CRSFN · 23/04/2019
Recurso de Ofício — Acórdão nº 91/2019
Recurso de Ofício + Recurso Voluntário nº 10372.000307/2016-10
Inteiro teor
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
424ª Sessão Recurso 14.390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM 09/2009
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES:CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO VERÔNICA VALENTE DANTAS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CARLA CICO DANIELLE SILBERGLEID NINIO MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM PAULO PEDRÃO RIO BRANCO RODRIGO BHERING ANDRADE VERÔNICA VALENTE DANTAS
RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO
ADVOGADOS: CAROLINA MENDES CATTA PRETA LEAL (OAB/MG 83.500) FRANCISCO ANTUNES MACIEL MÜSSNICH (OAB/RJ 28.717)
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Descumprimento do dever de diligência. Não convocação de Assembleia Geral. Descumprimento do dever de divulgar informação relevante. Conflito de Interesse de Administrador. Recursos voluntários provido e parcialmente providos. Recurso de ofício desprovido.
ACÓRDÃO CRSFN 91/2019 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e: 1. com relação a CARLA CICO: 1.1 por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso voluntário, reduzindo o valor da multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais) para R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pelo cometimento da infração de, na qualidade de Diretora de Relações com Investidores da Brasil Telecom S/A, deixar de divulgar oportunamente operação de aquisição de ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiro. Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Ana Maria Melo Netto Oliveira, que votaram pelo desprovimento do recurso; 1.2 por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, com base no voto do Relator, mantendo a absolvição relativa à imputação de, na qualidade de diretora presidente da Brasil Telecom S/A, ter atuado em violação ao dever de diligência ao assinar contrato de aquisição de ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros antes da apresentação da estrutura final da operação aos membros do Conselho de Administração; 2. com relação a PAULO PEDRÃO RIO BRANCO: Boletim de Serviço Eletrônico em 11/06/2019 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 1
2.1 por maioria, nos termos do voto do Relator, dar parcial provimento ao recurso
voluntário, reduzindo o valor da multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais) para R$150.000,00
(cento e cinquenta mil reais), pelo cometimento da infração de, na qualidade de Diretor de Relações
com Investidores da Brasil Telecom S/A, deixar de divulgar oportunamente operação de aquisição
de ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiro. Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva
Chaves e Ana Maria Melo Netto Oliveira, que votaram pelo desprovimento do recurso;
2.2 por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, com base no voto do Relator,
mantendo a absolvição relativa à imputação de, na qualidade de diretor Financeiro da Brasil
Telecom S/A, ter atuado em violação ao dever de diligência ao assinar contrato de aquisição de
ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros antes da apresentação da estrutura final da
operação aos membros do Conselho de Administração;
3. com relação a VERÔNICA VALENTE DANTAS:
3.1 por maioria, dar provimento ao recurso voluntário, determinando o arquivamento do
processo pela insubsistência da acusação de, na qualidade de membro do Conselho de
Administração da Brasil Telecom Participações S/A, ter votado para aprovação e conclusão da
compra do Internet Group (iG) nas reuniões do Conselho de Administração da BTP dos dias
18.12.2003 e 22.11.2004 em situação de conflito de interesses. Vencidos os Conselheiros Thiago
Paiva Chaves e Ana Maria Melo Netto Oliveira, que votaram pelo desprovimento do recurso;
3.2 negar provimento ao recurso de ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator,
mantendo a absolvição relativa à imputação de, na qualidade de membro do Conselho de
Administração da Opportunity Zain S/A, deixar de convocar assembleia geral de acionistas para
deliberar acerca da aquisição do Internet Group (IG).
4. com relação à recorrida DANIELLE SILBERGLEID NINIO, negar provimento ao recurso de
ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a absolvição relativa à imputação de, na
qualidade de membro do Conselho de Administração da Opportunity Zain S/A, deixar de convocar
assembleia geral de acionistas para deliberar acerca da aquisição do Internet Group (IG);
5. com relação à recorrida MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM, negar provimento ao
recurso de ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a absolvição relativa à
imputação de, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Opportunity Zain S/A, deixar
de convocar assembleia geral de acionistas para deliberar acerca da aquisição do Internet Group (IG);
6. com relação ao recorrido RODRIGO BHERING ANDRADE, negar provimento ao recurso de
ofício, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a absolvição relativa à imputação de, na
qualidade de membro do Conselho de Administração da Brasil Telecom S/A, não ter comunicado ao
mercado ou à CVM a operação de aquisição de ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros
por subsidiária da Brasil Telecom.
Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Francisco Papellás
Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro
Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que registrou não ter havido requisição de parecer escrito
na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.
Brasília, 23 de abril de 2019. Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 05/06/2019, às 19:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 2445186 e o código CRC 912B7B4E. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 2
MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM IA2009/9
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO VERÔNICA VALENTE DANTAS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CARLA CICO DANIELLE SILBERGLEID NINIO MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM PAULO PEDRÃO RIO BRANCO RODRIGO BHERING ANDRADE VERÔNICA VALENTE DANTAS
RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO
RELATÓRIO I - Objeto 1) Trata-se de processo administrativo sancionador para apuração de responsabilidades de administradores da Brasil Telecom S.A. ("BrT"), Brasil Telecom Participações S.A.("BTP") e da Opportunity Zain S.A.("Zain") no âmbito da operação de aquisição de participação, pela Brasil Telecom Subsea Cable Systems Ltd. ("BT Bermuda"), subsidiária integral da BrT, no capital social da Internet Group Limited (Cayman) ("IG"), controladora da Internet Group do Brasil Ltda ("IG Brasil"). II - Proposta de Instauração de Processo Administrativo 2) O inquérito administrativo teve sua origem em proposta formulada pela SEP por meio do MEMO/SEP/GEA-4 nº 66/2008, de 01/09/2008, fundada em (i) reclamação apresentada pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e pela Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS; (ii) reclamação de BTP e BrT, com nova administração; e (iii) diligências conduzidas pela SFI. III - Descrição das Ocorrências 3) Em linhas gerais, cinco são as ocorrências discutidas neste processo administrativo sancionador, todas elas vinculadas à aquisição do controle da IG ("Projeto Tupy") acima descrita: 3.a) Imputação de responsabilidade a Verônica Valéria Dantas, Danielle Silbergleid Ninio e Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, como membros do conselho de administração da Zain, por não terem convocado assembleia geral de acionista para deliberar acerca da aquisição da IG, em descumprimento do art 123 c/c o art 142, IV da Lei nº 6.404/76; 3.b) Violação, por Verônica Valente Dantas, do comando do art. 156 da Lei 6.404/76, por ter votado pela CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 3
aprovação da compra da IG nas reuniões do Conselho de Administração, em situação de conflito de interesses;
3.c)
Violação ao disposto no art. 157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da IN CVM 358/02, por Carla Cico
e Paulo Pedrão Rio Branco, pela não divulgação oportuna de fato relevante relacionado à aquisição das ações
classe A que fundos estrangeiros detinham na IG;
3.d)
Imputação de responsabilidade a Rodrigo Bhering Andrade por, na qualidade de conselheiro de
administração da BrT, não ter informado ao mercado ou à CVM a operação de aquisição das ações classe A
dos fundos estrangeiros pela subsidiária BT Bermuda, violando assim o art. 157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da
IN CVM 358/02; e
3.e)
Violação do dever de diligência exigido pelo art. 153 da Lei nº 6.404/76, por Carla Cico e Paulo Pedrão
Rio Branco, por terem assinado o contrato de aquisição das ações classe A que fundos estrangeiros detinham na
IG, antes de ser apresentada e aprovada pelos conselhos de administração de BTP e BrT a estrutura final da
operação de aquisição.
IV -
Defesas
4)
Tomo a liberdade de transcrever trechos relevantes da relatório da Dra. Luciana Dias, que bem resumem
as defesas apresentadas:
"95. Em defesa apresentada conjuntamente (fls 9.925-10000), Carla Cico e Paulo
Pedrão alegaram, em resumo que:
(...)
(ii) a aquisição do IG deveria ser compreendida dentro do planejamento estratégico
da BrT, que extrapolaria determinadas decisões do conselho de administração da
BTP e da BrT, tendo em vista que (a) estava em linha com o plano de negócios da
BTP aprovado por seu conselho de administração para o período 2004-2008, no
qual constavam metas como "a busca de oportunidades de crescimento" e "o foco em
provedores de acesso à internet com posição relevante no mercado" (fls. 9.930); (b) na
época, o IG era o maior provedor de acesso discado à internet no Brasil, tinha um
portal líder em audiência e era líder em distribuição de conteúdo sem fio no Brasil; e
(c) concorrentes da BrT já haviam apresentado propostas para aquisição do IG;
(iii) nesse contexto mais amplo em estava inserido o Projeto Tupy, as medidas
adotadas tanto por Carla Cico quanto por Paulo Pedrão no processo de aquisição
do IG estariam protegidas pela business judgment rule;
(...)
(v) para comprovar que houve "decisão ou julgamento do negócio", caberia
destacar que Carla Cico e Paulo Pedrão tiveram que decidir em um curto espaço de
tempo pela aquisição das ações preferenciais classe A detidas pelos Fundos
Estrangeiros, ponderando, de um lado, o plano estratégico da BTP e a existência de
prévia aprovação do Projeto Tupy pelo conselho de administração da BRT e da BrT
e, de outro, o risco de as ações serem adquiridas por concorrentes da BrT; essa
decisão não teria sido tomada nem de maneira negligente nem de maneira
irrefletida;
(vi) o desinteresse e independência dos administradores em relação à aquisição das
ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros seriam demonstrados na
medida em que: (a) nenhum dos dois acusados auferiu qualquer benefício,
financeiro ou não, com tal aquisição; (b) a operação foi pautada única e
exclusivamente no interesse das companhias que administravam. e (c) a ausência de
irregularidades na aquisição poderia ser demonstrada por sua ratificação pelo
conselho de administração da BrT e da BTP em 22.11.2004 e pela aprovação dos
atos da administração em assembleia geral ordinária das companhias realizada em
29.04.2005;
(...)
(xv) em relação à suposta violação ao art. 157, 4º, da Lei nº 6.404, de 1976, a
acusação formulada em face de Carla Cico e Paulo Pedrão diria respeito à
divulgação de um fato relevante de maneira incompleta, porém, a definição do
conteúdo do fato relevante divulgado pela BTP e pela BrT em 18.5.2004 estaria
protegida pela business judgment rule;
(xvi) além disso, ao contrário do apontado pela Acusação, o fato relevante de
18.5.2004 não teria mencionado apenas a aceitação de ofertas vinculantes por
determinados acionistas do IG, mas teria demonstrado a aquisição de ações, como
evidenciado pelo trecho em que se mencionou que "[a]s transações representa[vam] a
aquisição de diferentes classes de ações" (fl.9.958);
(xvii) apesar de a Acusação ter dado a entender que as ações preferenciais classe A
de emissão do IG seriam iguais às ações ordinárias e que a BrT teria pago valor
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 4
3,77 vezes maior pelas primeiras, as ações preferenciais classe A garantiam aos
seus titulares determinados direitos de veto e a indicação de membros para o
conselho de administração do IG, razão pela qual possuíam maior valor;
(xviii) a divulgação do preço pago por ação não seria exigida por qualquer norma
em vigor, sendo padrão no mercado, no âmbito de aquisições de participações
acionárias, a divulgação de fatos relevantes contendo somente "o percentual adquirido
em relação ao capital social da empresa, o preço total despendido, além da decisão que
autorizou a operação" (fl, 9.960)
(...)
(xx) ainda que se admitisse que Carla Cico e Paulo Pedrão teriam deixado de
divulgar informação relevante, este fato não representaria uma infração em si,
estando protegido pelo art. 157, 5º da Lei 6.404, de 1976, e pela business judgment
rule;
(...)
(xxii) ademais, a divulgação do fato relevante de 18.5.2004 e as informações nele
contidas não teriam provocado qualquer assimetria de informações entre os agentes
do mercado, de forma que todos teriam recebido as mesmas informações;
(...)
