Recurso de Ofício — Acórdão nº 540/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

409ª Sessão Recurso 14.404 Processo 10372.000492/2016-34 Processo na primeira instância CVM IA-2007-6

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A. (ATUAL AKRO DTVM S.A.) ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. (ATUAL ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A.) ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS. S.A. C.V.C (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL) ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA EDUARDO JORGE CHAME SAAD FERNANDO SALLES TEIXEIRA MELLO JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BEM DTVM LTDA. BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A.

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Irregularidades na gestão da carteira de créditos imobiliários pertencente ao RioPrevidência. Nulidade da decisão de primeira instância. Provimento do recurso.

ACÓRDÃO CRSFN 540/2017 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e dar-lhes provimento, para declarar a nulidade da decisão de 1ª instância, determinando o retorno dos autos à Comissão de Valores Mobiliários - CVM, para novo julgamento. Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedida a Conselheira Adriana Cristina Dullius e os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano e Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos para opinar pela anulação da decisão de primeira instância em relação a todos os acusados, com retorno dos autos à Comissão de Valores Mobiliários para nova decisão, em respeito ao princípio da igualdade processual das partes.

Brasília, 12 de dezembro de 2017.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 18/12/2017, às 16:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. Boletim de Serviço Eletrônico em 20/12/2017 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 1

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Recurso 14404 Processo 10372.000492/2016-34 Processo na primeira instância CVM IA-2007-6

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: AKRO DTVM S.A (NOVA DENOMINAÇÃO SOCIAL DA ASM ASSET MANAGEMENTE DTVM S.A.) ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A. (NOVA DENOMINAÇÃO SOCIAL DA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA.) EDUARDO JORGE CHAME SAAD ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS. S.A. C.V.C FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BEM DTVM LTDA. BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A.

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

RELATÓRIO

1. Trata-se do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/07, que abrange quatro acusações: (i) operação fraudulenta na aquisição de cotas de um fundo de investimento em direitos creditórios e subseqüente transmissão dos direitos pertencentes a esse fundo, por preço majorado, para um outro fundo de investimento; (ii) negligência por parte do administrador desses fundos; (iii) negociação indireta de cotas de fundo de investimento em direitos creditórios por parte de seu gestor; e (iv) resgate de cotas em condições não previstas no regulamento. 2. As operações objeto deste processo foram descritas da seguinte forma no Relatório do Diretor Relator da CVM (fls. 5819/5844), o Dr. Marcos Barbosa Pinto, resumidamente: 2.1. O Banco do Estado do Rio de Janeiro – BERJ ("BERJ") possuía uma carteira de créditos imobiliários ("Créditos") contra mutuários diversos e contra o Fundo de Compensação de Variações Salariais ("FCVS"). Em outubro de 2004, os Créditos foram avaliados pela Fundação Padre Leonel Franca em R$313.198.864,59. Boletim de Serviço Eletrônico em 22/11/2017 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 2

2.2. Na mesma época, o BERJ também tinha uma dívida com o Fundo Único de Previdência Social

do Estado do Rio de Janeiro – RioPrevidência ("RioPrevidência"), em razão de passivos

trabalhistas assumidos por aquela autarquia. Em novembro de 2004, essa dívida alcançava

R$548.022.377,65.

2.3. Para saldar parcialmente a dívida, o BERJ transferiu os Créditos ao RioPrevidência. Por sua

vez, o RioPrevidência aprovou a cessão de parte dos Créditos a um fundo de investimento em

direitos creditórios a ser constituído, cujas cotas seriam distribuídas a investidores e negociadas no

mercado de balcão organizado.

2.4. Para selecionar a instituição que iria constituir e administrar esse fundo e distribuir suas cotas

no mercado secundário, foi realizada uma licitação, vencida pela ASM Asset Management DTVM

S.A. ("ASM DTVM"). Foi assim constituído o ASM FIDC CI ("Fundo Leiloado"), para o qual o

Rio Previdência transferiu os Créditos.

2.5. Por conta dessa transferência, o RioPrevidência recebeu, inicialmente, 134.383 cotas do Fundo

Leiloado, ao preço unitário de R$1.000,00, perfazendo, portanto, R$134.383.000,00. Em

seguida, essas cotas foram ofertadas a investidores, por meio de leilão realizado na CETIP S.A. –

Balcão Organizado de Ativos e Derivativos ("Cetip").

2.6. O leilão ocorreu no dia 28 de janeiro de 2005 e foi precedido de publicações no Diário Oficial,

no Jornal do Comércio e na internet, nas páginas da Cetip e do Governo do Estado do Rio de

Janeiro. As cotas foram arrematadas pela Estratégia Investimentos CVC S.A. ("Estratégia"), única

participante do leilão, ao preço unitário de R$1.005,68, perfazendo R$135.146.295,444.

2.7. No leilão, a Estratégia não adquiriu as cotas para si própria; ela estava na verdade agindo em

favor de quatro investidores: Eduardo Jorge Chame Saad; José de Vasconcellos e Silva;

Fernando Salles Teixeira de Mello; e Olímpio Uchoa Vianna. ("Investidores").

2.8. Logo após o leilão, na mesma data, foi realizada assembléia geral do Fundo Leiloado, em que a

Estratégia, única cotista, deliberou a amortização parcial das cotas, recebendo em contrapartida

os Créditos do Fundo Leiloado contra o FCVS ("Créditos FCVS") [fls. 1249/1250].

2.9. Nessa operação, a Estratégia recebeu Créditos FCVS correspondentes a 24.716 contratos; o

valor

atribuído

a

cada

cota

para

efeito

da

amortização

foi

R$1.001,95,

perfazendo R$134.645.717,29.

2.10. Em seguida, ainda no mesmo dia do leilão, a Estratégia alienou aos Investidores os Créditos

FCVS referentes a 11.381 contratos imobiliários. O valor desse negócio foi R$135.494.408,40,

ou seja, aproximadamente o valor de liquidação do leilão na Cetip, muito embora os Créditos

FCVS alienados correspondessem a menos da metade do total. [fls. 1637/1832]

2.11. Os Investidores, por seu turno, por meio de uma série de operações realizadas entre janeiro e

maio de 2005, alienaram esses Créditos FCVS para a Nominal DTVM Ltda. ("Nominal"), que,

por sua vez, os repassou ao ASM FIDC FCVS ("Fundo Comprador").

2.12. Essas operações tiveram início no mesmo dia do leilão, quando 4.596 contratos foram

alienados pelos Investidores à Nominal por R$142.216.000,00 e, na seqüência, pela Nominal ao

Fundo Comprador, por R$142.366.000,00.

2.13. Além dessas operações do dia 28 de janeiro de 2005, negócios similares foram realizados

também nos dias 2 de fevereiro; 3, 14, 18 e 28 de março; 19 de abril; e 13 de maio de 2005. Ao

fim desse período, todos os Créditos FCVS pertencentes aos Investidores tiveram como destino o

Fundo Comprador.

2.14. Paralelamente a essas vendas, houve duas ocasiões – dias 28 de janeiro e 13 de maio de 2005

– em que os Investidores utilizaram parte dos Créditos FCVS para integralizar cotas

subordinadas do Fundo Comprador.

2.15. Nessas operações, os Investidores e a Nominal auferiram o seguinte resultado:

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 3

2.16. Uma medida do ganho dos Investidores e da Nominal também pode ser obtida pela comparação entre o valor atribuído aos Créditos FCVS nas carteiras do Fundo Leiloado e do Fundo Comprador: 2.17. O Fundo Comprador teve seu registro solicitado à CVM em época próxima ao registro do Fundo Leiloado. Teve inicialmente como administradora a Mellon Serviços Financeiros DTVM ("Mellon"), e como gestora a ASM Administradora de Recursos S.A. ("ASM Administradora"), cujos sócios são os mesmos da ASM DTVM. 2.18. Os primeiros titulares de cotas seniores do Fundo Comprador foram fundos de pensão. Cada aquisição de Créditos realizada pelo Fundo Comprador foi precedida por aporte de recursos de tais fundos de pensão. Na realidade, como se verá adiante, foi com os recursos antecipados por esses cotistas que os Investidores puderam, por meio da Estratégia, arrematar as cotas do Fundo Leiloado. (grifo nosso) 2.19. Finalmente, é importante explicar o destino dos demais Créditos, pois, como visto, nem todos os direitos transmitidos ao Fundo Leiloado foram cedidos à Estratégia na amortização de suas cotas e, dos que foram cedidos, nem todos foram revendidos aos Investidores. 2.20. Os Créditos que não foram entregues à Estratégia permaneceram no Fundo Leiloado, contabilizados a aproximadamente R$570 mil, de acordo com as informações prestadas à CVM. 2.21. Não obstante, em setembro de 2005, a Estratégia vendeu as cotas desse fundo à Apya Empreendimentos e Participações Ltda. ("Apya") por R$1.343,83 (R$0,01 por cota). A Apya revendeu as mesmas cotas à Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. ("Tetto"), em janeiro de 2006, por R$2.000,00. 2.22. Quanto aos Créditos resgatados pela Estratégia e não transferidos aos Investidores, eles foram cedidos sem ônus à Apya em abril de 2005. Uma semana depois, a Apya os transferiu, também sem ônus, à Tetto. 2.23. Os autos revelam que a Tetto prestava serviços de guarda de contratos e processamento da CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 4

carteira imobiliária ao Fundo Comprador. As relações dessas sociedades entre si e com os demais envolvidos nas operações acima são descritas em maiores detalhes nos itens 3.3 a 3.12 abaixo [referem-se aos itens do Relatório CVM]. 2.24. Essas transferências gratuitas ou por valores simbólicos ocorreram, segundo os acusados, porque os contratos imobiliários que lhes deram origem já haviam sido recusados para efeito de ressarcimento pelo FCVS.

3.

Conforme Relatório do Diretor da CVM, grande parte dos envolvidos nas operações

investigadas possuíam relações sociais ou empresariais prévias, conforme síntese a seguir:

3.3. Como relatado acima, a ASM DTVM e a ASM Administradora tinham os mesmos sócios, entre

eles Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos e Antônio Luiz de Mello e Souza. No passado,

entre janeiro e agosto de 2001, um dos Investidores, Eduardo Jorge Chame Saad, também foi sócio

da ASM Administradora e da ASM DTVM.

3.4. Também foram sócios de Eduardo Jorge Chame Saad, em outras sociedades, duas pessoas que

tiveram participações acessórias na cadeia de negócios descrita acima: Marcelo Franco Goulart da

Cunha e Carlos Henrique Farias. A respeito deles, cabe destacar: (i) ambos foram testemunhas da

constituição do Fundo Leiloado; (ii) ambos foram sócios de Eduardo Jorge Chame Saad na Apya,

que negociou cotas do Fundo Leiloado e parcela dos Créditos, conforme quadro acima;

(iii) Marcelo Franco Goulart da Cunha integrou o conselho fiscal da ASM Administradora;

(iv) Carlos Henrique Farias, diretor da ASM DTVM, representou essa sociedade em diversos atos,

inclusive na cessão de créditos do RioPrevidência para o Fundo Leiloado; (v) Carlos Henrique

Farias representou a ASM Administradora quando o Fundo Comprador adquiriu os créditos então

pertencentes a Nominal; Marcelo Franco Goulart da Cunha foi testemunha desse negócio.

3.5. Outro sócio de Eduardo Jorge Chame Saad em sociedade não relacionada ao processo – aliás,

na mesma em que Carlos Henrique Farias participou – era Eugênio Pacelli Marques de Holanda.

3.6. Eugênio Pacelli Marques de Holanda era sócio da Tetto, que recebeu da Apya a parcela dos

Créditos não transferidos ao Fundo Comprador e das cotas do Fundo Leiloado, depois

da amortização.

3.7. A Tetto também já teve como sócio José de Vasconcellos e Silva, que vendeu suas ações para

Fernando Salles Teixeira de Mello, ambos pertencentes ao grupo dos Investidores. Essa foi apenas

uma das diversas relações de negócios que os Investidores mantinham entre si.

3.8. Fernando Salles Teixeira de Mello e Olímpio Uchoa Vianna são sócios em sociedade não

relacionada a este processo. Além disso, em sua declaração de imposto de renda, Olímpio

Uchoa Vianna reporta dívidas em relação a José de Vasconcellos e Silva e Eduardo Jorge Chame

Saad.

3.9. Nos meses seguintes ao leilão, foram realizadas diversas transferências de recursos de Eduardo

Jorge Chame Saad em favor dos demais investidores e vice-versa, como se observa

na movimentação de sua conta bancária.

3.10. Foi identificada também uma transferência de R$300.000,00 em 18 de março de 2005, de

Eduardo Jorge Chame Saad a Antônio Luiz de Mello e Souza, que foi seu antigo sócio na

ASM Administradora. Foram realizadas, ainda, seis transferências de recursos em favor de Eugênio

Pacelli Marques de Holanda, da Tetto, entre o fim de janeiro e o início de fevereiro de 2005,

totalizando R$7.328.727,70.

3.11. Olímpio Uchoa Vianna mantinha relacionamento de mercado com Elias Bouhid, sócio da

Nominal. Essa teria sido a razão pela qual a Nominal foi o investidor escolhido para participar

da operação. O irmão de Elias Bouhid veio a tornar-se sócio da ASM Administradora e da ASM

DTVM.

3.12. Finalmente, Alexandro Marcel, diretor da Estratégia, afirmou conhecer Eduardo Jorge

Chame Saad de longa data. Exceto por isso, não se identificou vínculo dele ou da Estratégia com

os Investidores. Nota-se, contudo, que a Estratégia foi uma das participantes do processo seletivo

para contratação da instituição administradora do Fundo Leiloado.

4. Além dos fatos já relatados, a CVM aponta, ainda as seguintes situações, conforme Relatório do Diretor Relator: 3.13. Além desses relacionamentos entre as pessoas envolvidas, a acusação enfatiza a seqüência de liquidação das operações realizadas: (i) a movimentação de conta corrente do Fundo Comprador revela que o pagamento pelos Créditos FCVS adquiridos dos Investidores ocorreu às 11h39min do dia 28 de janeiro de 2005, ou seja, 4 horas antes do leilão que viria a desencadear a sucessão de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 5

atos por meio dos quais os Investidores se tornaram, de fato, titulares desses direitos; (ii) a Nominal

DTVM, ao receber esses recursos do Fundo Comprador, efetuou o depósito em favor dos

Investidores por volta de 13h20min, e esses, por seu turno, depositaram os recursos na conta da

Estratégia às 14h45min, de modo a viabilizar sua participação no leilão às 15h30min.

3.14. Desse modo, toda a liquidação financeira relacionada à transferência dos Créditos ocorrida

no dia 28 de janeiro já havia sido concluída quando esses Créditos ainda pertenciam ao Fundo

Leiloado e teoricamente não se sabia quem viria a arrematar as cotas desse fundo no leilão.

3.15. Os recursos necessários para essa operação, na verdade, foram disponibilizados quando os

fundos de pensão subscreveram cotas do Fundo Comprador. Por conta das subscrições realizadas

até o dia 24 de janeiro, o Fundo Comprador passou a dispor dos cerca de R$142 milhões, que

foram transferidos à Estratégia para aquisição das cotas do Fundo Leiloado.

3.16. Nas aquisições subseqüentes de Créditos, o Fundo Comprador também utilizou recursos

provenientes de subscrição de cotas por fundos de pensão e outros cotistas, conforme anexo a

este relatório. A dinâmica era sempre a mesma: o Fundo Comprador recebia aportes em dinheiro

dos cotistas e, no mesmo dia ou alguns dias depois, adquiria os Créditos da Nominal, que por seu

turno os havia adquirido dos Investidores momentos antes.

3.17. Além disso, a acusação encontrou indícios de que a ASM DTVM esteve envolvida na

formatação da operação muito antes da licitação que resultou na contratação da ASM

Administradora pelo RioPrevidência.

3.18. Como visto anteriormente, os procedimentos para constituição do Fundo Leiloado e escolha

de

seu

administrador

tiveram

início

formalmente

em

dezembro

de

2004.

No

entanto, aproximadamente sete meses antes dessa data, a ASM DTVM endereçou à CVM um pedido

de autorização para: (i) "[prever] no regulamento d[e] Fundo Exclusivo a possibilidade de

integralização e resgate de cotas de classe única em direitos creditórios, sendo que tal resgate

poderia abranger apenas determinadas espécies de créditos, i.e., ou créditos contra os mutuários ou

créditos contra o FCVS"; e (ii) "incluir no regulamento do FIDC de FCVS a possibilidade de, a

exclusivo critério do cotista senior, e excepcionalmente à regra de amortização em dinheiro,

poderem ser as cotas seniores amortizadas mediante a entrega de CVS".

3.19. Essa convicção é reforçada pela constatação de que a ASM DTVM solicitou o registro do

Fundo Leiloado na CVM, com regulamento substancialmente idêntico ao exigido pelo edital de

licitação, em 16 de dezembro de 2004, apenas um dia depois do recebimento desse edital e quatro

dias antes do julgamento das propostas.

3.20. Outro fator que indicaria favorecimento dos acusados é que somente na véspera do leilão

teria sido dada publicidade de sua realização, privando os possíveis interessados de tempo

razoável para avaliar os Créditos pertencentes ao Fundo Leiloado, levantar recursos da ordem de

R$135 milhões e encontrar instituição com acesso à plataforma da Cetip.

3.21. A acusação também aponta inconsistências relacionadas à realização da assembléia do Fundo

Leiloado ocorrida no dia 28 de janeiro de 2005. A ata dessa assembléia registra que ela ocorreu

na sede da ASM DTVM. Todavia, um dos sócios da Estratégia, Alexandro Marcel, afirmou que

nenhum ato do dia 28 de janeiro de 2005 foi realizado fora das dependências da Estratégia.

3.22. A acusação encontrou ainda evidências de que, contrariamente ao alegado pelos acusados, os

Créditos e as cotas transmitidas à Tetto possuíam valor: (i) a Caixa Econômica Federal,

administradora do FCVS, afirmou que os contratos atualmente detidos direta e indiretamente pela

Tetto têm valor aproximado de R$207 milhões; (ii) a diferença entre o valor de aquisição da

totalidade das cotas do Fundo Leiloado no leilão e o valor do resgate parcial de cotas ocorrido em

seguida é de cerca de R$500 mil, o que, portanto, devia corresponder ao valor dos contratos que

permaneceram no fundo.

3.23. Finalmente, a acusação destaca outros pontos que, em seu entendimento, reforçam a

comprovação da fraude: (i) a situação patrimonial e financeira dos Investidores é incompatível com

a movimentação financeira realizada na aquisição dos Créditos; (ii) a movimentação financeira na

conta corrente de Eduardo Saad no final de janeiro de 2005 é incompatível com a observada nos

últimos 9 anos dessa conta.

5.

Após análise dos fatos, a CVM considerou ter havido prática de operação fraudulenta, definida

pelo item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 8, de 8 de outubro de 1979:

I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos

demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais

de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de

operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

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(…)

c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou

artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter

vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para

terceiros;

(…)

6.

As responsabilizações foram atribuídas da seguinte forma (grifados os Recorrentes

deste Recurso):

i. ASM DTVM, administradora do Fundo Leiloado, e Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos, diretor

responsável pela administração desse fundo, por terem mantido o RioPrevidência em erro ao não revelar o

valor dos ativos utilizados para subscrever as cotas do Fundo Leiloado;

ii. ASM Administradora, gestora do Fundo Comprador, e Antônio Luiz de Mello Souza, diretor

responsável, por manter o RioPrevidência em erro e por adiantarem os recursos necessários para

a concretização da fraude;

iii. Eduardo Jorge Chame Saad; Fernando Salles Teixeira de Mello; José de Vasconcellos e

Silva; Olímpio Uchoa Vianna, por terem planejado e serem os principais beneficiários da fraude, auferindo

lucros superiores a R$200 milhões;

iv. Estratégia, por aceitar figurar como pessoa interposta na cadeia de atos necessários para dar contorno

formal de legalidade à fraude;

v. Nominal, por figurar como pessoa interposta na cadeia de atos necessários para dar contorno formal de

legalidade à fraude e por ter auferido benefícios patrimoniais em razão dessa fraude de aproximadamente

R$3,7 milhões;

vi. Tetto, por ter se beneficiado da fraude ao receber por valores simbólicos direitos creditórios que valem

aproximadamente R$207 milhões;

vii. Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda, por assessorar Eduardo Jorge Chame Saad e Antônio

Luis de Mello e Souza, recebendo da conta de Eduardo Jorge Chame Saad cerca de R$7,3 milhões.

