Recurso de Ofício — Acórdão nº 512/2017

Boletim de Serviço Eletrônico em

20/12/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

390ª Sessão

Recurso 13433

Processo 10372.000668/2016-58

Processo CVM RJ2011/2789

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS: FRANK SADAYOSHI YAMAMOTO

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Uso de informações

privilegiadas – Configurada a prática de insider trading - Irregularidades caracterizadas – Recurso de

ofício provido.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, inciso II.

ACÓRDÃO CRSFN 512/2017

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, prover o recurso o recurso de

ofício formulado, convertendo o arquivamento, definido pelo órgão de primeiro grau, em inflição de pena de

multa pecuniária, no valor de R$1.504.342,00 (um milhão quinhentos e quatro mil trezentos e quarenta e dois

reais) a Frank Sadayoshi Yamamoto, vencidos os Conselheiros Adriana Cristina Dullius Britto e Sérgio Cipriano

dos Santos, ao votarem pela inflição de pena de multa pecuniária no valor de R$3.008.684,00 (três milhões oito

mil e seiscentos e oitenta e quatro reais).

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius

Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos.

Presentes o Dr. Virgilio Porto Linhares Teixeira, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de

Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de abril de 2016.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Conselheiro(a) Presidente, em 18/12/2017, às 16:09, conforme horário

oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de

8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o

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Boletim de Serviço Eletrônico em

07/12/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13.433

Processo 10372.000668/2016-58

Processo na primeira instância CVM11/2789

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS: FRANK SADAYOSHI YAMAMOTO

RELATOR: CARLOS PORTUGAL GOUVÊA

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso de ofício interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional (“CRSFN”) pela CVM com objetivo de reavaliar a decisão proferida em

28 de agosto de 2012, que afastou a acusação de que o Sr. Frank Sadayoshi Yamamoto

(“Recorrente”) teria negociado ações utilizando-se de informações relevantes ainda não

divulgadas ao mercado, prevista nos Arts. 155, §4º da Lei nº 6.404/1976 e Art. 13, § 1º da

Instrução CVM nº 358/2002, e decidiu arquivar o presente processo administrativo (fls. 352 e

373).

2. Preliminarmente, vale repassar a evolução temporal do presente Recurso desde a

interposição do processo pela CVM, conforme a tabela abaixo:

Evento Data Fls.

12/05/2009 a

Fatos 354 e 355

27/05/2010

Termo de Acusação 29/03/2011 65 a 78

Intimação 08/07/2011 151 a 156v

Apresentação de defesa 08/09/2011 169 a 200

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Decisão 28/08/2012 352 a 373

Intimação 13/09/2012 376

Autuação CRSFN 08/10/2012 381

PGFN/CAF/CRSFN/Nº

08/05/2015 383 e 384

170/2015

3. Em 29 de março de 2011 (fls. 65 a 78) foi apresentado pela Superintendência Relações

com o Mercado e Intermediários – SMI termo de acusação dando início ao processo

administrativo para apurar eventual uso de informação privilegiada em negociações com

ações de emissão do Banco Panamericano S/A (“Banco Panamericano”) por Eliane Thiemi

Taira (“Eliane Taira”) e Frank Sadayoshi Yamamoto (“Recorrido”). De acordo com a peça

acusatória, estes comitentes teriam se valido de informações relevantes ainda não

divulgadas ao mercado envolvendo negociações existentes entre a Caixa Econômica

Federal – por meio de sua subsidiária integral Caixa Participações S.A. (“Caixapar”) – e o

Banco Panamericano, que resultaram na alienação de aproximadamente 49% (quarenta e

nove por cento) do capital votante e 20% (vinte por cento) do capital não votante do Banco

Panamericano.

4. Em resumo, segundo a Gerência da Análise de Mercados – GMA-1, os fatos ora apurados

ocorreram na seguinte ordem:

Data Fato

Eliane Taira adquire 3.000 (três mil) ações do

12/05/2009

Banco Panamericano

Eliane Taira adquire 24.800 (vinte e quatro mil e

21/05 a 26/05/2009

oitocentas) ações do Banco Panamericano

Eliane Taira adquire 142.400 (cento e quarenta e

17/06 a 13/07/2009 duas mil e quatrocentas) ações do Banco

Panamericano

Eliane Taira aliena 1.200 (mil e duzentas) ações do

29/07/2009

Banco Panamericano

Eliane Taira adquire 136.000 (cento e trinta e seis

03/08 a 13/08/2009

mil) ações do Banco Panamericano

Eliane Taira aliena 11.000 (onze mil) ações do

13/11/2009

Banco Panamericano

Divulgação de notícias pela agência do Estado

sobre a compra de aproximadamente 50%

25/11/2009

(cinquenta por cento) do capital social do Banco

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 3

(cinquenta por cento) do capital social do Banco

Panamericano pela Caixa Econômica Federal

Divulgação de fato relevante pelo Banco

Panamericano, confirmando que mantinha

entendimento sobre a aquisição de 49% do capital

26/11/2009

votante e 20% (vinte por cento) do capital não

votante pela Caixapar, sociedade subsidiária da

Caixa Econômica Federal

Divulgação de fato relevante, comunicando a

alienação anteriormente divulgada pelo preço

01/12/2009

de R$ 8,27 (oito reais e vinte e sete centavos)

por ação

Eliane Taira aliena 123.800 (cento e vinte e três mil

01/12 e 02/12/2009

e oitocentas) ações do Banco Panamericano

Eliane Taira aliena 4.600 (quatro mil e seiscentas)