97. Em sua defesa (fls. 10.001-10.018), Rodrigo Bhering alegou em suma que:
(i) na qualidade de membro do conselho de administração da BrT, não participava
do dia a dia dessa sociedade e, no âmbito do Projeto Tupy, participou apenas da
negociação para a aquisição das ações preferenciais classe A de emissão do IG
detidas pelos grupos THLee e UBS, não tendo conhecimento sobre o estágio das
demais negociações e estrutura do restante da operação;
(ii) sua participação nas negociações ocorreu em função da relação mantida com os
representantes dos grupos THLee e UBS que participavam do conselho de
administração do IG; porém, essa participação foi bastante restrita, de modo que o
acusado não foi nem mesmo o representante da BrT nos contratos de compra e
venda de ações;
(iii) para que pudesse ser responsabilizado na qualidade de conselheiro de
administração por violação ao art. 157, 4º da Lei nº 6.404, de 1976, c/c art 3º, §2º
da Instrução CVM nº 358, de 2002, seria necessário que (a) o acusado tivesse
conhecimento de todos os aspectos da operação a ser divulgada; (b) fosse capaz de
identificar o momento em que a divulgação seria devida; e (c) tivesse conhecimento
da omissão do DRI;
(iv) no entanto, não caberia a um conselheiro de administração duvidar, nem mesmo
no âmbito de seu dever de fiscalizar, de uma decisão legítima do DRI no sentido de
não divulgar uma informação em determinado momento;
(v) isso porque seria legítimo ao DRI optar por não divulgar determinada
informação por entender que o fato ainda não estaria maduro o suficiente ou
porque a divulgação poderia prejudicar interesses legítimos da companhia; essa
opção só deixaria de ser amparada pela regulamentação caso houvesse oscilação
atípica ou vazamento de informações, o que não ocorreu no caso da BrT;
(...) na avaliação feita pelo acusado, a aquisição das ações detidas pelos grupos
THLee e UBS não seria relevante, pois, apesar de a aquisição de ações
preferenciais classe A ser estratégica, as ações detidas por tais grupos
representavam apenas 11,49% do capital social do IG e sua aquisição não
representaria a aquisição do controle do IG;
(...)
98.
Em
defesa
apresentada
conjuntamente
(fls.
10.019-
10.424), Danielle Silbergleid, Maria Amália Coutrim e Verônica Dantas abordaram
primeiro a acusação feita em face das três acusadas quanto ao descumprimento do
art. 123 c/c art. 142, IV da Lei nº 6.404, de 1976, e ao art 2º, §1º do estatuto social
da Opportunity Zain.
99. Inicialmente, as defendentes argumentaram que, para compreender como se
tomavam as deliberações relativas ao exercício do poder de controle da BrT, seria
necessário compreender a cadeira acionária dessa sociedade, destacando-se o fato
de que o seu controle indireto era exercido pela Opportunity Zain por meio da
Invitel. Quanto a isso, as defendentes explicaram que:
(i) de acordo com a estrutura de controle da BrT, a Opportunity Zain controlava a
Invitel, que controlava a Techold Participações S.A, que, por sua vez, controlava a
Solpart Participações S.A, que controlava a BTP, que, finalmente, controlava a BrT;
(ii) a definição dessa estrutura, porém, não teria ocorrido por acaso, estando
relacionada ao contexto em que o Opportunity se organizou para participar do
programa de desestatização brasileiro;
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(iii) isso porque, em 1997, quando buscou organizar consórcios para participar do
programa de desestatização, o Opportunity teria captado recursos junto ao
Citigroup, fundos de pensão brasileiros e outros investidores, tendo se deparado
com a dificuldade de reunir em um só fundo os recursos captados;
(iv) essa dificuldade seria decorrente do fato de que: (a) os investimentos do
Citigroup eram feitos por meio da conversão de títulos da dívida externa brasileira,
de forma que só poderiam se valer de um veículo de investimento offshore que fosse
administrado e gerido por um terceiro independente; e, ao mesmo tempo, (b) os
fundos de pensão não poderiam investir em veículos no exterior;
(v) além disso, uma vez que os fundos de pensão (a) não queriam investir somente
por meio dos fundos de investimento administrados pelo Opportunity, tendo em vista
as taxas de administração cobradas, mas, (b) por força dos editais de privatização,
não poderiam exercer o controle das companhias do sistema Telebrás desestatizadas
nem adquirir mais do que 25% das ações ordinárias leiloadas, ficou estabelecido
que as entidades de previdência complementar fariam investimentos diretos até o
limite permitido pela regulamentação em vigor e investiriam os recursos
remanescentes em fundos administrados e geridos pelo Opportunity;
(vi) para a participação no programa de desestatização, os controladores do
consórcio organizado pelo Opportunity seriam: (a) o Citibank, por meio de fundos
de investimento administra dos e geridos pelo Opportunity; (b) os fundos de pensão
brasileiros com investimentos diretos e por meio de fundos de investimento
administrado e gerido pelo Opportunity; e (c) os investidores estrangeiros, por meio
de fundos de investimento administrado e gerido pelo Opportunity;
(vii) com base no acordo operacional celebrado em 1997, os fundos de investimento
acima mencionados "deveriam investir e desinvestir em conjunto, como se um só fossem,
para que, ao final do período de maturação do investimento, todos partilhassem o prêmio de
controle";
(...)
(ix) como resultado dos arranjos acima descritos, a cadeia de controle do consórcio
estruturado pelo Opportunity foi definida da seguinte forma: (a) os principais
controladores, isto é, os fundos de investimento administrados e geridos pelo
Opportunity investiram no veículo Opportunity Zain; (b) os investimentos diretos dos
fundos de pensão foram feitos no veículo Invitel, controlado pela Opportunity Zain;
(c) a Invitel tinha como subsidiária integral a Techold, que, por sua vez, investia em
conjunto com a Telecom Itália na Solpart, veículo que participou do leilão de
privatização do setor de telefonia fixa; e
(x) a fim de regular o exercício do poder de controle da BrT, todos os acionistas
relevantes da Opportunity Zain também se tornaram acionistas da Invitel, tendo
celebrado, no âmbito dessa sociedade, acordo de acionistas com a própria
Opportnity Zain e com os fundos de pensão.
100. Em seguida, tratando diretamente da não convocação de assembleia geral da
Opportunity Zain para deliberar sobre a aquisição do controle do IG, as acusadas
argumentaram, em resumo, que:
(i) não se trataria de infração a qualquer dispositivo legal ou regulamentar, mas,
sim, de uma suposta infração a uma formalidade prevista no estatuto social da
Opportunity Zain;
(ii) a realização de uma assembleia geral de acionistas da Opportunity Zain para
tratar do Projeto Tupy seria desnecessária, tem em vista que os seus principais
acionistas eram também acionistas da Invitel e que a reunião prévia dessa última
sociedade atingiria a finalidade prevista no estatuto social da primeira;
(...)
(iv) dentre os acionistas da Opportunity Zain, os únicos que não eram acionistas
diretos da Invitel eram (a) a CVC/Opportunity Equity Partners Administradora de
Recursos Ltda., detentora de apenas uma ação; e (b) a Opportunity Lógica Rio
Gestora de Recursos Ltda., detentora de 0,31% do capital votante da Opportunity
Zain.
(v) porém, essas duas acionistas eram sociedades sob controle comum do Banco
Opportunity S.A., que administrava dois acionistas da Invitel (...);
(vi) desse modo, todos os acionistas da Opportunity Zain estavam devidamente
representados e cientes das deliberações que seriam tomadas em reunião prévia de
acionistas da Invitel;
(...)
(viii)caberia notar que o procedimento questionado pela Acusação, isto é, a não
realização de assembleia geral da Opportunity Zain, teria sido adotado
reiteradamente(...);
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(ix) justamente por serem custosas e desnecessárias, os acionistas da Opportunity
Zain jamais teriam questionado a ausência de assembleias gerais antes da
realização de reuniões prévias da Invitel, nem mesmo quando tais acionistas se
enfrentavam em uma disputa societária;
(...)
(xii) a realização de uma assembleia geral da Opportunity Zain também não
alteraria a instrução de voto e o teor da decisão tomada no âmbito da reunião
prévia da Invitel, de modo que restaria comprovada a ausência de quaisquer
prejuízos decorrentes do fato de a aprovação do Projeto Tupy ter sido deliberada
apenas em reunião da Invitel;
(...)
101. Em seguida, no mesmo instrumento de defesa, foram apresentados argumentos
contrários à acusação de Verônica Dantas por violação ao art. 156 da Lei nº 6.404,
de 1976, os quais se encontram resumidos a seguir:
(i) conforme demonstrado em carta encaminhada pela Invitel à BTP e à BrT (fl.
10.424), a orientação do voto proferido pela acusada em reunião do conselho de
administração da BTP teria sido instruída pela Invitel, na qualidade de acionista
indireta da BTP que a elegeu para o exercício do cargo de conselheira;
(ii) por força do art. 118, §§8º e 9º da Lei 6.404, de 1976, o voto de um
administrador seria vinculado, nos termos de um acordo de acionistas, às
deliberações tomadas pelos acionistas em reunião prévia, não cabendo a tal
administrador votar contrariamente ao pactuado pelos acionistas que o elegeram;
(iii) havendo uma orientação de voto com base em acordo de acionistas, o voto
proferido pelo administrador em reunião do conselho de administração não
expressaria a vontade individual do administrador, mas, sim, a vontade do acionista
que o instruiu;
(iv) no presente caso, tendo em vista que a orientação de voto dada à Verônica
Dantas corresponderia à expressão da vontade da maioria dos acionistas da BTP,
seria possível afirmar também que essa corresponderia ao próprio interesse social
da sociedade;
(...)
(vi) tendo em vista que (a) o conflito de interesses pressupõe um antagonismo entre
interesses pessoais do administrador e interesses da companhia; e que (b) o voto de
Verônica Dantas foi a expressão da verdade dos acionistas da Invitel, e não de sua
própria vontade, não estariam presentes os elementos necessários para um eventual
conflito de interesses;
(...)
(viii) nos termos de seu art. 156, a Lei nº 6.404, de 1976, não vedaria ao
administrador, direta ou indiretamente, contratar com a companhia que administra,
mas somente proibiria o administrador de intervir em tal contratação e exigiria que
o negócio se desse de forma comutativa;
(ix) considerando que a preocupação do legislador seria justamente coibir os danos
decorrentes do conflito de interesses, o mesmo art. 156 indicaria em seu parágrafo
2º que, mesmo que o administrador interviesse na operação, seria anulável somente
a operação que não atendesse ao requisito da comutatividade;
(...)
(xix) a aquisição do IG pela BrT seria aprovada independentemente da vontade e
opinião de Verônica Dantas, uma vez que, de um lado, a aquisição era estratégica
para a BrT e, de outro, a acusada só possuía participação em acionistas
minoritários do IG, de modo que, ainda que não alienasse suas ações, a BrT poderia
adquirir o controle daquela sociedade;
(xx) além de a aquisição do IG ser de interesse da BrT, as condições em que tal
operação se deu teriam sido inequivocamente equitativas, uma vez que: (a) o preço
pago pela BrT correspondia ao mesmo preço que um terceiro independente se
dispôs a pagar; (b) a própria CVM já teria reconhecido, em outras oportunidades,
que o preço de operações entre partes independentes seria equitativo; e (c) este fato
já teria sido reconhecido pela Comissão de Inquérito; e
(xxi) considerando que a própria Comissão de Inquérito teria reconhecido que a
operação não teria implicado em benefício particular para os acionistas do IG e,
portanto, para a própria Verônica Dantas, na qualidade de acionista indireta
detentora de apenas 0,0012% do IG, não seria possível falar que essa mesma
participação representaria um conflito para a acusada na qualidade de
administradora."
V -
Decisão de 1ª Instância
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 7
5) As defesas foram apreciadas pelo Colegiado, na reunião de julgamento em 21 de julho de 2015. As conclusões estão a seguir resumidas. A. Não realização de assembleia geral da Opportunity Zain para aprovação da aquisição do controle do IG 6) As Acusadas não contestaram as alegações da Acusação quanto à exigência de uma assembleia geral de acionistas conforme requerido pelo estatuto social da companhia. Tampouco negam o conhecimento prévio sobre as deliberações que seriam tomadas sobre o Projeto Tupy na reunião prévia da Invitel e, posteriormente, nas reuniões dos conselhos de administração da BTP e BrT, mas entendeu o Colegiado que trouxeram elas aos autos informações suficientes que permitiriam concluir-se que, no caso concreto, referido conclave seria dispensável. 7) Nas palavras do voto vencedor da Diretora Relatora: "A obrigatoriedade de realização de uma assembleia geral da Opportunity Zain decorria da vontade de seus acionistas, manifestada em seu estatuto social, e não da lei. Consequentemente, desde que observados os procedimentos estabelecidos na Lei nº 6.404, de 19876, esses mesmos acionistas poderiam promover a qualquer tempo a alteração do estatuto social e revogar a exigência de tal assembleia. No caso concreto, esses procedimentos não foram observados e, como consequência, entendo que assiste razão à Acusação ao afirmar qua realização de uma assembleia geral (...) não deixou de ser obrigatória. Entretanto, no caso específico (...), acredito que a responsabilidade dos membros do conselho de administração não pode ser apurada sem a análise de um padrão de comportamento e de uma expectativa, tanto por parte das administradoras quanto por parte dos acionistas, de dispensa da reunião. Isso porque, tal como demonstrado pela defesa, a não realização de uma assembleia geral da Opportunity Zain para tratar de matérias relacionadas ao exercício do poder de controle da BRT e BrT era prática reiterada."