7.

Em suas alegações de defesa junto à CVM, os Recorrentes alegaram, resumidamente, que:

a) que não interferiram na precificação da carteira imobiliária, realizada pela Fundação Padre Leonel

Franca, que já prestava serviços ao BERJ. O RioPrevidência baseou-se nessa avaliação e seus atos foram

praticados com consentimento de órgãos de auditoria e de seu conselho de administração. Portanto, o

RioPrevidência não teria sido induzido a erro. E sem isso não se configura operação fraudulenta, conforme

definição da Instrução CVM nº 8, de 1979;

b) Para os acusados, nem mesmo é possível afirmar que houve realmente um erro por parte do

RioPrevidência, apesar da diferença entre o valor pago no leilão das cotas do Fundo Leiloado e o valor

recebido pelos Investidores e pela Nominal na venda dos Créditos FCVS. Essa diferença pode ser

explicada por alguns fatores: (i) o caráter inovador da operação, que ensejava a aplicação de uma taxa de

deságio elevada sobre os fluxos de caixa futuros; (ii) a falta de liquidez dos ativos negociados; (iii) o custo

de processamento e carregamento da carteira imobiliária do Fundo Leiloado; (iv) a diferença de risco entre

uma e outra espécie de ativo; enquanto o Fundo Leiloado possuía uma mistura de créditos contra

mutuários e contra o FCVS, sem contar subordinação para reforçar os créditos, os ativos do Fundo

Comprador eram créditos que seriam convertidos em títulos públicos federais e contavam com cotas

subordinadas que diminuíam o risco associado ao investimento; e (v) o rating mais favorável das cotas do

Fundo Comprador, em conseqüência dessa diferença de perfil de risco.

c) Além disso, os acusados contestam a alegação de que o leilão foi feito de forma açodada e teve pouca

publicidade, de modo a favorecer os Investidores. Quanto ao tempo de realização dos atos que

precederam o leilão, destacam que a urgência em praticá-los era do próprio Governo do Estado do Rio de

Janeiro, em razão da necessidade de reunir recursos para pagamento do 13º salário do funcionalismo e

outras obrigações. A acusação e as atas do conselho do RioPrevidência reconhecem esse fato.

d) Com relação à suposta falta de publicidade, a acusação teria minimizado alguns dos esforços feitos para

levar o leilão ao conhecimento público, como, por exemplo: (i) anúncios publicados pelo RioPrevidência

em novembro de 2004, solicitando remessa de dados cadastrais de instituições habilitadas a administrar

fundos de investimento em direitos creditórios, que já permitiram ao mercado perceber o início do

processo que culminaria com a venda da carteira imobiliária; (ii) em dezembro de 2004, com mais de um

mês de antecedência para o leilão, foram veiculados anúncios de sua realização; (iii) em janeiro de 2005,

poucos dias antes do leilão, a Cetip o comunicou a todos os integrantes de seu mailing list.

e) Para os acusados, o próprio fato de o leilão ter sido realizado na Cetip também foi subestimado. A

decisão de realizá-lo nesse ambiente foi proposta pela ASM DTVM e acolhida pelo RioPrevidência, que

reconheceram que esse mercado possui maior liquidez e é acompanhado por mais investidores. Desse

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modo, aumentaram a visibilidade do ativo. Se ainda assim o leilão não atraiu mais participantes, isso

ocorreu por desinteresse do mercado. Essa não teria sido a primeira vez que os investidores demonstraram

indiferença ao produto: uma outra tentativa de venda da carteira imobiliária do BERJ, em leilão realizado

na Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, restou frustrada por ausência de interessados.

f) Por isso, os acusados concluem que não houve nenhum "ardil ou artifício destinado a induzir ou manter

terceiros em erro", como prevê a Instrução CVM nº 8, de 1979.

g) Com relação à seqüência de liquidação das operações, o argumento dos acusados é que realizaram uma

mera venda a descoberto de direitos creditórios ao Fundo Comprador. Também destacaram que não há

nenhum impedimento na regulamentação da CVM a um descasamento de algumas horas na liquidação de

operações realizadas por fundos de investimento em direitos creditórios.

h) Finalmente, os acusados sustentam que não foi produzida nenhuma prova de que agiram com dolo, o

que impede que sejam punidos, como os precedentes da CVM reconhecem.

i) Eduardo Jorge Chame Saad alegou que: (1) sua experiência profissional é compatível com o tipo de

operação realizada, pois é formado em administração pública, possui mestrado em administração pela

Graduate School of Business da Columbia University e Master in Business Administration em finanças e

ciências contábeis, além de já ter exercido cargos como o de vice-presidente em instituições ligadas ao JP

Morgan e Merrill Lynch; (2) a transferência a Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda foi

decorrência de um mútuo, posteriormente quitado; e (3) tomou conhecimento do valor dos contratos

cedidos a Tetto por meio da acusação e logo em seguida propôs ação judicial para anular a transferência

gratuita que realizara, acreditando de

fato que esses contratos não possuíam valor relevante.

j) A Nominal apresentou os seguintes argumentos: (1) não conhecia nem era obrigada a conhecer a origem

dos Créditos FCVS, pois apenas os adquiriu dos Investidores e os revendeu para o Fundo Comprador,

sem participar da cadeia de atos anteriores que teriam iniciado a suposta fraude; (2) a CVM não tem

competência para caracterizar as operações da Nominal como fraudulentas porque as operações foram

privadas, realizadas fora de bolsa de valores, por típica cessão de crédito; e (3) os precedentes da CVM

indicam que só se pode punir um agente de mercado por operação fraudulenta se sua participação na

fraude for comprovada, o que não é o caso da Nominal.

k) ASM DTVM, ASM Administradora, Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos e Antonio Luiz de Mello e

Souza apresentaram defesa conjunta em que argumentam: (1) a consulta feita pela ASM DTVM à CVM

não foi um ato preparatório para fraude; há exemplos de outras consultas feitas pela instituição

relacionadas à estruturação inovadora de fundos investimentos; (2) a consulta mencionada pela acusação

não tem relação com a constituição do Fundo Leiloado; a ASM DTVM indagou sobre a possibilidade de

resgate em créditos contra mutuários ou contra o FCVS, um dos dois, a depender do estado de

processamento da carteira; já o que ocorreu no caso da carteira do RioPrevidência foi uma amortização e

apenas em direitos creditórios; (3) na verdade, embora o Fundo Comprador tenha sido registrado na

CVM em dezembro de 2004, ele foi constituído em julho do mesmo ano, 4 meses antes de o

RioPrevidência decidir alienar sua carteira imobiliária; (4) os defendentes não obtiveram lucro com a

operação; (5) os defendentes não interferiram nos preços de nenhum dos negócios celebrados; o preço do

leilão de cotas foi fixado pelo RioPrevidência e o preço da venda dos direitos creditórios ao

Fundo Comprador já havia sido previamente acordado; o preço seria tal que proporcionasse um retorno a

taxa de TR+17,35% a.a.; (6) o depósito feito por Eduardo Jorge Chame Saad na conta corrente de

Antônio Luís de Mello e Souza resultou do pagamento de um empréstimo feito em março de 2005, como

indicam documentos anexados à defesa; e (7) os defendentes foram excluídos do pólo passivo da ação de

improbidade administrativa movida pelo RioPrevidência.

l) A Estratégia alegou em sua defesa que: (1) no final de 2004, seu diretor Alexandro Marcel foi procurado

por Eduardo Jorge Chame Saad, a quem conhecia de longa data, para que a Estratégia o representasse

em um leilão que ocorreria em breve; (2) por esse serviço, a Estratégia recebeu apenas 0,3% do montante

da operação, a título de corretagem, o que correspondeu a cerca de R$300 mil; (3) a própria acusação

reconhece que a Estratégia não praticou o núcleo do tipo operação fraudulenta, nem dele se beneficiou;

(4) a Estratégia não tinha razões para adotar medidas previstas na Instrução CVM nº 301, de 16 de abril

de 1999, pois (a) os Investidores fizeram depósitos originários de suas contas individuais, na proporção do

que cada um queria comprar; e (b) os depósitos foram feitos antes do leilão, caracterizando a propriedade

dos recursos pelos compradores; (5) não há nenhuma ilegalidade por parte da Estratégia em participar do

leilão para aquisição de um lote único e indivisível de cotas e em seguida resgatar os direitos creditórios

subjacentes a essas cotas para vendê-los de forma fracionada; (6) não é crível que a Estratégia e seu

diretor participassem de uma suposta fraude de R$426 milhões sem auferir nenhum ganho; e suas

declarações de imposto de renda anexas à defesa comprovam que realmente não houve nenhum ganho; e

(7) a Estratégia teve em sua propriedade contratos que, embora considerados sem valor num primeiro

momento, posteriormente foram avaliados em R$207 milhões; se a Estratégia de fato dispusesse dessa

informação e tivesse tido intenção de auferir algum ganho além da corretagem, ela não os teria transferido

pelo valor simbólico de R$1.000,00.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 8

m) Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda e Tetto alegaram em sua defesa que: (1) o processo feriu suas garantias individuais de ampla defesa, contraditório e devido processo legal, na medida em que a CVM remeteu a diversos órgãos a peça de acusação, que não exprime conclusões definitivas sobre os fatos descritos no processo; (2) são apenas prestadores de serviços técnicos de gestão de créditos imobiliários; (3) não participaram dos atos considerados irregulares pela acusação e não foi caracterizada sua culpa ou dolo nos atos em que participaram. 8. A CVM apurou, ainda, que após a conclusão da operação descrita, o Fundo Comprador seguiu com suas atividades. Embora as cotas do fundo fossem pouco negociadas, em 2007, todos seus cotistas seniores, exceto a Fundação Real Grandeza, foram substituídos por um conjunto de investidores não residentes no Brasil. Porém, em vez de venderem as cotas diretamente para os investidores não residentes, os então cotistas venderam-nas à ASM DTVM, que em seguida as revendeu para os investidores não residentes. Como a ASM DTVM possui os mesmos sócios que a ASM Administradora, gestora do Fundo Comprador, a acusação concluiu que essa última usou pessoa interposta para a prática vedada pelo art. 16, I, da Instrução CVM nº 306, de 1999, que dispõe: Art. 16. É vedado ao administrador de carteira: I - atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em negócios com carteiras que administre, exceto nos seguintes casos: (…) 9. A ASM Administradora se defendeu com os seguintes argumentos: (i) a mera circunstância de que a ASM DTVM e a ASM Administradora tenham os mesmos sócios não autoriza a conclusão de que uma agiu como pessoa interposta da outra; (ii) as negociações pela ASM DTVM ocorreram a pedido dos cotistas, porque eles precisavam de uma instituição para intermediar a alienação para terceiros e não queriam incorrer no custo de contratar outra instituição para essa função; (iii) a ASM DTVM jamais comprou as cotas com a intenção de mantê-las em seu nome, mas simplesmente como intermediária; (iv) a ASM DTVM intermediou essas operações gratuitamente e não causou prejuízo algum ao mercado de valores mobiliários; e (v) o Colegiado, no PAS CVM 2006/9205, de 11 de abril de 2007, já pôs em dúvida se esse tipo de atitude merece sanção, uma vez que a Instrução CVM nº 306, de 1999, admite que o administrador e o gestor sejam contrapartes de operações dos fundos a eles ligados.

PEDIDOS DE PROVAS E DE PERÍCIA 10. Conforme despacho de 06/05/2010 (fls. 5154/5155), o Diretor Relator da CVM indeferiu pedidos de provas e de perícia, com as seguintes alegações: 2. A expedição de ofício à Cetip para questioná-la sobre procedimentos usualmente adotados em leilões de ativos similares me parece desnecessária, por basicamente três razões. 3. Em primeiro lugar, a CVM, como reguladora da CETIP, já conhece os procedimentos adotados pela entidade.r 4. Em segundo lugar, a acusação não põe em dúvida que tais procedimentos tenham sido adotados no caso do leilão de cotas do ASM FIDC CI. 5. As ressalvas à transparência da operação dizem respeito a etapas anteriores ao leilão. Em especial, a acusação considerou insuficiente que os anúncios sobre o leilão só tenham sido publicados na imprensa na véspera de sua realização. Mas não nega que, uma vez definida a utilização da plataforma do Cetip para o leilão das cotas, os procedimentos e prazos de divulgação habituais dos negócios cursados nesse ambiente tenham sido observados. 6. Em terceiro lugar, a acusação de que se trata no processo é uma acusação de fraude, que por definição pressupõe a prática de condutas substancialmente vedadas, embora revestidas das formalidades legais. Mesmo que as formalidades do leilão tenham sido observadas - que é o máximo que a prova pretendida poderia confirmar - isso não influiria no julgamento. 7. Em relação à prova pericial requerida pelos acusados, também considero desnecessária, pelos motivos expostos a seguir. 8. A CVM, como autarquia especializada encarregada de fiscalizar o mercado de valores mobiliários, dispõe de corpo técnico que conhece o funcionamento desse mercado e é capaz de analisar o fundamento econômico das operações nele realizadas. 9. Por isso, é despropositado o pedido de que a CVM convoque um "expert que detenha especialização em mercado financeiro e de capitais [sic] para demonstrar a inexistência de prejuízo sobrevinda ao Rio Previdência". 10. Isso naturalmente não impede os acusados de trazer ao processo quaisquer complementações técnicas que entendam convenientes à sua defesa ... CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 9

... 13. Finalmente indefiro o pedido de oitiva dos acusados, porque isso já foi feito ... 11. Os Srs Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna apresentaram Recurso contra o indeferimento de produção de provas, devidamente analisado pelo Diretor Relator e levado ao Colegiado da CVM, conforme Relatório e Voto às fls. 5669/5689, que deliberou indeferir o Recurso em reunião de 01/06/2010. 12. Os Srs Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna reiteraram Recurso contra o indeferimento, pelo Colegiado, de produção de provas, tendo o Colegiado indeferido o pedido de reconsideração em reunião de 04/08/2010 (fls. 5769/5770).

DECISÃO CVM

13.

Após análise das considerações dos recorrentes, o Diretor-Relator da CVM, Dr. Marcos

Barbosa Pinto, apresentou em 28/09/2010 Voto (fls. 5845/5869) com o seguinte teor, resumidamente:

1.1. As provas que constam dos autos revelam de maneira inequívoca a ocorrência de fraude; uma

fraude que proporcionou lucros ilícitos de mais de R$218 milhões aos acusados; uma

fraude especialmente grave por ter sido praticada contra uma autarquia e entidades de previdência

complementar de entes públicos e empresas estatais.

1.2. Embora a cadeia de negócios realizados pareça complexa, as provas coletadas pela comissão

de inquérito deixam clara a real natureza da operação. Entendê-la se torna bastante simples, uma

vez dissipada a cortina de fumaça criada pelos acusados para encobertar o ilícito praticado.

1.3. Muito embora a ASM DTVM tenha sido contratada pelo RioPrevidência para estruturar o

Fundo Leiloado e distribuir suas cotas no mercado, a ASM Administradora, empresa que tinha o

mesmo nome, os mesmos sócios e o mesmo endereço da ASM DTVM, constituiu um outro fundo, o

Fundo Comprador, para atuar na ponta compradora da operação.

1.4. Daí surge um gravíssimo conflito de interesses que, por si só, seria suficiente para suscitar uma

investigação por parte da CVM. Uma distribuidora contratada para vender valores mobiliários

no mercado não pode figurar na ponta compradora da operação sem pelo menos notificar seus

clientes desse fato e tomar as medidas necessárias para que a venda ocorra de maneira

competitiva.

1.5. Mas a ASM Administradora não parou por aí. Ao invés de fazer com que o Fundo Comprador

adquirisse as cotas do Fundo Leiloado diretamente, ela adiantou recursos – captados juntos

a entidades de previdência complementar de empresas estatais – para que os Investidores o

fizessem. Ou seja, ao invés de participar do leilão diretamente, o Fundo Comprador ofereceu

recursos para que outros se aproveitassem dessa oportunidade.

1.6. Os Investidores utilizaram o dinheiro recebido do Fundo Comprador para arrematar as cotas

do Fundo Leiloado. Na seqüência, retiraram os Créditos FCVS do Fundo Leiloado e transferiram-

nos para o Fundo Comprador. Nessa operação, na qual não investiram recursos próprios nem

incorreram em qualquer risco, esses quatro investidores obtiveram lucro de R$218.778.084,40, num

período de 3 meses e 15 dias.

1.7. E quem eram os Investidores? O principal deles, Eduardo Jorge Chame Saad, que obteve

R$132.292.661,47 de lucro com a operação, foi sócio fundador da ASM Administradora e também

da ASM DTVM, embora não mais figurasse no quadro social dessas empresas quando as operações

descritas nesse processo aconteceram.

1.8. Dois outros, Olímpio Uchoa Vianna e Fernando Salles Teixeira de Mello, eram sócios na EFO

Empreendimentos e Participações Ltda., cujo diretor era Eugênio Pacelli Marques de

Almeida Holanda, que, por sua vez, também é sócio e administrador da Tetto, empresa contatada

pela ASM Administradora para selecionar, gerir e converter os Créditos FCVS que pertenciam ao

Fundo Comprador.

1.9. O quarto investidor, José de Vasconcellos e Silva, também foi sócio da Tetto, e recebeu dela,

em pelo menos uma ocasião, pagamentos que geraram denúncia de suspeita de lavagem de

dinheiro ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF.

1.10. Em síntese: os quatro Investidores, que lucraram R$218.778.084,40 com a operação, tinham

relações bastante próximas com a empresa responsável pela venda das cotas do Fundo Leiloado

– a ASM DTVM – e com a gestora do Fundo Comprador – a ASM Administradora. Eles também

tinham relações próximas com a Tetto, que prestava serviços a ambos os fundos.

1.11. Mas os quatro Investidores não foram os únicos que se beneficiaram. Ao final da operação, a

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 10

Tetto restou proprietária dos Créditos que não tiveram o Fundo Comprador como destino, sem que

para isso precisasse efetuar qualquer desembolso significativo. Por que isso teria ocorrido?

1.12. De um lado, temos a explicação dos Investidores: Eugênio Pacelli Marques de Almeida

Holanda os teria feito acreditar que tais Créditos não tinham valor algum. Se isso é verdade,

os Investidores foram lesados em milhões de reais por uma mentira que a comissão de inquérito

pôde desvendar simplesmente enviando um ofício à Caixa Econômica Federal.

1.13. A outra explicação é que o benefício à Tetto e, indiretamente, a Eugênio Pacelli Marques de

Almeida seja o que simplesmente parece ser: uma divisão dos resultados da operação com

pessoas que estiveram em sua concepção e estruturação desde o início. Como Eduardo Jorge

Chame Saad afirmou em seu depoimento, Eugênio Pacelli Marques de Almeida, quem ele conhecia

desde 2004, já havia trabalhado no BERJ e tinha expertise na administração de créditos

imobiliários.

1.14. Os acusados bem que tentaram encobrir seus atos. Quem comprou as cotas do Fundo

Leiloado não foram os Investidores diretamente, mas a Estratégia, corretora por eles contratada.

Os Investidores tampouco venderam os Créditos FCVS diretamente ao Fundo Comprador; quem o

fez foi a Nominal, que adquiriu os créditos e os revendeu na mesma data.

1.15. Ao utilizar a Estratégia como compradora, os acusados buscavam esconder do

RioPrevidência quem eram os reais compradores das cotas do Fundo Leiloado: pessoas físicas que

não tinham sequer capacidade financeira para fazer os pagamentos e entre as quais figurava

Eduardo Jorge Chame Saad, antigo sócio da empresa contratada pelo RioPrevidência para realizar

a venda das cotas do Fundo Leiloado.

1.16. Ao utilizar a Nominal como vendedora, os acusados buscavam esconder dos cotistas do

Fundo Comprador quem eram os verdadeiros vendedores dos Créditos FCVS: pessoas físicas

que tinham relações próximas com a gestora da carteira do fundo e com o administrador da

empresa contratada para administrar os Créditos FCVS, a ASM Administradora e a Tetto.