09 a 15/12/2009

ações do Banco Panamericano

Eliane Taira aliena a totalidade de ações restantes

do Banco Panamericano, obtendo lucro de R$

27/05/2010 1.504.342,00 (um milhão, quinhentos e quatro mil,

trezentos e quarenta e dois reais), equivalente a

93% do valor investido

5. Em razão da análise realizada pela GMA-1, constatou-se que a comitente Eliane, apesar do

grande vulto de suas operações, não tinha patrimônio compatível com as negociações e não

tinha suficiente conhecimento de mercado que a permitisse operar. Com efeito, por meio de

gravações telefônicas obtidas pela ALPES CCTVM S/A, a comitente Eliane Taira esclarece

que quem opera sua conta é seu companheiro, Frank Yamamoto, ora Recorrente.

6. O Recorrente, por sua vez, operava regularmente e, segundo constatado na investigação

levada a efeito pela GMA-1, era sócio de sociedades que tinham relacionamento como

correspondente bancário negocial com a Caixa Econômica Federal. O Recorrido tinha,

ainda, exercido a função de operador de mesa de ativos como funcionário do Grupo

Panamericano no período de 15 de maio de 2000 a 17 de maio de 2002. Após seu

desligamento, teria mantido relacionamento com o Banco Panamericano até 2004 como

promotor de vendas por meio da sociedade Flexfinance Ltda., na qualidade de sócio

administrador.

7. Um dos pilares que sustentam a acusação é o suposto fato de que ambos os comitentes

teriam aumentado gradativamente suas respectivas posições em ações de emissão do

Banco Panamericano a partir de maio de 2009 – exatamente o período em que foram

iniciadas as tratativas – alterando o padrão anterior de negociação que apontava operações

majoritariamente com opções de ações de emissão das companhias Vale e Petrobrás.

Levou-se, ainda, em consideração a existência de contradição entre a resposta da Eliane

Taira ao OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº104/10 e o conteúdo das transcrições referentes às

gravações telefônicas obtidas. Com efeito, enquanto nas gravações de Eliane Taira resta

claro o seu total desconhecimento do mercado de capitais, em sua resposta apresenta

elementos fundamentalistas para justificar as compras realizadas. Afirma, ainda, ter

operado por conta própria, quando nas gravações telefônicas deixa claro que era seu

companheiro, ora Recorrido, o responsável pelas ordens.

8. Imputou-se, portanto, a ambos os comitentes, infração aos artigos 155, § 4º, da Lei nº

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6.404/1976 e artigo 13, § 1º, da Instrução CVM 358/2002. Porém, a Procuradoria Federal

Especializada da CVM entendeu que não haveria como se imputar a conduta de negociação

de ações em posse de informação privilegiada à Eliane Taira, pois as operações foram

realizadas por seu companheiro, ora Recorrido. Desta forma, deverá ser responsabilizado,

nos termos do art. 8º, da Deliberação CVM nº 538/2008, apenas o Recorrido.

9. Vale ressaltar que, diante da existência de indícios do crime previsto no art. 27-D, da Lei nº

6.385/1976, o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários propôs

comunicação ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 10, da Deliberação CVM nº

538/2008.

10. Em 8 de julho de 2011, a CVM intimou o Recorrido a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias,

suas razões de defesa (fls. 151 a 156v). Em 19 de julho de 2011, o Recorrido pediu

prorrogação do prazo para apresentação de defesa por 30 (trinta) dias contados a partir do

fim do prazo regular, com fundamento no art. 13, §5º, da Deliberação CVM nº 358/2008, o

que foi acolhido pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI,

em 28 de julho de 2011, fixando o novo prazo em 8 de setembro de 2011 (fls. 164 a 168).

11. Em 8 de setembro de 2011, o Recorrido apresentou, tempestivamente, sua defesa (fls. 169

a 200), alegando que:

a. não tinha conhecimento de qualquer informação referente à negociação estabelecida entre o

acionista controlador do Banco Panamericano à época e a Caixapar, conforme declarado

pelo Banco Panamericano, pela Caixa Econômica Federal, pelo próprio Recorrido e por

Eliane Taira;

b. não possuía relação comercial ou profissional direta com a Caixa Econômica Federal ou

com o Banco Panamericano;

c. era sócio de uma entre muitas empresas prestadoras de serviço de correspondente

bancário da Caixapar, sem ter participado, ainda, de quaisquer reuniões com o Banco

Panamericano, nas quais a Simple Shop era representada por outro sócio administrador.