8) As Acusadas demonstraram em sua defesa a existência de mais de 50 reuniões prévias de acionistas da Invitel, entre 1999 e 2005, que a despeito de versarem sobre o exercício do poder de controle, não foram precedidas de assembleias gerais da Opportunity Zain. 9) Embora esse argumento, por si só, não torne regular o descumprimento do estatuto social da companhia, denota plena aquiescência dos acionistas que jamais reclamaram do reiterado procedimento ou se valerem da prerrogativa de convocar assembleias quando os administradores não o fazem. 10) Além disso, com exceção de dois acionistas minoritários, que, em conjunto, detinham apenas 0,31% do capital votante, todos os acionistas de Invitel eram também acionistas de Opportunity Zain. Ambos minoritários eram controlados pelo Banco Opportunity S.A., cuja orientação de voto foi a vencedora na reunião prévia da Invitel. 11) Por tais argumentos e com base no princípio da insignificância, o Colegiado absolveu as três acusadas dessa imputação. B. Conflito de interesse de administrador 12) A acusada Verônica Dantas exerceu direito de voto nas reuniões do conselho de administração da BRT de 18.12.2003 e 24.11.2004 que aprovaram o Projeto Tupy, nas quais estaria caracterizada a situação de conflito de interesses, e, portanto, violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/76. 13) Tal violação decorreria do fato de que Verônica Dantas era detentora de participação indireta no IG, além de ser irmã de Daniel Dantas, que deteria participação relevante tanto no IG quanto na cadeia de controle da BrT, e, portanto, deveria ela ter se abstido de votar em ambas as reuniões. 14) Em sua defesa, como acima apontado, alega a acusada que por força do art. 118, §§ 8º e 9º da Lei 6.404, de 1976, o seu voto estaria vinculado, nos termos de um acordo de acionistas, às deliberações tomadas pelos acionistas em reunião prévia, não cabendo a ela votar contrariamente ao pactuado pelos acionistas que o elegeram. 15) O Colegiado fez uma detalhada análise sobre: (a) uma eventual sobreposição do art 118 ao art 156 da Lei 6.404/76, isto é, se as instruções dadas por acionistas aos administradores, em função de acordos de acionistas devidamente arquivados na companhia, seriam capazes de afastar as regras relativas aos conflitos de interesses a que estes últimos estariam sujeitos e (b) a existência ou não de interesse conflitante da Acusada para aprovação do Projeto Tupy. 16) No primeiro caso, concluiu o Colegiado que "ao se enxergar diante de uma situação de conflito de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 8
interesses, mesmo quando existente orientação de voto estabelecida por acordo de acionistas, compete ao
membro do conselho de administração se abster de participar das negociações e fazer consignar em ata
que se absterá de exercer o direito de voto, registrando a extensão de seu interesse na operação objeto de
deliberação, em linha como que dispõe o caput do art. 156 da Lei nº 6.404, de 1976".
17)
No segundo caso, a acusada foi responsabilizada não apenas pela sua participação indireta no capital da
IG, mas principalmente pelo seu vínculo familiar com seu irmão Daniel Dantas, detentor de participação relevante
naquela sociedade.
C. Violação do dever de informar: Carla Cico, Paulo Pedrão Rio Branco e Rodrigo Bhering
18)
Segundo a Acusação, "não obstante os Fundos Estrangeiros terem alienado à BT Bermuda as ações
do IG de que eram titulares em abril de 2004, essa operação não teria sido devidamente abordada em
fatos relevantes divulgados pela BTP e pela BrT. Pelo contrário, em fatos relevantes divulgados em
18.5.2004 e 24.11.2004, ambas as companhias teriam incluído os Fundos Estrangeiros dentre os
acionistas do IG que teriam alienado suas respectivas participações à subsidiária da BrT em momento
posterior." Também verificou que os DRIs da BTP e da BrT, Paulo Pedrão e Carla Cico, respectivamente,
tinham conhecimento de que essas aquisições de ações já haviam sido concluídas, uma vez que eles mesmos
representaram ao BT Bermuda nessas operações e que Rodrigo Bhering, conselheiro de administração da BrT,
conhecedor dessas operações, deixou de cumprir com sua responsabilidade subsidiária de efetuar a divulgação
do fato relevante, haja vista a omissão dos responsáveis primários.
19)
Analisando os fatos, concluiu o Colegiado da CVM pela responsabilização de Carla Cico e Paulo Pedrão
e pela absolvição de Rodrigo Bhering, fundado nos argumentos do voto vencedor reproduzidos a seguir:
"88. No caso da divulgação de fatos relevantes, o que se discute é o cumprimento ou
não de uma regra de transparência, cabendo à administração a responsabilidade de
identificar se a realidade fática se encaixa à definição legal e regulamentar de fato
relevante. Em virtude disso, não vislumbro nessa decisão qualquer caráter
relacionado ao negócio da companhia administrada.
(...)
91. A aquisição das ações detidas pelos Fundos Estrangeiros envolveu uma série de
fatores relevantes que a tornaram relevante. Primeiro, essa operação foi essencial
para a consecução do Projeto Tupy. De um lado, ao se analisar tanto os direitos de
veto atribuídos pelo estatuto do IG às ações preferenciais classe A detidas pelos
Fundos Estrangeiros, quanto os direitos atribuídos a esses acionistas por acordo
para a eleição de administradores, verifica-se que as ações por eles detidas eram
fundamentais para que a BT Bermuda viesse a deter o controle daquela companhia.
92. De outro, cabe observar que a transferência das ações detidas pelos Fundos
Estrangeiros contribuiu para alterar o cenário em que a BrT e sua subsidiária se
encontravam frente a seus concorrentes, tendo em vista que foi justamente a
conclusão daquela operação que levou a Telemar a desistir da aquisição de novas
ações do IG.
93. Ainda que já tivesse sido divulgado fato relevante pela BTP e pela BrT para
informar o mercado sobre a autorização dada pelos respectivos conselhos de
administração para a negociação de ações do IG, a aquisição das ações detidas
pelos Fundos Estrangeiros correspondeu não só a um primeiro passo concreto
daquela operação, mas também a um sinal bastante importante da probabilidade de
sucesso do Projeto Tupy.
94. As operações envolvendo os Fundos Estrangeiros já haviam sido concluídas há
mais de um mês quando da divulgação do fato relevante de 18.5.2004 e não foi
apresentada pela defesa de qualquer dos acusados nenhuma justificativa que
pudesse explicar em que medida a divulgação imediata dos negócios realizados ...
poderia colocar em risco interesse da BrT ou da BRT e, assim, em que medida
poderia ser legitimamente postergada. Por essas razões, não considero haver
qualquer evidência de que havia algo de estratégico que pudesse ser protegido pela
não divulgação.
95. Ao contrário do que foi alegado por parte dos acusados, não há quaisquer
indícios de que a aquisição das participações dos Fundos Estrangeiros ainda
estivesse sujeita a condições em abril de 2004. Pelo contrário, a análise
dos documentos acostados aos autos, incluindo comprovantes de transferência de
preço e da renúncia dos conselheiros indicados pelos acionistas vendedores,
contribui para a convicção de que as operações foram celebradas de forma
definitiva muito antes de sua menção no fato relevante de 18.5.2004.
(...)
98. ... observo que o fato relevante divulgado pela BTP e pela BrT em 18.5.2004
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mencionava que: "[e]m resposta às ofertas vinculantes formuladas pela Brasil
Telecom S.A., em conformidade coma deliberação havida em reunião do Conselho de
Administração em 18 de dezembro de 2004, para aquisição das ações de emissão do
Internet Group Limited ("IG"), foram recebidas as confirmações da aceitação dos
seguintes acionistas: GP Holdings Inc; Global Internet Investmentas; Digital Network
Investments Ltda.; Andrade Gutierrez Contractors; Infinity Trading Ltda.; NG9 Internet
Invstments; Blue Star I LLC; TH Lee Putnam Parallel Ventures LP; TH Lee
Putnam Ventures LP; THLi Coinvestments Partners LLC; UBS Capital
Americas III LP; UBS Capital Americas Nominness BV; Ideas & Solutions; Al
Nahda Investment; Dunial Khazal Company e administradores da companhia", mas
que essas "aquisições est[vam] condicionadas ao cumprimento de determinadas
condições precedentes usuais em operações dessa natureza, incluindo due diligence
e negociação de contratos definitivos, bem como as aprovações necessárias pelas
autoridades competentes".(grifos do original)
99. Posteriormente, em fato relevante divulgado em 24.11.2004, BTP e BrT
informaram ao mercado que "[e]m conformidade com as deliberações tomadas nas
reuniões dos Conselhos de Administração da BTP e da BrT, de 18 de dezembro de 2003, e
nas mesmas condições constantes das ofertas de compra referidas no Fato Relevante
publicado em 18 de maio de 2004, foi concluída, em 24 de novembro de 2004, a
aquisição, pela Brasil Telecom Subsea Cable Systems (Bermuda) Ltd. ("BrT
Bermuda"), controlada pela BrT, das ações de emissão do Internet Group
Limited ("IG") de propriedade dos seguintes acionistas: GP Holdings Inc; Global
Internet
Investmentas;
Digital
Network
Investments
Ltda.;
Andrade
GutierrezContractors;
Infinity
Trading
Ltda.;
NG9
Internet Invstments; Blue Star I LLC; TH Lee Putnam Parallel Ventures LP; TH
Lee Putnam Ventures LP; THLi Coinvestments Partners LLC; UBS
Capital
Americas
III
LP;
UBS
Capital AmericasNominness BV; Ideas & Solutions;
Al Nahda Investment; Dunial Khazal Company
e
administradores
da
companhia"(grifos do original).
100. ... não consigo identificar com clareza a distinção entre as operações que
envolviam os Fundos Estrangeiros e os demais acionistas, cujas ações foram
efetivamente adquiridas em períodos posteriores. Ademais, no fato relevante de
18.5.2004, as operações com os Fundos Estrangeiros foram incluídas dentre
aquelas que ainda estavam sujeitas a determinadas condições, o que, como indiquei
acima, não é verdadeiro.
(...)
104. Resta ainda analisar a responsabilidade de Rodrigo Bhering...
105. ... todos os administradores de companhias abertas que saibam de ato ou fato
relevante são considerados responsáveis pela divulgação de referida informação
caso "constatem a omissão do Diretor de Relações com Investidores no cumprimento de
seu dever de comunicação e divulgação".
(...)
107. No presente processo, Rodrigo Bhering, na qualidade de membro do conselho
de administração da BrT e do IG, tinha conhecimento dos direitos assegurados pelas
ações detidas pelos Fundos Estrangeiros, bem como da negociação de sua
aquisição e desdobramentos dessa operação (como, por exemplo, a renúncia dos
conselheiros do IG indicados por tais acionistas) - sua defesa não nega esse fato.
108. No entanto, alguns fatores me levam a crer que havia elementos que poderiam
induzir esse administrador a acreditar que a DRI da BrT estava cuidando para que
a regulamentação aplicável fosse cumprida e que, portanto, tais elementos
estabelecem uma dúvida razoável em relação a sua responsabilidade pela
divulgação de um fato relevante.
109. Primeiro, não há qualquer evidência de que Rodrigo Bhering sabia dos demais
passos da operação. Tanto a Acusação quanto a defesa apontam que sua
participação foi pontual na negociação com parte dos Fundos Estrangeriso,
investidores com os quais referido administrador tinha contato prévio.
110. É importante considerar também que em 23.12.2003, antes da aquisição das
participações dos Fundos Estrangeiros, já havia sido divulgado um primeiro fato
relevante que abordava o Projeto Tupy como um todo. Essa relativa publicidade da
operação poderia ter sido interpretada por Rodrigo Bhering como uma postura pró-
ativa e diligente de Carla Cico, DRI da companhia - em especial, porque se tratava
de um administrador do qual não se espera a mesma expertise de um DRI para a
análise do cabimento de fatos relevantes.
111. Finalmente, um terceiro fator que me parece crucial neste caso concreto é o
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fato de não se estar diante das hipóteses de vazamento de informações ou de oscilações atípicas no volume ou preço dos valores mobiliários da companhia, situações nas quais é mandatória um postura ativa do DRI e, na falta dela, dos demais administradores. 112. A relativa publicidade da operação, somada à participação pontual de Rodrigo Bhering e, principalmente, à falta de sinais de alerta de que era necessária a divulgação de informações que estavam sendo mantidas em sigilo poderia ter sido interpretado por Rodrigo Bhering como um postura adequada de Carla Cico, DRI da Companhia, no tratamento dessas informações. 113. Por essa razão, voto pela absolvição de Rodrigo Bhering."
D. Violação do dever de diligência
20)
A última acusação analisada pelo Colegiado diz respeito à suposta violação do dever de diligência de
Carla Cico e Paulo Pedrão, ao conduzirem a aquisição de ações emitidas pelo IG e detidas pelos Fundos
Estrangeiros antes da aprovação da estrutura final do Projeto Tupy pelos CAs das companhias, em desrespeito à
orientação destes em 18.12.2003. Considerando-se que tal aprovação teria ocorrido somente em 22.11.2004,
as aquisições concluídas em abril daquele ano teriam sido irregulares.