1.17. As provas colhidas pela comissão de inquérito desvendaram completamente essa fraude,

demonstrando que: I. os primeiros aportes de fundos de pensão para o Fundo Comprador

ocorreram em 23 e 28 de dezembro de 2004 e 24 de janeiro de 2005, totalizando cerca de R$142,8

milhões; II. esse dinheiro foi transferido à Nominal, como pagamento pelos Créditos, às 11h39min

do dia 28 de janeiro de 2005; III. a Nominal repassou a quantia aos Investidores como pagamento

pelos Créditos às 13h20min do mesmo dia; IV. os Investidores depositaram o valor na conta da

Estratégia às 14h45min e essa foi a quantia utilizada para arrematar as cotas do Fundo Leiloado;

portanto, os Investidores não precisaram investir um centavo de seus recursos próprios; V. em

seguida, à medida que o Fundo Comprador recebia novos aportes de recursos em dinheiro, adquiria

mais Créditos dos Investidores, como se vê no gráfico anexo ao relatório.

1.18. Diante desse robusto conjunto probatório, fica claro que os acusados praticaram, em

conjunto, operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, assim definida na Instrução

CVM nº 8, de 1979:

c) operação fraudulenta: aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou

manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza

patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

1.19. Segundo os precedentes desta autarquia, corroborados pela doutrina, são três os elementos

necessários para a caracterização da operação fraudulenta: (i) a indução de terceiros a erro; (ii)

a utilização de ardil ou artifício para tanto; e (iii) o dolo específico. Esses três elementos foram

devidamente comprovados neste caso.

1.20. Quanto ao primeiro elemento – indução de terceiros a erro – os autos deixam claro que a

ASM Administradora e seus sócios induziram o RioPrevidência a erro, escondendo desse

investidor o fato de que o Fundo Comprador, gerido por empresa do mesmo grupo, estava disposto

a adquirir os Créditos FCVS por valor muito superior ao que foi atingido no leilão.

1.21. Ainda quando ao primeiro elemento, os autos deixam claro que a ASM DTVM e seus sócios

também induziram os investidores do Fundo Comprador a erro, pois deixaram de revelar-lhes o

fato de que os Créditos FCVS podiam ser adquiridos diretamente do RioPrevidência, por valor

muito menor. Ao invés disso, realizaram a operação por meio de intermediários, que obtiveram

lucros espetaculares com o negócio.

1.22. As provas que constam dos autos também são contundentes quanto ao segundo elemento da

infração, a utilização de ardil ou artifício. Os acusados se utilizaram de pessoas interpostas

e negócios complexos para escamotear a realidade: quatro investidores estavam obtendo lucros

elevados sem investir recursos próprios e sem correr qualquer risco nos negócios realizados.

1.23. Quanto ao dolo, terceiro elemento da infração, resta claro dos autos que os acusados tinham

plena ciência do que estava ocorrendo, já que: I. a ASM Administradora, a ASM DTVM e seus

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 11

sócios estavam envolvidos nas duas pontas da operação; II. os Investidores também tinham

estreitas relações com a ASM DTVM e a ASM Administradora, com a Tetto e com pessoas a elas

ligadas; além disso, adquiriram as cotas do Fundo Leiloado com recursos advindos do próprio

Fundo Comprador; III. a Estratégia não só figurou como compradora no leilão como aprovou a

amortização das cotas do Fundo Leiloado, recebeu os Créditos em pagamento e os repassou para

os Investidores; IV. a Nominal aceitou figurar como contraparte dos Investidores numa operação

que, na verdade, estava sendo realizada com o Fundo Comprador.

1.24. Mas é claro que a ciência não é suficiente para configurar o dolo. Aplicando por analogia a

regra do art. 18, I, do Código Penal, cujo conteúdo transcrevo abaixo, vemos que é necessário que

o agente tenha cometido a infração intencionalmente, ou tenha assumido o risco de que ela se

produzisse:

Art. 18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

(…)

1.25. Os fatos do caso deixam claro que a ASM Administradora, a ASM DTVM e seus sócios agiram

intencionalmente. Eles não só tinham ciência, como tomaram diversas medidas para que a

fraude se concretizasse: constituíram o Fundo Leiloado e o Fundo Comprador, organizaram o

leilão, adiantaram os recursos para que os investidores arrematassem as cotas e depois adquiram

os Créditos FCVS em nome de um dos fundos.

1.26. Os Investidores também atuaram de maneira intencional. Eles adquiriram as cotas por meio

da Estratégia, instruíram-na a receber os Créditos FCVS por meio de uma amortização e

venderamnas para o Fundo Comprador por meio da Nominal. Além disso, foram eles os principais

beneficiários da operação.

1.27. Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda esteve envolvido na operação desde a sua

estruturação, como ele próprio afirmou em seu depoimento. A convite de Eduardo Jorge Chame

Saad, ele estimou o valor dos Créditos do RioPrevidência. Posteriormente, também se beneficiou da

operação, pois a Tetto, da qual é sócio, se tornou titular de parte dos Créditos.

1.28. Estratégia e Nominal foram instrumentais na operação fraudulenta, pois aceitaram figurar

como intermediários nos negócios realizados, cujo propósito era justamente induzir o

RioPrevidência e os investidores do Fundo Comprador a erro. E as condições em que elas se

interpuseram nessa cadeia de negócios foram, no mínimo, muito suspeitas.

1.29. A Estratégia concordou em agir em nome dos Investidores em um negócio que não era usual e

que excedia a capacidade econômico-financeira deles, declaradas por eles próprios nos

cadastros entregues à corretora. Além disso, foi ela quem aprovou a amortização das cotas, o que,

por si só, demonstra que atuou intencionalmente de maneira concertada com os Investidores.

1.30. A participação da Nominal na operação era, a rigor, inteiramente dispensável, pois a compra

e venda dos Créditos poderia ser feita diretamente entre os Investidores e o Fundo

Comprador. Segundo seu sócio-gerente Elias Bouhid, a Nominal não colaborou na estruturação da

operação; os Investidores é que vieram procurá-la. Como Olímpio Uchoa Vianna afirmou em seu

depoimento, a Nominal foi chamada apenas para dar maior credibilidade ao negócio.

1.31. Ela tampouco correu qualquer risco, pois só adquiria os Créditos quando a posterior venda já

havia sido acertada. Mesmo assim, coube-lhe receber R$3.734.036,33 em repetidas operações

ao longo de 3 meses, apenas por emprestar seu nome à operação.

1.32. Não vejo como a Nominal possa ter sido, como alega, uma simples intermediária na

operação, sem estar envolvida na fraude. As operações realizadas eram tão peculiares, o fluxo

de pagamentos tão extraordinário e as relações entre as partes envolvidas tão evidentes, que não

há como afastar seu envolvimento.

1.33. Na melhor das hipóteses, Estratégia e Nominal assumiram o risco de que sua atuação estava

sendo instrumental na consecução de uma operação fraudulenta, o que é suficiente para

caracterizar o dolo eventual. Minha convicção, no entanto, é de que ambas agiram

intencionalmente, auxiliando os demais envolvidos a obter as vantagens ilícitas.

1.34. Acredito que elas devem ser responsabilizadas pela operação fraudulenta, em linha com o art.

29 do Código Penal:

Art. 29. Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,

na medida de sua culpabilidade.

...

1.37. A ASM DTVM e a ASM Administradora, além de Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos e

Antonio Luis de Mello e Souza, pessoas naturais que representaram essas sociedades, foram as

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peças fundamentais da operação fraudulenta, pois deles se esperava a defesa dos interesses dos cotistas dos fundos que administravam. 1.38. Acredito que o mercado de capitais não pode conviver com instituições e pessoas que descumprem tão flagrantemente o dever mais básico que possuem como administradores de recursos de terceiros. Por isso, proponho, com fundamento no art. 11, V, da Lei 6.385, de 1976, suspender pelo prazo de 7 anos seus registros de administradores de carteira. 1.39. No caso de Sérgio Luiz Vieira de Machado Mattos, que não possui esse registro, proponho inabilitá-lo para o exercício do cargo de administrador em entidades do sistema de distribuição, com base no art. 11, IV, da Lei 6.385, de 1976. 1.40. Aos Investidores e à Nominal, que obtiveram o maior benefício econômico, proponho a aplicação da penalidade de multa no valor de duas vezes as vantagens ilícitas que obtiveram, com fundamento no art. 11, II, da Lei 6.385, de 1976. 1.41. No caso da Estratégia, como o único benefício comprovado que obteve com a operação foi o valor recebido pela intermediação na aquisição de cotas do Fundo Leiloado, tenderia a propor duas vezes esse valor, em linha com os demais acusados, também com fundamento no art. 11, II, da Lei 6.385, de 1976. Noto, porém, que a Estratégia é reincidente, razão pela qual sugiro elevar a multa para quatro vezes o valor recebido, com base no art. 11, §2º, da Lei 6.385, de 1976. 14. Por fim, foram aplicadas as seguintes punições aos indiciados: a) pela infração ao item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, aplicar as seguintes penalidades: (i) suspensão, por 7 anos, do registro de administrador de carteira de cada um dos seguintes acusados: ASM DTVM, ASM Administradora e Antônio Luís de Mello e Souza; (ii) inabilitação temporária, por 7 anos para o exercício do cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição, para Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos; (iii) multa de R$264.585.322,94 para Eduardo Jorge Chame Saad; (iv) multa de R$54.095.419,84 para Fernando Salles Teixeira de Mello; (v) multa de R$55.301.612,48 para José de Vasconcellos e Silva; (vi) multa de R$56.105.740,88 para Olímpio Uchoa Vianna; (vii) multa de R$7.468.072,66 para a Nominal; (viii) multa de R$43.755.616,88 para a Tetto; (ix) multa de R$21.877.808,44 para Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda; e (x) multa de R$1.197.290,56 para a Estratégia. b) pela infração ao art. 16, I, da Instrução CVM nº 306, de 1999, aplicar multa de R$100.000,00 à ASM Administradora; e c) absolver os demais acusados das imputações formuladas.

RECURSOS DE OFÍCIO 15. O Diretor Relator votou pela absolvição da BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM Ltda com os seguintes argumentos: 2.1. A Mellon foi acusada de ser negligente ao pagar, em nome do Fundo Comprador, por Créditos FCVS que ainda não pertenciam às pessoas que os estavam cedendo ao fundo. 2.2. Entendo que essa acusação é superada pelo argumento levantado pela Mellon. Nos termos do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001, cabe ao custodiante verificar a procedência e a propriedade dos direitos creditórios transacionados pelo fundo e efetuar os pagamentos devidos: Art. 38. O custodiante é responsável pelas seguintes atividades: (…) III – realizar a liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciados pelo instrumento de cessão de direitos creditórios e documentos comprobatórios da operação; 2.3. Por isso, voto pela absolvição da Mellon da acusação de infração ao art. 14, II, da Instrução CVM nº 306, de 1999. 16. Além disso, o Diretor Relator votou pela absolvição da BEM DTVM S.A. com os seguintes fundamentos: 4.1. A BEM foi acusada de permitir o resgate de cotas do Fundo Comprador em direitos creditórios CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 13

sem que houvesse previsão para isso em seu regulamento. 4.2. A acusada reconhece que, como regra, o resgate deveria ser pago em dinheiro ou títulos CVS. Porém, contra-argumenta que o fundo encontrava-se em situação excepcional, na qual o resgate em direitos creditórios é admitido pela regulamentação. 4.3. A situação excepcional seria a seguinte: alguns cotistas haviam solicitado a liquidação antecipada do fundo, por conta de dificuldades do fundo, em especial passivos em aberto com prestadores de serviço, que demandariam aportes adicionais de recursos para serem sanados. 4.4. Contudo, não houve o consenso que se entendeu necessário para tomar tal deliberação. O administrador se viu então obrigado a pagar o resgate aos cotistas que votaram a favor da liquidação, como prevê o art. 24, XVI, da Instrução CVM nº 356, de 2001: Art. 24. O regulamento do fundo deve prever, no mínimo, o seguinte: (…) XVI – os eventos de liquidação antecipada do fundo, assegurando, no caso de decisão assemblear pela não liquidação do fundo, o resgate das cotas seniores, pelo valor das mesmas, aos cotistas dissidentes que o solicitarem. 4.5. O item 16.3.2 do regulamento do Fundo Comprador dispunha: 16.3.2 Caso a Assembléia Geral decida não liquidar o FUNDO, na hipótese prevista no item anterior [os itens 16.3 e 16.3.1 se referem à deliberação pela totalidade dos cotistas e ao rebaixamento de rating], será assegurado aos titulares das Cotas Seniores o direito de resgatar as suas cotas, pelo valor patrimonial, calculado segundo o item 12 acima, devendo o pagamento do resgate ser realizado de acordo com os critérios de liquidez e prazos de pagamento estipulados no item 11 acima. 4.6. A acusada destaca ainda que a medida foi aprovada unanimemente pelos cotistas, inclusive o cotista que se opôs à liquidação antecipada do fundo. 4.7. Estou de acordo com esses argumentos apresentados pela acusada e as atas das assembléias do Fundo Comprador comprovam que os fatos descritos são verdadeiros. 4.8. Além disso, não vejo sentido em punir um administrador que acata um pedido de resgate aprovado sem ressalvas pela unanimidade dos cotistas. O contrário é que seria suspeito, ou seja, se ele se recusasse a fazê-lo, invocando uma interpretação apenas sua do regulamento. 4.9. Dessa forma, entendo que a acusada deve ser absolvida.

SUSPENSÃO DO PROCESSO 17. Em 11/06/2011, por meio do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/nº 165/2011 (fl. 5928), a procuradoria Federal Especializada - CVM (PFE-CVM) traz ao processo Mandado de Segurança no qual foi determinada "a adoção das medidas administrativas necessárias à efetiva produção de provas requeridas por Olímpio Uchoa Vianna no âmbito do processo administrativo sancionador nº 06/07". 18. Em 20/12/2012 a CVM recebeu Mandado do TRF da 2ª Região (fls. 5983/6001) onde o Desembargador Federal Relator esclarece, entre outras coisas (fl. 5999): Cumpre esclarecer que a anulação do PAS CVM nº 06/2007, a partir do início da dilação probatória, bem como a determinação de realização da prova técnica requerida pelo impetrante, ora apelado, não atinge a esfera jurídica dos demais acusados no processo administrativo sancionador, sob pena de desrespeito aos limites subjetivos da demanda, merecendo a sentença reforma neste particular. Fica a critério da CVM a extensão aos demais envolvidos que solicitaram idêntica prova. 19. Em 19/03/2013, conforme Decisão da Diretora Luciana Dias (fls. 6272/6276), aprovada no Colegiado da CVM (fls. 6277/6278), foi deliberada a produção de prova pericial. Vale transcrever trecho do documento (fl. 6276): CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 14

20. Em 09/07/2013 a Diretora da CVM Dra Luciana Dias emitiu despacho suspendendo o presente processo, inclusive o prazo para interposição de Recurso ao CRSFN, até que o referido esclarecimento seja obtido no âmbito dos embargos de declaração opostos e devidamente informados pela PFE. Também dá prazo a Recorrentes para apresentar quesitos para prova pericial e prorroga em 120 dias o prazo para apresentação de laudo pericial (fls. 6399/6401). 21. Em 07/01/2014 a Diretora Relatora, Dra Luciana Dias, emitiu despacho com o seguinte teor, resumidamente (fls. 6872/6873): 1. Em 13 de dezembro de 2013, o laudo pericial de que tratou o despacho datado de 26 de agosto de 2013 (fls. 6.450-6.454) foi apresentado à Comissão de Valores Mobiliários pelo Sr. Euchério Lerner Rodrigues e acostado aos autos do processo em referência (fls. 6.503-6.810) ("Laudo Pericial"). 2. Em despacho de 3 de janeiro de 2014 (fls. 6.383/6.384), tendo em vista o disposto no art. 24 da Deliberação CVM nº 538, de 5 de março de 2008, determinei a intimação dos defendentes para que, se quisessem, apresentassem, no prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação do referido despacho, manifestação própria e/ou dos assistentes técnicos por eles indicados acerca do Laudo Pericial. 3. No entanto, em observância ao art. 191 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, determino a retificação do prazo acima referido, o qual deverá ser estendido de 15 (quinze) para 30 (trinta) dias e contado a partir da publicação do presente despacho. 4. Por fim, encaminho os autos à CCP para que proceda com a intimação dos defendentes e de seus advogados por meio de publicação no Diário Oficial da União, de acordo com o art. 40 da Deliberação CVM n° 538, de 2008. 22. Em 02/04/2014 a Diretora Relatora, Dra Luciana Dias, emitiu despacho com o seguinte teor, resumidamente (fls. 6918/6919): 1. O laudo pericial de que trataram os despachos datado de 26.08.2013 e 30.1.2014 (fls. 6.450- 6.454) foi apresentado à Comissão de Valores Mobiliários pelo Sr. Euchério Lerner Rodrigues em 13.12.2013 e complementado em 4.3.2014, sendo acostado aos autos do processo em referência às fls. 6.503-6.810 e 6.890-6.917 ("Laudo Pericial"). 2. Diante disso, determino a intimação dos defendentes para que, se quisessem, apresentem, no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação do presente despacho, manifestação acerca do Laudo Pericial. 3. Por fim, encaminho os autos à CCP para que proceda com a intimação dos defendentes e de seus advogados por meio de publicação no Diário Oficial da União, de acordo com o art. 40 da Deliberação CVM n° 538, de 2008. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 15

LAUDO PERICIAL 23. O Sr. Euchério Lerner Rodrigues apresentou “Laudo Pericial” com as seguintes informações, resumidamente (fls. 6503/6810 e 6.890/6.917): a) Segundo o ofício enviado pelo BERJ ao RioPrevidência, o valor pelo qual aquele cedeu os direitos creditórios constantes de sua carteira imibiliária foi de R$ 313.198.864,59; b) o valor mínimo para os créditos com cobertura do FCVS foi de R$ 131.797.104,02; c) Na reunião do Conselho de Administração do RioPrevidência (fls. 1081/1087), de 16/12/2004, o Diretor-Presidente do RioPrevidência comenta o Relatório de Auditoria Geral do Estado e constata que não figurava, na operação proposta, hipótese de prejuízo ao RioPrevidência caso os créditos fossem alienados pelo preço mínimo que constava do relatório de precificação elaborado pela Fundação Padre Leonel Franca. Em face de tal constatação, foi aprovada por unanimidade, pelos membros do Conselho de Administração do RioPrevidência, a constituição e administração do FIDIC – a ser integrado com créditos imobiliários cedidos pelo BERJ ao RioPrevidência – e a negociação das respectivas cotas com preço mínimo de R$ 131.797.104,02 para a parcela fixa atualizada segundo as regras dos contratos imobiliários garantidos pelo FCVS; d) as 134.383 cotas do ASM FIDC CI pertencentes ao RioPrevidência foram arrematadas pelo valor de R$ 135.146.295,44 no leilão Cetip de 28/01/2005. O preço mínimo estipulado pela Fundação Padre Leonel Franca era de R$ 131.797.104,02; e) o tempo decorrido entre a comunicação do leilão pela Cetip e sua realização encontra-se próximo ao dos outros leilões realizados em 2004 e 2005, assim como dos leilões dos títulos dos Estados da Paraíba e de Alagoas em 2006. Quanto aos demais, os prazos foram maiores, entre dez e 28 dias, como pode ser observado na tabela a seguir: Solicitante Comunicado CetipData LeilãoNº Comunicado CetipDias corridos BAHIA 01/11/2004 05/11/2004 096/04 4 BAHIA 01/11/2004 05/11/2004 096/04 4 BAHIA 01/11/2004 05/11/2004 096/04 4 BERJ 26/01/2005 28/01/2005 010/05 2 BAHIA 17/08/2005 18/08/2005 093/05 1 BAHIA 17/08/2005 18/08/2005 093/05 1 BAHIA 17/08/2005 18/08/2005 093/05 1 BAHIA 17/08/2005 18/08/2005 093/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 BAHIA 15/12/2005 16/12/2005 144/05 1 PARAÍBA 08/06/2006 14/06/2006 057/06 6 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 BAHIA 08/06/2006 20/06/2006 056/06 12 ALAGOAS 25/07/2006 28/07/2006 072/06 3 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 16

MTS 03/11/2006 14/11/2005 108/06 11 PIAUÍ 17/11/2006 28/22/2006 117/06 11 PIAUÍ 17/11/2006 28/22/2006 117/06 11 PIAUÍ 17/11/2006 28/22/2006 117/06 11 RIO GN 01/12/2006 06/12/2006 128/06 5 MTS 04/12/2006 13/12/2006 130/06 9 BRJ 29/06/2007 27/07/2007 069/07 28 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10 BAHIA 10/05/2010 20/05/2010 041/10 10

f) Conforme quadros às respostas aos quesitos 11 e 20, é possível constatar que o valor obtido nos leilões

de direitos creditórios variou bastante. Tal variação deveu-se principalmente à diversidade de ativos

leiloados. Assim, declarar que o preço obtido como “normal de mercado” entraria no campo da

subjetividade, até porque o “mercado” para tais títulos apresenta reduzidíssima liquidez (fl. 6519);

g) o responsável pela fixação do valor mínimo do leilão foi o RioPrevidência. O valor do bid foi superior

ao mínimo fixado. Este perito entende que em função de o bid ter sido superior ao fixado pelo vendedor,

não houve prejuízo ou dano ao titular da carteira imobiliária leiloada (fl. 6521v);

h) O valor da venda da carteira do RioPrevidência em leilão na plataforma CetipNet, R$135.146.295,44

foi superior ao valor de R$131.797.104,02 pelo qual o BERJ vendeu a carteira. Este perito entende que o

RioPrevidência não causou prejuízo ao BERJ quando vendeu para terceiros esta carteira por preço

superior ao adquirido (fl. 6524);

i) Este perito entende que o acusado não obteve benefício indevido e que não prejudicou o patrimônio

público visto que os créditos com cobertura do FCVS vendidos por ele para a NOMINAL DTVM Ltda

foram originalmente comprados através de leilão público, que gozou de transparência e publicidade devida.