Hoje, a Simple Shop mantém contrato com a Caixapar, mesmo o Recorrido não fazendo

mais parte do quadro societário da empresa, o que demonstra que sua participação na

Simple Shop não tinha qualquer relevância para a relação comercial;

d. foi funcionário do Banco Panamericano 7 (sete) anos antes da ocorrência dos fatos

apurados no presente Processo e dono de franquia do Banco até 2004. Desta última

relação, inclusive, nasceram dois litígios, fazendo com que qualquer relacionamento

comercial, profissional ou de confiança entre o Banco Panamericano e o Recorrido

desaparecesse;

e. faltam provas de que o Recorrido realmente tenha cometido o ato ilícito cuja

responsabilidade lhe é atribuída. Não basta constar que o Recorrido auferiu lucros para si

ou para outrem, se isso não decorrer do uso de informação privilegiada, contemplando o

tipo do ilícito, o que não fica provado nos presentes autos. Ter trabalhado no e com o Banco

Panamericano, mais de 5 (cinco) anos antes dos fatos apurados, não prova que o acusado

tenha qualquer relação com pessoas do Banco Panamericano, muito menos pessoas com

acesso às informações tão sigilosas quanto àquelas referentes à venda de participação

acionária dentro do Banco; e

f. não cabe ao Recorrido produzir uma prova negativa de que não teve acesso a informações

privilegiadas. No Processo Administrativo Sancionador da CVM, como em qualquer

Processo Administrativo Disciplinar, além de outros princípios, deve ser observado o

princípio constitucional da presunção de inocência, que autoriza a absolvição do acusado

quando não houver provas seguras ou de elementos que possam demonstrar violação ao

regulamento disciplinar. O princípio constitucional de presunção de inocência deve

prevalecer sobre qualquer diretriz ou objetivo da CVM, como o de evitar ou de coibir

determinadas práticas no mercado. Uma pessoa não pode ser punida indevidamente

apenas para servir de exemplo ao mercado. Pior, punir alguém inocente pode resultar em

péssimo exemplo ao mercado.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 5

12. Sendo assim, baseado em tais argumentos, o Recorrido pleiteou o afastamento da infração

e o arquivamento do processo administrativo.

13. Em 28 de agosto de 2012, o Colegiado da CVM analisou os fatos e decidiu afastar as

acusações que recaíram sobre o Recorrido, por unanimidade dos votos, pois o conjunto de

indícios apresentados pela Acusação não foi suficiente para convencer que o Recorrido

negociou ações do Banco Panamericano em posse de informações relevantes sigilosas.

Desse modo, a CVM decidiu por arquivar este processo administrativo e ofereceu recursos

de ofício a este CRSFN (fls. 352 a 373).

14. Em 8 de outubro de 2012, o recurso foi devidamente autuado no CRSFN (fls. 381), sendo,

consequentemente, distribuído à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”). Em 8

de maio de 2015, a PGFN emitiu seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 170/2015, opinando

pelo conhecimento e não provimento ao recurso de ofício (fls. 383 e 384).

15. Em 26 de maio de 2015, na 379ª sessão de julgamento, o recurso foi distribuído por sorteio

ao Conselheiro Bruno Salama, de quem recebi, por sucessão para elaboração do presente

relatório (fls. 385).

É o relatório.

São Paulo, 11 de abril de 2016.

Carlos Portugal Gouvêa - Conselheiro-Relator.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal

Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 07/12/2017, às 15:06, conforme

horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o

código verificador 0180069 e o código CRC E91DF4DB.

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

(*) RETIFICAÇÃO

Recurso 13433

Processo 10372.000668/2016-58

Processo na primeira instância CVM CVM11/2789

RECURSOS DE OFÍCIO

RECORRENTE:COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDO: FRANK SADAYOSHI YAMAMOTO

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

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EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Uso de informações

privilegiadas – Configurada a prática de insider trading - Irregularidades caracterizadas – Recurso de

ofício provido.

VOTO DO RELATOR

1. Relatado o presente recurso, passo ao voto. Trata-se do suposto uso de informação

relevante não divulgada ao mercado pelo Recorrente, Sr. Frank Sadayoshi Yamamoto, a

respeito da aquisição do controle do Banco Panamericano S.A. por sociedade controlada

pela Caixa Econômica Federal. Em 28 de agosto de 2012, a CVM absolveu o Recorrente

por entender que os indícios apresentados nos autos não foram suficientes para condená-lo.

2. Para configurar a utilização de informação não divulgada prevista no Art. 155, §1º ou §4º da

Lei 6.404/76 (insider trading), a SMI, no Termo de Acusação, considerou 5 (cinco) indícios:

(a) as relações diretas e indiretas do Recorrente com o Grupo Panamericano e com a Caixa

Econômica Federal; (b) o elevado volume das operações realizadas pelo Acusado

(diretamente e por meio da carteira de investimentos de sua companheira); (c) a atipicidade

das operações; (d) o lucro obtido; e (e) o momento (timing) das negociações.