21)
Os acusados alegam, a seu turno, que a ordem dada pelos Conselhos de Administração em 18.12.2013
diria respeito somente à prévia aprovação da estrutura que correspondesse à aquisição de 100% das ações do
IG, não abrangendo a aquisição das participações minoritárias detidas pelos Fundos Estrangeiros.
22)
O Colegiado decidiu pela absolvição dos assuntos no que toca essa acusação com base nos seguintes
fundamentos do voto vencedor da Relatora:
"120. ... tenho dúvidas se cabe à CVM punir diretores desobedientes, quando tal
desobediência não constitui infração às Leis nº 6.385 e 6.404, de 1976 ou ao
estatuto da companhia.
(...)
123. Ao conduzir suas investigações, a Acusação se pautou por sua própria
interpretação das atas de reuniões do conselho de administração da BTP e da BrT
acostadas aos autos. Pelo que pude verificar, com exceção de Rodrigo Bhering,
nenhum outro membro do conselho de administração da BrT foi chamado aprestar
esclarecimentos sobre a suposta violação das diretrizes por eles aprovadas com
relação ao Projeto Tupy e, assim, não há nos autos evidências fortes de que, para o
conselho, a aquisição das ações dos Fundos Estrangeiros contrariava a orientação
dada anteriormente.
(...)
125. Soma-se a isso o fato de que a Superintendência de Relações com Empresas
(SEP) investigou o possível cerceamento das atividades dos conselheiros para a
supervisão de atos envolvendo o Projeto Tupy e concluiu pela inexistência de
irregularidades.
126. Além disso, com base nos documentos acostados aos autos, não encontro
evidências de que, ao aprovar a estrutura da Operação em 22.11.2004, os
conselhos de administração da BTP e da BrT desconheciam as transações entre BT
Bermuda e Fundos Estrangeiros. De um lado, a cópia da apresentação feita aos
conselhos de administração pelas diretorias de cada uma das companhias naquelas
reuniões não me parece ser suficiente para demonstrar que informações inverídicas
foram apresentadas em relação às transações com os Fundos Estrangeiros. De
outro lado, as atas das reuniões de 22.11.2004 relatam que a estrutura do Projeto
Tupy foi apresentada aos conselheiros da BTP e da BrT, os quais tiveram a
oportunidade de sanar dúvidas e, ainda, consideraram satisfatórios os
esclarecimentos recebidos.
(127) Por essas razões, entendo não haver elementos suficientes para concordar
com a Acusação no que diz respeito à suposta violação do dever de diligência por
Carla Cico e Paulo Pedrão na qualidade de administradores da BrT."
Conclusão
23)
O Colegiado concluiu, por unanimidade, pelo seguinte:
a)
absolver Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Banco da acusação de, na qualidade de diretora
presidente da BrT e de diretor Financeiro da BrT, respectivamente, terem assinado o contrato de
aquisição das açoes preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros antes de ser apresentada a
estrutura final da operação aos conselhos de de administração, em violação ao dever de diligência
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exigido pelo art. 153 da Lei nº 6.404;
b) absolver Verônica Valente Dantas, Danielle Silbergleid Ninio e Maria Amália Delfim de Melo
Coutrim da acusação de, como conselheiras de administração da Opportunity Zain, deixar de
convocar assembleia geral de acionistas para deliberar acerca da aquisição da IG, em violação ao
art. 123 c/c/ o art. 142, IV da Lei nº 6.404, e com o art 2º, § 1º do estatuto social;
c)
condenar Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco à pena de multa no valor de R$
300.000,00 cada um, por deixar de divulgar oportunamente a operação de aquisição das ações
preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros, fato este relevante e do qual tinham
conhecimento, em violação ao disposto no art. 157, § 4º da Lei nº 6.404, c/c os arts. 2º e 3º da
ICVM 358/02;
d) absolver Rodrigo Bhering Andrade da acusação de não ter comunicado ao mercado ou à
CVM a operação de aquisição de ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros, em
violação ao disposto no art. 157, § 4º da Lei nº 6.404, c/c o art. 3º, §2º, da ICVM 358/02; e
e)
condenar Verônica Valente Dantas à pena de multa no valor de R$ 300.000,00, por ter
votado para aprovação e conclusão da compra do IG nas reuniões do CA da BTP dos dias
18.12.2003 e 22.11.2004, em situação de conflito de interesses, violando o art. 156 da Lei
6.404.
VI -
Recursos
24)
A CVM recorre de ofício, em razão das absolvições acima indicadas. Os recorrentes voluntários
apresentaram recursos tempestivos os quais foram autuados neste Conselho em 25.01.2016.
25)
A Recorrente Verônica Valente Dantas, isoladamente, argumenta, em apertada síntese:
a)
que a aquisição do IG foi realizada no interesse da Brasil Telecom, em bases comutativas e
sem benefício particular a qualquer parte;
b) que não auferiu qualquer benefício particular na operação;
c)
não havia choque de interesses entre a Brasil Telecom e a Recorrente, o que, por si só, exclui
a possibilidade de conflito de interesses;
d) a alegada participação indireta de 0,0101% no IG não seria suficiente para ensejar a
existência de conflito, mormente quando no seu cômputo a CVM considerou equivocadamente a
participação detida por ela representada por management shares da OAM Inc. no Opportunity
Fund;
e)
a recorrente teria votado segundo instrução de voto dos acionistas controladores e não sua
vontade própriade;
f)
deve prevalecer a tese do conflito material de interesses e não o formal; e
g)
não houve danos a qualquer parte, portanto não há motivação jurídica para punição da
Recorrrente.
26)
Os Recorrentes Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco, em conjunto, aduzem que:
a)
a aquisição do IG foi realizada indubitavelmente no interesse da Brasil Telecom e atendia a
dois interesses: (i) o de negócio, na medida em que era o maior provedor de internet gratuita do
país e gerava tráfego telefônico, e (ii) estratégico, a fim de evitar que o IG fosse utilizado como
instrumento de publicidade negativa contra a BrT e seus representantes;
b) o interesse da BrT era originariamente a aquisição de 100% do capital social do IG; e
c)
o informação relevante para o mercado era, indubitavelmente, a aquisição do controle do IG;
a aquisição das ações detidas pelos Fundos Estrangeiros, embora importante, não foi suficiente
para a aquisição do controle do IG, conforme previsto no Projeto Tupy, autorizado pelo
Conselho de Administração.
É o relatório.
Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator.
Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho,
Conselheiro Relator, em 01/09/2017, às 19:20, conforme horário oficial de
Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de
outubro de 2015.
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Recurso 14390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM IA2009/9
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO VERÔNICA VALENTE DANTAS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CARLA CICO DANIELLE SILBERGLEID NINIO MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM PAULO PEDRÃO RIO BRANCO RODRIGO BHERING ANDRADE VERÔNICA VALENTE DANTAS
RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO
ADITAMENTO AO RELATÓRIO 1) Em 20.07.2018, Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco protocolaram manifestação adicional discordando das conclusões proferidas pela PGFN no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 49/2018, exarado por solicitação formulada por este Conselheiro, quando do pedido de vistas no processo 10372.000141/2016-23, que trata de recurso do Sr. Paulo Pedrão contra penalidade pecuniária a ele lá aplicada. 2) A consulta à PGFN se deu em razão da existência de prorrogações no curso do Inquérito Administrativo que não foram devidamente aprovadas pelo Superintendente Geral - o que também ocorreu neste processo sancionador - em desacordo com o disposto no artigo 4º da Deliberação CVM nº 538/08 que estabelece que "os trabalhos de investigação devem ser concluídos em 90 (noventa) dias contados da data de instauração do inquérito administrativo, podendo tal prazo ser prorrogado, mediante pedido motivado encaminhado ao Superintendente Geral, por período que este julgue adequado para a conclusão das investigações": "A questão que este Conselheiro espera ver respondida pela douta PGFN, com o devido respaldo jurídico, é se a existência das prorrogações que deixaram de ser formalmente aprovadas pelo Superintendente Geral pode dar causa à decretação da nulidade do processo, assim como outras considerações relevantes que sejam CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 13
aplicáveis ao caso." 3) Em apertado resumo, a Procuradoria concluiu que a ausência de aprovação formal das prorrogações não pode ser arguida para a nulidade processual e fundamenta sua decisão na diretriz da instrumentalidade das formas: se o ato supostamente nulo não interferiu no resultado do procedimento e não causou prejuízo às partes ele deve ser convalidado. 4) Os recorrentes, a seu turno, alegam na manifestação que a conclusão da PGFN estaria equivocada. Para evitar riscos de equívocos ao resumir, transcrevo trecho relevante da manifestação: "Data venia, a ausência de autorização, por parte da Superintendência Geral da CVM, ainda que não implique em nulidade, acarreta a DECADÊNCIA.
É que caberia à CVM instaurar lnquérito Administrativo e, no prazo de 90 (noventa) dias, concluir os trabalhos de investigação, haja vista o disposto no art. 4° da Deliberação CVM n° 538/2008:
Art. 4° Os trabalhos de investigação devem ser concluídos em 90 (noventa) dias contados da data de instauração do inquérito administrativo, podendo tal prazo ser prorrogado, mediante pedido motivado encaminhado ao Superintendente Geral, por período que este julgue adequado para a conclusão das investigações.
Assim, a partir da instauração do Inquérito Administrativo n° 02/2008, a CVM disporia de 90 (noventa) dias para concluir os trabalhos de investigação.
Conforme demonstrado acima, o art. 4° da Deliberação CVM 538/2008 autoriza a prorrogação da etapa investigativa, desde que haja autorização formal do Superintendente Geral.
Portanto, se não houve deferimento expresso e formal do Superintendente-Geral, os pedidos de prorrogação de prazo não produziram os efeitos pretendidos pela Comissão de lnquérito.
Assim, por força da extrapolação do prazo de 90 (noventa) dias para concluir a etapa investigativa do PAS 02/2008, é forçoso reconhecer a caducidade da punição aplicada aos Recorrentes.
Lado outro, ao contrário do que se afirma no parecer da PGFN, há grave prejuízo na extrapolação do prazo outorgado por Lei para a conclusão da etapa investigativa.
O Princípio da Segurança Jurídica é um dos principais norteadores da administração pública, estando resguardado na Constituição Federal e expressamente enumerado no caput do art. 2° da Lei n.° 9.784/99. Além disso, é certo que a CVM não respeitou o disposto no art. 4° da Deliberação n° 538/2008, por ela própria editada, em flagrante violação ao Princípio da Legalidade, corolário do Processo Administrativo (art. 2°, caput, Lei 9.784/99)."