Observe-se ainda que por um preço superior à avaliação da Fundação Padre Leonel Franca e que foi

aprovado pelo BERJ, RioPrevidência e pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de janeiro (fl. 6524v);

j) Considerando que o acusado não participou do processo interno, não estipulou preço mínimo do leilão e

que o leilão fora previamente divulgado através: (i) de edital publicado no Diário Oficial do Estado do Rio

de Janeiro, aviso no Jornal do Comércio e no sítio do RioPrevidência em 21/12/2004 (anexos ao laudo);

(ii) no Portal do Cidadão (sítio do governo do Estado do RJ) em 20/12/2004 (anexos a este laudo); (iii) no

sítio do Cetip na Internet e em todos os terminais CetipNet em 26/01/2005 (anexos ao laudo); (iv) no

Diário Oficial do Estado do RJ, aviso no Jornal do Comércio, no Portal do Cidadão (sítio do Governo do

Estado do RJ) e no sítio do RioPrevidência em 27/01/2005 (anexo ao laudo). Considerando que era de

conhecimento público que o RioPrevidência tinha posse de tal carteira, uma vez que, conforme

determinação do Tribunal de Contas do Estado do RJ, seis instituições foram convidadas a participar do

leilão e que a carteira fora adquirida por preço superior à avaliação encomendada. É o entendimento desse

Perito que não há comprovação de fraude, seja no processo de escolha da instituição gestora do fundo ou

no próprio leilão aonde suas cotas foram alienadas. O RioPrevidência e o Estado do Rio de Janeiro

detiveram total controle sobre a condução da fase interna de todo o processo licitatório (fls. 6524v e

6525);

k) “Venda a descoberto” é a operação em que se vende um ativo que não se possui. Pode-se vender o

ativo alugando-o previamente, tomando-o emprestado ou simplesmente vende-lo sem a posse para,

posteriormente comprá-lo e efetuar entrega ao comprador (naked short selling) (fl. 6550v).

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 17

l) (fl. 6661) O valor de face de R$3.999.632.368,03 correspondente ao saldo dos créditos com cobertura

habilitados e homologados, subtraído de suas dívidas, o qual totalizava em janeiro de 2005

R$1.053.824.634,56 e capitalizado a TR + juros de 0,5% ao mês até seu vencimento em 2027. Se

descontássemos este valor pela taxa Selic de 18,5% a.a., teríamos a valor presente a importância de

R$98.702.470,91, conforme demonstrado em planilha anexa ao laudo.

24.

O Sr. Euchério Lerner Rodrigues apresentou respostas aos quesitos formulados por ASM

DTVM, Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, Artis Gestora de Recursos S.A. e Antônio Luíz de Mello e

Souza (fls. 6683/6694), com as seguintes informações, resumidamente:

a) Na consulta formulada à CVM em 31/05/2004 foi utilizada a conjunção alternativa “ou”. Sendo assim, a

consulta versava sobre a criação de um fundo que pudesse ser integralizado com uma carteira imobiliária.

Nesse fundo, dependendo da conveniência e do estado de processamento da carteira, o resgate poderia

abranger apenas determinadas espécies de créditos: contra os mutuários ou contra o FCVS, um dos dois;

b) o relatório do PAS CVM é omisso quanto às datas referentes à publicação do convite do

RioPrevidência, à resposta da ASM ao RioPrevidência e ao recebimento, pela ASM, de ofício do

RioPrevidência solicitando que a mesma enviasse proposta. No que diz respeito à data do recebimento

pela ASM de carta convite para a licitação, o relatório do PAS informa que esta ocorreu no dia

20/12/2004, quando na verdade a ASM a recebeu em 13/12/2004;

c) O Contrato de Prestação de Serviços Técnicos, celebrado entre a ASM DTVM e o RioPrevidência

(fls. 1088/1099 – vol. 6), continha a determinação para alienar a totalidade das cotas. O critério

determinava que o preço mínimo deveria ser aquele resultante do laudo de avaliação da Fundação Padre

Leonel Franca, a qual precificara em seu “Relatório de Avaliação e Precificação de Ativos da carteira

Imobiliária” (fls. 6554/6589 – vol. 33) a parcela fixa dos ativos como valor de mercado a

R$131.797.104,02;

d) O mandato para o vendedor da licitação era sob o regime de “melhores esforços”, isto é, não havia a

certeza do sucesso da venda pelo RioPrevidência das cotas do fundo;

e) ... o RioPrevidência, como entidade de Previdência Complementar e seus administradores têm o dever

de conhecer todos os riscos inerentes às suas aplicações e operações financeiras;

f) ... ao confrontar o conteúdo do Edital com as medidas adotadas pela ASM DTVM ao longo de todo o

processo de constituição do Fundo, alienação das cotas e liquidação financeira, constata-se que a ASM

DTVM atendeu de forma adequada as determinações lá contidas;

g) A leitura do inteiro teor das Atas da 22ª e 24ª reuniões ordinárias do Conselho de Administração do

RioPrevidência, induz à percepção de que havia urgência do Governo do Estado em celebrar a operação;

h) o fundo ASM FIDC CI apresentava risco mais elevado que o ASM FIDC FCVS;

i) Segundo o regulamento do ASM FIDC FCVS isto (adquirir o ativo leiloado, ou seja, cotas do ASM

FIDC – CI) não era possível, pois o leilão tinha por finalidade a venda de cotas do ASM FIDC CI,

integralizado com uma carteira imobiliária. Como explicado ... o ASM FIDC FCVS não poderia adquirir

cotas de fundos, apenas direitos contra o FCVS;

j) ... o leilão de cotas do ASM FIDC – CI foi realizado em plataforma transparente e com ampla

participação e possibilidade de interferência do mercado;

k) a instituição financeira ganhadora da licitação estava autorizada pelo RioPrevidência a operacionalizar o

leilão desde 23/12/2004, sendo que o leilão foi realizado em 28/01/2005, ou seja, 35 dias após;

l) A autorização teve a devida publicidade, uma vez que foi publicada no Jornal do Comércio do dia

24/12/2004;

m) Conforme consta da ata da 24ª Reunião Ordinária do Conselho de Administração do RioPrevidência,

situada às fls. 1081/1087 do PAS CVM, a Auditoria Geral do Estado constatou em seu relatórioque não

figurava, na operação proposta, hipóteses de prejuízo ao RioPrevidência caso os créditos fossem

alienados pelo preço mínimo;

n) O patrimônio do ASM FIDC-CI era constituído de 24.716 créditos consubstanciados em contratos

imobiliários integralizados à vista mediante o conferimento, pelo RioPrevidência da sua totalidade. Os

créditos foram integralizados através do Contrato de Cessão de Créditos Imobiliários e Outras Avenças

firmado entre o RioPrevidência e a ASM Asset Management DTVM S.A., então administradora do

referido fundo;

o) o fundo ASM FIDC FCVS, gerido pela ASM Administradora de Recursos, liquidou a compra dos

ativos junto à Nominal DTVM às 11h39 do dia 28/01/2005;

p) o Leilão Cetip foi iniciado às 15h30 e encerrado às 16h;

q) A ASM Administradora de Recursos S.A., então gestora do Fundo ASM FIDC FCVS, não poderia

alterar os preços dos ativos leiloados.

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25.

O Sr. Euchério Lerner Rodrigues também apresentou respostas aos quesitos formulados por

Eugênio Pacelli Marques e Almeida Holanda e Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. (fls. 6890/6900),

com as seguintes informações, resumidamente:

a) o trabalho desenvolvido pela Tetto é relativamente complexo e guarda especificidades que, em

conjunto, demandam especialização da empresae de seus empregados. Adicionalmente entendendo que

cada um destes contratos tem importância significativa para os mutuários e que, para os cotistas, sem o

trabalho em questão não seria possível definir os direitos creditórios passíveis de novação e seus reais

valores junto ao FCVS, é possível admitir que o trabalho enseja responsabilidade significativa, inclusive, no

que tange àquela relacionada à liberação da hipoteca de cada imóvel garantidor dos contratos de crédito

imobiliário, legitimando a propriedade dos mesmos a cada mutuário;

b) É possível afirmar, contudo, que, com base na documentação disponível, não foram encontrados

indícios de fraude na prestação de serviços objeto do contrato do Anexo I por parte de Eugênio Holanda

ou por parte a Tetto.

26.

O Sr. Alessandro Tadeu Rodrigues Gomides atuou na qualidade de assistente técnico, indicado

pelos Srs Fernando Salles Teixeira de mello e José de Vasconcellos e Silva, e emitiu Parecer Técnico de

19/12/2013 (fls. 6812/6824) onde, resumidamente, acata integralmente a conclusão final do Ilustre Perito

quando exprime que: "não há comprovação de fraude, seja no processo de escolha da instituição gestora

do fundo ou no próprio leilão aonde suas cotas foram alienadas. O RioPrevidência e o Estado do Rio de

janeiro, detiveram total controle sobre a condução da fase interna de todo processo licitatório".

27.

O Sr. Agnaldo Santos Pereira atuou na qualidade de assistente técnico, indicado pelo

Sr. Eduardo Jorge Chame Saad, e emitiu Parecer Técnico de 20/12/2013 (fls. 6827/6862) onde, resumidamente,

concorda integralmente com as conclusões do Ilustre Sr. Perito, deixando bem claro que os elementos

adicionais mencionados apenas reforçam a lisura e competência técnica do parecer elaborado. É o entendimento

deste perito que não há comprovação de fraude, seja no processo de escolha da instituição gestora do fundo ou

no próprio leilão aonde suas cotas foram alienadas. O RioPrevidência e o Estado do Rio de Janeiro detiveram

total controle sobre a condução da fase interna de todo o processo licitatório".

28.

O Sr. Luiz Alberto Pereira dos Santos atuou na qualidade de assistente técnico, indicado por

ASM DTVM, Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, Artis Gestora de Recursos S.A. e Antônio de Mello e

Souza, e emitiu Parecer Técnico de 23/12/2013 (fls. 6953/6961 onde, resumidamente, complementa alguns

quesitos (2,15,31,37 e 38), com destaque para o posicionamento de que: O Contrato de Prestação de Serviços

Técnicos destinados à Administração de FIDC, celebrado entre ASM DTVM e o RioPrevidência, continha a

determinação para alienar a totalidade de suas cotas. O critério determinava que o preço mínimo deveria ser

aquele resultante do laudo de avaliação da Fundação Padre Leonel Franca, a qual precificara em seu "Relatório

de Avaliação e Precificação de Ativos da carteira Imobiliária" a parcela fixa dos ativos como valor de mercado a

R$131.797.104,02. Este assistente entende que no quesito em análise, cabe destacar que a permissão para

alienar a totalidade das cotas está prevista na cláusula décima oitava ("Da Procuração") do Contrato de

Prestação de Serviços Técnicos. Tal cláusula assim dispõe: "Pelo presente instrumento e na melhor forma de

direito, o contratante nomeia e constitui a contratada sua procuradora para fins de representá-la na alienação de

suas cotas representativas da totalidade das cotas emitidas pelo FIDC, no mercado de balcão ...". De resto, o

assistente técnico complementa as respostas do perito.

29.

O

Sr.

Luiz

Guilherme

Tinoco

Aboim

Costa

atuou

na

qualidade

de

assistente

técnico,

indicado

pela

Nominal

DTVM

LTDA., e emitiu Parecer Técnico de 28/04/2014 (fls. 6963) onde, resumidamente, manifesta-se em total

concordância com as respostas apresentadas pelo Perito.

30.

Em 11/08/2014 (fls. 6985/6992) o Sr. Euchério Lerner Rodrigues compareceu à CVM a fim de

prestar depoimento acerca da produção de prova técnica no âmbito do PAS CVM nº 06/2007, em cumprimento

às decisões judiciais proferidas nos autos dos Mandados de Segurança. Compareceram também diversos

acusados e/ou seus representantes. A audiência doi presidida pela Diretora Luciana Pires Dias, relatora do PAS.

O senhor Euchério Lerner Rodrigues esclareceu que a sua atividade no Processo Administrativo CVM nº

06/2007 não era uma atividade tal como a que costuma realizar em processos judiciais. ... Diante dessa

afirmação, a Diretora Luciana Pires Dias esclareceu que, para a CVM, a contratação de um especialista não seria

necessária para a formulação da acusação. Em função disso, o senhor Euchério Lerner Rodrigues foi

contratado, pelas partes, para a produção de prova especializada. A prova é, portanto, parcial. O

senhor Marcos Martins Davidovitch (representante da acusação) complementou o entendimento da

Diretora Luciana Pires Dias e indicou que o senhor Euchério Lerner Rodrigues não poderia ser considerado um

perito nomeado pelo TRF da 2ª Região, uma vez que havia sido escolhido e contratado diretamente pelos

acusados. Em seguida, a senhora Renata Brandão Moritz Serpa Coelho perguntou à Diretora Luciana Pires Dias

se o laudo produzido pelo senhor Euchério Lerner Rodrigues seria considerado como prova pericial. Em resposta

a Diretora Luciana Pires Dias esclareceu que o laudo seria considerado como prova no âmbito do

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/2007, mas ressaltou que, no caso do acusado ainda sujeito a

novo julgamento, a valoração dessa prova ainda compete ao Colegiado CVM. O senhor Marcos Martins

Davidovitch reiterou o entendimento da Diretora Luciana Pires Dias e ainda esclareceu que a presente oitiva seria

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 19

realizada em estrito cumprimento de decisão judicial.

ENCAMINHAMENTO AO CRSFN 31. Em despacho de 29/09/2015 (fls. 8606/8607), foi esclarecido que em 08/09/2015 o PAS CVM nº 06/2007 foi redistribuído ao Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes, tendo em vista o afastamento da Diretora Luciana Dias. O Diretor Relator determinou a adoção dos seguintes procedimentos: i) Intimação dos acusados ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A., SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS, ASM ASMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA (atual Artis Gestora de Recursos S.A.), ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA, EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA, GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO S/A. e ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS S.A. CVC, na forma do art. 37 da Deliberação CVM 538/08, para apresentação de recurso ao CRSFN contra decisão proferida pelo Colegiado da CVM em 28/09/2010, considerando, inclusive, a instrução probatória realizada a partir da decisão da Diretora Luciana Dias de fls. 6.012/6.013; ii) encaminhamento dos autos do PAS CVM 06/2007 ao CRSFN, após apresentação dos recursos ou o transcurso in albis dos respectivos prazos; iii) extração de cópia integral e atual do PAS CVM 06/2007 para composição do instrumento (que tomou o número do PAS CVM 08/2013) determinado pela Diretora Luciana Dias, conforme decisão de 1º/02/2013 (fls. 6.012/6.013), de modo que os acusados que serão submetidos a novo julgamento (OLIMPIO UCHOA VIANNA e NOMINAL DTVM LTDA), o sejam nos autos desse PAS CVM 08/2013, o qual deverá seguir curso próprio, na forma da Deliberação CVM 538/08; iv) em relação aos acusados FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO, EDUARDO JORGE CHAME SAAD e JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA, eventuais novas providências deverão aguardar nova orientação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM); e v) publicação no Diário Oficial da União da presente decisão.

RECURSOS VOLUNTÁRIOS 32. Após recebimento das intimações em 06/10/2015 (fls. 8714/8718) apresentaram Recursos a ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS S.A. (fls. 8721/8741) e, em conjunto (fls. 8742/8798), os indiciados SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS, ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A., ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA e ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA (atual Artis Gestora de Recursos S.A.). Os documentos tinham o seguinte teor, resumidamente: a) Estratégia Investimentos S.A. (fls. 8721/8741), recebido em 07/12/2015 (segunda-feira): (i) a Recorrente apresentou defesa na qual aduziu, resumidamente, que não praticou qualquer ato ilícito, na medida em que participou do leilão das cotas do ASM FIDIC CI apenas como Corretora de Valores contratada para intermediar e executar as ordens dadas por seus contratantes; (ii) ... ficou demonstrado que a remuneração recebida pela Recorrente foi de 0,3% da operação, ou seja, em torno de R$300.000,00, totalmente compatível com os valores de mercado; (iii) ... a mesma decisão recorrida se contradiz ao afirmar que a Recorrente (ou seu diretor) não tinha qualquer vínculo com os demais acusados (fls. 5828): "3.12. Finalmente, Alexandro Marcel, diretor da Estratégia, afirmou conhecer Eduardo Jorge Chame Saad de longa data. Exceto por isso, não se identificou vínculo dele ou da Estratégia com os Investidores. Nota-se, contudo, que a Estratégia foi uma das participantes do processo seletivo para contratação da instituição administradora do Fundo Leiloado." (iv) NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA: Apenas quando intimada para interpor o presente recurso, tomou ciência de que a produção de prova pericial técnica foi realizada sem a sua ciência e, pior, sem que ela pudesse ter influenciado a produção de tal prova; (v) Veja-se, por exemplo o despacho de fls. 6969/6970 que determinou a intimação dos acusados para comparecer a uma audiência na qual o perito prestaria esclarecimentos. Note-se que todos os acusados foram intimados, à exceção da Recorrente, a quem a CVM negou o direito de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 20

participar da produção da prova pericial ocorrida neste próprios autos! Frise-se que a Recorrente

não tinha advogado constituído nos autos, motivo pelo qual publicações genéricas em Diário Oficial,

direcionadas aos advogados dos demais Acusados, não suprem necessidade de intimação da

Recorrente;

(vi) Ademais, restou violado ainda o princípio da isonomia, que prevê o tratamento igual a todos os

participantes do processo, pois apenas à Recorrente foi vedada a participação da prova pericial;

(vii) NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: ... a

CVM deveria ter realizado novo julgamento, através do qual fosse oportunizado aos Diretores da

CVM reapreciar a acusação à luz da nova prova produzida, permitindo-se novas alegações finais e

sustentação oral por parte dos acusados. Só que assim a CVM não procedeu. A CVM

simplesmente ignorou a prova produzida e, com o encerramento da fase instrutória, intimou os

acusados da mesma decisão proferida cinco anos antes;

(viii) A CVM nem sequer se deu ao trabalho de reafirmar a decisão ou de explicar as razões pelas

quais a prova produzida não infirmava a decisão anterior;

(ix) A CVM simplesmente intimou todos os acusados da decisão proferida em 2010.

E, simplesmente afirmou que se os acusados quisessem se manifestar sobre a prova pericial, que o

fizessem em grau de recurso!