3. Entretanto, o Colegiado da CVM entendeu que, apesar de as infrações de insider

trading serem historicamente provadas por meio de provas indiciárias, o conjunto dos

indícios apontados pela acusação nestes autos seria insuficiente para condenar o

Recorrente. Segundo o Diretor Relator, as relações diretas e indiretas do Recorrente com o

Grupo Panamericano foram interrompidas muito antes da existência da informação relevante

(cerca de 5 (cinco) a 7 (sete) anos) e as relações como correspondente bancário com a

CEF de 2007 a 2010 também não demonstram qualquer indício de contato do Recorrente

com funcionários que estivessem a par da operação.

4. Além disso, para o Diretor apesar de ser suspeito o fato de grande parte das operações

terem sido realizadas em nome da companheira do Recorrente, isso não seria suficiente

para configurar a infração. Ademais, o Diretor relator entendeu que o Recorrente foi capaz

de demonstrar o embasamento econômico que justificou a compra das ações do Banco

Panamericano, realizadas, portanto, a título de investimento.

5. Inicio minha análise, naturalmente, pela questão preliminar da prescrição. Conforme exposto

pela tabela do item 2 do relatório, os fatos datam de maio de 2009 e logo em março de

2011, a SMI propôs Termo de Acusação. Nos termos do Art. 8º, §1º da Deliberação CVM nº

538/2008, o presente processo administrativo foi instaurado na data da intimação do

Recorrente, isto é, em 8 de junho de 2011 (fls. 151 a 156v). Assim, indiscutivelmente a

prescrição ordinária foi interrompida, conforme o Art. 2º, I da Lei nº 9.873/1999. Em

seguida, ainda nos termos do Art. 2º da Lei nº 9.873/1999, observam-se novas interrupções

do prazo prescricional com a decisão da CVM, em 28 de agosto de 2012, (fls. 352 a 373) e

com a autuação deste Recurso no CRSFN, em 8 de outubro de 2012 (fls. 381). Portanto,

não há que se falar em incidência da prescrição ordinária nos termos da Lei nº 9.873/1999.

Do mesmo modo, não restou configurada a prescrição intercorrente, uma vez que este

processo não permaneceu mais de 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho (art.

1º, §1º da Lei nº 9.873/1999).

6. No mérito, discordo da decisão proferida pela CVM.

7. A infração de negociar com informações privilegiadas costuma ser dividida em duas

categorias: os chamados insider trading primário e secundário. No primeiro caso, a

infração é cometida por aqueles “que se situariam no interior da companhia e em cuja

categoria se enquadrariam os acionistas controladores, os administradores e as pessoas a

eles subordinadas”[1], conforme previsto no Art. 155, §1º da Lei nº 6.404/1976 e no Art.

13, caput da Instrução CVM nº 358/2002. Já no caso do insider trading secundário, tal qual

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 7

este Recurso, a infração é cometida por terceiros, que ‘embora localizados no lado ‘de fora’

da companhia, por força da profissão que exercem, realizam estes atos diretamente

vinculadas à sociedade, tomando ciência de informações privadas da companhia, posto

que mantêm também com esta relações de confiança”[2], ou que por qualquer outro motivo

tenham tido acesso a essa informação relevante, sabendo de seu caráter sigiloso. Este

último caso é previsto no Art. 155, §4º da Lei 6.404/76 e o Art. 13, §1º da Instrução CVM nº

358/2002.

8. Cabe aqui destacar o claro texto do Art. 155, §4º da Lei 6.404/76:

“§ 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por

qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir

vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”

9. Tal texto foi incluído na legislação societária pela Lei nº 10.303/2001, como uma tentativa de

reformar o direito societário e de mercado de capitais brasileiro em um momento em que o

mercado acionário encontrava-se absolutamente paralisado, em razão de, entre outros

elementos, a percepção de investidores individuais brasileiros e investidores institucionais

estrangeiros de que mercado brasileiro era dominado pela prática de insider trading. A lei

foi reformada justamente para que os reguladores dessem sinais claros para a sociedade

sobre quais práticas seriam reprováveis, como proteção do próprio mercado. O Art. 13, §1º

da Instrução CVM nº 358/2002 regulamentou o Art. 155, §4º da Lei 6.404/76 apenas para

colocar exemplos dos agentes que potencialmente teriam acesso a tais informações além

dos administradores e controladores da companhia.

10. Tais dispositivos mencionados acima, os quais a CVM considerou violados pelo Recorrente,

lidos em conjunto, apresentam 5 (cinco) elementos para a configuração da infração: (a) a

existência de informação relevante ainda não divulgada ao mercado; (b) o acesso a esta

informação; (c) a ciência de que tal informação ainda não é pública; (d) sua utilização na

negociação de valores mobiliários; e (e) a finalidade de aferimento de lucro por si, ou por

outrem.

