Recurso Voluntário — Acórdão nº 317/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

19/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

393ª Sessão

Recurso 14204

Processo 10372.000316/2016-01

Processo na primeira instância (digitar SIGLA DO ÓRGÃO - BCB, CVM, SUSEP, RFB + Nº do Processo)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:DANY – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA - EPP

RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Decreto nº 23.258/1933, art. 1º.

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Câmbio. Realização de operações ilegítimas. Remessa

de recursos ao exterior, com conversão de reais em dólares dos Estados Unidos da América, por

meio de instituição financeira clandestina. Operação Ouro-Verde. Irregularidades caracterizadas.

Não provimento do recurso voluntário.

ACÓRDÃO CRSFN 317/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, conhecer do recurso de Dany - Indústria e Comércio Ltda.

– EPP e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, mantendo a penalidade de equivalente em

moeda nacional a US$19.510,20 (dezenove mil quinhentos e dez dólares dos Estados Unidos da América

e vinte centavos), calculada com base na taxa de câmbio de compra relativa ao dia útil anterior à decisão

recorrida.

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Carlos Portugal Gouvêa e Sérgio Cipriano dos Santos. Presente o

Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgilio Porto Linhares Teixeira,

que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do

CRSFN.

Brasília, 26 de julho de 2016.

RELATÓRIO

1. DOS FATOS

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 1

1. DOS FATOS

1) Trata-se de recurso voluntário interposto por Dany – Indústria e Comércio Ltda - EPP

(“Recorrente”), contra decisão do Banco Central do Brasil (“Bacen”) que o condenou à penalidade de

multa equivalente em moeda nacional a US$ 19.510,20 (dezoito mil quinhentos e dez dólares dos Estados

Unidos da América e vinte centavos), correspondente a 10% do valor das operações irregulares, sendo

embasadas no art. 6º do Decreto nº 23.258/33, pela realização de operações de câmbio ilegítimas,

conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 23.258/33.

Conforme relatado na decisão de fls. 149/152(f. e v.),

[...] em março de 2007, foi desencadeada pela Polícia Federal a operação denominada Ouro Verde,

no âmbito da qual foi desarticulada a instituição financeira clandestina Tour Export Viagens e

Turismo Ltda. (Tour Export), que realizava operações de câmbio ilegítimas para remessas de

valores ao exterior na sistemática conhecida por “dólar-cabo”;

- como resultado das investigações dessas atividades, foi instaurada a ação penal

2008.71.00.009304-2/RS contra o Sr. Luiz Erlei da Silva, responsável pela empresa, Recorrente,

tendo em vista que, valendo-se dos serviços da instituição clandestina, remeteu recursos para o

exterior, conduta tipificada no art. 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de

1986, combinado com os arts. 69, e 71 do Código Penal;

- segundo a denúncia promovida pelo Ministério Público Federal, perícia realizada pela Polícia

Federal em sistema informatizado apreendido junto à instituição clandestina demonstrou que, ao

movimentar a conta codificada como “EMBRACAR”, o Recorrente efetuou, entre 19.06.2002 e

07.01.2005, operações de câmbio ilegítimas e remessa de valores ao exterior no montante de US$

195.102,00.

2) As remessas ilegais para o exterior, conforme a denúncia, cujas informações foram objeto de

compartilhamento pela Justiça Federal, ocorreram nas datas e valores apontados na tabela constante à fl.

149.

3) Intimado o Recorrente apresentou defesa, argumentando, em síntese:

A revogação do Decreto 23.258/33, carecendo o suposto ilícito administrativo de base legal;

Prescrição da pretensão punitiva penal, reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4° Região.