(x) A RECORRENTE NÃO PRATICOU QUALQUER ATO ILÍCITO: o diretor da

Recorrente foi contatado pelo Sr. Eduardo Saad (ex-diretor da Merril Lynch) para atuar como sua

Corretora em leilão público das cotas do Fundo ASM FIDC a ser organizado na Cetip. A

Recorrente tomou as medidas que dela se era possível esperar, uma vez que confirmou que (i) os

interessados tinham o numerário necessário à participação no leilão e (ii) que esse numerário estava

custodiado pelo Banco Bradesco e pelo Deutsche Bank. Por isso é que se diz que não houve por

parte da Recorrente qualquer violação à Instrução CVM nº 301/99. Dessa forma, a

Recorrente representou os acusados no leilão, dando os lances por eles recomendados e os

interessados acabaram por se sagrar vencedores do certame;

(xi) ... isso não é "dar contorno formal de legalidade à fraude" como a acusação cinicamente alega.

Isso é exercer seu objeto social, é praticar atividade lícita e rotinrira da Recorrente, de onde ela

retira os recursos para pagar seus funcionários e alimentar famílias.

(xii) ... a Recorrente resgatou as cotas do Fundo e distribuiu os ativos existentes na carteira na

proporção de 61,49% para Eduardo Saad, 13,05% para Olímpio Uchoa Vianna, 12,59% para

Fernando Salles Teixeira de Mello e 12,87% para José Vasconcellos, regra de distribuição passada

pelos acusados. Aqui, que não surjam vozes para atacar a forma de distribuição dos ativos feita pela

Recorrente;

(xiii) ... abra-se um parêntese para se dizer que a CVM acusou a Recorrente de suposto ilícito sem

qualquer prova, mas deixou de incluir no rol de acusados os Fundos de Pensão que,

posteriormente, descobriu-se terem adiantado o valor de R$ 135.000.000,00 para os 4

acusados vencedores do leilão, sem nenhuma garantia, possibilitando assim a realização da suposta

operação fraudulenta. Noutros termos, a CVM decidiu por imputar duvidosa conduta ilícita à

Recorrente, mas poupou os Fundos de Pensão da mesma acusação quando, no caso dos Fundos

de Pensão, a conduta por eles adotada soa muito mais duvidosa;

(xiv) ... não há nos autos qualquer prova de que a Recorrente assumiu a possibilidade de ocorrer um

dano. Pelo contrário, a Recorrente fez todo o possível para se certificar do contrário, que nenhum

dano seria causado, do contrário, ela não teria prestado o serviço. Chega a ser bizarra, violadora do

princípio da fundamentação e atentatória à dignidade da justiça, a exposição de motivo, em um

parágrafo, da decisão recorrida a justificar o suposto "dolo eventual" da Recorrente (fls. 5852):

1.33. Na melhor das hipóteses, Estratégia e Nominal assumiram o risco de que sua atuação

estava sendo instrumental na consecução de uma operação fraudulenta, o que é suficiente

para caracterizar o dolo eventual. Minha convicção, no entanto, é de que ambas agiram

intencionalmente, auxiliando os demais envolvidos a obter as vantagens ilícitas.

(xv) A RECORRENTE NÃO SE BENEFICIOU DE EVENTUAL ATO ILÍCITO PRATICADO

PELOS DEMAIS ACUSADOS: a Recorrente recebeu apenas a sua taxa de corretagem pela

intermediação realizada, o que é praxe do mercado e serve para remunerar os serviços prestados

por uma corretora de valores. No caso concreto, a Recorrente recebeu apenas 0,3% do numerário

envolvido, o que está perfeitamente dentro dos padrões de mercado;

(xvi) a única operação da qual a Recorrente participou foi o leilão público de ativos

do RioPrevidência ocorrido na Cetip, na qualidade de corretora, e a CVM não alega que esse leilão

foi falso, uma simulação, que ele nunca teria ocorrido;

(xvii) enquanto os demais acusados teriam lucrado juntos mais de R$426.000.000,00, a Recorrente

não recebeu qualquer valor além da remuneração pelos seus serviços de intermediação do leilão

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 21

público, algo em torno de R$300.000,00, isto é, 0,07% desse valor;

(xix) Cabe ressaltar que o próprio Inquérito Administrativo da CVM de fls. 60, em seu item 18, não

menciona qualquer atuação ilícita da Recorrente tampouco alega que a Recorrente teria se

beneficiado;

(xx) SOBRE OS CONTRATOS QUE PERMANECERAM POR TRÊS MESES NA

RECORRENTE: Após a realização do leilão, os demais acusados informaram à Recorrente que o

Fundo cujas quotas foram leiloadas possuía quase 25.000 contratos, que todos deveriam ser

resgatados do Fundo tal como autorizado pela CVM, mas que apenas 11.381 contratos

deveriam ser distribuídos entre os acusados na proporção apontada acima. Isto porque, segundo os

acusados, apenas os 11.381 contratos teriam valor financeiro, enquanto os 13.335 restantes não

valeriam nada e teriam sido adquiridos apenas pelo fato de o leilão ser do lote inteiro. Assim, por

três meses, os 13.335 contratos que os demais acusados não pediram fossem distribuídos logo após

o leilão ficaram custodiados na Recorrente. Todavia, em abril de 2005, o Sr. Eduardo

Saad solicitou à Recorrente - que insistia para que ele retirasse também os 13.335

contratos

remanescentes

sob

custódia

-

que

transferisse

os

13.335

contratos

à

APYA Empreendimentos e Participações Ltda (constituída em 10 de janeiro de 2005), de

titularidade do mesmo Sr. Eduardo Saad e do advogado dele já mencionado acima, Ricardo

Laureano. A essa operação, a Recorrente atribuiu o valor de R$1.343,83, uma vez que não possuía

a informação de seus valores e só o que importava era transferi-los aos seus clientes que os haviam

adquirido em leilão. Mais tarde, a Recorrente teve notícia de que a APYA transferiu esses

contratos à TETTO e que o sócio dessa TETTO teria recebido do Sr. Eduardo Saad mais de

R$7.000.000,00. Posteriormente, a TETTO teria vendido esses 13.335 contratos a terceiros por

R$207.000.000,00, dos quais a Recorrente nunca recebeu um centavo. Isso foi reconhecido na

decisão às fls. 5824;

(xxi) DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA À RECORRENTE: a decisão

recorrida não indica como calculou a pena, mas verifica-se que a decisão recorrida impôs uma multa

equivalente a quase 400% da remuneração percebida pela Recorrente pela prestação de

serviços de intermediação no leilão. A decisão não justificou o motivo pelo qual qplicou a multa em

grau tão alto à Recorrente que, nas palavras da acusação, não participou da "operação fraudulenta".

Ora, a dosimetria da pena deveria ter considerado: (a) não ter a Recorrente participado das

"operações fraudulentas"; e (b) não ter a Recorrente tido proveito com as supostas infrações dos

demais acusados. Veja-se, ainda que as penas pecuniárias fixadas para os demais acusados,

reconhecidos pela acusação como tendo participado das "operações fraudulentas", é

proporcionalmente bastante inferior à da Recorrente, é de 200%;

(xxii)

a

suposta

reincidência

da

Recorrente,

em

razão

de

condenação

imposta

pelo acórdão 505/2004 desse Eg. CRSFN não pode ser levada a sério. Primeiro, pois naquela

oportunidade a Recorrente foi condenada ao pagamento de multa de R$30.000,00 por um pequeno

erro em cadastro de um cliente. Aqui, ela está a ser condenada a pagar mais de R$1.000.000,00.

Em segundo lugar, a reincidência deve ser específica e não genérica. O caso do acórdão 5050/2004

não guarda qualquer relação com o caso em referência. Por fim, o referido acórdão é de 2004 e a

decisão referida é de 2010, mais de 5 anos depois, não sendo razoável que se dobre uma

penalidade com base em suposta reincidência ocorrida mais de 5 anos antes.

b) Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, AKRO DTVM (nova denominação da ASM Asset

Management DTVM S.A.), Antonio Luiz de Mello e Souza e Artis Gestora de Recursos S.A. (nova

denominação da ASM Administradora de Recursos Ltda) (fls. 8742/8798), recebido em 04/12/2015:

(i) AUSÊNCIA DE ATOS PREPARATÓRIOS PARA PERPETRAR UMA FRAUDE: a

consulta genérica formulada pela ASM DTVM ao Colegiado da CVM não poderia jamais ter sido

considerada como um ato preparatório de uma operação fraudulenta, como sustentou a Comissão

de Inquérito (fls. 4007 - item 184), pois não há quaisquer provas ou indícios neste sentido;

(ii) O Fundo ASM FIDC FCVS foi criado em julho de 2004 - isto é, bem antes do

RioPrevidência decidir alienar a sua carteira imobiliária, o que somente ocorreu em novembro de

2004 -, motivo pelo qual não se pode aceitar que este fato seja considerado um ato preparatório

para a operação em tela;

(iii) URGÊNCIA DO RIOPREVIDÊNCIA EM REALIZAR O PROCESSO LICITATÓRIO: fica

evidente a impropriedade do Relatório de Acusação ao afirmar que o RioPrevidência teria dado

início à licitação em 13/12/2004, quando, na realidade, desde 28/11/2004 já havia atos

públicos inequívocos neste sentido (fl. 8759). a ASM DTVM somente deu entrada no pedido de

registro do FIDC perante a CVM em 16/12/2004 - isto é, antes da realização do certame -

poque temia que não houvesse tempo hábil para conciliar a urgência do RioPrevidência e os

trâmites administrativos naturais ao processo de registro. Ou seja, a iniciativa de realizar o protocolo

do pedido de registro antes mesmo do resultado final da licitação teve caráter meramente

preventivo;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 22

(iv) a participação da ASM DTVM no certame de 20/12/2004 se deu em nível de igualdade às

demais instituições financeiras que participaram do procedimento, que foi objeto de diversas

divulgações públicas;

(v) não há nos autos qualquer prova ou indício que comprove as inferências realizadas pela

Comissão de Inquérito e acatadas pelo i. Diretor Relator do PAS PAS CVM nº 06/2007. A

constituição do ASM FIDC CI anteriormente ao resultado do processo licitatório, utilizando-se da

minuta de regulamento disponibilizado pelo RioPrevidência e da nota de Ratins genérica

atribuída pela SR Rating, também não consistiu em um ato preparatório para a operação inquinada

irregular;

(vi) CONHECIMENTO POR PARTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ACERCA DAS

ETAPAS PRELIMINARES DA OPERAÇÃO E A NÃO VERIFICAÇÃO DE QUALQUER

IRREGULARIDADE: da análise dos fatos depreende-se que a CEF não só teve conhecimento

acerca das etapas anteriores à constituição do ASM FIDC CI e da intenção do RioPrevidência de

realizar a distribuição secundária das suas cotas, como também analisou todos os

documentos pertinentes a esses atos - não tendo encontrado nenhuma irregularidade no processo,

tanto que aprovou a transferência dos créditos do RioPrevidência para o ASM FIDC CI;

(vii) por ocasião do leilão das cotas do ASM FIDC CI, 2 alternativas poderiam ter sido adotadas

pela CEF, dado que conhecia melhor do que ninguém esse tipo de direito creditório: (a)

caso entendesse que os ativos estavam subavaliados e que estava diante de uma boa oportunidade

de negócio, a própria CEF poderia ter se habilitado no leilão das cotas do ASM FIDC CI; ou (b)

caso entendesse que estavam subavaliados e que havia possibilidade de prejuízo ao RioPrevidência,

poderia ter feito algum tipo de alerta à referida Autarquia;

(viii) O ADIAMENTO DO LEILÃO E A ESCOLHA DO AMBIENTE MAIS FAVORÁVEL

PARA A SUA REALIZAÇÃO: a ASM DTVM orientou o RioPrevidência a adiar o leilão, tendo

em vista a possibilidade de obtenção de melhores propostas. A ASM DTVM sugeriu a

transferência do leilão das cotas do fundo para o Cetip, um sistema mais competitivo e que,

portanto, possibilitaria uma melhor precificação dos ativos;

(ix) ADOÇÃO DO PREÇO APONTADO PELA FUNDAÇÃO PADRE LEONEL FRANCA

COMO PREÇO "MÍNIMO": conforme demonstrado nos autos, a avaliação da carteira de

créditos cedida pelo BERJ ao RioPrevidência e, posteriormente, ao ASM FIDC CI, bem como a

fixação do preço mínimo para a realização do leilão, decorreram exclusivamente do "Relatório de

Avaliação e Precificação de Ativos de Carteira Imobiliária", elaborado pela Fundação Padre Leonel

Franca, que foi expressamente aceito pelo RioPrevidência;

(x) A NEGOCIAÇÃO DAS COTAS DO ASM FIDC CI E A AQUISIÇÃO DE CRÉDITOS

CONTRA O FCVS: no próprio dia em que realizou a licitação o RioPrevidência anunciou

publicamente que a alienação das cotas do FIDC ocorreria a partir de 23/12/2004, na SOMA.

Contudo, após as sugestões da ASM DTVM de adiar o leilão e de realizá-lo utilizando-se da

plataforma Cetip, ele só veio a ocorrer no final de janeiro. Com efeito o RioPrevidência e a Cetip

acordaram que o leilão eletrônico das cotas do ASM FIDC CI seria realizado no dia 28/01/2005,

tendo sido dado amplo conhecimento deste fato ao público, por meio (i) do Comunicado Cetip nº

010/2005; (ii) de publicações no site do RioPrevidência, no "Portal do Cidadão" e na página da

"Secretaria de Comunicação Social" do Governo do Estado do Rio de Janeiro; bem como avisos no

Diário Oficial e no Jornal do Commercio;

(xi) Sobre a participação da ASM ADM nesta xadeia de acontecimentos, é importante esclarecer

que lhe foi solicitado o adiantamento dos recursos necessários para a liquidação da operação de

aquisição de cotas no leilão público, pois a referida aquisição somente poderia ser liquidada contra a

entrega concomitante de recursos;

(xii) a Comissão de Inquérito e o Diretor Relator entenderam, ainda, que não haveria explicação

plausível para a diferença de preço entre o valor de venda das cotas do ASM FIDC CI e o valor de

compra de parte dos ativos da sua carteira pelo ASM FIDC FCVS. Contudo, tal diferença é

facilmente explicada: ela decorre dos custos de processamento da carteira imobiliária do ASM

FIDC CI e dos riscos inerentes aos créditos que a compunham, o que acabou por conferir ao

referido fundo uma nota de rating bem diferente daquela do ASM FIDC FCVS. A própósito, essa

diferença de notas de rating entre o ASM FIDC CI e o ASM FIDC FCVS, por si só, já

legitimaria a diferença de preço. Com efeito, mesmo se os 2 fluxos de caixa fossem idênticos - o

que não eram - e fossem descontados a taxas de riscos diferentes, os valores presentes líquidos

produzidos seriam distintos. Na realidade, além do fato dos ativos dos 2 fundos serem muito

diferentes, as taxas de risco também o eram, razão pela qual os valores jamais seriam idênticos;

(xiii) a diferença de preço entre o valor de venda da carteira do ASM FIDC FCVS - direitos livres

e desembaraçados - era mais que legítima e razoável;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 23

(xiv) RESULTADO DA PERÍCIA TÉCNICA: NENHUM PREJUÍZO AO RIOPREVIDÊNCIA.

está demonstrado que os Defendentes não tiveram qualquer ingerência na precificação da carteira

de ativos que foi transferida do BERJ para o RioPrevidência e deste para o ASM FIDC CI e

tampouco na decisão do RioPrevidência em aceitar tal avaliação e utilizá-la para as etapas

subsequentes da operação;

(xv) aos argumentos apresentados, muitos dos quais foram confirmados pela Perícia, verifica-se que

não houve qualquer ilegalidade na atuação dos ora Recorrentes (fl. 8781): (a) a consulta

formulada à CVM pelo Grupo ASM teve justificativas próprias e legítimas; (b) a decisão de

constituir um FIDC para posterior alienação das suas cotas, bem como a de realizar uma licitação

pública para escolher entidade responsável pela sua administração foi do RioPrevidência; (c) a

rapidez com que todas as etapas desta operação foram conduzidas é unicamente atribuível ao

RioPrevidência; (d) o processo licitatório para contratação da instituição responsável pela

constituição, administração e alienação das cotas do FIDC foi analisado pela Procuradoria Geral do

Estado do Rio de Janeiro; (e) a licitação na qual a ASM sagoru-se vencedora foi amplamente

divulgada ao público; (f) o valor dos ativos que compunham a carteira imobiliária do BERJ bem

como o preço mínimo das cotas a serem ofertadas foram calculados exclusivamente com base no

"Relatório de Avaliação e Precificação" elaborado pela renomada Fundação Padre Leonel Franca;

(g) não havia motivos para questionar a avaliação da Fundação Padre Leonel Franca; (h) todas as

etapas antecedentes à constituição do ASM FIDC CI também foram diretamente analisadas pela

CEF, que nunca apontou qualquer irregularidade; (i) o Conselho de Administração do

RioPrevidência avaliou e decidiu que mesmo que o leilão fosse arrematado pelo preço mínimo, não

haveria hipótese de prejuízo para o RioPrevidência; (j) o RioPrevidência não pode alegar que tal

preço foi injusto ou vil, tendo em vista que o resultado do leilão foi superior ao preço mínimo; (k)

não foi a ASM DTVM quem vendeu as cotas. A ASM DTVM apenas operacionalizou o leilão. O

Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro inspecionou as contas do Rio Previdência não

tendo apontado qualquer irregularidade; (l) o único preço que a ASM ADM poderia pagar no

leilão, na ponta do ASM FIDC FCVS, era o valor que já tinha sido fixado no regulamento; (m) na

verdade, era o mercado quem precificaria a operação, não cabendo à ASM juízo de valor sobre o

custo que resultaria do leilão; (n) o resultado do leilão correspondeu ao valor de mercado avaliado

pela fundação Padre Leonel Franca; (o) a Comissão de Inquérito sugere que houve ilegalidade pelo

fato de os recursos terem sido adiantados par aquisição dos ativos; (p) os Recorrentes não tiveram

qualquer ingerência no preço da operação por qualquer ângulo em que possa ser analisada (q) a

ASM ADM e a ASM DTVM, assim como seus sócios Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos e

Antonio Luiz de Mello e Souza, não participaram dos lucros da operação. Aliás, todo o ganho dos

ora Recorrentes restringiu-se às taxas de administração;

(xvi) A perícia confirmou de forma taxativa que o leilão foi um excelente negócio, na medida em que

o valor obtido (R$135.146.295,44) foi superior ao preço mínimo estipulado (R$131.797.104,02) e

que, trazidos a valor presente, os ativos integrantes da carteira valeriam muito

menos (R$39.549.548,79);

(xvii) nenhum dos cotistas do ASM FIDC FCVS teve qualquer prejuízo com a operação, que foi

um sucesso;

(xviii) INEXISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES INDISPENSÁVEIS À CARACTERIZAÇÃO DA

OPERAÇÃO FRAUDULENTA: no presente caso, não restaram comprovados quaisquer dos

elementos objetivos e tampouco o elemento subjetivo necessário à caracterização do tipo legal

supostamente violado pelos Recorrentes. No que se refere ao primeiro elemento, o i. Diretor não

esclarece qual teria sido o motivo para os Recorrentes participarem desta fraude, nem o ardil

utilizado para tanto. Acerca do segundo requisito - indução de terceiros em erro (fl. 8790).

Ademais, também não restou demonstrado nos autos o terceiro elemento objetivo indispensável,

qual seja, a finalidade de obter vantagem patrimonial;

(xix) a intenção de elencar um empréstimo pessoal do Sr. Eduardo Saad para o Sr. Antonio Luis de

Mello Souza no valor de R$300.000,00 como prova de benefício com a operação não se sustenta.

O referido empréstimo foi objeto de contrato de mútuo, integralmente quitado 4 meses após a sua

assinatura (fls. 4840/4845);

(xx) INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO AO ART. 16, INCISO I, DA INSTRUÇÃO CVM

Nº 306/1999: A mera circunstância de que ambas as sociedades - ASM DTVM e ASM ADM -

possuem os mesmos sócios, não permite a conclusão de que tenha ocorrido a prática vedada pelo

inciso I do art. 16 da Instrução CVM nº 306/99, o que foi expressamente proferido pelo Diretor

Relator do PAS nº 06/2007 à fl. 5865. Não há provas nos autos de que a ASM ADM teria

utilizado a ASM DTVM como um meio para negociar cotas do ASM FIDC FCVS e, com isso,

auferir vantagens indevidas (fl. 8795). A ASM DTVM comprou cotas de alguns de seus clientes e,

no mesmo dia, as revendeu aos investidores interessados, tendo sempre praticado o mesmo preço

para a compra e posterior venda de cada lote de cotas, sem qualquer benefício para si (vide fls.

