadas de forma sistêmica, podem levar à perdas relevantes para o respectivo fundo.

Considerando que um FIDC tem como principais ativos direitos creditórios materializados em contratos de

mútuo, não existe dúvida de que a posição do custodiante é extremamente relevante, pois os aspectos

formais relacionados aos documentos impactam diretamente no valor de tais ativos. Então, ao assumir a

função de custodiante, não se poderia esperar nada do novo custodiante que não a revisão da

documentação no momento do início da prestação dos serviços e durante toda a vigência da prestação de

tais serviços.

85. A própria investigação realizada pela CVM foi baseada em inspeções com base amostral. Uma prática

bastante simples e pouco custosa, que revelou graves defeitos na documentação comprobatória do lastro

dos direitos creditórios. Nos autos, o Bradesco comprovou o lastro de apenas 5 (cinco) dos 32 (trinta e

dois) direitos creditórios selecionados pela inspeção, sendo que outros 6 (seis) haviam sido liquidados.

86. Assim como em relação à Oliveira Trust e Mauro Sérgio de Oliveira, a despeito da amostra analisada pela

CVM ter pouca representatividade em relação ao total de direitos creditórios que compuseram a carteira

do FIDC ao longo dos anos em que as irregularidades ocorreram (o que é natural em análises por

amostragem, vale reforçar), o alto comprometimento da amostra com tal irregularidade demonstra sua

existência.

87. Em geral, o que se viu na inspeção realizada pela CVM foram diversos documentos inconsistentes, ou que

o Bradesco não possuía (fls. 884 a 892). Por isso, não restam dúvidas sobre a configuração da

irregularidade.

88. Antes de concluir o voto, vale uma explanação final sobre este caso. Apesar de a CVM ter se debruçado

aqui sobre o administrador e o custodiante, atribuindo-lhes sanções pelo desempenho de suas atividades,

percebe-se dos autos que as questões principais que permeiam o FIDC UNION – objeto da maior parte

das irregularidades ora apuradas – e que parecem ter sido fundamentais para ensejar os prejuízos de seus

cotistas noticiados na imprensa à época dos fatos estão muito mais ligadas à estrutura do fundo, na origem,

do que ao dia-a-dia operacional do fundo. Observa-se neste caso claramente os efeitos da concentração

de funções em um mesmo prestador de serviço, ou suas partes relacionadas, e os conflitos de interesse

surgidos a partir daí, sem freios na estrutura de governança do fundo.

89. O que se vê nos autos é uma estrutura extremamente concentrada de atribuições, que contribuiu em grande

medida para a proliferação dos conflitos de interesses e para o alongamento e alteração do risco de

crédito suportado pelo fundo e seus cotistas.

90. Contudo, como já reforçado durante esse voto, isso não permite que este julgamento seja feito com base

em uma análise retroativa dos fatos. É preciso ter clareza de que o mercado dos fundos de investimento

em direitos creditórios operava sob um paradigma distinto do atual na época em que ocorreram os fatos

trazidos neste processo. Aliás, conforme mencionado acima, sabe-se que justamente este caso foi um dos

paradigmas que impulsionaram a revisão da ICVM 356/2001, a fim de vedar estruturas concentradas e

exatamente por isso, não se pode revisar tal estrutura com o olhar de hoje e com base na regulamentação

atual.

91. É positivo reconhecer que boa parte dos conflitos de interesses existentes nas estruturas dos fundos de

investimento em direitos creditórios até 2013 foram endereçados de forma muito adequada na ICVM

531/2013, que expressamente buscou aprimorar a separação e identificação clara das responsabilidades

dos prestadores de serviço dos referidos fundos. Tal postura é essencial para a evolução do mercado.

92. Contudo, apesar de a ICVM 531/2013 ter sido um grande avanço e já existirem decisões judiciais que

reafirmam a necessidade de clareza das atribuições de responsabilidades[6], ainda há um longo caminho a

ser percorrido a fim de estabelecer com clareza as responsabilidades que permeiam os fundos de

investimento.

93. Em alguma medida, o que se buscou de forma sistemática no presente voto foi demonstrar que a estrita

aderência à regulamentação existente à época, para reconhecer a diversidade de responsabilidade dos

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 26

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agentes envolvidos na gestão dos fundos de investimento em direitos creditórios, faz mais para contribuir

para o aprimoramento da governança corporativa de fundos de investimento do que ceder ao instinto de

aplicar ao caso concreto as reformas regulatórias que resultaram das falhas identificadas neste próprio caso

de forma retroativa, e, por consequência, contrária ao princípio da legalidade.