Como os fatos imputados neste Processo Administrativo são os mesmos, não é possível dar

seguimento a este Processo Administrativo;

O polo passivo é pessoa jurídica, que não pode ser sujeito ativo de crimes desta natureza, somente

podendo ser aplicado o prazo prescricional administrativo;

O Bacen não possui competência para punir pessoas jurídicas que supostamente teriam se utilizado

de serviços de instituição clandestina, sob pena de violar o princípio da legalidade;

A instituição Clandestina é que deve ser penalizada, vez que é vedada puni~~ao conjunta de

pessoas jurídicas, sob pena de bis in idem;

Havendo aplicação de multa, requer seja aplicado 5% sobre o montante que teria sido remetido ao

exterior;

O Decreto S/N° de 14 de maio de 1998, não cumpriu com os requisitos básicos formais impostos

pelo princípio do devido processo legislativo, não possuindo efeito repristinatório;

Ilegalidade da prova emprestada produzidos na Ação Penal n° 2007.71.00.01796-5;

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 2

Ilegalidade da prova emprestada produzidos na Ação Penal n° 2007.71.00.01796-5;

Violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi dado à defesa

acesso aos termos da delação;;

A idoneidade e confiabilidade das planilhas que embasaram o processo são questionáveis, uma vez

que foram desacreditadas pelo juízo nos autos da Ação Penal 2007.71.00.001796-5, eis que

identificadas falhas no manuseio e conservação;

Não houve operação de câmbio, bem como as planilhas não provam a realização de tais

operações;

Os depoimentos do Sr. Fabiano Goens e da Sra. Adriana Regina Shunck de Souza não servem como

prova, porque ambos eram membros atuantes da instituição clandestina e tinham interesses no

benefício da delação premiada;

A delação premiada somente pode ocorrer na esfera penal, não na esfera administrativa;

A agenda do Sr. Fabiano Goens, utilizada como prova na esfera penal, foi apresentada mais de dois

meses após o início da operação policial, não havendo como garantir que não tenha sido adulterada;

Acordo entre Brasil e os Estados Unidos da América prevê a necessidade de haver a descrição de

investigação, inquérito, ação penal ou procedimentos outros em que será utilizado o produto da

cooperação. Não há nos autos pedido pelo Ministério Público Federal de autorização expressa das

autoridades norte-americanas para o uso das provas produzidas na Operação Ouro Verde em outros

feitos;

A Lei n°. 7.492, de 1986, em seu art. 25, estabelece que são penalmente responsáveis somente os

controladores e administradores de instituições financeiras, não sendo sua condição;

Não há como lhe vincular a conta “EMBRACAR, nem foi citada nas planilhas;

As planilhas P1 e P2 não foram operadas por pessoas vinculadas à indiciada, mas sim por membros

de instituição clandestina;

As testemunhas no âmbito da Ação Penal n° 2008.71.00.00934-2/RS, Srs. Luiz Augusto Régis do

Amaral, Edilson Luiz Deitos, Luiz Gilberto Gall e Reginaldo da Silva dos Santos, afirmaram não

terem conhecimento se a indiciada opera com importação ou exportação; e

O Sr. Luiz Erlei da Silva em interrogatório, afirmou que não opera com importação e exportação e

nunca remeteu recursos ao exterior.

2. DA DECISÃO

4) No Parecer 60/2014-DECAP/DIPAD de 20 de novembro de 2014 (fls. 132-135), houve

recomendação de aplicação de multa ao Recorrente em virtude da configuração de sua responsabilidade

pelas operações irregulares tratadas neste Processo Administrativo.

5) Em 14 de abril de 2014 o Recorrente juntou aos autos deste Processo, Acórdão da 8° Turma do

Tribunal Regional Federal da 4° Região na Apelação Criminal n° 5008237-77.2010.404.7100/RS, o qual

reconheceu a extinção de punibilidade do acusado pela incidência do lapso prescricional.