4023/4024). Não se pode pretender aplicar penalidades a quem quer que seja sem que esteja

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 24

) p p p p q q q j q j caracterizada a existência de prejuízo relevante para o mercado ou para algum de seus integrantes. Não procede a interpretação feita pelo i. Diretor Relator do PAS CVM nº 06/2007, na medida em que inexiste qualquer vedação expressa à atuação do administrador ou gestor como contraparte na hipótese de negociação com cotas do fundo a ele relacionado e que as normas administrativas, especialmente, as de caráter sancionador, devem sempre ser analisadas de forma retritiva (vide .fl. 5866, item 3.7).

NOVAS ANULAÇÕES DAS DECISÕES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA 33. Em 11/08/2016 os representantes dos Recorrentes Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S.A. e Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda apresentaram (documento SEI nº 0007600) decisão proferida pela 6ª Turma Especializada do E. TRF-2ª Região que determinou: "manter o laudo pericial produzido, anulada, em relação aos impetrantes, a decisão levando em consideração a prova pericial produzida, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil de 1973, e artigo 487, inciso I do NCPC".

AUTUAÇÃO E MOVIMENTAÇÕES NO CRSFN

34.

Em 03/02/2016 (documento SEI nº 0006458) os Recursos foram autuados junto ao CRSFN.

35.

Em 31/08/2016 (documento SEI nº 0007677) a Presidente do CRSFN encaminhou consulta à

Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE/CVM) para responder aos seguintes questionamentos:

i) se o acórdão proferido na Apelação Cível 0016771-30.2013.4.02.5101 possui eficácia imediata, ou se

foi objeto de recurso, ao qual tenha sido atribuído efeito suspensivo;

ii) a abrangência da decisão judicial, indicando detalhadamente em relação a quais acusados deverá ser

realizado novo julgamento, e em relação a quais acusados subsiste a decisão proferida pela Autarquia em

28/09/2010;

iii) se o novo julgamento será realizado no bojo do processo PAS CVM nº 06/2007, ou em processo

diverso;

iv) se houve perda de objeto dos recursos voluntários e de ofício apresentados e já encaminhados ao

CRSFN; e

v) se os autos do PAS CVM nº 06/2007 devem ser restituídos à Autarquia para novo julgamento.

36.

Em resposta, a Procuradoria Federal Especializada da CVM elaborou a Nota Técnica nº

00010/2016/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU (documento SEI nº 0010380), de 28/09/2016, que respondeu, nos

seguintes termos, resumidamente:

...

Observa-se que a decisão proferida pelo TRF da 2ª Região, nos autos do MS n° 0016771

30.2013.4.02.5101, declarou a nulidade do julgamento administrativo dos acusados EUGÊNIO

PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA e GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO

HABITAÇÃO S/A e determinou a prolação de nova decisão no âmbito da CVM. Vale dizer que esse

acórdão substituiu a decisão liminar de primeiro grau que determinava a suspensão do prazo para

interposição de recurso ao CRSFN por parte dos mencionados acusados.

Conforme esclarecido em manifestações anteriores desta PFE, a possibilidade de interposição de

recursos aos Tribunais Superiores acerca do tema objeto dos MS´s esbarraria na ausência de

violação à norma de natureza federal ou constitucional (art. 103, III, "a" e art. 105, III, "a", da

CF), cabendo ressaltar que os recursos não gozariam de efeito suspensivo. Além disso, os mandados

de segurança têm como objeto matéria de natureza fática, restando inviabilizado o manejo de

Recurso Especial ao STJ e Recurso Extraordinário ao STF nessas hipóteses, conforme

jurisprudência pacífica consubstanciada nas súmulas abaixo reproduzidas:

- Súmula n° 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

- Súmula n° 279 do STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário

Entende esta PFE-CVM que, embora as teses e defesas por ela suscitadas estejam corretas, o

prolongamento do litígio judicial (cujo êxito, nesta oportunidade e dadas as peculiaridades do

processo, revela-se remoto) neste momento, acabaria por conferir ainda mais insegurança jurídica

ao trâmite do PAS n° 06/2007. Assim, e considerando que não estavam presentes quaisquer das

hipóteses de cabimento legalmente previstas, comunicamos que não foram interpostos recursos

dirigidos aos Tribunais Superiores em relação à decisão judicial proferida acima citada, a qual,

portanto, já transitou em julgado.

Ressaltamos que a referida decisão não interfere no julgamento do Recurso n° 14.404, interposto

por Estrategia Investimentos S.A.C.V.C., Antônio Luiz de Mello e Souza, Artis Gestora de Recursos

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 25

S.A. (antiga ASM Administradora de Recursos Ltda.), Akro DTVM S.A. (antiga ASM Asset Management DTVM S.A.) e Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos. Vale acrescentar que não há decisão judicial que obste o julgamento dos recorrentes acima pelo CRSFN, pois enquanto a Estrategia Investimentos S.A.C.V.C. não ajuizou ação judicial, o mandado de segurança impetrado pelos demais acusados apenas possibilitou o aproveitamento da prova pericial produzida no PAS n° 06/2007, sem determinar a suspensão de prazo para recurso ao CRSFN ou decretar a nulidade da decisão proferida pela CVM (processo n° 0012984 90.2013.4.02.5101). Conforme consta dos autos do PAS CVM nº 06/2007, a prova pericial objeto de diversos litígios judiciais já foi integralmente produzida, consoante determinado nos autos do MS nº 001758547- 2010.4.02.5101, tendo sido apresentados quesitos, assistentes técnicos e manifestações escritas e também orais durante a oitiva do expert, realizada sob o crivo do contraditório, com deferimento de participação livre e desembaraçada para os acusados em todas as etapas de produção. Assim, a partir das decisões proferidas no MS n° 001677130.2013.4.02.5101, impetrado por EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA e GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO S/A, no MS nº 0017585472010.4.02.5101, impetrado por OLIMPIO UCHOA VIANNA, e no MS n° 001298138.2013.4.02.5101, impetrado por NOMINAL DTVM LTDA temse que, no momento, a decisão de mérito proferida pelo Colegiado da CVM em 28/09/2010 foi anulada para os acusados abaixo indicados, os quais, portanto, deverão ser submetidos a novo julgamento, na forma da regulamentação em vigor: - OLIMPIO UCHOA VIANNA; - NOMINAL DTVM LTDA.; - EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA; - GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO S/A; Informamos que os acusados acima indicados deverão ser julgados no âmbito do Processo Administrativo Sancionador n° 08/13, instaurado em razão das comentadas decisões judiciais que determinaram a realização de novo julgamento no âmbito da CVM. No que diz respeito ao Mandado de Segurança nº 001679643.2013.4.02.5101, impetrado por FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO, EDUARDO JORGE CHAME SAAD e JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA, informamos que o mesmo continua concluso para sentença desde 12/03/14, permanecendo válida a decisão liminar que determinou a suspensão de prazo para interposição de recurso ao CRSFN no âmbito do PAS n° 06/07. No tocante ao MS n° 001298490.2013.4.02.5101, impetrado por ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A., SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS, ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A. (NOVA DENOMINAÇÃO DA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA.) e ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA, reiteramos que não há decisão judicial que obste o julgamento do Recurso n° 14.404 no âmbito do CRSFN.

PARECER PGFN 37. Após devolução do Processo a este Conselheiro Relator, solicitei posicionamento da PGFN, que elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/nº 030/2017 (documento SEI nº 0015267), de 07/04/2017, com o seguinte teor, resumidamente: ... 6. Pois bem. A Nota 10/2016/GJU adota o entendimento segundo o qual não há direito dos acusados que não foram beneficiados por decisão judicial específica à anulação da decisão condenatória da CVM. 7. Esta Nota referenda entendimento anterior adotado na decisão da lima. Diretora da CVM, Luciana Dias, que entendeu que o do édito judicial não pOderia alcançar outras partes, além dos autores da ação mandamental. In verbis: "8. Em relação aos acusados não abarcados pelo citado provimento jurisdicional, a decisão anteriormente proferida pelo Colegiado permanece válida, de modo que foi completamente exaurida a competência da CVM para julgá-los no âmbito deste processo. Disso decorre também que o prazo para recurso iniciou-se quando da intimação da decisão proferida pela Colegiado às fls. 5845/5870 e 5953/5962, por determinação do Despacho. Uma vez promovido o julgamento de referidos acusados e esgotada a competência desta autarquia para julgá-los neste processo, não cabe à CVM estender-lhes os efeitos da decisão judicial que beneficiou apenas e tão somente o acusado Olímpio Uchoa Vianna, já que agora tais acusados aguardarão manifestação do CRSFN sobre os recursos eventualmente interpostos. Isso não obsta, todavia, a que os próprios acusados se CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 26

utilizem da prova pericial produzida nos autos, inclusive para dar ciêl')ciaao CRSFN de seu resultado, o qual no âmbito da competência que lhe é atribuída, poderá considerá-Ia para os efeitos que julgar pertinentes." 8. A nosso juízo, não há como cindir o processo por este motivo (e, por consequência, prosseguir no julgamento), eis que a produção da prova pericial não ocorreu em razão de uma circunstância especial de determinados acusados, mas sim do puro direito à produção de provas, derivado da ampla defesa e desvinculado de condições particulares deste ou daquele coacusado. 9. Examinemos, pois, o teor da decisão.

III - Breve análise das decisões anulatórias

10. Pelo que se pôde depreender dos autos deste PAS, acrescido de consultas ao sítio eletrônico do

TRF da 2ª Região, a primeira decisão a anular a decisão administrativa da CVM foi tomada no

processo movido por Olímpio Uchoa Vianna. Vejamos a ementa:

...

11. Seguiram-se outras decisões. A decisão relativa aos acusados Eugênio Pacelli Marques de

Almeida Holanda e Gestora de Recebíveis Tetto Habitação S/A está assim ementada:

...

12. De seu turno, a decisão judicial que abrange o acusado Nominal DTVM tem a seguinte redação:

...

13. Há uma decisão, pelo menos, que interfere no julgamento do processo e que não foi retratada

na Nota 10/2016/GJU - 2/PFE-CVM-PGF/AGU. Trata-se do decisum de segundo grau que deu

provimento ao pleito de ASM Asset Management OTVM S.A., Ségio Luiz Vieira Machado de Mattos,

Artis Gestora de Recursos S.A. e Antônio Luís de Mello e Souza:

...

14. Os autos do PAS noticiam outras lides judiciais. Efetuando consulta no sítio eletrônico do

Tribunal Regional Federal da 2ª Região, registramos haver pelo menos uma decisão dissonante das

primeiras aqui transcritas. Em 31 de janeiro de 2017, foi proferida sentença no processo n.

0016796- 43.2013.4.02.5101 indeferindo o pedido de Fernando Salles Teixeira de Mello, Eduardo

Jorge Chame Saad e José de Vasconcellos e Silva. Transcrevemos trechos da sentença para melhor

apreensão dos fatos:

Da leitura da ementa do acórdão proferido pela Egrégia Sétima Turma Especializada, não

se extrai que a Autoridade Coatora praticou ilegalidade ao indeferir a extensão da decisão

judicial aos Impetrantes. Se houvesse litisconsórcio unitário, este haveria de ser reconhecido

naquele julgado, o que não ocorreu.

Sendo apenas esse o fundamento da impetração no que tange ao não compartilhamento da

prova, deve-se reconhecer que não há ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora.

Quanto à necessidade· de prova pericial propriamente dita para o exercício do

contraditório e da ampla defesa dos Impetrantes, não se presta este mandamus para discutir

tal questão, pois isso implicaria em suprimir o prazo decadencial de 120 dias em face da

decisão administrativa que, originalmente, indeferiu essa prova (datado de 09/06/2010 - fls.

287). Ressalve-se que tal questionamento não é cabível na via estreita do mandado de

segurança, sem prejuízo de que esta questão seja suscitada no bojo de ação própria.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, na forma do artigo 487, inciso I, do

CPC, e DENEGO A SEGURANÇA, revogando a liminar concedida às fls. 210/212.

15. Pelo que se pôde apreender em consultas no sítio eletrônico do TRF 2ª Região, a maior parte

das lides ainda está em grau de recurso, com discussão ativa acerca da anulação da decisão

condenatória da CVM em relação aos demais defendentes ou não. (grifo nosso)

16. Por outro lado, em relação ao processo n. 16796-43.2013.4.02.5101, verificamos que os réus

Fernando Salles Teixeira de Mello, Eduardo Jorge Chame Saad e José de Vasconcellos e Silva não

obtiveram decisões favoráveis.

...

III.Efeitos da decisão da apelação n. 16771-30.2013.4.02.5101 no CRSFN

23. Muito embora nem todos os recorrentes tenham logrado obter pronunciamento judicial em seu

favor, entendemos que a decisão condenatória da CVM deve ser anulada para todos os envolvidos.

24. Isto porque o objeto da perícia interfere diretamente no julgamento de todos os réus, sendo

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 27

incindível a prova neste particular. Se fosse o caso, por exemplo, de condição específica de um dos

réus, admitir-se-ia a cisão do processo.

25. Correto, então, divisar entre situações subjetivas, em que a conclusão tirada pela CVM teria

impacto somente em um ou alguns acusados específicos e situações objetivas, onde o fato apurado

ou a conclusão tirada importará em modificação da definição jurídica dos atos descritos na própria

peça acusatória.

26. A limitação/restrição operada pela CVM, enviando os recorrentes que não obtiveram sucesso

nas ações judiciais anulatórias diretamente a julgamento pelo CRSFN, ao mesmo tempo em que

reconhece aos demais direito a novo julgamento (onde será apreciada a prova pericial), configura

verdadeira quebra na igualdade entre as partes, o que implica nulidade.

27. A doutrina especializada não desconhece que estabelecer ou reestabelecer o equilíbrio entre as

partes nem sempre é tarefa fácil. Vejamos o que dizem Antônio Carlos de Araújo Cintra e outros:

"No processo civil legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e

permitir que IitigL!em em paridade de armas, sempre que alguma causa ou circunstância

exterior ao processo ponha uma delas em condições de superioridade ou de inferioridade em

face da outra. Mas é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio substancial, a qual não deve

criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades."

28. A situação fática - em que uns obtiveram provimento jurisdicional favorável à anulação da

decisão da CVM e outros, não -, retrata a existência de uma circunstância exterior a desequilibrar

os acusados, situação que demanda que o equilíbrio entre as partes seja reestabelecido.

29. Em abono desta tese é o artigo 580, do CPP, que afirma que "a decisão de um recurso

interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente

pessoal, aproveitará aos outros". Interpretando esse dispositivo, Aury Lopes Jr aduz:

"Como explica MANZINI, convém prevenir a possibilidade de que, em um mesmo processo, a

sentença adquira a autoridade de coisa julgada em relação a algum dos imputados e seja

reformada ou anulada em relação a outros, sem que a diversidade de tratamento esteja

justificada pela diferença das condições subjetivas desses mesmos imputados."

30. Em reforço do entendimento (de anular o decisum da CVM para todos os coacusados),

transcrevemos trechos do voto condutor do julgado do TRF 2ª Região na ação ajuizada por ASM

Asset Management DTVM S.A., Ségio Luiz Vieira Machado de Mattos, Artis Gestora de Recursos

S.A. e Antônio Luís de Mell e Souza:

Efetivamente, nada justifica autorizar que apenas um dos acusados produza determinada

prova, e negar aos demais, malgrado tratar-se dos mesmos fatos.

Pelo "princípio da comunhão da prova", ou "princípio da aquisição processual",

produzida, a prova passa a ser do processo, pouco importando quem a pediu, autor, réu, ou

mesmo o juiz de ofício. "Significa dizer que não se admite que a prova tenha uma identidade

subjetiva, pouco importando quem tenha sido responsável por sua produção". Acrescenta,

ainda Daniel Amorim Assumpção Neves:

Como idéia central do princípio encontra-se justamente a comunhão da eficácia probatória,

sendo aqui entendido o termo "eficácia", como condição de gerar efeitos no caso concreto.

Uma prova produzida dentro do processo passa a gerar efeitos - benéficos ou prejudiciais -

para todos os sujeitos processuais.

(...)

A vedação, pela autoridade administrativa, do compartilhamento da prova em favor de

Olimpio Uchoa traria sério risco à eficácia de eventual decisão sancionatória que, decerto,

seria impugnada judicialmente sob a pecha de cerceamento de defesa. Basta conferir o MS nº

2010.51.01.017585-7 - que consta da causa de pedir a segurança -, que garantiu àquele

coacusado, anulando todo o Processo Sancionador, justamente por ter sido impedido de

produzir prova.

31. Assim, em face das razões aduzidas, é o parecer pela anulação da decisão condenatória da

CVM (folhas 5819 a 5870) em relação a todos os coacusados, determinando o retorno dos autos à

Comissão de Valores Imobiliários para que seja proferida nova decisão, em respeito ao princípio

da igualdade processual das partes. (grifo nosso)

DILIGÊNCIA À CVM 38. Em análise do Processo Administrativo Sancionador CVM 06/2007, verifiquei que após o Despacho da CVM de 29/09/2015 (fls. 8606/8607) não houve intimação por escrito (embora tenha havido publicação no DOU) das Recorridas de Ofício: a BEM DTVM LTDA. e a BNY MELLON SERVIÇOS CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 28

FINANCEIROS DTVM S.A. Assim, encaminhei diligência à CVM (documento SEI nº 0034671) para o Indiciamento das Recorridas. 39. Em resposta, a CVM esclareceu, por meio do Ofício nº 109/2017/CVM/SPS, de 17/08/2017, que conforme documentos em anexados, os acusados BEM DTVM LTDA e BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM foram regularmente intimados da decisão proferida no julgamento CVM realizado em 28.09.2010, por meio dos ofícios CVM/SPS/nº 62/2013 (fl. 6036 e 6059) e CVM/SPS/nº 63/2013 (fls. 6037 e 6070).

RECURSOS VOLUNTÁRIOS DOS SRS EDUARDO JORGE CHAME SAAD, FERNANDO

SALLES TEIXEIRA DE MELLO E JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA

40.

Junto com a resposta da Diligência, por meio do Ofício nº 144/2017/CVM/SPS/CCP, de

31/08/2017, foram adicionados ao processo os recursos voluntários dos Srs EDUARDO JORGE CHAME

SAAD, FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO e JOSÉ DE VASCONCELLOS E

SILVA (documento SEI nº 0073661), para apreciação do CRSFN.

41.

A respeito, por meio do MEMORANDO nº 00151/2017/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU,

de 22/08/2017, a PFE-CVM/GJU-2 esclarece:

Encaminho, em anexo, para que seja providenciada a remessa ao Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional - CRSFN, cópia de decisão prolatada pelo TRF2 indeferindo o pedido de efeito

suspensivo à Apelação interposta nos autos do mandado de segurança nº 0016796-

43.2013.4.02.5101.

Em apertada síntese, apenas para contextualizar, o citado MS foi impetrado por Eduardo Jorge

Chame Saad e Outros contra o Colegiado da CVM requerendo a extensão dos efeitos da

invalidação da decisão proferida nos autos do IA 06/2007, bem como o direito de participarem da

produção de prova pericial e submissão a novo julgamento, os quais já teriam sido obtidos por

Olímpio Uchoa em MS impetrado individualmente.

Os impetrantes, em sede liminar, tiveram atendido o pedido, porém, quando do julgamento do MS,

a segurança foi denegada. Uma vez que na via mandamental a apelação é recebida tão somente no

efeito devolutivo, os recorrentes pediram a concessão de efeito suspensivo ao recurso, o que

foi agora indeferido pelo TRF2.

Portanto, independente do resultado do recurso na via administrativa, ainda pendente

de julgamento no CRSFN, a decisão da CVM é plenamente válida.

42.