É o aditamento ao relatório. Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 26/07/2018, às 09:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0929615 e o código CRC 5916E9CF. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 14
MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14.390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM IA2009/9
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO VERÔNICA VALENTE DANTAS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CARLA CICO DANIELLE SILBERGLEID NINIO MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM PAULO PEDRÃO RIO BRANCO RODRIGO BHERING ANDRADE VERÔNICA VALENTE DANTAS
RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Descumprimento do dever de diligência. Não convocação de Assembleia Geral. Descumprimento do dever de divulgar informação relevante. Conflito de Interesse de Administrador. Recursos voluntários provido e parcialmente providos. Recursos de ofício improvidos. VOTO DO RELATOR 1) Trata-se de processo administrativo sancionador para apuração de responsabilidades de administradores da Brasil Telecom S.A. ("BrT"), Brasil Telecom Participações S.A.("BTP") e da Opportunity Zain S.A.("Zain") no âmbito da operação de aquisição de participação, pela Brasil Telecom Subsea Cable Systems Ltd. ("BT Bermuda"), subsidiária integral da BrT, no capital social da Internet Group Limited (Cayman) ("IG"), controladora da Internet Group do Brasil Ltda ("IG Brasil"). 2) Cinco foram as acusações apreciadas em primeira instância: (i) responsabilização de Verônica Valente Dantas, Danielle Silbergleid Ninio e Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, como membros do conselho de administração da Zain por não terem convocado assembleia geral de acionista para deliberar acerca da aquisição da IG, em descumprimento do art 123 c/c o art 142, IV da Lei nº 6.404/76; (ii) responsabilização de Rodrigo Bhering Andrade por, na qualidade de conselheiro de administração da BrT, não ter informado ao mercado ou à CVM a operação de aquisição das ações classe A dos fundos estrangeiros pela subsidiária BT Bermuda, violando assim o art. 157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da IN CVM 358/02; (iii) violação do dever de diligência exigido pelo art. 153 da Lei nº 6.404/76, por Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco por terem assinado o contrato de aquisição das ações classe A que fundos estrangeiros detinham na IG, antes de ser apresentada e aprovada pelos conselhos de administração de BTP e BrT a estrutura final da operação de aquisição. (iv) violação, por Verônica Valente Dantas, do comando do art. 156 da Lei 6.404/76 por ter votado pela aprovação da compra da IG nas reuniões do Conselho de Administração, em situação de conflito de interesses; e (v) violação ao disposto no art. 157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da IN CVM 358/02, por Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco, pela não divulgação oportuna de fato relevante relacionado à aquisição das ações classe A que fundos estrangeiros detinham na IG. 3) A CVM recorre de oficio das decisões absolutórias das imputações indicadas nos itens (i), (ii) e (iii), CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 15
enquanto os apenados Verônica Dantas, Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco recorrem voluntariamente de suas respectivas condenações I - Questões Preliminares 4) Os fatos aqui tratados remontam aos anos de 2003 e 2004. O inquérito administrativo, iniciado em 21.09.2009, foi instaurado com base em proposta da SEP de 01.09.2008, após a realização de inúmeras diligências entre 12.09.2005 e 27.04.2006. Os acusados foram intimados para defesa entre 01.08 e 04.08.2012 (fls . 9875 e ss.). Finalmente, sobreveio o julgamento de primeira instância em 21.07.2015 e os recursos autuados neste Conselho em 25.01.2016. Assim, não vislumbro a ocorrência de prescrição de qualquer natureza. 5) Quanto ao argumento trazido em manifestação de Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco de que "a ausência de autorização[2], por parte da Superintendência Geral da CVM, ainda que não implique em nulidade, acarreta a DECADÊNCIA", divergindo da conclusão da PGFN em Parecer proferido em outro processo administrativo em fase recursal neste Conselho. entendo que o mesmo não merece prosperar. 6) O referido Parecer, de número PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 49/2018, foi elaborado a pedido deste Conselheiro Relator, para analisar, de ofício, a existência de eventual nulidade processual ou ocorrência de prescrição, por conta das faltas de autorizações formais para continuidade do inquérito administrativo, notadas ao compulsar os autos. 7) A conclusão da Procuradoria no referido parecer foi no sentido de que a ausência de aprovação formal de algumas das prorrogações não pode ser arguida para a nulidade processual e fundamenta sua decisão na diretriz da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief): se o ato supostamente nulo não interferiu no resultado do procedimento e não causou prejuízo às partes ele deve ser convalidado. 8) Além disso, como bem observado pelo I. Procurador em seu Parecer, durante o tramite processual em primeira instância, os recorrentes contaram com inúmeras chances de arguir a nulidade que somente agora, em 20.07.2018, vieram a fazer. Nas palavras do Procurador, que endosso na sua íntegra: "42. Conforme consta dos autos, o prazo para conclusão do inquérito administrativo (instaurado anteriormente ao presente processo sancionador) foi objeto de 12 (doze) pedidos de prorrogação, (...) os quais eram deferidos mediante simples despacho de "À SPS. De acordo com a solicitação" (...).
43. Somente a partir da leitura dos autos e sem quaisquer esclarecimentos adicionais por parte da CVM, aparentemente não teriam sido objeto de despacho dessa natureza os pedido de prorrogação de fls (...).
45. Em se tratando de uma sequência de pedidos de prorrogação do inquérito administrativo, verifica-se que, se por um lado os pedidos de fls. (...) não teriam sido analisados pelo Superintendente Geral, eventual irregularidade a esse respeito poderia ter sido reconhecida quando da aprovação do pedido subsequente a fls. (...). O mesmo raciocínio se aplica às ausências de despachos relativamente aos pedidos de fls. (...), cujas eventuais irregularidades poderiam ter sido reconhecidas quando da aprovação da prorrogação imediatamente subsequente a fls. (...).
46. Mas nenhuma irregularidade foi suscitada ou reconhecida a esse respeito. E isso certamente porque a finalidade da aprovação, pelo Superintendente-Geral, de pedidos de prorrogação para inquéritos administrativos (...) estava devidamente atingida: não se tratavam de pedidos infundados/arbritários para se postergar a finalização da faze investigatória. (...)
48. Outro ponto a sustentar a conclusão nesse mesmo sentido diz respeito à conclusão de que, apesar da eventual ausência de aprovação em alguns das prorrogações, tal circunstância em nada prejudicou o andamento do inquérito administrativo ou do processo sancionador subsequente (...).
51. Ou seja, apesar de se referirem a fatos ocorridos na fase investigatória ainda nos anos de 2009-2010, as supostas nulidades só foram suscitadas agora em 2018, já na fase recursal, circunstância essa a demonstrar a completa ausência de prejuízo processual.
52. Esclareça-se que realidades assemelhadas à presente podem, em tese, caracterizar a violação à boa fé processual conhecida por "nulidade de algibeira" ou " nulidade de bolso".
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53. O comportamento processual de se guardar, para uma oportunidade conveniente (usualmente decorrido considerável lapso temporal), a oportunidade para se deduzir determinada nulidade processual, vem sendo rechaçada pela jurisprudência do STJ (...)." (destaques do original)
9) O fatos do processo administrativo aqui em apreciação guarda estreita relação com aquele objeto do Parecer retromencionado. No quadro a seguir, reproduz-se o detalhamento das prorrogações havidas:
10) Do quadro acima, observa-se que as prorrogações sem aprovação foram sucedidas por outras devidamente aprovadas, incluindo-se aí a última delas. 11) Adotando-se os argumentos da Procuradoria, com os quais concordo, de que uma eventual irregularidade formal de aprovação seria convalidada por aprovação subsequente e que, também aqui, não houve qualquer manifestação dos recorrentes durante o curso do processo na primeira instância sobre uma possível irregularidade, o que veio a ocorrer somente agora na fase recursal, não vejo como aceitar os argumentos dos recorrentes sobre uma eventual "decadência" ou prescrição.
II - Mérito A. Dos recursos de ofício 12) Em primeiro lugar, analiso os recursos de ofício. Não merecem reparos a decisão da Autarquia no tocante às absolvições. 13) Como bem articulado no voto da Diretora Relatora, não há razão para a responsabilização de Verônica Valente Dantas, Danielle Silbergleid Ninio e Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, por não terem convocado assembleia geral de acionista para deliberar acerca da aquisição da IG. Segundo a Diretora Relatora "a responsabilidade dos membros do conselho de administração não pode ser apurada sem a análise de um padrão de comportamento e de uma expectativa, tanto por parte das administradoras quanto por parte dos acionistas, de dispensa da reunião. Isso porque, tal como demonstrado pela defesa, a não realização de uma assembleia geral da Opportunity Zain para tratar de matérias relacionadas ao exercício do poder de controle da BTP e BrT era prática reiterada." Além disso, as recorridas demonstraram em suas defesas a existência de mais de 50 reuniões prévias de acionistas da Invitel, entre 1999 e 2005, que a despeito de versarem sobre o exercício do poder de controle, não foram precedidas de assembleias gerais da Opportunity Zain. Embora esse argumento, por si só, não torne regular o descumprimento do estatuto social da companhia, denota plena aquiescência dos acionistas que jamais reclamaram do reiterado procedimento ou se valerem da prerrogativa de convocar assembleias quando os administradores não o fazem. Ainda, com exceção de dois acionistas minoritários, que, em conjunto, detinham apenas 0,31% do capital votante, todos os acionistas de Invitel eram também acionistas de Opportunity Zain. 14) Também correta a não-responsabilização de Rodrigo Bhering Andrade por não ter informado ao mercado ou à CVM a operação de aquisição das ações classe A dos fundos estrangeiros pela subsidiária BT Bermuda. É que o Colegiado concluiu que determinados fatores poderiam ter estabelecido dúvida razoável em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 17
relação à sua responsabilidade pela divulgação do fato relevante: sua participação foi pontual e não há evidência de que ele tivesse conhecimento da operação como um todo; já em 23.11.2003 havia sido feita divulgação de fato relevante sobre o Projeto Tupy como um todo, fato que poderia ter sido interpretado pelo recorrido como postura pró-ativa de Carla Cico, responsável primária pela divulgação; e, no caso concreto, não se está diante de hipóteses de vazamento de informação ou de oscilações atípicas de volume ou preço dos valores mobiliários que requeressem sua intervenção na ausência de ação do DRI. 15) Por último, acertada a conclusão de não ter havido violação do dever de diligência exigido pelo art. 153 da LSA, por Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco por terem assinado o contrato de aquisição das ações classe A que fundos estrangeiros detinham na IG, antes de ser apresentada e aprovada pelos conselhos de administração de BTP e BrT a estrutura final da operação de aquisição. O Colegiado acatou os argumentos dos recorridos de que a ordem dada pelos Conselhos de Administração em 18.12.2013 diria respeito somente à prévia aprovação da estrutura que correspondesse à aquisição de 100% das ações do IG, não abrangendo a aquisição das participações minoritárias detidas pelos Fundos Estrangeiros. B. Do recurso de Verônica Valente Dantas 16) Relembrando, à recorrente Verônica Inicialmente, foi imputada penalidade por infração ao art. 156, da LSA, o qual estabelece: “Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores , cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.”
17) Analisando diversos renomados doutrinadores sobre o assunto, entendo que o voto abusivo, o benefício particular e o conflito de interesse são modalidades distintas de voto contrário ao interesse da Companhia, sendo geralmente confundidas entre si e/ou interpretadas equivocadamente como sinônimas. Eis um resumo de seus conceitos: a) Voto abusivo: caracteriza-se pelo efetivo e válido exercício do direito de voto, mas proferido em detrimento do interesse social e, necessariamente, com intenção deliberada de: (a) causar dano à companhia ou aos demais acionistas, ou (b) obter vantagem indevida para si ou para terceiros; b) Benefício particular: tem como elemento de distinção uma vantagem lícita que pode ser atribuída a um acionista ou a grupo, mas que não alcança todos os demais. c) Conflito de interesse: definição polêmica envolvendo 2 principais teorias que, em suma, se distinguem entre o voto ser permitido ainda que em situação de conflito, mas seu conteúdo analisado posteriormente para verificar se foi emitido no interesse da Companhia (teoria material; tem relevância o elemento subjetivo, ou seja, a intenção do voto), e a proibição a priori do voto, independentemente da real intenção do seu titular (teoria formal; prevalece o elemento objetivo de possuir interesse pessoal diverso da companhia). 18) No caso específico do conflito de interesse de administrador, verifica-se que o legislador teve o cuido adicional de expressamente excluir, contrario sensu, como hipótese de conflito de interesse a contratação entre o administrador, de forma direta ou indireta, com a própria companhia que administra. Vejamos em maior destaque. “Art. 156. (...) § 1º. Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. § 2º. O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”
19) Nota-se que para a caracterização do conflito do interesse em questão não há requisito legal sobre a intenção ou o efetivo dano causado à companhia ou aos seus acionistas, porém, se tal fato ocorrer as consequências para o emissor de voto em conflito de interesse são agravadas. 20) Apenas para exaurir uma suposição, ainda que o dano fosse um requisito essencial para caracterização do conflito de interesse, foi inegavelmente confirmado pelo próprio Colegiado neste processo que a Operação foi realizada em condições comutativas e no interesse da Companhia, não existindo qualquer dano, nem mesmo aos CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 18
seus acionistas, o que nos impediria concluir que qualquer voto no sentido de aprovar referida Operação pudesse
ser considerado conflitante, sequer sendo necessário considerar a particular situação do voto ter sido uma
expressão da própria vontade de seu emissor ou se vinculativo à decisão da maioria qualificada de acionistas da
Invitel.
21)
No mesmo sentido, considerando a hipótese de eventual intenção ou efetiva ocorrência de obter para
si, ou para outrem, no caso seu irmão, alguma vantagem indevida, lembramos que também já foi analisada e
afastada esta possibilidade neste caso pela própria CVM, ante a inequívoca constatação de ausência de
vantagem indevida para os acionistas, ainda que indiretos, envolvidos ou abrangidos na Operação. Destacam-se,
principalmente, os fatos apresentados pela recorrente sobre a natureza de sua alegada participação societária
indireta no Opportunity Fund, através da OAM Inc., que jamais poderia lhe conferir qualquer retorno financeiro,
quanto menos uma vantagem econômica, visto que referida participação se trata apenas de management shares.
22)
Neste ponto, vale aqui lembrar que a Decisão da CVM condenou a recorrente por exclusiva e única
violação ao art. 156 da LSA (conflito de interesse de administrador, e não de acionista), fundamentando
expressamente seu voto em 3 (três) elementos entendidos como relevantes, mas que somente de forma, não
isolada (itens 55, 59, 60 e 62), podem caracterizar a referida situação de conflito de interesse:
a) 1º elemento: a participação societária indireta detida pela Recorrente na IG, através da
participação indireta no Opportunity Fund, por sua vez, através da OAM Inc;
b) 2º elemento: os cargos de administração por ela exercidos nas demais sociedades da
cadeia societária da IG;
c) 3º elemento: o vínculo existente entre ela e outro acionista indireto da IG e controlador da
BTP, seu irmão Daniel Dantas.