6) Em 24 de março de 2014 foi proferida a Decisão 25/2015 – DECAP/DIPAD, condenando o

Recorrente ao pagamento de multa equivalente em moeda nacional a US$ 19.510,20 (Dezenove mil

quinhentos e dez dólares dos Estados Unidos da América e vinte centavos), correspondente a 10% do

valor das operações irregulares, sendo embasadas no art. 6º do Decreto nº 23.258/33, pela realização de

operações de câmbio ilegítimas, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 23.258/33, por entender

caracterizada a irregularidade.

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 3

3. DO RECURSO

7) Como argumento de defesa em sede recursal, o Recorrente reiterou os termos de sua defesa,

acrescentando a decisão proferida pelo Tribunal.

É o relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira Conselheira-Relatora

VOTO DO RELATOR

1. O Recorrente foi condenado ao pagamento de multa equivalente em moeda nacional

a US$ 19.510,20 (dezoito mil quinhentos e dez dólares dos Estados Unidos da América e vinte

centavos), em virtude da realização de operações ilegítimas de câmbio, dólar-cabo.

2. Passando à análise das preliminares, no tocante à ilegitimidade passiva, na medida

em que os arts. 1º e 2º do Decreto nº 23.258, de 1933, possuem aplicação restrita quanto ao sujeito

ativo, além de terem sido revogados por Decreto sem número de 25.4.1991, esta não merece

prosperar.

3. Entendo correta a interpretação dada pelo Banco Central do Brasil acerca do art. 1o

do Decreto 23.258/33, no sentido de que “são consideradas operações de câmbio ilegítimas as

realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com

quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a

operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do

Brasil”.

4. O art. 57 da Lei nº 4.595, de 1964, atribui competência normativa ao Conselho

Monetário Nacional sobre a legislação cambial, cabendo ao Banco Central do Brasil a fiscalização

do mercado de câmbio. Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, cabe a esta Autarquia

fiscalizar o cumprimento, pelos administrados, independentemente de sua natureza, instituições

financeiras, pessoas naturais ou jurídicas, do Decreto nº 23.258, de 1933, aplicando-lhes, quando

cabível, as penalidades previstas em seu art. 6º.

5. Quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33, não tenho dúvidas de que jamais foi

revogado. Esse Decreto foi recepcionado com força de lei ordinária, não podendo um decreto

presidencial de 1991 revogá-lo. Trata-se de questão simples de hierarquia de normas e que não

merece aqui maior digressão, até mesmo porque não teria como superar fundamentos já trazidos a

este Conselho por diversas vezes, por conselheiros que já exauriram esse ponto nos mais variados

julgados dessa Casa. Como pode ser destacado do Recurso n.º 11.379, julgado em 08 de junho de

2010, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira, a manutenção da decisão

decorreria do fato de que:

“É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de

lei em função da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação,

somente poderia ser revogado por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto

revoga decreto. Como na hierarquia das normas decreto é inferior a lei, não pode

este revogar um ato de categoria superior.”

6. Importante ressaltar que, não obstante a situação jurídico-política vigente à época da

promulgação do Decreto em questão, é fato que a Constituição o recepcionou como lei ordinária,

e como tal deve ser considerado. Como é sabido, o fenômeno da recepção se vincula à matéria da

norma e não à sua forma. Desta feita, se uma norma foi validamente produzida em período anterior à

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 4

uma determinada constituição, sendo ela materialmente compatível com esta, de acordo com

doutrina prevalecente no STF, haverá o fenômeno da recepção, quando então a matéria nela contida

será preservada, podendo haver, todavia, alteração em seu status. Nesse caso específico, sendo a

matéria abordada pelo Decreto n.º 23.258/33 afeto à lei ordinária, foi nessa condição que a norma

foi recepcionada pela nova ordem jurídica.

7. Nesse sentido, harmonizo com as palavras do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar

Júnior, no voto proferido no Recurso nº 12.381 “não tenho dúvidas em defender que o Decreto s/n

de 25.04.1991 atentou contra a hierarquia das normas constitucionalmente estabelecida, havendo

ilegalidade manifesta que o torna inválido desde a sua origem.”