Após intimação dos Recorrentes EDUARDO JORGE CHAME SAAD, FERNANDO

SALLES TEIXEIRA DE MELLO e JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA , com AR's de recebimento

datadas de 27 de março de 2017, foram apresentados Recursos com os seguintes argumentos, resumidamente:

a) Recorrente EDUARDO JORGE CHAME SAAD, de 26/05/2017:

(i) Preliminares: Pedido de prioridade na tramitação do Recurso. "... solicitamos que seja concedida

preferência de tramitação e prioridade de julgamento do presente Recurso, mediante adoção do rito

previsto no inciso I, do artigo 14 do Regimento Interno do CRSFN.";

(ii) PEDIDO DE TUTELA ADMINISTRATIVA CAUTELAR: A presente tutela administrativa

cautelar consiste no pleito para a antecipação dos pedidos de anulação da Decisão em relação ao

Recorrente e de inclusão do Recorrente no polo passivo do processo administrativo que irá

reanalisar o caso do Sr. Olímpio Vianna;

(iii) Flagrante Violação do Princípio da Comunhão da Provas: Data vênia, não nos parece razoável

o entendimento da Diretora Luciana Dias, já que a segurança concedida pela Justiça ao Sr. Olímpio

Vianna tem o condão de produzir efeitos também na esfera jurídica do Recorrente. Primeiramente

porque, segundo entendimento incontroverso dos Tribunais e da doutrina especializada, a prova

pertence ao processo e a todas as partes envolvidas, independentemente de quem tenha solicitado a

sua produção. É o chamado princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual;

(iv) ANULAÇÃO DE JULGAMENTO DA CVM: A respeito das providências acauteladoras ora

solicitadas, ressaltamos ser possível a anulação de julgamento proferido pelo E. Colegiado da CVM

por parte do D. Conselho, em sede de recurso, conforme precedente verificado no âmbito do

Processo Administrativo Sancionador nº RJ2007/4665;

(v) FINAIS SOBRE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA: De um lado porque o

Recorrente corre o grave risco de que sejam proferidos entendimentos distintos em relação aos

mesmos fatos no caso da reanálise do mérito em relação ao Sr. Olímpio Vianna pela CVM. e, de

outro, porque o Recorrente possui o legítimo direito de aproveitar as provas produzidas no âmbito

do novo processo, nos termos do princípio da comunhão da prova;

(vi) SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA - DIREITO

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 29

CONSTITUCIONAL AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: Além de lesado o seu direito de

aproveitar as provas a serem produzidas no âmbito do Processo, o Recorrente se encontra em vias

de ser usurpado da garantia constitucional ao duplo grau de jurisdição;

(vii) SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA - RECURSOS

ADMINISTRATIVOS NA CVM E O EFEITO SUSPENSIVO: Assim é que, até a efetiva

apreciação dos recursos interpostos perante esse D. Conselho, os recorrentes, de uma forma geral,

ainda não têm a obrigação constituída (frise-se, por força de própria Deliberação CVM 538 e

princípios constitucionais) de proceder ao pagamento de eventuais multas que lhes tenham sido

atribuídas quando do julgamento do processo. Todavia, conforme consta da Intimação, a Multa

seria considerada vencida no 30º dia após a data de interposição do Recurso ou, no caso de não

interposição, no 30º dia após o termo final do prazo regulamentar para recorrer;

(viii) PECULIARIDADES DA MULTA APLICADA NO CASO CONCRETO E

SEU RELEVANTE IMPACTO SOBRE O EXERCÍCIO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS

PELO RECORRENTE: ... entendemos que o efeito suspensivo concedido ao presente Recurso

deva ser estendido também à cobrança de juros e multa de mora, suspendendo, portanto, a

exigibilidade da cobrança da Multa, elidindo, liminarmente, ainda, a incidência de juros e multa de

mora, a fim de evitar que o Recorrente sofra danos irreparáveis, sob pena de violação ao princípio

da ampla defesa, previsto no artigo 2º da Lei 9.784/99;

(ix) Acreditamos que o entendimento da ANATEL no sentido de que o efeito suspensivo de recurso

estende-se aos juros e multa de mora aplicáveis merece ser levado em consideração por esse D.

Conselho quando da análise do pedido liminar ora solicitado, por se tratar de interpretação mais

condizente e harmônica com o regime jurídico brasileiro e garantias constitucionais;

MÉRITO:

(x) Em primeiro lugar, importante registrar que o Recorrente não é sócio da ASM DTVM e da

ASM Administradora, e que esse conluio entre os Acusados existiu apenas na trama fantasiosa

criada pela CVM;

(xi) DAS INCONGRUÊNCIAS DO PROCESSO: O Relatório de Acusação e o Voto estão

repletos de contradições. A seguir, demonstraremos as inconsistências relativas especificamente ao

Sr. Eduardo Saad, as quais também estão listadas, conjuntamente a demais inconsistências

verificadas no Relatório de Acusação e no Voto, em Anexo específico (Anexo X). Rogamos a esse

D. Conselho que não se atenha à história fantasiosa narrada no Relatório de Acusação e

corroborada pelo Colegiado, e se aprofunde na análise das provas contundentes que indicam

inexistir qualquer fraude na operação ora sob comento;

(xii) Nos termos do Voto, essa “interposição” da Estratégia teria como intuito “esconder do

RioPrevidência quem eram os reais compradores das cotas do Fundo Leiloado”. Ou seja, segundo

o entendimento adotado pela área técnica e pelo Colegiado da CVM, o fato de o Sr. Eduardo Saad

e demais Acusados não terem participado diretamente do Leilão indicaria uma tentativa de encobrir

uma suposta fraude. Essa afirmativa, no entanto, é absolutamente infundada. A CVM estava

tão seduzida pela história fantasiosa narrada no Relatório de Acusação que fechou os olhos para um

detalhe fundamental: apenas participantes credenciados na Plataforma de Negociação da CETIP

poderiam lançar ofertas no âmbito do Leilão, participantes esses que devem ser, necessariamente,

pessoas jurídicas;

(xiii) Como se denota das declarações do perito especializado, o Recorrente não estava descoberto

ao receber o pagamento da Nominal pelos ativos imobiliários, na medida em que possuía uma

opção de compra da carteira imobiliária do Banco BRJ S.A. (“Banco BRJ”), podendo, mesmo que

a Estratégia não vencesse o Leilão, honrar o compromisso assumido junto à Nominal;

(xiv) DESCOMPASSO CRONOLÓGICO NA ANÁLISE DA CARTEIRA: o próprio autor do

Relatório de Acusação reconhece que o valor de alienação praticado por ocasião da alienação da

certeira do Alienante foi acima da média do mercado para ativos semelhantes;

(xv) SOCIEDADES ENTRE ACUSADOS: o Relatório de Acusação aponta que o Recorrente

seria sócio de Carlos Henriques Farias, Eugênio Pacelli, e Marcelo Franco Goulart da Cunha na

MF 96 Empreendimentos e Participações Ltda. à época da operação, i.e., 28 de janeiro de

2005. No entanto, conforme documento anexo, a referida sociedade sequer existia na ocasião da

realização da operação (Anexo XVI). Tal sociedade somente veio a ser criada em 15 de maio de

2006, portanto, mais de um ano após a realização da operação;

(xvi) DA NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE OPERAÇÃO FRAUDULENTA: a alegação constante

do Relatório de Acusação de que o Recorrente teria se envolvido em operação fraudulenta no

mercado de valores mobiliários apenas seria procedente caso restasse comprovado que o Sr.

Eduardo Saad, cumulativamente, (i) induziu ou manteve terceiros em erro, (ii) por meio do uso de

ardil ou artifício, (iii) com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 30

partes na operação, para o intermediário ou para terceiros. Segundo o Voto, esses três requisitos

essenciais para a configuração do tipo “operação fraudulenta” estariam presentes nos fatos objeto

do Processo. No entanto, o entendimento acima vai de encontro à jurisprudência da CVM,

às lições da doutrina especializada e ao próprio conceito de operação fraudulenta tipificado na

Instrução CVM 08, pelo que, ao nosso ver e com a devida vênia, o Voto remodela os parâmetros

desse tipo administrativo em formato inédito, exclusivamente para encaixá-lo nos fatos objeto do

presente Processo;

(xvii) PRIMEIRO REQUISITO ESSENCIAL: INDUÇÃO DE TERCEIROS A ERRO: Ainda

sobre a valorização dos CVS, vale registrar precedente julgado pelo Colegiado da CVM, em que

contrapartes negociaram direitos creditórios em cadeia, resultando em uma valorização de 170% no

mesmo dia. Naquela ocasião, o Diretor Roberto Tadeu, acompanhado à unanimidade pelos demais

membros do Colegiado, entendeu que a valorização meteórica dos direitos creditórios não poderia

eximir o julgador de avaliar os requisitos essenciais para a configuração de operação

fraudulenta, conforme trecho transcrito abaixo:

“A acusação destaca que numa mesma data, 27 de outubro de 2008, o Banco Cruzeiro

do Sul S.A. cedeu direitos creditórios para o FIDC CPP 120 e este, por sua vez, os

cedeu para o FIDC Multicred, com variação de preço de mais de 170%. ...

...

De pronto, consigno ser indispensável que o tipo fraude seja preenchido na

sua inteireza, pois se a CVM, ao regulamentar esta prática, a definiu indicando

com clareza os elementos que a compõe, não me cabe ignorá-los ao apreciar

este caso”.

O que nos leva à segunda afirmativa equivocada da Decisão, nos termos do Voto, no sentido de

que o Recorrente também teria induzido os investidores do ASM FIDC FCVS a erro por não ter

revelado que os CVS poderiam ser adquiridos (i) por um valor muito inferior, e (ii) diretamente

junto ao Alienante;

(xviii) SEGUNDO REQUISITO ESSENCIAL: USO DE ARDIL OU ARTIFÍCIO MALICIOSO:

... o fato de a estrutura da operação contar com “pessoas interpostas e negócios complexos”,

utilizando os termos consignados no Voto, não representa, por si só, atuação fraudulenta ... não

participaram outros investidores que não a Estratégia. Esse fato, ignorado pelo Colegiado, por

ocasião da Decisão, é essencial para verificar que se não fosse pela Estratégia, a carteira de créditos

não teria sido arrematada. ... O Recorrente, por sua vez, possuía uma vantagem competitiva em

relação ao mercado: durante o segundo semestre de 2003, analisou oportunidade de investimento

na aquisição de carteiras de créditos imobiliários detida pela Prefeitura da Cidade de Manaus, cujo

processo de alienação acabou não se concretizando. O Recorrente teve, então, a oportunidade de,

valendo-se de sua experiência na estruturação de operações financeiras, estudar melhor o ativo e as

perspectivas de uma próxima operação envolvendo créditos com essa mesma natureza. Assim é

que, ao tomar conhecimento da intenção do Alienante de se desfazer da sua carteira de créditos,

por meio do anúncio do Leilão, o Recorrente vislumbrou uma excelente oportunidade de

investimento – o que de fato se verificou conforme foram sendo isolados e alienados apenas os

créditos contra o FCVS ... resta comprovado que além do Alienante e dos cotistas do ASM FIDC

FCVS não terem sido induzidos a erro, tampouco foi empregado ardil ou artificio malicioso na

estruturação da operação sob análise.;

(xix) TERCEIRO REQUISITO ESSENCIAL: DOLO ESPECÍFICO: Ultrapassada a premissa,

portanto, de que o Recorrente teria tido acesso a informações simplesmente por ter sido sócio da

ASM Administradora cerca de quatro anos antes do Leilão, passamos a analisar a existência da

suposta relação estreita entre o Sr. Eduardo Saad, de um lado, e a Tetto e pessoas a ela vinculadas,

de outro. ... Assim, ao invés de uma cadeia de “pessoas interpostas” visando manter o Alienante em

erro, em realidade, quem foi mantido em erro foi o próprio Recorrente, pelo Sr. Eugênio Pacelli, ao

transferir gratuitamente à Tetto contratos com negativa de valor, e que, em virtude do

processamento da carteira, poderiam alcançar dezenas de milhões;

(xx) DOSIMETRIA DA MULTA: Vale destacar, ainda, a flagrante discrepância da Multa se

comparada a multas aplicadas em precedentes históricos da CVM.

b) Recorrente FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO, de 26/05/2017: (i) PRELIMINAR: NULIDADE DO JULGAMENTO: OLÍMPIO e NOMINAL, assim como seus administradores, serão novamente julgados pelo Colegiado em virtude de decisão judicial que assim ordenou, momento em que, logicamente, encorparão suas defesas com novos e relevantes elementos de convicção quais sejam, as observações, análises e conclusões constantes da prova pericial, as quais, repita-se, vem em seu favor. O ora Recorrente, sobre quem pesa imputação CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 31

idêntica à atribuída a esse corréus, e que foi condenado à mesma pena que eles, não terá igual

oportunidade de ter sua causa revista pelo Colegiado. ... Não se olvide que outras decisões judiciais

- e não apenas aquela que beneficiou OLÍMPIO - adotaram o entendimento de que a decisão

proferida pelo Colegiado da CVM deve ser "anulada em relação ao impetrantes [no caso

EUGÊNIO PACELLI e outro] e proferida nova decisão levando em conta a prova pericial

produzida" ... já tendo o Poder Judiciário apontado a nulidade da decisão proferida pelo Colegiado,

deveria a CVM, ao menos a título de cautela e para resguardar a lisura de julgamentos futuros,

realizar novo ato, nova reunião do Colegiado, enfim novo julgamento, possibilitando a todos os

acusados, posto que se lhes imputa fatos praticados em comunhão de desígnios, que apresentem

defesas complementares valendo-se da prova pericial vinda aos autos;

(ii) A CVM DEVE REVOGAR ATOS QUE PRATICOU QUANDO EIVADOS DE VÍCIO: o

desmembramento em dois do processo administrativo sancionador, foi determinado em razão de

interpretação equivocada de decisão judicial proferida no Mandado de Segurança impetrado por

OLÍMPIO;

(iii) UNIDADE DE PROCESSO E JULGAMENTO: OCORRÊNCIA DE CONEXÃO: o artigo

79 do CPP estabelece que nas hipóteses em que ocorrerem a conexão ou a continência deve haver

"unidade de processo e julgamento" ... alguns acusados serão julgados com base em prova que os

inocenta e outros, também acusados no mesmo processo e pelos mesmos fato, permanecerão

condenados, eis que impedido de se vaiarem dessa prova em sua defesa;

MÉRITO

(iv) CONLUIO INEXISTENTE: Deixaram seus acusadores de considerar que o ora Recorrente

realizou grande pesquisa antes de verificar uma oportunidade negocial atraente. Foi sua atenção e

sua capacidade de selecionar informações econômicas veiculadas em periódicos especializados,

como, no caso, o finado Jornal do Commércio e o Diário Oficial, que o levaram a tomar

conhecimento de que o RioPrevidência estava convidando instituições financeiras para serem

administradores de um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios. Foi a partir daí que ele

passou a estudar este ativo, até então desconsiderado como promissor no mercado;

(v) ... é natural e razoável que até mesmos os demais participantes das operações referidas nesse

processo, como a NOMINAL, a ESTRATÉGIA, a TETTO e a ASM e seus respectivos

administradores igualmente se conhecessem ou, no mínimo, soubessem da existência de uns e

outros. Afinal, ao meno no Rio de Janeiro, cujo mercado muito e esvaziou depois do encerramento

das atividades da bolsa de val re e da consequente migração de várias instituições financeiras para a

cidade de São Paulo, nada pode haver de espantoso que os remanescentes operadores e

investidores com atuação na capital fluminense mantivessem relações de amizade ou de proximidade

entre si ... Concomitantemente, outras providências foram endo articuladas. Entre estas, a escolha

de uma instituição financeira para se cadastrar e aos demais investidores com quem se uniu para

realizar o negócio, pois era necessário que uma instituição atuasse como sua representante no leilão

que se seguiria, tal como noticiado na imprensa oficial;

(vi) o Recorrente e os outros investidores não deram, de fato, lance algum no leilão. Eles tão

somente compraram direitos creditórios da ESTRATÉGIA e os revenderam para a NOMINAL.

Foi a ESTRATÉGIA quem participou da assembleia do fundo e amortizou as cotas, sacando os

contratos com direitos junto ao FCVS e ven[den]do-os para nós, investidores;

(vii) a CVM quer fazer crer que fato de o Recorrente e demais investidores terem recebido recursos

da NOMINAL e os depositado na conta da ESTRATÉGIA antes de o leilão seria mais um indício

de conluio a macular de vício a operação. Ocorre que essa prática é usual no mercado e não raro se

constitui até mesmo em exigência da instituições financeiras. Veja-se, nesse sentido, o que declarou

o sr. FABIO COSTA no depoimento antes citado, relembrando que se trata do Superintendente de

Processos Sancionadores da CVM e signatário do Termo de Acusação;

(viii) VENDA A "DESCOBERTO": Além disso, o ora Recorrente e demais investidores não

estavam operando a "descoberto". Ainda que estivessem, a operação consagrada no mercado sob

o epíteto de "venda a descoberto", também conhecida como short, implica na venda de um titulo

que o vendedor não tem em carteira. Assim, este deve comprar e vender o título no mesmo dia.

Para que isso seja possível, é preciso que tenha uma margem de garantia depositada, precisamente

para garantir a solvência em caso de insucesso no negócio. Esta garantia foi obtida por EDUARDO

SAAD, que celebrou com o Banco BRJ S/A um contrato de exclusividade para aquisição da

totalidade da carteira imobiliária do Banco BERJ. Esta é uma praxe do mercado financeiro de todos

conhecida. Deste modo, se por alguma razão o ora Recorrente e seus parceiros não lograssem êxito

no leilão, o BRJ venderia a própria carteira, com direitos creditórios contra o FCVS, para que os

investidores a cede sem para a NOMINAL. Veja-se, a e e respeito, o que está consignado

no laudo pericial apresentado pelo o sr. EUCHÉRIO LERNER RODRIGUES, no âmbito da já

referida Ação Penal: Quesito nº 13: ...;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 32

(ix) CAPACIDADE FINANCEIRA: o Recorrente não decidiu fazer essa operação de um dia para

o outro. Ele estudou o ativo e encontrou meios e soluções factíveis no âmbito do mercado para a

realizar lucro com sua negociação. Não foi um negócio feito de inopino, sem adoção de cautelas e,

muito menos, armado artificiosamente com o único propósito de obter vantagens ilícitas causando

prejuízos a terceiros;

(x) VALORIZAÇÃO DOS DIREITOS CREDITÓRIO E DESÁGIO: foi também considerado

indício de fraude pelo Termo de Acusação (item 23) a "elevada valorização dos direitos

creditórios transacionado pelos investigados", ao fundamento de que o valor da alienação

da carteira por meio do Leilão foi consideravelmente inferior ao seu valor de face. Não é verdade!

... Como se vê, o próprio FÁBIO COSTA, um dos signatários do Termo de Acusação, diante das

informações acerca do deságio praticado em leilões semelhantes realizados em outros Estados da

Federal [sic] chegadas à CVM depois de ter ido instaurado o processo administrativo sancionador,

reconhece que o valor de alienação praticado por ocasiâo da alienação da certeira do Alienante foi

acima da média do mercado para ativos semelhantes;

(xi) Conclusão: e o Estado do Rio de Janeiro tivesse, em 2005, optado por um empréstimo, como

foi o caso do Governo Pezão em 2016, teria perdido sua Carteira Imobiliária e deveria mais de R$7

bilhões ao banco que tive se feito o empréstimo. Como, diante desse quadro, cogitar de prejuízo ao

ente público?