Passo agora a analisar cada elemento da referida decisão:
22.a) 1º elemento: a ínfima participação indireta detida pela Recorrente na IG, no percentual insignificante de
0,0101%, decorre exclusivamente da participação que ela possui no Opportunity Fund, através da OAM Inc.
Ocorre que:
O conflito somente poderia existir nesta situação caso a Recorrente participasse, ainda que
indiretamente através das referidas pessoas jurídicas, dos rendimentos e/ou lucros advindos
da IG, o que jamais ocorreria no formato desta participação que se trata meramente de
management shares, que conferem apenas direitos políticos (voto) em determinadas
situações, nem sequer podendo ser a Recorrente considerada uma acionista indireta nos
termos da legislação pátria, como alegado pela CVM.
Desta forma, independentemente de quem adquirisse a IG, bem como das condições
negociais e/ou financeiras da operação, a Recorrente não possuiria qualquer interesse na
sua suposta qualidade de acionista indireta da IG, já que em nada afetaria a situação que
lhe é conferida pelas management shares, tampouco poderia ser distribuído à Recorrente,
ainda que indiretamente, qualquer valor, de qualquer natureza, decorrente da Operação.
Não há, portanto, que se falar em conflito de interesse com base neste elemento.
22.b) 2º elemento: pluralidade de cargos de administração exercidos pela Recorrente na cadeia societária da
IG. O próprio Colegiado destacou em sua Decisão que a CVM já consolidou posicionamento sobre a não
caracterização de conflito ante a mera pluralidade de cargos na administração, sem qualquer vantagem em
potencial, como seria o caso da existência de bônus ou remuneração devida ao administrador atrelada à
execução da deliberação aprovada, mencionando, inclusive, os processos administrativos sancionadores neste
sentido (item 60). E mais:
O próprio comando legal do art. 156 da LSA, em seu §1º, permite expressamente que o
administrador representante legal da companhia, contrate com outra companhia na qual
também exerça a função de administrador, desde que a operação seja realizada em
condições equitativas e no interesse da companhia, o que já foi fartamente reconhecido
neste processo.
Ora, se a Recorrente, em mera situação exemplificativa, se enquadrasse em situação válida
e lícita para realizar a Operação na qualidade de representante legal direta de ambas as
partes, ou seja, podendo decidir e até assinar pelas partes, não há qualquer tipo de
interpretação possível que possa caracterizar uma situação menor como conflitante, como
ocorre no caso de ser efetivamente administradora de acionistas das partes..
Não há, portanto, como este 2º elemento caracterizar o conflito de interesse.
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22.c) 3º elemento: o vínculo fraternal existente entre a Recorrente e outro acionista indireto, seu irmão Daniel
Dantas, também não pode caracterizar conflito de interesse de administrador previsto no art. 156, da LSA, pois:
Sem me aprofundar na extensão e eventual relevância para a aprovação da aquisição da
Operação da participação indireta de Daniel Dantas, bem como a real natureza dos
possíveis direitos decorrentes de tal participação, entendo não ser possível a caracterização
do conflito de interesse, ainda que na mera hipótese não pacificada do interesse conflitante
do administrador poder ser alheio e não próprio, já que consta nos autos a própria
exposição de motivos dada diretamente por Daniel Dantas pelo seu posicionamento
contrário à aprovação da Operação.
Assim, novamente por mera hipótese, caso a Recorrente tivesse intenção de se manifestar
em defesa do interesse do irmão, seu voto deveria ser pela não aprovação da Operação, ao
contrário do que foi feito.
23)
Conclui-se, dessa forma, que se nenhum dos 3 elementos motivadores da condenação pode caracterizar
isoladamente a hipótese de conflito de interesse de administrador.
24)
Nesse sentido, considerando as teorias sobre o tema, seria necessária a presença de elemento objetivo
(pela teoria do conflito formal) para a constatação do conflito de interesse de administrador previsto no art. 156
da LSA, qual seja, um interesse próprio da Recorrente contrário ao interesse da Companhia; ou (com base na
teoria do conflito material), que o voto proferido pela Recorrente fosse no sentido contrário aos interesses da
Companhia, o que efetivamente não ocorreu ante a exaustiva demonstração dos benefícios e vantagens da
Operação para a Companhia, conforme constatado em vários trechos deste processo.
25)
Assim, as condutas da Recorrente analisadas neste processo evidenciam a ausência da tipicidade legal ou
caracterizadora da violação do art. 156, não estando ela enquadrada em nenhuma hipótese de conflito de
interesse, independentemente da teoria adotada (formal ou material).
26)
Não obstante, embora já suficientemente demonstrada a falta de tipicidade legal e/ou caracterização de
conduta violadora do art. 156 pela RECORRENTE sob a ótica de qualquer das teorias existentes, entendo
necessário manifestar-me sobre a aplicação pelo Colegiado, em sua Decisão, da teoria de conflito formal para
análise deste caso.
27)
Concordo com a importância apontada pela Recorrente quanto ao dispositivo processual administrativo
sancionador que proíbe a retroatividade de nova interpretação para fatos pretéritos, mas não quanto à sua
aplicação ao presente caso. É sustentado nesta peça que, à época das condutas da Recorrente, vigorava a teoria
do conflito material para os administradores, o que impediria a aplicação da teoria formal realizada pela autarquia,
como de fato ocorreu em sua Decisão.
28)
Ocorre que, ao longo dos anos, desde 1979, a posição da CVM sobre o tema conflito de interesse tem
se mostrado extremamente vacilante, não devendo ser considerada pacificada até o momento, conforme breve
resumo:
a) até dezembro de 2001, conforme Processo CVM RJ TA 2001/4977, adotou-se a teoria do
conflito formal, tanto para o conflito envolvendo o acionista, seja para aquele envolvendo o
administrador;
b) a partir de novembro de 2002, conforme Processo RJ TA 2002/1153, a autarquia alterou
seu entendimento e passou a aplicar a teoria do conflito material para ambas as figuras
(tanto para acionista, quanto para administrador);
c) já em dezembro de 2004, conforme Processo RJ 2004/5494, o Colegiado inovou ao
adotar a seguinte posição distinta entre as figuras, o que entendo ser absolutamente
indevido e sem qualquer embasamento ou evidência legal nesse sentido: manteve a teoria
do conflito material apenas para os acionistas, e voltou a aplicar para os administradores a
teoria do conflito formal.
29)
A aplicação de teorias distintas entre acionistas e administradores para o mesmo núcleo, qual seja, o
conflito de interesse, é que foi uma inovação de fato, porém frisa-se que ambas as teorias já tinham sido adotadas
anteriormente para a figura do administrador, não devendo ser considerada uma inovação, por si só, a alternância
de posicionamento da CVM, a depender da composição do Colegiado vigente à época de cada decisão.
30)
Assim, mesmo sem qualquer efeito prático contrário às minhas considerações acima, entendo que o
posicionamento da CVM neste caso para aplicação da teoria do conflito formal aos administradores não violou o
referido regramento processual administrativo. No entanto, apenas por apreço à argumentação, as condutas da
Recorrente continuariam não caracterizadoras do conflito de interesse, pelas já repetitivas ponderações trazidas
até aqui.
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31)
Reforço, assim, minha conclusão sobre a inexistência de conflito de interesse que possa ser atribuído à
Recorrente e que seus votos proferidos nas Reuniões de Conselho, no que tange ao Projeto Tupy, não violou o
artigo 156 da LSA.
C. Dos recursos de Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco
32)
Por último, analiso os recursos desses recorrentes por infração à suposta violação ao disposto no art.
157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da IN CVM 358/02, pela não divulgação oportuna de fato relevante
relacionado à aquisição das ações classe A que fundos estrangeiros detinham na IG.
33)
Entendeu a Autarquia que os fatos relevantes publicados em relação à operação de aquisição do IG não
foram fiéis à realidade dos fatos, pois quando da divulgação do fato relevante de 18.05.2004, foi indicado que os
Fundos Estrangeiros detentores das ações classe A teriam aceito as ofertas vinculantes apresentadas pela
Companhia, juntamente com outros acionistas, mas que as aquisições estariam "condicionadas ao cumprimento
de determinadas condições precedentes usuais em operações dessa natureza, incluindo due diligence e
negociação de contratos definitivos, bem como as aprovações necessárias pelas autoridades
competentes", quando na realidade tais ações já haviam sido adquiridas em momento anterior.
34)
Na visão do Colegiado, a aquisição das ações classe A detidas pelos Fundos Estrangeiros era por si só
relevante a merecer divulgação pois essa aquisição teria sido essencial para a consecução do Projeto Tupy. Por
conta dos direitos de veto atribuídos pelo estatuto do IG às referidas ações e dos direitos atribuídos a esses
acionistas por acordo para a eleição de administradores, verifica-se que tais títulos eram fundamentais para que a
BT Bermuda viesse a deter o controle daquela companhia. Além disso, sob a ótica da Autarquia, essa aquisição
teria contribuído para alterar o cenário em que a BrT e sua subsidiária se encontravam frente a seus concorrentes,
tendo em vista que foi justamente a conclusão daquela operação que levou a Telemar a desistir da aquisição de
novas ações do IG.
35)
Os Recorrentes, a seu turno, alegam que a informação relevante para o mercado era, indubitavelmente, a
aquisição do controle do IG; a aquisição das ações detidas pelos Fundos Estrangeiros, embora importante, não
teria sido suficiente para a aquisição do controle do IG, conforme previsto no Projeto Tupy. Acrescentam que,
agiram no interesse da Companhia, conforme autorizado pela art. 6º da IN CVM 358/02[1], pois a divulgação da
aquisição das ações classe A pertencentes aos Fundos Estrangeiros e suas condições, poderiam vir a inflar os
preços pretendidos pelos acionistas detentores das participações remanescentes. Esses argumentos não se
sustentam.
36)
Conforme se verifica dos autos, o controle do IG era estratégico tanto para a BrT como para a
Telemar. É de se concluir que várias articulações foram levadas a cabos por ambas as companhias para
conclusão desse objetivo. É fato que uma delas - a oferta para pagamento antecipado da compra das ações
classe A dos Fundos Estrangeiros - foi fator decisivo para que a BrT tivesse o sucesso na aquisição do controle
pretendido e essa aquisição deveria ter sido informada no fato relevante de 18.05.2004.
37)
Por outro lado, não foram notadas oscilações de volumes ou preços nos ativos por conta do fato
relevante em referência. Esse aspecto não isenta a necessidade de divulgação, mas revela que não houve
assimetria de informação no mercado, que é o que se pretende eliminar via divulgação de fatos relevantes.
Também não ha como afirmação se a incorreção de divulgação foi deliberada ou não.
38)
Tais fatores mitigantes me fazer crer que as penalidades aplicadas estão em patamar acima do que seria
razoável para as circunstâncias.
III -
Conclusão
39)
Diante do exposto, voto por:
a)
conhecer dos recursos de ofício e a eles negar provimento, para manter as absolvições
de CARLA CICO e PAULO PEDRÃO RIO BRANCO da acusação de, na qualidade de
diretora presidente da BrT e de diretor Financeiro da BrT, terem assinado o contrato de
aquisição das ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros antes de ser apresentada a
estrutura final da operação aos conselhos de administração, em violação ao dever de diligência
exigido pelo art. 153 da Lei nº 6.404; manter as absolvições de VERÔNICA VALENTE
DANTAS, DANIELLE SILBERGLEID NINIO e MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO
COUTRIM da acusação de, como conselheiras de administração da Opportunity Zain, deixar de
convocar assembleia geral de acionistas para deliberar acerca da aquisição da IG, em violação ao
art. 123 c/c/ o art. 142, IV da Lei nº 6.404, e com o art 2º, § 1º do estatuto social; e manter a
absolvição de RODRIGO BHERING ANDRADE da acusação de não ter comunicado ao
mercado ou à CVM a operação de aquisição de ações preferenciais classe A dos Fundos
Estrangeiros, em violação ao disposto no art. 157, § 4º da Lei nº 6.404, c/c o art. 3º, §2º, da
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ICVM 358/02; b) conhecer dos recursos voluntários de CARLA CICO e PAULO PEDRÃO RIO BRANCO e a eles dar parcial provimento para reduzir de R$ 300.000,00 para R$ 150.000,00, para cada um deles, a pena pecuniária pela da acusação de deixar de divulgar oportunamente a operação de aquisição das ações preferenciais classe A dos Fundos Estrangeiros, em violação ao disposto no art. 157, § 4º da Lei nº 6.404, c/c os arts. 2º e 3º da ICVM 358/02; e c) conhecer do recurso voluntário de VERÔNICA VALENTE DANTAS e a ele dar provimento para absolve-la da acusação de ter votado para aprovação e conclusão da compra do IG nas reuniões do CA da BTP dos dias 18.12.2003 e 22.11.2004, em situação de conflito de interesses, violando o art. 156 da Lei 6.404. É o voto.
Francisco Papellás Filho - Conselheiro Relator.
[1] Art. 6º Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia. Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.