8. No que se refere à alegação de prescrição da pretensão punitiva administrativa, a

condenação ora discutida versa sobre fatos ocorridos entre 2002 e 2005. Alega o Recorrente que

teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva uma vez que, tendo sido intimado em 23 de abril

de 2014 (fl. 160), teria transcorrido, portanto, o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo

1º da lei nº 9.873/99.

9. Tal preliminar, contudo, não merece acolhida. Sem prejuízo da análise a seguir

acerca da atração da prescrição penal para o caso concreto, a aludida prescrição ordinária não se

fez configurada. Digo isso porque o documento de Fl. 04 – Ofício n° 5439257 da 1° Vara Federal

Criminal de Porto Alegre - comunicação de compartilhamento de informações obtidas no curso do

Inquérito Policial n° 44/08, de 16 de dezembro de 2009, formalizada à Procuradoria Regional do

Banco Central do Brasil, afigura-se como diligência que perfaz a hipótese interruptiva do prazo

prescricional de “ato inequívoco, que importe em apuração do fato”, prevista no artigo 2º, inciso

[1]

II, da lei nº 9.873/99 .

10. No caso em questão, a análise dos fatos levou à capitulação da conduta do

Recorrente nas duas esferas: administrativamente, no art. 1º e 2° do Decreto nº 23.258/1933 e,

criminalmente (processo criminal n° 2008.71.00.009304-2/RS, no art. 21, § único e 22, caput e §

único, todos da Lei nº 7.492/1986, combinado com os arts. 69 e 71 do Código Penal. Resta,

portanto clara a identidade de fatos que, mais do que isso, foram objeto tanto da ação punitiva da

Administração Pública quanto da ação penal, tratando-se de ilícito com pena em abstrato de 2 a 6

anos de reclusão e multa.

11. O artigo 1º, § 2º, da lei nº 9.873/99 estabelece que, “quando o fato objeto da ação

punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na

lei penal”. Para definir se os fatos objetos da ação punitiva são considerados crime, faço uso do

critério já reiterado neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que deve haver ao menos

Ação Penal, configurada pelo recebimento de denúncia. Assim, considerando que em face do

Recorrente e acerca dos mesmos fatos foi aceita denúncia em 17.12.2007, no supracitado

processo, é imperativa a atração do prazo penal para este caso.

12. Não há, pois, a necessidade de se aguardar decisão transitada em julgado no âmbito

do Poder Judiciário, para só então proceder à contagem do prazo da lei penal para efeito de

prescrição, no âmbito administrativo, até porque, há que imperar o princípio da independência entre

a instância administrativa e o Poder Judiciário. O que há é tão somente a utilização dos prazos da lei

penal, para efeito de definição do prazo prescricional na tramitação do processo punitivo no âmbito

administrativo, sem que isso signifique invasão de competência de outra esfera de poder.

13. Em suma, nos termos do art. 109, inciso III, daquele Código, o prazo prescricional

aplicável neste caso é de doze anos. Cabe relembrar que as operações de que trata o presente

processo administrativo ocorreram entre os anos de 2002 e 2005 e a intimação inicial se deu em

23.04.2014, não estando, portanto, configurada a alegada prescrição. Em assim sendo, não acolho

a preliminar levantada.

14. Quanto à insurgência contra a utilização de prova emprestada, colhida em processo

criminal, destaco que se trata de conjunto probatório enviado pelo próprio juízo criminal à

autoridade administrativa. Sobre a questão, como muito bem salientou a PGFN no Recurso n. º

14.128, o Poder Judiciário autoriza o compartilhamento de provas, como é demonstrado no RHC

52.209/RS, julgado pela 5ª Turma do STJ.

15. O Superior Tribunal de Justiça assentou a viabilidade da utilização da prova

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 5

emprestada tanto em procedimentos de natureza criminal como administrativa quando esta se referir

a dados decorrentes de interceptação telefônica, desde que aliada a outros elementos probatórios,

como acontece no presente caso.