11. Tendo isso em vista, analisando o caso a partir de tais critérios, primeiramente, temos

provada nos autos de maneira inconteste a existência de informação privilegiada na época

dos fatos. De maio de 2009 até o dia 25 de novembro do mesmo ano, estavam em curso as

negociações privadas e sigilosas para aquisição de controle do Banco Panamericano pela

Caixapar do Grupo Caixa Econômica Federal.

12. Como define o Art. 2º da Instrução CVM nº 358/2002, informação relevante é qualquer ato

ocorrido ou relacionado aos negócios da companhia que possa influir de modo ponderável

na cotação dos valores mobiliários da companhia aberta ou a ele referenciados, na decisão

dos investidores de comprar, vender e manter seus valores mobiliários e de exercer

quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela

companhia ou a eles referenciados. O exemplo clássico deste tipo de informação é

justamente a alienação do controle da companhia, como no presente caso. Portanto, tem-se

verificada a existência da informação relevante ainda não divulgada ao público.

[3]

13. O “teste de materialidade” utilizado pelo Conselheiro Marcos Martins Davidovich mostra-se

bastante útil para formarmos nossa convicção quanto à existência de informação relevante

no período apurado. Segundo o Conselheiro, para verificação da materialidade do fato, as

provas dos autos devem indicar que na data das aquisições (a) havia alta probabilidade de

concretização da operação envolvida e, (b) quanto à magnitude, a operação seria

potencialmente relevante não só para a companhia, mas também para o mercado podendo

influenciar a decisão de investimento dos investidores. Constatamos que o Recorrente, seja

diretamente, seja por meio da carteira de sua companheira, à medida que a probabilidade

de concretização da operação aumentou, adquiriu lotes maiores de ações. Além disso, tal

operação guardava grande probabilidade de surtir grandes efeitos na cotação das ações

emitidas pelo Banco Panamericano.

14. Avançando para o segundo critério – sem dúvida o mais delicado desta análise – , como já

dito anteriormente, na falta de substratos concretos, é necessário lançar mão das provas

indiciárias.

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indiciárias.

15. Como a própria SMI e o Diretor relator afirmam: a prática de insider trading, isto é, a

utilização de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado dificilmente é

provada por meio de evidências concretas. Como não se trata de uma violação realizada

com um grande número de pessoas, como no caso dos cartéis ou sistemas de corrupção,

não existe a possibilidade de identificação da prática por meio de delações premiadas ou

acordos de leniências, como é possível nos casos em que se busca premiar o primeiro

participante para identificar a conduta ilegal dos demais.

16. Ademais, no âmbito administrativo, o que se busca punir é a quebra do dever de sigilo do

acionista que tem acesso a informação privilegiada. O Art. 155, §4º da Lei 6.404/76 revela

um dever de não agir do detentor de informação privilegiada. Um dever amplo, pois muitas

vezes a informação privilegiada chega ao agente externo como um boato, ou como indícios

de uma determinada ação da companhia que corrobora boatos já existentes. Nesse

sentido, a ação com base em tais indícios e boatos de forma totalmente inusitada, sem fazer

parte de uma estratégia costumeira de investimentos, muitas vezes utilizando-se de

mecanismos para desviar potencial investigação, como a utilização de interposta pessoa,

configura a infração administrativa.

17. Não é sem razão que a própria lei estabeleceu critério diverso e mais restritivo para

configuração do crime de insider trading. O Art. 27-D da Lei 6.385/1976 qualifica o crime

de insider trading como “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de

que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para

outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com

valores mobiliários”.

18. Ou seja, para ocorrer o crime de insider trading é necessário não apenas a utilização de

informação relevante não divulgada, mas também a existência de um dever prévio de sigilo.

Cabe ressaltar que o Art. 27-D da Lei 6.385/1976 foi incluído também pela Lei nº

10.303/2001. Ou seja, existe realmente um objetivo de criminalizar apenas as condutas

daqueles, como os administradores, controladores, auditores e outras pessoas que tenham

dever legal, ou até mesmo contratual, de manter sigilo. Na esfera administrativa, o objetivo

da lei foi, justamente, aplicar potencial penalidade a todos os que tenham utilizado tal

informação privilegiada, mesmo que não exista o dever formal de sigilo. Neste caso, o bem

jurídico tutelado é efetivamente o da lealdade entre os acionistas. Nos casos da informação

privilegiada ser positiva para a companhia, a prática do insider trading transfere recursos da

parte que está vendendo as ações por um preço mais baixo do que o comprador tem a

expectativa de obter com uma venda futura após a informação tornar-se pública. A conduta

em si, mesmo que o boato supostamente positivo não se realize, já é danosa para o

mercado, pois não é resultado de uma fria análise dos fundamentos econômicos da

companhia, mas uma mera crença na detenção de informação privilegiada. O aspecto da

efetiva posse da informação privilegiada é algo secundário, pois sempre existe a

possibilidade da informação, por mais privilegiada que seja, estar potencialmente errada.

Neste sentido, o mais relevante é a conduta irracional do agente, com a compra de volumes

muito elevados de ações, utilizando-se de interpostas pessoas, que configuram a conduta

ilegal.