94. Diante do exposto, conheço dos recursos voluntários e de ofício e voto:

a. em relação à OLIVEIRA TRUST, pelo não provimento aos recursos voluntário e de

ofício, de modo a manter a:

i. multa que lhe foi imputada no total de valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais),

sendo R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por cada uma das irregularidades cometidas,

quais sejam: (i) não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às

operações do FIDC UNION e FIDC AGRO, em violação ao art. 34, inciso I, alínea “a”, da

ICVM 356; (ii) não aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução

CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira

do FIDC AGRO, em violação ao art. 44, parágrafo único da ICVM 356; e (iii) não observar

as disposições constantes do regulamento do FIDC UNION, em violação ao art. 65, inciso

XIII, da ICVM 409; e

ii. absolvição em relação à acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo

custodiante da FIDC UNION – Art. 65, XV c/c 119-A da ICVM 409;

b. em relação a MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA, pelo não provimento aos recursos voluntário e

de ofício, de modo a manter a:

i. penalidade de proibição temporária pelo prazo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses para atuar

como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição, mantendo a

condenação pela prática das irregularidades cometidas, quais sejam: (i) não manter atualizada

e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC UNION e FIDC

AGRO, em violação ao art. 34, inciso I, alínea “a”, da ICVM 356; (ii) não aplicar

corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a

classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC AGRO, em

violação ao art. 44, parágrafo único da ICVM 356; e (iii) não observar as disposições

constantes do regulamento do FIDC UNION, em violação ao art. 65, inciso XIII, da ICVM

409; e

ii. absolvição em relação à acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo

custodiante da FIDC UNION – Art. 65, XV c/c 119-A da ICVM 409; e

c. em relação ao BRADESCO, pelo provimento parcial ao recurso voluntário e não provimento ao

recurso de ofício, de modo a:

i. manter a decisão da CVM pela condenação de multa no valor total de R$ 500.000,00

(quinhentos mil reais) por não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos

direitos creditórios – Art. 38, V da ICVM 356;

ii. absolver das acusações de (I) delegar aos cedentes a guarda dos documentos que

evidenciavam os lastros – Art. 38, IV da ICVM 356; e (II) permitir a liquidação de direitos

creditórios por compensação não financeira parcial ou total – Art. 38, III da ICVM 356; e

iii. manter a absolvição em relação à delegação aos cedentes atividade de cobrança

extraordinária – Art. 38, VI da ICVM 356.

[1] STJ, HC 238.592-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 18/2/2014. [2] STJ, REsp 1.491.421-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/12/2014 e HC 301.481-SP, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), DJe 11/6/2015. [3] Recursos 14.405 (ACÓRDÃO/CRSFN 291/2017, de 27 de junho de 2017); Recurso 14176 (ACÓRDÃO CRSFN 398/2016, de 29 de novembro de 2016); Recurso 13599 (ACÓRDÃO/CRSFN 1/2016, 12 de setembro de 2016); Recurso 12717 (acórdão/CRSFN 10148/10, publicado em 18 de agosto de 2010); CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 27

Recurso 11324 (ACÓRDÃO/CRSFN 9636/10, de 29 de abril de 2010); Recurso 11427 (ACÓRDÃO/CRSFN 9866/10, de 08 de junho de 2010). [4] Documento acessível em: http://www.oliveiratrust.com.br/port/fds/doc/28/2008%2009%2015%20- 6ª%20Serie%20-%20Prospecto%20Definitivo.PDF [5] Processo CVM nº RJ-2013-4911, e RJ2013/11017. [6] “Tais figuras, conforme exposto, somente possuem responsabilidade em arcar com indenização no caso de conduta culposa ou dolosa, e no limite de sua atuação”. (TJSP, Processo nº 1106354- 04.2015.8.26.0100, Juíza de Direito Dra. Maria Carolina de Mattos Bertoldo).

Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 08/05/2018, às 18:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0114506 e o código CRC 154B7EBF. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14419 Processo 10372.000415/2016-84 Processo na primeira instância CVM RJ2013/5456 Relator: Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ADRIANA CRISTINA DULLIUS

1. Inicialmente, considero importante destacar o excelente trabalho do Conselheiro Carlos e do Dr. André Ortegal em suas manifestações, marcadas pela grande profundidade e conhecimento técnico. 2. Feitas essas breves considerações iniciais, destaco que acompanho, integralmente, o voto do relator quanto às conclusões alcançadas em relação aos recorrentes Oliveira Trust e Mauro Sergio de Oliveira. Nessa seara, somente faço questão de ressalvar meu entendimento pessoal de que, ao tratarmos do agravamento da pena em razão da reincidência, prevista no art. 11 , par. 2º, da Lei n.º 6.385/76, não estamos tratando de reincidência específica. Assim sendo, deixo claro que, no precedente mencionado pela nobre defensora na tribuna, não se configurava hipótese de afastamento do par. 2º do art. 11 por não existir reincidência específica, mas, de fato, não se configurou reincidência por não existir condenação administrativa definitiva anterior à prática do ilícito. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 28

3. Quanto aos fatos envolvendo o Banco Bradesco, acompanho o relator em relação às infrações capituladas no art. 38, inc. IV, V e VI, da Instrução n.º 356. 4. Discordo, contudo, de seu posicionamento em relação aos fatos enquadrados pela acusação como ofensivos ao art. 38, inciso III, da Instrução n.º 356, por entender que a norma em comento impunha um dever específico ao custodiante que, no caso concreto, não foi cumprido, uma vez que as sucessivas renegociações, sem liquidação financeira, não poderiam ter sido acolhidas sem qualquer questionamento por parte do Bradesco. 5. É importante ressaltar a importância do papel do custodiante no funcionamento dos fundos de investimento creditório, pois atua como gatekeeper, igualmente responsável por zelar que as operações realizadas respeitem as normas emanadas pela CVM. Portanto, em relação a essa infração, entendo acertada sua responsabilização nos moldes da decisão recorrida, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos.

É o voto. Adriana Cristina Dullius – Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Adriana Cristina Dullius Britto, Conselheiro(a) Relator(a), em 27/05/2018, às 23:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0703422 e o código CRC 340CB3DB. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14419 Processo 10372.000415/2016-84 Processo na primeira instância CVM RJ2013/5456 Relator: Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ALEXANDRE HENRIQUE GRAZIANO

Acompanho o voto do relator, exceto quanto à absolvição do recorrente Bradesco pela imputação relativa à delegação aos cedentes da guarda de documentos que evidenciavam os lastros. A respeito dessa imputação, concordo com os argumentos da defesa apresentados nesta sessão, de que a custódia de valores mobiliários não se confunde com a custódia de documentos. Acredito, ainda, que a atividade de custódia poderia ser delegada à época. Entretanto, não me parece razoável delegar a atividade de custódia CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 29

dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios ao próprio cedente (que, ademais de cedente, era também "consultor", cobrador dos créditos, e, ao final, “estruturador” do Fundo), porque há uma clara posição de potencial conflito de interesses com a do próprio Fundo. Assim, não me parece diligente essa delegação. Discordo do argumento de que a delegação da cobrança extraordinária, acusação da qual foi o Recorrente absolvido, é similar à delegação de guarda de documentos feita pelo custodiante. A esse respeito, destaco o voto do Diretor Pablo Renteria no julgamento do caso pelo Colegiado da CVM. A delegação da cobrança extraordinária (que não se confunde com a cobrança ordinária) foi realizada pelo administrador, razão pela qual o entendimento não se pode aplicar analogamente. Assim, quanto à imputação de irregularidade na delegação aos cedentes da guarda de documentos que evidenciavam o lastro dos direitos creditórios, atividade que lhe cabia, conforme o disposto no art. 38, IV da ICVM 356, com a redação vigente à época dos fatos, nego provimento ao recurso voluntário e mantenho a decisão proferida pela CVM. Quanto ao mais, acompanho o voto do relator. É o voto. Alexandre Henrique Graziano – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Henrique Graziano, Conselheiro(a), em 06/07/2018, às 10:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0727641 e o código CRC 402133CD. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 12/07/2018, às 12:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0869057 e o código CRC 6AD1DA69. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0869057 SEI 10372.000415/2016-84 / pg. 30