[2] Trata da autorização de prorrogações do Inquérito Administrativo prevista no artigo 4º da Deliberação CVM nº 538/08 que estabelece que "os trabalhos de investigação devem ser concluídos em 90 (noventa) dias contados da data de instauração do inquérito administrativo, podendo tal prazo ser prorrogado, mediante pedido motivado encaminhado ao Superintendente Geral, por período que este julgue adequado para a conclusão das investigações" Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 23/04/2019, às 13:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0029534 e o código CRC 515D3DA9. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Recurso 14390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM IA2009/9
RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO VERÔNICA VALENTE DANTAS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CARLA CICO DANIELLE SILBERGLEID NINIO CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 22
MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM PAULO PEDRÃO RIO BRANCO RODRIGO BHERING ANDRADE VERÔNICA VALENTE DANTAS
RELATOR: Francisco Papellás Filho
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES
1) Neste Voto, tratarei principalmente do possível conflito de interesse envolvendo o administrador. Embora exista uma vasta doutrina sobre o assunto e diversos casos julgados nos últimos anos pelo Colegiado da CVM, permanece ainda grande controvérsia sobre qual seria a melhor forma de interpretar o art. 156 da Lei nº 6.404/76. 2) Antes de examinar o mérito do caso em si, entendo ser importante realizar alguns esclarecimentos a respeito dos argumentos apresentados pela recorrente sobre a jurisprudência predominante na CVM à época dos fatos. Transcrevo a seguir alguns trechos dessas alegações: (...) E, especificamente no momento da conduta questionada da Recorrente, vigia na CVM a tese do conflito material, devendo ele ser aplicado no caso em tela, em respeito à segurança jurídica que deve ser protegida tanto pela CVM quanto por este e. Conselho. ....... Tanto a Acusação quanto a Decisão fundamentaram a aplicação da tese do conflito de interesses formal no precedente do Proc. RJ 2004/5494, que foi julgado em 16.12.2004. No entanto, esqueceram-se de verificar que as condutas questionadas se referem à participação da Recorrente nas reuniões do Conselho de Administração da BTP em 18.12.2003 e 22.11.2004. Ou seja: são anteriores à decisão tida como leading case para a aplicação da teoria formal do conflito de interesse do administrador. A Recorrente, portanto, seguiu à risca a orientação vigente da CVM. ...... No momento em que a Recorrente participou das questionadas deliberações como membro do conselho de administração da BTP, o entendimento vigente da CVM era da necessidade de verificação da existência ou não de conflito de interesses a posteriori, à luz dos fatos concretos. Essa aplicação foi reconhecida pela CVM no julgamento do PAS RJ 2002/1153, em 06.11.2002.
3) Aponta então a defesa que o PAS RJ 2002/1153, julgado em 6.11.2002, seria o caso a ser considerado pelo Colegiado da CVM. Embora a própria Recorrente tenha mencionado que esse processo tratou de conflito de acionista e não de administrador, afirmou ser a tese do conflito material aquele vigente na Autarquia. 4) Acredito que essa informação não seja a mais precisa, ao se analisar a jurisprudência da Autarquia. Aproximadamente um ano antes do julgamento mencionado pela recorrente, em 10.10.2001, o Colegiado da CVM apreciou o Inquérito nº 32/2000, que tratou especificamente de suposta violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/76. Nesse processo, claramente prevaleceu a teoria formal do conflito de interesses. Destaco um trecho do voto do Diretor Marcelo Trindade: “19. Não se exige, a meu ver, para a violação da regra do art. 156 da Lei das S.A., ao menos no campo da responsabilidade administrativa, que a companhia experimente um prejuízo, sendo suficiente que a independência e o distanciamento do administrador estejam afetados, como estavam, segundo me parece, pela relação de submissão do conselheiro ao chancelador das contas.”
5) Nesse mesmo processo, o Diretor Wladimir Castelo Branco acompanhou o entendimento, do conflito formal, apresentado pelo Relator do caso, conforme se depreende da seguinte afirmação: “Note-se que, independente de ocorrer o conflito de interesses, que é, repito, potencial, só o fato de o conselheiro estar associado ao auditor já coloca a companhia em posição suspeita, eis que a independência que o auditor CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 23
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necessariamente deve ter fica prejudicada. Não basta ser honesto. Também é
preciso parecer.”
6)
Por fim, a própria Presidente Interina da CVM à época, Diretora Norma Parente, acompanhou o voto do
Diretor Wladimir Castro Branco.
7)
Com isso, diferentemente do alegado pela recorrente, havia sim, ao menos desde 2001, decisão
específica da CVM envolvendo conflito de interesse do art. 156, e a posição adotada era pelo conflito formal.
8)
O processo mencionado pela recorrente (PAS RJ 2002/1153) tratou da existência do conflito de
interesse previsto no art. 115 da Lei. Não há nesse processo nenhuma decisão sobre a melhor interpretação para
o art. 156. O único comentário existente sobre esse artigo foi elaborado no voto vencido da Diretora Relatora
Norma Parente, que conforme já mencionado anteriormente, defendia a tese do conflito formal para eventuais
conflitos envolvendo administrador. Também para o art. 115 entendeu ela pelo conflito de interesses meramente
formal, constatado a priori.
9)
Concluindo essa etapa inicial do meu voto, a recorrente em sua defesa trata então da irretroatividade de
novo entendimento, afirmando que em respeito aos princípios da legalidade e da segurança jurídica deveria o
Colegiado da CVM, “mandatoriamente”, ter analisado a conduta da recorrente à luz da interpretação utilizada à
época dos fatos e não aquele existente no momento do julgamento.
10)
Ora, como demonstrei, havia decisão da CVM tratando especificamente sobre o conflito de interesse do
art. 156, em data anterior às reuniões do Conselho de Administração da BTP nas quais a recorrente atuou; e
essa decisão da Autarquia era pela existência do conflito meramente formal. A defesa se apoia em julgado que
não tratou especificamente do conflito de interesse envolvendo administrador, alegando ser, equivocadamente,
essa que prevalecia.
11)
Assim, não me parece razoável a alegação da defesa de que agiu conforme jurisprudência da CVM à
época dos fatos. Mesmo que só houvesse decisão da CVM apontando para a tese do conflito formal após os
atos praticados pela recorrente, não vejo também como prosperar o argumento de suposta ilegalidade ou de
decisão nula. É que sobre esse tema específico havia enorme discussão doutrinária e na própria decisão
mencionada pela defesa como leading case, há divergência em qual tese deveria ser aplicada.
12)
Acrescento, por último, que a defesa se esqueceu de mencionar também o julgamento PAS RJ
2001/4977 ocorrido em 19.12.2001, em que a maioria do Colegiado da CVM votou pela existência do conflito
formal ao se analisar o art. 115. Isso demonstra que havia decisões divergentes ao se analisar qual tese deveria
prevalecer em relação ao art. 115 entre 2001 e 2004, mostrando descabido o argumento da defesa de haver
jurisprudência sobre o tema. Mas volto a ressaltar que em relação ao art. 156 há apenas aquela decisão por mim
citada anteriormente, quando prevaleceu a tese do conflito formal na CVM.
13)
Seguindo para a análise do caso concreto, como já bem explorado nos autos, a recorrente foi acusada
pela primeira instância, na qualidade de conselheira de administração da BTP, por ter votado pela aprovação e
conclusão da compra do IG nas reuniões do Conselho dos dias 18.12.2003 e 22.11.2004, em situação de
conflito de interesses, violando em duas oportunidades o art. 156 da Lei nº 6.404/76.
14)
Basicamente, há duas teses apontadas pela doutrina e utilizadas também pelo Colegiado da CVM para
analisar a questão do conflito de interesses. Sendo uma delas a do conflito de interesses formal, aquele
constatado a priori e potencialmente; e a outra tese seria a do conflito material, constatado apenas a posteriori,
à luz dos fatos concretos.
15)
A acusação existente neste processo, em minha avaliação, assume contornos diferentes daqueles que este
Conselho Julgou recentemente envolvendo a Eletrobrás. No caso da Eletrobrás, analisamos o eventual conflito de
interesse sob a ótica do art. 115, em voto proferido pelo acionista controlador.
16)
Naquele recurso, minha conclusão foi pela impossibilidade de voto tendo em vista haver ali uma situação
de evidente benefício particular ao controlador, com base em vedação no §1º do Art. 115. Não cheguei a
analisar a parte final desse parágrafo que trata de forma mais genérica do conflito ao dispor que o acionista não
poderá votar em situação que “tiver interesse conflitante com o da companhia”. Expressão essa também
presente no caput do art. 156 que se analisa no presente recurso.
Art. 115
§1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao
laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e
à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que
puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o
da companhia.
17) Embora a maioria da doutrina e jurisprudência da CVM utilizem as regras do conflito de interesse formal ou material para avaliar casos como esse, penso que polarizar as decisões talvez não seja a melhor solução para CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 24
enfrentar o problema do conflito de interesse envolvendo administrador e companhia, que reconheço ser assunto bastante complexo. 18) Uma abordagem doutrinária mais recente, que entendo ser bastante adequada, e que, em minha avaliação, resulta na melhor aplicação para o mencionado artigo, busca por uma solução intermediária e conciliatória nessa discussão, não sendo voltada exclusivamente para um tratamento puramente formal, nem material. 19) No pensamento de Calixto Salomão Filho, considera-se como critério balizador para definir se o controle do conflito deve ser a priori (formal) ou a posteriori (material) é a existência ou não de “forte perigo de comportamento incorreto”: “A tradicional classificação entre hipóteses de conflito de interesses formal e material deve então ser revisitada. Não para ser negada, mas sim para ser transformada em diferença entre situações em que se verifica forte perigo de comportamento incorreto e situações em que isso não ocorre. A diferença não é apenas semântica. Implica deslocar a questão da análise e comparação do ato e sua relação com o interesse social para a verificação da situação e dos deveres mínimos de cuidado de administradores e controladores. Retorna-se, como dito acima, portanto, aos deveres de cuidado e fiduciários não como disciplina substitutiva do conflito de interesse, mas como critério para sua apuração” (O Novo Direito Societário, Calixto Salomão Filho).
20)
A adoção puramente da tese do conflito formal poderia ser em muitos casos bastante rigorosa. Da mesma
forma, acolher invariavelmente o conflito material para lidar com todos os casos de conflito de interesse do art.
156 não me parece ser a forma mais eficiente de tratar a questão, vez que em muitos casos o conflito é flagrante,
mesmo antes de o administrador deliberar propriamente o tema, não havendo porque se aguardar a manifestação
do ato societário.
21)
O Colegiado da CVM entendeu que a recorrente deveria ser responsabilizada pelo voto manifestado na
reunião do CA da BTP, e destacou três elementos que contribuíram para caracterizar a situação de conflito de
interesses: (i) a participação societária detida indiretamente por essa acusada no IG; (ii) os cargos
exercidos pela acusada em mais de uma sociedade da cadeia de controle do IG; e (iii) o vínculo existente
entre Verônica Dantas e outro acionista indireto do IG e controlador da BTP, Daniel Dantas.
22)
Sobre o item (i) anterior, a recorrente alega que a CVM se equivocou na decisão, pois não possuía
participação acionária no IG, mesmo que indireta. Ainda que não se considere a participação da recorrente
equivalente a uma posição acionária e indireta do IG, tendo em vista possuir, como relatado, management
shares, diante de todas as atribuições e poderes detidos por ela indiretamente nas decisões do Fundo, que detém
participação direta e indireta no IG, a questão de eventual conflito de interesse permanece.
23)
Embora a defesa trate essa participação como pouco relevante, ao descrever quais os poderes dessas
management shares informam que seriam “apenas”: o direito de eleger os diretores do fundo (diretores esses
que são os responsáveis por escolher o administrador e gestor do fundo), receber os balanços do fundo e fixar a
remuneração dos auditores. Para tanto, os titulares de management shares recebem do fundo um FEE fixo por
ano, independentemente do resultado do fundo, o que foi retificado pela defesa em recente documento juntado
aos autos, afirmando então nada receber por essas management shares.
24)
Como se depreende facilmente da leitura, não seriam posições de pouca relevância. Além disso, fato
incontroverso, quando se observa a origem da cadeia societária dos acionistas do Opportunity no IG, aparecem
apenas duas pessoas físicas, sendo elas, Verônica Dantas e seu irmão Daniel Dantas.
25)
É fato incontroverso também que seu irmão detinha participação acionária indireta relevante no IG, e a
recorrente atuava na administração de grande parte das sociedades controladas, direta ou indireta por seu irmão,
além de cargos de administração na Brasil Telecom e sua controladora, estando da mesma forma presente
juntamente com o seu irmão como as duas únicas pessoas na origem da cadeia societária do Opportunity, que
exercia forte influência na BTP.