19. Em razão do quanto exposto acima, em grande parte dos casos, os critérios enumerados

acima são evidenciados pelo conjunto de indícios convergentes e harmônicos apurados

durante a instrução (Recurso 13.415, ACÓRDÃO/CRSFN 11609/15, de 28 de julho de

2015). Justamente por este motivo, a instrução dos processos que envolvem insider

trading deve ser mais cuidadosa.

20. Para demonstrar a posse da informação relevante, o CRSFN tem considerado certos

indícios, tais como: (a) a ligação com pessoas internas da sociedade; (b) o momento

(timing) das aquisições de valores mobiliários em relação ao momento (timing) da

operação realizada (neste caso, a aquisição do controle do Banco Panamericano); (c) o

padrão de negociação e o perfil do investidor; e (d) inexistência de justificativa econômica

para a realização da operação, considerando-se não apenas o potencial ganho, mas

também a potencial perda em proporção às práticas anteriores do investidor.

21. Em sua análise, o Colegiado da CVM entendeu que os indícios trazidos pela acusação não

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 9

eram suficientemente consistentes para ensejar a condenação do Recorrente. Para a CVM,

as ligações do Recorrente com o Banco Panamericano e com a Caixa Econômica Federal

por si só não seriam capazes de demonstrar o acesso à informação. A Autarquia também

se mostrou convencida pela negação da Caixa Econômica Federal quanto à inexistência de

ligações entre seus funcionários e o Recorrente. Entendo que pelo que consta nos autos,

realmente, não é possível afirmar que o Recorrente teve acesso à informação privilegiada

por meio de tais ligações. Entretanto, tal conclusão não me convence quanto à absolvição

do Recorrente.

22. Neste ponto, vale uma ressalva importante. Discordo fortemente da afirmação do Diretor

relator de que “descabe à CVM identificar precisamente a pessoa física que teria “vazado”

a informação sigilosa para o Acusado, como deseja a defesa”. Se por um lado, em nosso

ordenamento, temos a expressa vedação ao uso de informação relevante não divulgada ao

mercado por qualquer um que tenha acesso à informação, por outro, aquele agente interno

que divulgou a informação relevante e sigilosa por canais não oficiais também violou a

legislação e seu dever de lealdade perante os acionistas da companhia. Portanto, as

responsabilidades deste indivíduo deveriam ser igualmente apuradas[4]. Como dito acima,

no âmbito administrativo o objetivo é reprimir tais condutas com relação a todos os agentes

envolvidos. No caso presente, a CVM não deveria ter se furtado de dar continuidade à

investigação da companheira do Recorrente. O simples fato de que a companheira não

movimentava seus próprios investimentos, mas que o Recorrente se utilizava da

companheira como interposta pessoa não é suficiente para inocentar a companheira, mas é,

na verdade, fator determinante para a responsabilização de ambos.

23. Como afirmado anteriormente, a prova indiciária é composta pelo conjunto harmônico e

convergente de indícios. Por isso, se por um lado um único indício não é suficiente para

condenar o Recorrente, por outro, a falta de alguns dos indícios usualmente adotados pela

CVM e por este CRSFN não é capaz de afastar automaticamente sua condenação.

Portanto, vale passarmos à análise de outros indícios envolvendo a aquisição das ações

pelo Recorrente, tais como: (i) momento (timing) das aquisições de valores mobiliários; (ii)

padrão de negociação e o perfil do investidor; e (iii) existência de justificativa econômica

para a realização da operação.

24. Pela tabela do item 4 do relatório, vemos que as aquisições das ações, seja pelo

Recorrente, ou por meio da carteira de investimentos de sua companheira, coincidem com o

desenrolar das negociações da alienação de controle. Segundo apurado pela CVM, as

negociações iniciaram-se em maio de 2009, mesmo período das primeiras aquisições de

ações preferenciais pela companheira do Recorrente. Este, apesar de já ter comprado

ações do Banco Panamericano anteriormente, também aumentou seu investimento a partir

deste período. Ao longo do ano de 2009, durante as negociações, foram realizadas

diversas aquisições de ações pelo Recorrente direta e indiretamente.

25. Após a divulgação do fato relevante, a CVM verificou que o Recorrente alienou a maior parte

de suas ações, encerrando o ano de 2009 com apenas 1.600, das 47.000 que chegou a ser

titular naquele ano. Sua companheira, apesar de ter conservado a posição por mais alguns

meses, se desfez completamente das ações logo em maio de 2010. Assim se vê que o

momento (timing) das transações com as ações coincide com o padrão de um agente em

posse de informação privilegiada, que aumenta seus investimentos antes da divulgação do

fato relevante ao mercado e se desfaz de sua posição assim que possível, após a

publicidade do fato, e não necessariamente de uma única vez. Em 26 de novembro de 2009

foi divulgado fato relevante confirmando que o Banco Panamericano estava em tratativas

com a Caixa Econômica Federal. Em 1º de dezembro de 2009, confirmou-se que as partes

chegaram a um acordo sobre valores, estando pendentes ainda os aspectos normais em

tais operações para o seu fechamento que ocorreu nos meses que se seguiram. O

Recorrente, e a sua companheira, como sua interposta pessoa, realizaram as vendas das

ações, em grande parte adquiridas durante o ano de 2009 de forma a obter o máximo de

lucro com a divulgação da operação que causou uma substancial valorização das ações do

Banco Panamericano.