16. Não vejo como aceitar a alegação de inadmissibilidade das provas emprestadas,

pelo fato dessas não terem sido produzidas sob o crivo do contraditório, pois o Recorrente teve o

mais amplo e irrestrito acesso aos presentes autos, tendo tido a oportunidade de produzir suas

razões de defesa perante a autoridade processante em primeiro grau e igualmente perante este

Conselho, mediante a presente peça recursal. O processo administrativo desenvolveu-se com

observância das disposições legais, garantindo o exercício de ampla defesa e do contraditório.

17. Reitere-se, por oportuno, que o Recorrente teve acesso à cópia integral dos autos

não havendo dúvida de que teve conhecimento da íntegra dos fatos que compunham a acusação e,

por isso, não foi surpreendido em nenhum momento, tendo tido plena possibilidade de formulação

de defesa.

18. O uso de prova emprestada é modalidade processual válida e prevista no

ordenamento jurídico. O compartilhamento dos documentos vinculados a interceptações telefônicas

e documentação oriunda de cooperações jurídicas internacionais, bem como demais provas de ação

criminal, foi autorizado pela própria Justiça Federal, devendo, portanto, quaisquer objeções à sua

produção serem arguidas naquela esfera. Afastada, pois, a ocorrência de nulidade absoluta do

processo administrativo.

19. Da mesma forma afasto a alegação de fragilidade da prova decorrente da análise do

computador apreendido com Alfredo Timm de Souza. Isso porque o acesso direto às informações

não caracteriza violação a qualquer regra legal.

20. Ademais, a apreciação de tal prova, assim como dos depoimentos dos operadores

das remessas ilegais, será feita em conjunto com os demais itens probatórios, que ampararão

eventual condenação do Recorrente.

21. No caso presente, não merecem acolhida as alegações do Recorrente em seu

recurso, no sentido de que a decisão do Bacen levou em consideração operação provas forjadas e

informações passadas por delatores interessados em justificar suas denúncias.

22. Na alegação de imprestabilidade dos laudos, acompanho entendimento expresso

pelo Banco Central do Brasil de que “o seu acesso [do laudo] direto não caracteriza violação a

qualquer norma legal, não havendo, assim, razão para afastamento da prova”.

23. No que se refere ao uso de informações remetidas por autoridade americana, a

prova questionada foi obtida com base no Acordo de Assistência Judiciária em matéria Penal entre

o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América,

celebrado em Brasília em 14 de outubro de 1997, em execução por força do Decreto 3.810/01, o

qual prevê que as restrições para o uso da prova devem ser solicitadas pelo Estado requerido, não

havendo, portanto, restrições à sua utilização senão quando formalmente apontado, o que não é o

caso. Desta feita, concordo com os argumentos do Bacen.

24. No mérito, o robusto conjunto probatório dos autos corrobora a participação do

Recorrente nas operações de câmbio ilegítimas, e, portanto, não vislumbro qualquer razão para a

alteração da sanção, uma vez que esta foi fixada dentro dos limites normativamente estabelecidos.

25. Entendo, por fim, a pena imposta é apta a desestimular a prática de futuros ilícitos,

sendo proporcionais às irregularidades praticadas.

[2]

26. Assim, na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99 , adoto também

como razões de decidir os termos da decisão do BACEN.

27. Por tais razões, VOTO pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se

integralmente o teor da decisão de primeira instância.

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira - Conselheira-Relatora

Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 6

[1] Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

(...)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

[2] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, ... § 1º A motivação deve ser explícita,

clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores,

pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Conselheiro Relator, em 17/10/2016, às 17:20, conforme

horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 19/10/2016, às 04:55, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

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Acórdão CRSFN 317 (0010335) SEI 10372.000316/2016-01 / pg. 7