26)
Na tese apresentada por Calixto Salomão Filho, que defendo neste meu Voto, precisamos verificar a
existência ou não de “forte perigo de comportamento incorreto” para definir se o controle deve ser a priori ou
a posteriori. Até aqui, vejo que há relevantes indícios que apontam para a existência já a priori do conflito de
interesse, acompanhando os argumentos apresentados pela decisão recorrida.
27)
Um episódio bastante determinante em minha decisão sobre o caso foi o fato de a recorrente, ao ser
questionada pela CVM sobre o assunto, ter omitido informação sobre a estrutura da IG, na qual ficou
comprovado posteriormente que tinha pleno conhecimento.
28)
Melhor explicando o assunto, a recorrente representou a Global Investment (entidade 100% de Daniel
Dantas) na assembleia de acionistas da NG9 Internet Investments (entidade com participação direta no IG)
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 25
ocorrida em 23.11.2004, quando foi aprovada a venda das ações de emissão do IG detidas por NG9. Conforme apresentado no relatório de inquérito da CVM, ao questionar a recorrente sobre a NG9, essa respondeu: “afirmou desconhecer o quadro de sócios da NG9” e que “Nunca tive relação com essa empresa”. 29) Essa afirmação e omissão da recorrente me parece ser uma confissão de que a operação já teria em sua origem evidente conflito de interesses, caso contrário, não vejo outro motivo para a omissão da defesa. Com o compartilhamento de informações das autoridades estrangeiras, pode-se verificar esses fatos e a participação de Verônica Dantas nas assembleias da NG9. 30) E sobre a alegação da defesa de vinculação de administradores a acordos de acionistas, adoto opinião que não faz sentido a vinculação absoluta dos administradores aos acordos de acionistas, como já bem explorada pela CVM, vez que isso enfraqueceria a independência do administrador e os deveres fiduciários previstos na Lei nº 6.404/79. 31) Com isso, estou convencido ter havido “forte perigo de comportamento incorreto” antes mesmo de avaliar se a operação foi equitativa ou não; benéfica ou não para a BTP. 32) Assim, em relação ao conflito de interesses, nego provimento ao recurso e acompanho a decisão de primeira instância, com as observações deste voto. 33) Em relação à acusação envolvendo o dever de informar, por infração ao disposto no art. 157 §4º, Lei 6.404, e arts. 2º e 3º da IN CVM 358/02, (recursos de Carla Cico e Paulo Pedrão), divirjo também do relator; entendo não haver reparos a serem realizados na decisão da CVM; está claro que os recorrentes deixaram de informar corretamente as operações ao mercado, por meio de fato relevante. Como bem registrado pela acusação, por exemplo: no FR de 18.5.2004, foram os Fundos Estrangeiros incluídos no rol dos acionistas que tinham apenas aceitado as ofertas vinculantes da BrT, quando, na verdade, suas participações já haviam sido alienadas no mês anterior. 34) Os recorrentes alegam que a informação da data do pagamento a cada acionista seria uma mera tecnicalidade. Não tenho como concordar com esse argumento; os preços pagos a esses fundos foi 3,77 vezes maior do que o ofertado aos demais acionistas, por oferecer alguns direitos políticos importantes. Mesmo que a Companhia alegue que não divulgou para não colocar em risco a operação, fato é que posteriormente à conclusão da negociação continuou a divulgar informações incompatíveis com o que de fato aconteceu. 35) Em relação aos recursos de ofício, acompanho o relator. Especificamente sobre a suposta violação do dever de diligência exigido pelo art. 153 da LSA, embora haja indícios de irregularidades, pelo que verifiquei dos autos, nem todos os conselheiros foram ouvidos para que se confirmasse o teor exato da orientação, sendo essa razão relevante para trazer dúvidas sobre eventual desobediência dos diretores.
É o voto. Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves, Conselheiro(a) Relator(a), em 25/04/2019, às 11:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0376067 e o código CRC 8DC25337. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 26
Recurso 14390 Processo 10372.000307/2016-10 Processo na primeira instância CVM 09/2009 Relator: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO
DECLARAÇÃO DE VOTO CONSELHEIRO PEDRO FRADE DE ANDRADE
1.
Tratam-se de recursos voluntários e de ofício a fim de reformar a decisão da CVM proferida em
21 de julho de 2015, que absolveu os Recorridos e imputou aos Recorrentes penas de multas individuais no valor
de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), após a conclusão das investigações a respeito de responsabilidade dos
administradores da Brasil Telecom S.A. (“BrT”), da Brasil Telecom Participações S.A. (“BTP”) e da
Opportunity Zain S.A. (“Opportunity Zain”) no âmbito de operação para a aquisição de participação, pela Brasil
Telecom Subsea Cable Systems Ltd. (“BT Bermuda”), subsidiária integral da BrT, no capital social da Internet
Group Limited (Cayman) (“IG”), controladora da Internet Group do Brasil Ltda. (“IG Brasil”).
2.
Em seu voto, o Conselheiro Relator Francisco Papellás afastou a incidência da prescrição e
conheceu dos recursos. No mérito (a) negou provimento aos recursos de ofício; (b) deu provimento parcial aos
recursos voluntários dos Recorrentes Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco para reduzir o valor de suas
penalidades; e (c) deu provimento integral ao recurso voluntário da Recorrente Verônica Dantas.
3.
Sigo o voto do Relator em relação à preliminar de prescrição e aos Recursos de Ofício.
4.
Com relação ao recurso voluntário apresentado pela Recorrente Verônica Dantas, acompanho o
voto do Conselheiro relator, mas gostaria de fazer algumas considerações adicionais em relação ao fundamento
dessa decisão.
5.
Acredito que a teoria do conflito formal é aquela que mais favorece a dinâmica do mercado – sua
transparência e eficiência – , dado que todas as instituições reguladas precisam mitigar não apenas os conflitos
concretos, mas também os conflitos potenciais (as aparências de conflito de interesses). Sendo assim, a adoção
da teoria do conflito formal incentiva a adoção de atitudes preventivas por parte dos regulados.
6.
Independentemente dos argumentos apresentados pela Recorrente de que a CVM nos
precedentes que tratam das teorias aplicadas para avaliar conflitos de interesses por parte dos administradores de
companhias abertas, minha posição pessoal, hoje, é pela adoção da teoria do conflito de interesses formal.
7.
Defendo, no entanto que a teoria do conflito formal não pode ser aplicada cegamente. É preciso
avaliar o caso concreto, com algum grau de ponderação desses elementos objetivos.
8.
Importante ressaltar, também, que o art. 2º, XIII da Lei 9.784/1998 proíbe a retroatividade de
nova interpretação de normas administrativas, não a novas interpretações de textos legais. Neste caso, estamos
falando de normas legais (a Lei das Sociedades por Ações) e não me parece adequado utilizar tal argumento
para engessar a evolução jurisprudencial da CVM e do CRSFN, impedindo que os julgadores encontrem novos
caminhos para suas decisões, muitas vezes, mais adequados com a realidade social e de mercado em
determinado momento.
9.
Sendo assim, a interpretação do inciso XIII do Art. 2 da Lei 9.784/1998 deve ser restritiva, não
podendo ser utilizada para impedir alterações jurisprudenciais interpretando a Lei.
10.
Com relação ao caso concreto e voltando a discussão de como avaliar o potencial conflito
identificado pela CVM, ainda que aplicássemos a teoria do conflito formal, que obviamente seria mais restritiva, é
preciso compreender quais são os elementos objetivos que apontam a existência do conflito neste caso sob
análise.
11.
A análise dos três argumentos apresentados pela CVM para configuração do conflito de
interesses da Recorrente enquanto conselheira de administração da BTP não permite concluir pela existência de
conflito, formal ou material. Em primeiro lugar, a posição em órgãos de administração nas duas cadeias
societárias que disputaram a aquisição da IG, por si só, não pode ser considerada um elemento isolado que
objetivamente gera a conclusão da existência do conflito.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 27
12.
A questão da participação societária indireta da Recorrente na IG também foi esclarecida por
advogados de renome da jurisdição das Ilhas Cayman, que explicaram exatamente o funcionamento das ações
detidas pela Recorrente (“Management Shares”), nos fundos “offshore” envolvidos nos fatos analisados neste
caso. Entendo que os direitos políticos são, sim, relevantes, para um administrador, o que poderia gerar interesse
indireto, mas concordo que o preponderante neste caso seria o interesse econômico.
13.
Por fim, na minha visão, o argumento que mais poderia gerar discussão com relação ao potencial
conflito de interesses da Recorrente é sua relação com seu irmão, que era titular de participações relevantes nas
duas cadeias societárias envolvidas na operação – interesse esse mais relevante na Brasil Telecom, menos
relevante no IG -, mas, sem dúvida, interesse econômico em ambas as cadeias societárias. Nesse aspecto, a
questão das transações entre partes relacionadas, que serve de parâmetro para esta análise, é tratada em
diversos diplomas legais, existindo uma tendência, inclusive vinda de outras jurisdições, de abandonar presunções
absolutas – de que sempre há conflito de interesses em transações entre partes relacionadas, como inclusive
presenciamos recentemente na regulação do BCB[1] - para adotar o princípio da comutatividade. Este princípio,
de certa forma, é o que dá conforto a todos os envolvidos de que uma operação, ainda que entre partes
relacionadas, não gerou prejuízo, nem benefício indevidos, a nenhuma das partes.
14.
Portanto, no caso da Recorrente Verônica Dantas, ainda que, a meu ver, esse último argumento
fosse o único dentre todos os expostos pela CVM que pudesse suscitar discussão de um potencial conflito de
interesses no exercício do voto como administradora da BTP, a favor da venda da BT ao IG, o próprio
desenrolar da transação, as propostas concomitantes dos dois grupos societários, a faixa de preço que foi
aprovada para a aquisição da empresa demonstram não haver gerado prejuízos, nem benefícios, para qualquer
das partes envolvidas a operação.
15.
Por isso, acredito que, neste caso, ainda que seja aplicada a teoria do conflito formal, deve-se
afastar a acusação de que a Recorrente votou sob conflito de interesses nas reuniões do Conselho de
Administração da BTP de 18 de dezembro de 2003 e 22 de novembro de 2004, nas quais foi aprovada a
conclusão da compra da IG.
16.
Por fim, com relação aos recursos voluntários apresentados por Carla Cico e Paulo Pedrão,
entendo que informar fatos relevantes ao mercado é uma obrigação de extrema relevância e deve ser
desempenhada com bastante precisão. Tal divulgação deve ser refletida pelos administradores, de forma a
sopesar quais informações são relevantes para o investidor tomar sua decisão de investimento versus a proteção
de um negócio da companhia.
17.
Primeiramente, ainda que correto o argumento de que a aquisição da participação dos fundos
estrangeiros não era aquisição de controle da IG, uma vez que esta aquisição não envolvia direitos de voto,
também é verdade, como foi demonstrado nos autos, que tais ações foram compradas por valor cinco vezes
superior ao das demais ações, o que por si só já demonstra a relevância dessa aquisição de participação
societária. Inclusive, foi dito nesta sessão que o direito de veto dessas ações era de tamanha relevância a ponto
de ser comparado ao próprio poder de controle. Portanto, entendo que tal operação deveria ter sido
tempestivamente divulgada. Com relação à imprecisão do segundo fato relevante divulgado, parece-me que tal
divulgação não informou ao mercado de forma transparente e correta o estágio exato que a negociação e
execução da operação estavam naquele momento. Por isso, acredito que uma penalidade educativa é suficiente
para demonstrar aos Recorrentes a importância de maior atenção na divulgação de informações ao mercado.
18.
Para acolher a justificativa apresentada pelo Recorrentes para não divulgação tempestiva de fatos
relevantes, devido aos potenciais prejuízo provocados por tal divulgação para a negociação da conclusão da
aquisição do IG, é preciso questionar quais seriam os interesses mais importante no caso em tela. Dos
investidores, que deveriam saber que a companhia teria dado um grande passo para aquisição da IG e isso
esvaziaria o interesse do grupo concorrente na aquisição, ou da companhia na conclusão do negócio? A meu ver,
neste caso, o interesse dos investidores deveria ter predominado.
19.
Portanto, também em relação a tais Recorrentes, acompanho o voto do Conselheiro relator pelo
provimento parcial do recurso para diminuir o valor da multa aplicada, por entender que tal redução guarda
proporcionalidade com os precedentes administrativos[2], bem como pelo fato de a informação ter sido
veiculada e esclarecida ao mercado, ainda que tardiamente.
É o voto. Pedro Frade de Andrade - Conselheiro.
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 28
[1] Resolução CMN nº 4.693, de 29 de outubro de 2018. [2] Recurso 11415, julgado em 13 de agosto de 2012; Recurso 13902, julgado em 19 de abril de 2017; Recurso 14.216, julgado em 28 de junho de 2017; Recurso 14.262, julgado em 28 de junho de 2017.
Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade, Conselheiro(a), em 27/05/2019, às 17:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 2423640 e o código CRC 96B36B0A. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 2549569 SEI 10372.000307/2016-10 / pg. 29
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