26. Quanto ao padrão de negociação e o perfil do investidor, temos bem descrito no termo de

acusação que as transações com ações do Banco Panamericano não condiziam com o

perfil de negociação da companheira do Recorrente – tanto pelo volume de recursos

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 10

perfil de negociação da companheira do Recorrente – tanto pelo volume de recursos

movimentado, quanto pela natureza. Inclusive, valendo-se disso, a Procuradoria da CVM

entendeu que o Recorrente foi o responsável pelas compras e vendas de ações do Banco

Panamericano em nome de sua companheira, impedindo que esta fosse sequer acusada e

condenada pela prática de insider trading. Aliás, o Diretor relator entendeu que a realização

de tais transações pelo Recorrente por meio da carteira da companheira poderia ser

considerada indício de insider trading, embora insuficiente para configurar a culpa. Da

mesma forma com relação à própria posição acionária do Recorrente, que teve um

acréscimo muito substancial, seguido de uma venda de quase toda a posição após a

consumação do fato relevante.

27. Já em relação à existência de justificativa econômica para a realização da operação, a CVM

considerou plausíveis os argumentos do Recorrente de que as aquisições e vendas das

ações foram baseadas em recomendações de matérias divulgadas pela imprensa,

acostadas por ele próprio em sua defesa.

28. É fato que, geralmente, durante as negociações de uma operação importante para o

mercado, tal qual foi a aquisição do controle do Banco Panamericano pela Caixa

Econômica Federal, é comum a circulação de diversas notícias informando tal

movimentação. Estes são exatamente os boatos. Enquanto não confirmados, não eximem

ninguém da acusação de insider trading. Pelo contrário. É justamente aquele agente que

acredita ter informação privilegiada que age com base nos boatos de forma

desproporcional, adquirindo uma quantidade enorme de ações de uma companhia. Um

agente racional apenas esperaria a confirmação da informação. Um agente racional,

particularmente um com inúmeras relações comerciais com a instituição sobre a qual estão

circulando os boatos, certamente esperaria. Não utilizaria a conta da companheira para

operar a aquisição de ações apostando na validade do boato, criando mais um indício de

conduta irregular.

29. No caso presente, o Recorrente estava tão certo das vantagens do “investimento” no Banco

Panamericano que chegou a utilizar além da sua, a carteira de sua companheira para

aumentar o número de ações a sua disposição, de modo completamente distante do padrão

de negociações seguido pela investidora até o momento. Visto em perspectiva,

considerando-se que o Recorrente tinha inúmeras relações comerciais com o Banco

Panamericano, tal conduta é absolutamente indesejável pelo sistema jurídico. É difícil crer

que uma estruturação de “investimentos” agressiva como a do Recorrente tenha sido

desenhada apenas com base nas poucas linhas das notícias com referência ao Banco

Panamericano esparsas trazidas pela defesa. Na verdade, tais notícias fazem prova contra

o Recorrente. Provam que existia um boato e que o Recorrente agiu como se soubesse que

aquele boato era verdadeiro, realizando os lucros na sequência.

30. Sendo assim, considerando os indícios substanciais descritos acima como (a) a

coincidência do momento (timing) das negociações do Recorrente com ações e da

evolução das negociações da alienação de controle do Banco Panamericano; (b) o padrão

e o perfil das carteiras de investimentos que não condizem com o modo como foi realizado o

“investimento” em questão, já que uma quantidade desproporcional de recursos foi investida

em ações de uma única companhia – o Banco Panamericano – logo antes da confirmação

da operação relevante; (c) a utilização de carteira de terceiros, em uma clara tentativa de

ocultar quem estaria realmente ordenando as transações dividindo a aquisição por diversos

agentes; e (d) a não demonstração de justificativas econômicas substanciais para

realização dos “investimentos”, uma vez que o próprio Recorrente fez prova de que as únicas

notícias públicas existentes à época eram, na verdade, meros boatos, entendo que restou

provado que o Recorrente negociou as ações do Banco Panamericano em posse de

informação privilegiada.

31. Por fim, valem mais duas considerações. Em primeiro lugar, apesar de a Área Técnica da

CVM ter considerado o aferimento de lucro como indício de negociação com informação

privilegiada, é importante esclarecer que o cometimento da infração independe do sucesso

da estratégia. O Art. 155, §4º da Lei nº 6.404/1976 fala em negociação “com a finalidade

de auferir vantagem”. Quer dizer que para a configuração da infração administrativa, basta

que o indivíduo tenha intenção de auferir vantagem. Portanto, a obtenção de lucro com tal

estratégia pode ser tipo como fator agravante da conduta, mas não nuclear. Como já dito

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 11

acima, a não existência de uma verdadeira informação privilegiada, com a consequente não

aferição de lucro, não desqualifica a conduta. O caso é similar ao da corrupção ativa,

conforme prevista no Art. 333 do Código Penal, na qual o ato se consuma com a oferta ou

promessa de corrupção. Caso o funcionário público atue de acordo oferta ou proposta, a

pena é simplesmente aumentada. Mas a tentativa de corrupção não bem-sucedida em

razão da honestidade do funcionário público continua sendo corrupção passiva. No caso

do insider trading, a conduta malsucedida em razão da suposta informação privilegiada ser

falsa não desqualifica a conduta.

32. A razão para isso é evidente. Os terceiros serão prejudicados de toda forma. Se alguém

começa a comprar muitas ações de uma companhia com base em boatos, os demais

agentes do mercado podem acreditar que tal agente detém informação privilegiada e

podem começar a comprar também, levando-os a sofrer com as perdas posteriores. Quem

perde, efetivamente, é o mercado, por ter o seu valor fundamental, que é a integridade das

informações, violado.

33. Em segundo lugar, entendo ser igualmente importante chamar atenção para o fato de que a

Sra. Eliane Thiemi Taira deveria ter sido acusada da infração em conjunto com o

Recorrente, ao contrário do entendimento da Procuradoria Federal Especializada – CVM

(fls. 80 a 85). Ficou provado durante a instrução do processo que a Sra. Eliane Taira tinha

ciência de que seu companheiro utilizava sua carteira de investimentos para negociar ações

(fls. 69 e 70) e com certa regularidade consultava sua situação e, portanto, assumiu o risco e

permitiu que infrações pudessem ser cometidas com seus bens. A justificativa de que a Sra.

Eliane Taira não tinha conhecimentos sobre o mercado de capitais não é plausível para

afastar sua culpabilidade, uma vez que tinha ciência dos investimentos realizados. Tal

justificativa somente poderia ser aplicável nos casos em que a interposta pessoa é,

efetivamente, vítima da ação do terceiro, que apenas utiliza o nome de um chamado “laranja”

sem que este tenha informação sobre tal uso ou aufira benefício econômico de tal situação.

34. Diante do exposto, entendo configurada a prática de insider trading pelo Recorrente, com

base no Art. 155, §4º da Lei 6.404/76 e o Art. 13, §1º da Instrução CVM nº 358/2002.

Considerando que, conforme apurado pela Área Técnica da CVM (fls. 68 e 72), as

operações realizadas na carteira de investimentos da companheira do Recorrente e dele

próprio renderam lucro, respectivamente, de R$ 1.504.342,00 (um milhão, quinhentos e

quatro mil, trezentos e quarenta e dois reais) e R$ 178.800,00 (cento e setenta e oito mil e

oitocentos reais), voto pela aplicação de multa no valor de R$1.504.342,00 (um milhão

quinhentos e quatro mil trezentos e quarenta e dois reais), nos termos do Art. 11, II, e §1º, III,

da Lei nº 6.385/1976. De tal forma, fica garantida a proporcionalidade na aplicação da

sanção, uma vez que a penalidade foi limitada por força da intenção do legislador, e a

racionalidade do processo administrativo, o qual, mesmo não sendo a penalidade suficiente

para reparar o dano causado ao mercado, é relevante a aplicação de punição para indicar

justamente que a conduta é indesejável e reprovada pelo sistema jurídico brasileiro, o qual

favorece a lealdade no comportamento entre os agentes econômicos, sejam eles acionistas

da mesma companhia ou não.

É o Voto.

Brasília, 26 de abril de 2016.

Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

(*) Acórdão retificado para corrigir a multa aplicada ao Recorrido no valor correto de R$

1.504.342,00 (um milhão, quinhentos e quatro mil, trezentos e quarenta e dois reais) e não R$

500.000,00 (quinhentos mil reais), como havia constado do acórdão anterior.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238744 SEI 10372.000668/2016-58 / pg. 12

[1] Leães, Luiz Gastão Paes de Barros. A adoção do Chinese wall e a repressão ao insider

trading. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais – RDB 47, 2010, pp. 227 a 245.

[2] Leães, Luiz Gastão Paes de Barros. A adoção do Chinese wall e a repressão ao insider

trading. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais – RDB 47, 2010, pp. 227 a 245.

[3] Recurso nº 13.264, ACÓRDÃO/CRSFN 11150/13, de 25 de setembro de 2013.

[4] Para julgamentos neste sentido, conf. Recurso 13.422 (ACÓRDÃO/CRSFN 11613/15, de 28

de julho de 2015).

Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal

Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 16/11/2017, às 17:52, conforme

horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o

código verificador 0042980 e o código CRC B4B6102F.

Documento assinado eletronicamente por Michael George Sawada,

Secretário(a) Executivo(a) Adjunto(a), em 19/12/2017, às 13:41,

conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o

código verificador 0238744 e o código CRC EE6EF51F.

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