(xii) CONSULTA LEGAL PRÉVIA: Há ainda que se ponderar que o ora Recorrente teve o

cuidado de obter orientação jurídica para a realização da operação, consultando para tanto o

escritório LEONI SIQUEIRA ADVOGADOS. Este especialista analisou o caso, antes mesmo de

que as operações fossem realizadas, e emitiu judiciosas considerações a seu respeito;

(xiii) TIPIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA: AUSÊNCIA DE FRAUDE: Assim,

primeiramente, somente se poderia cogitar de fraude e absolutamente comprovado que teria havido

um conserto de vontades previamente ordenado entre todos estes acusados. Sozinho, o Recorrente

não teria cometido a infração, uma vez que a imputação cogita da participação de várias pessoas

para que se lograsse êxito na consumação da conduta ilícita. Aqui já se localiza enorme

inconsistência da tese acusatória. É que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro exclui a

ASM DTVM do polo passivo da ação de improbidade administrativa ajuizada em face do ora

Recorrente e dos demais participantes dos fatos narrados neste processo administrativo

sancionador;

(xix)

TIPIFICAÇÃO

DA

INFRAÇÃO

ADMINISTRATIVA:

INEXISTÊNCIA

DE

"CONLUIO": ... considerando que o Poder Judiciário, por decisão tomada pela sua 13ª Câmara

Cível (proc. 001.2418-19.20 10.8 19.0000), na sua condição de controlador externo da atividade

administrativa, já apreciou o mesmo fato objeto deste processo em sede ação de improbidade

administrativa e concluiu que dele a ASM DTVM não participou, não há que se cogitar da

existência de conluio. E, não havendo conluio, ou melhor, concurso de agentes, não há que se falar

em fraude. A decisão judicial é de clareza solar, senão vejamos:

Do que se depreende do teor do farto conteúdo probatório carreado aos autos, o

contrato firmado com a ASM se destinou à constituição, administração e alienação do

Fundo FDIC e se deu posteriormente à elaboração do laudo de avaliação dos contratos

imobiliários cedidos ao RIOPREVIDÊNCIA e, nesse passo se considerasse ter havido

subestimação de tais valores, deveria a própria autarquia ou o Estado do Rio de

Janeiro manifestar seu inconformismo junto à Fundação Padre Leonel Franca, que,

por meio de tal laudo de avaliação precificou a carteira de direitos creditórios.

Ademais, o leilão foi realizado por instituição habilitada, bem como foi dotado de

prévia publicidade, o que esvazia a tese de que as recorrentes possam ter auferido

vantagem pecuniária decorrente da alienação de tais ativos. Da mesma forma, tendo

por norte o que preceitua o art. 17, § 6° da Lei n°. 8.4 9/92, força é convir que os autos

se ressentem de provas robustas que demonstrem o induzimento ou concorrência da ré

para prática de eventual ato de improbidade, verbis:

Art. 17. [...] § 6°. A ação será instruída com documento ou ju tiíicação que

contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com

razões nmdamentadas da impo sibilidade de apresentação de qualquer des as

provas, observada a legislação.

Ao final, vale unicamente registrar que dos documentos acostados aos autos é possível

verificar que o Fundo ASM FIDC FCVS efetivamente se distingue do Fundo ASM

FIDC CI e que a supervalorização do Fundo do RIOPREVlDÊNClA não se deu de

forma instantânea, razão pela qual há de se reconhecer a ausência dos requisitos

exigidos para o recebimento da ação de improbidade em face das agravantes, devendo,

pois, Desse ponto ser reformado o decisum vergastado.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 33

Consigne-e que esta decisão foi mantida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça e, depois, pela própria 133 Câmara Cível do TJ/RJ, Relator o Desembargador FERNANDO ERNANDY FERNANDES, nos autos do agravo n° 0054501-11.2014.8.10.0000, nos seguintes termos: Explica-se. O Parquet ingressou com o AI nO 001088151.2011.8.19.0000 (Anexo nO 339), arguindo nulidade processual decorrente da ausência de sua intervenção nos autos principais, o que foi reconhecido por esta E. Câmara, tendo sido feita ressalva relativamente às agravantes, as quais já stariam excluídas da lide, consoante anterior decisão. Foi, então, interposto recurso junto ao E. TJ (Resp nO 1.44628500), o qual ainda versava sobre a nulidade por ausência de intimação do MP, tendo aquela E. Corte de Justiça entendido que a declaração de nulidade do processo atingiria, também a decisão que excluiu as ora agravantes do polo passi o da lide, sob o fundamento de depender tal decisão diretamente do ato judicial anulado. Consoante bem destacado pelas agravantes, o E. STJ "não afastou ou reconheceu qualquer cirscunstância que pudesse inocentar ou condenar as ora recorrentes, tampouco teceu uma linha sequer obre a necessidade de reinseri-Ias no polo passivo daquela demanda". Assim sendo, permanecem hígidas as razões pelas quais foram a agravantes e duídas no polo passivo da lide, sendo o acolhimento de suas razões recursais, portanto, medida que se impõe. Por tais fundamentos e por maioria de votos, conhecese do pre ente recurso para dar- lhe provimento, a fim de determinar a excl são das agravantes do polo passivo da ae:o de improbidade admini trativa de onde se originou presente recurso, ficando mantida, no mai , a R. Decisão agravada. Assim sendo, afastada a participação da ASM DTVM dos fatos atribuídos àquele conjunto de acusados, entre os quais o Recorrente se insere, não há que se falar em prática ilícita, pois, como ressalta vigorosamente o Termo de Acusação, a possível fraude só seria possível de ser cometida se todos os imputados tivessem agido em concurso; (xx) O ESPECIAL FIM DE AGIR (DOLO ESPECÍFICO) E A EXIGÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DANO A PESSOAS: O tipo administrativo sancionador em estudo pressupõe a ocorrência do especial fim de agir, ou dolo específico, qual seja "a finalidade de e obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiro". Este elemento objetivo, contudo, deve ser provado.

c) Recorrente JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA, de 26/05/2017: (i) NULIDADE DO JULGAMENTO: O Recorrente não terá igual oportunidade de ter sua causa revista pelo Colegiado [da CVM]; (ii) A CVM DEVE REVOGAR ATOS QUE PRATICOU QUANDO EIVADOS DE VÍCIO: já tendo o Poder Judiciário apontado a nulidade da decisão proferida pelo Colegiado, deveria a CVM, ao menos a título de cautela, e para resguardar a lisura de julgamentos futuros, realizar novo ato, nova reunião do Colegiado, enfim, novo julgamento, possibilitando a todos os acusados, posto que se lhes imputa fatos praticados em comunhão de desígnios, que apresentem defesas complementares, valendo-se da prova pericial vinda aos autos; (iii) UNIDADE DE PROCESSO E JULGAMENTO: OCORRÊNCIA DE CONEXÃO: ... espera-se que este Colendo Conselho reconheça a nulidade do processo em referência, nos termos do que estabelece o art. 53 da Lei nº 9.784/99, determinando à CVM que proceda a novo julgamento; (iv) Repete os argumentos do Recorrente FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO.

MANIFESTAÇÕES APÓS DILIGÊNCIA 43. Após intimações para informar o resultado da diligência, os Recorrentes incluíram petição de manifestação com os seguintes argumentos, resumidamente: a) EDUARDO JORGE CHAME SAAD (documento SEI nº 0124922): (i) Houve ampliação do escopo original da Diligência; (ii) ... o mérito do Mandado de Segurança ainda será inteiramente decidido pelo Desembargador Relator em sede de apelação. Como será demonstrado a seguir, quatro decisões judiciais distintas proferidas pelo TRF-2, todas em sede de apelação em mandados de segurança, em relação aos mesmos fatos e convergentes no sentido da anulação da Decisão da CVM para permitir a produção CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 34

de prova adicional pelos Srs. Olímpio Vianna, Nominal DTVM Ltda., Eugênio Pacelli, Gestora de

Recebíveis Tecto Habitação, ASM Asset Management DTVM S.A., Artis Gestora de Recursos

S.A. (atual denominação da ASM Administradora), Sérgio Luiz Vieira Machado de Maltas e

Antônio Luís de Mello e Souza. Tal fato justifica a concessão da tutela administrativa cautelar por

esse D. CRSFN, para a imediata inserção do Recorrente no polo passivo do PAS CVM

nº 08/2013, que pode estar em vias de serjulgado pelo E. Colegiada da CVM;

(iii) Manifesta nulidade da decisão da CVM: ... a Decisão da CVM foi objeto de anulação por

quatro decisões judiciais distintas no âmbito do TRF-2, todas em sede de apelação em mandados

de segurança, pelo mesmo motivo reclamado pelo Recorrente.. Qual seja, houve prejuízo à ampla

defesa, decorrente de decisão do E. Colegiada da CVM de 4 de agosto de 2910, ratificando

entendimento do então Diretor Relator Marcos Pinto, que indeferiu a produção de provas

necessárias à adequada instrução do IA CVM nº 06/2007 ("Indeferimento de Provas"), sejam elas:

(i) a convocação, pela CVM, de um expert especializado em mercado financeiro e de capitais para

analisar a existência ou não de prejuízo ao Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de

Janeiro - RioPrevidência, alienante, em decorrência do leilão de cotas do ASM FIDC CI, realizado

em 28 de janeiro de 2005; e (ii) o envio de oficio à CETIP, solicitando informações sobre as

características de leilões de ativos semelhantes às cotas do ASM FIDC CI ...;

(iv) A tutela administrativa cautelar requerida no Recurso consiste no pleito para a antecipação dos

pedidos de anulação da Decisão da CVM em relação ao Recorrente e de inclusão do Recorrente

no polo passivo do PAS nº 08/2013, aberto para reanalisar o caso em relação ao acusado Olímpio

Vianna e que atualmente também abarca Nominal DTVM Ltda, Eugênio Pacelli e Gestora de

Recebíveis Tetto Habitação (os acusados ASM Asset Management DTVM S.A., Artis Gestora de

Recursos S.A. (atual denominação da ASM Administradora), Sérgio Luiz Vieira Machado de

Mattos e Antônio Luas de Mello e Souza ainda não foram incluídos, embora já haja decisão judicial

nesse sentido)...;

(v) Periculum in Mora: ... não há dúvidas sobre a existência de periculum in mora na hipótese, sob

pena de, caso esse D. CRSFN não conceda a tutela administrativa cautelar ora requerida, termos

duas decisões distintas do E. Colegiado da CVM versando sobre os mesmos fatos, o que seria uma

verdadeira aberração jurídica;

(vi) Fumus Boni Iuris: ... não nos parece razoável o entendimento da Diretora Luciana Dias, já que a

segurança concedida pela Justiça ao Sr. Olímpio Vianna tem o condão de produzir efeitos também

na esfera jurídica do Recorrente;

(vii) Anulação de Julgamento - Caso Mesbla: A respeito das providências acauteladoras ora

solicitadas, ressaltamos ser possível a anulação de julgamento proferido pelo E. Colegiado da CVM

por parte do D. CRSFN, em sede de recurso, confomie precedente verificado no âmbito do

Processo Administrativo Sancionador n' RJ2007/4665.

b) Akro DTVM S.A. (nova denominagão social da ASM Asset Management DTVM S.A. — "ASM

DTVM"), Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, Artis Gestora de Recursos S.A. (nova denominagão

social da ASM Administradora de Recursos Ltda. — "ASM ADM") e Antonio Luiz de Mello e Souza (

documento SEI nº 0124922):

(i) Embora não tenha sido instada a se manifestar a esse respeito, a PFE-CVM aproveitou a

oportunidade para reiterar a equivocada conclusão manifestada na Nota nº 10/2016/GJU-2/PFE-

CVM-PGF/AGU, ressaltando que a decisão da CVM seria "plenamente válida". Com a devida

vênia ao entendimento manifestado pela PFE-CVM, o Parecer elaborado pela d. PGFN é

irretocável e deve ser integralmente acolhido por este eg. CRSFN.

(ii) O princípio da comunhão da prova, ademais, visa a evitar a ocorrência de uma situação

esdrúxula, em que a prova seja utilizada em benefício ou prejuízo exclusivo de uma das partes, o

que pode ensejar até mesmo decisões contraditórias, que violem a segurança jurídica. Vale dizer:

uma vez que tenha sido produzida, a apreciação da prova e a ponderação de seu resultado no

julgamento da demanda constituem direitos de todos os acusados. Por tais razões, foi absolutamente

ilegal a determinação da CVM de desmembrar o PAS CVM n° 06/2007, com a realização da

prova pericial em processo apartado, em que figuravam apenas aqueles acusados que obtiveram

decisões judiciais favoráveis. Além dos aspectos já mencionados, a observância do princípio da

comunhão da prova no caso em tela era ainda mais relevante, tendo em vista que a acusação

formulada em face dos réus foi a de terem agido em comunhão de esforços para realizar operação

fraudulenta no mercado de capitais. Considerando o teor da referida acusação, não tem cabimento

que a prova pericial — cuja importância é inequívoca, como já destacado — seja aproveitada

apenas por aqueles que obtiveram êxito nas respectivas demandas judiciais;

(iii) Assim, tendo em vista a relevância da prova pericial produzida nos autos do PAS CVM n°

08/2013 e os princípios da comunhão da prova e da igualdade processual entre as partes, requer-se

o acolhimento do Parecer exarado pela d. PGFN em sua integralidade, a fim de anular a decisão da

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CVM com relação a todos os acusados, bem como de determinar a realização de um novo julgamento, levando-se em consideração a referida prova. c) BNY Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A: (i) A respeito, o BNY Mellon confirma que (i) em 22.02.2013, foi intimado de sua absolvição pelo Colegiado da CVM no âmbito do julgamento do PAS; e (ii) a decisão de 29.09.2015 não alterou o resultado do julgamento do caso em relação ao BNY Mellon; (ii) confia que este E. CRSFN julgará improcedente o Recurso de Ofício apresentado pela CVM, mantendo a sua absolvição.

É o relatório. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 22/11/2017, às 14:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0020869 e o código CRC 9671E72F. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14404 Processo 10372.000492/2016-34 Processo na primeira instância CVM IA-2007-6

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A. (ATUAL AKRO DTVM S.A) ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. (ATUAL ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A.) EDUARDO JORGE CHAME SAAD ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS. S.A. C.V.C (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL) FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: BEM DTVM LTDA. BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A.

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Irregularidades na gestão da carteira de créditos imobiliários pertencente ao RioPrevidência. Provimento do pleito de novo julgamento.

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VOTO DO RELATOR

1. Trata-se do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/07, para apurar irregularidades na gestão da carteira imobiliária de crédito pertencente à RioPrevidência. 2. Conforme a Nota Técnica nº 00010/2016/GJU 2/PFECVM/PGF/AGU (documento SEI nº 0010380) a situação dos indiciados após decisões judiciais era a seguinte em 28/09/2016: a) OLIMPIO UCHOA VIANNA; NOMINAL DTVM LTDA.; EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA e GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO S/A: deverão ser submetidos a novo julgamento, na forma da regulamentação em vigor; b) FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO, EDUARDO JORGE CHAME SAAD e JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA: continua concluso para sentença desde 12/03/14, permanecendo válida a decisão liminar que determinou a suspensão de prazo para interposição de recurso ao CRSFN no âmbito do PAS n° 06/07; c) ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A., SERGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS, ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A. (NOVA DENOMINAÇÃO DA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA.) e ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA: não há decisão judicial que obste o julgamento do Recurso n° 14.404 no âmbito do CRSFN. d) ESTRATEGIA INVESTIMENTOS S.A. C.V.C. não ajuizou ação judicial, o mandado de segurança impetrado pelos demais acusados apenas possibilitou o aproveitamento da prova pericial produzida no PAS n° 06/2007, sem determinar a suspensão de prazo para recurso ao CRSFN ou decretar a nulidade da decisão proferida pela CVM (processo n° 001298490.2013.4.02.5101). Vide item 8 da fl. 8603, que fundamenta a possibilidade de apresentação de novo recurso ou de razões complementares. 3. O MEMORANDO n. 00008/2017/PFE CVM/PFECVM/PGF/AGU, de 13/02/2017, comunica a revogação da liminar concedida aos Srs FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO, EDUARDO JORGE CHAME SAAD e JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA e informa que estes acusados deverão ser intimados para apresentação de Recursos ao CRSFN.

PRELIMINARES 4. Inicialmente, observo que os Recursos são tempestivos. As intimações ocorreram até 06/10/2015 e os Recursos foram recebidos em 07/12/2015 (Estratégia DTVM), uma segunda-feira, e em 04/12/2015 (demais Recorrentes). Destaco que o prazo de 60 dias, contados a partir de 06/10/2015 venceriam em 05/12/2015, um sábado, tornando o dia 07/12/2015 a data limite para entrega dos Recursos. 5. Destaco que não houve prescrição ordinária ou intercorrente, como pode ser observado pelas datas dos documentos listados a seguir (destaco que a lista não é exaustiva, relacionando apenas alguns documentos que comprovam a tese de que não houve prescrição): Data Evento fls 2004/2005 Operações consideradas irregulares

13/12/2006 MEMO/SRE/GER-3/nº 276/2006 - Proposta de abertura de Inquérito Administrativo 4 2008 Diversos Ofícios CVM (CVM/SPS/GPS/ nº 002/08, de 03/04/2008; CVM/SPS/GPS/ nº 111/08, de 01/10/2008; 2880/3126 19/02/2009 Intimações 4035/4048 28/09/2010 Sessão de Julgamento 5953 01/06/2011 Mandado de Segurança do Sr. Olímpio Uchoa Vianna 5928/5940 01/02/2013 Despacho Diretora Luciana Dias - para intimação do Sr. Olímpio Uchoa Vianna para que proceda indicação de especialista 6012/6013 19/03/2013 Decisão sobre pedidos de reconsideração contra indeferimento de produção de provas - O Colegiado deliberou manter a decisão e conceder o efeito suspensivo a partir da data da interposição do primeiro pedido de reconsideração (22/02/2013), de modo que o prazo recursal voltará a fluir a partir da publicação da decisão do colegiado que analisar os pedidos de reconsideração. 6277/6278 21/06/2013 MEMO nº 219/2013/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU - resumo das ações judiciais 6367/6368 09/07/2013 Despacho Diretora CVM - suspende do processo, inclusive prazo para interposição de Recurso ao CRSFN. Prorrogação de 120 dias para que o Sr. Euchèrio Lerner Rodrigues apresente laudo pericial. 6399/6401 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 37

13/08/2013 Ofício nº TRF2-OFI-2013/17140 6429/6449 03/01/2014 e 07/01/2014 Despachos Diretora Relatora Luciana Dias - intima defendentes e de seus advogados, por meio de publicação no DOU para que apresentem, se quiserem, manifestação acerca do Laudo Pericial 6863/6864, 6872/6873 e 6874 11/08/2014 Termo de Declarações - O Sr. Euchério Lerner Rodrigues (Perito) presta depoimento acerca da produção de prova técnica 6985/6993 26/08/2014 Decisão Judicial novo julgamento Nominal DTVM Ltda 7004/7020 22/10/2014 MEMO nº 288/2014/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU - informações acerca do andamento dos processos judiciais 7021/7026 29/09/2015 Despacho do Diretor Relator Roberto Tadeu - Intima acusados para apresentação de recursos ao CRSFN, entre outras providências 8606/8607 06/10/2015 Intimações 8714/8720 03/02/2016 Autuação junto ao CRSFN 8856 07/04/2017 Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 030/2017 Documento SEI nº 0015267

NOVA DECISÃO PELA CVM

6.

Os Recorrentes apresentaram pleito requerendo a remessa do processo à CVM para que seja

procedido novo julgamento.

7.

A respeito, antes da análise do tema, vale transcrever os seguintes textos:

a) Voto mantido por unanimidade pelo Colegiado da CVM (folha 6276), de 19/03/2013:

"8. Em relação aos acusados não abarcados pelo citado provimento jurisdicional, a decisão

anteriormente proferida pelo Colegiado permanece válida, de modo que foi completamente

exaurida a competência da CVM para julgá-los no âmbito deste processo. Disso decorre

também que o prazo para recurso iniciou-se quando da intimação da decisão proferida pela

Colegiado às fls. 5845/5870 e 5953/5962, por determinação do Despacho. Uma vez

promovido o julgamento de referidos acusados e esgotada a competência desta autarquia

para julgá-los neste processo, não cabe à CVM estender-lhes os efeitos da decisão judicial

que beneficiou apenas e tão somente o acusado Olímpio Uchoa Vianna, já que agora tais

acusados aguardarão manifestação do CRSFN sobre os recursos eventualmente

interpostos. Isso não obsta, todavia, a que os próprios acusados se utilizem da prova pericial

produzida nos autos, inclusive para dar ciência ao CRSFN de seu resultado, o qual no âmbito

da competência que lhe é atribuída, poderá considerá-Ia para os efeitos que julgar

pertinentes." (grifo nosso)

b) Despacho 00402/2015/PFE-CVM/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 8601/8605), de 23/09/2015:

"11. Contudo, dada a literalidade da r. decisão proferida pela 3ª Vara Federal da Seção

Judiciária do Rio de Janeiro, que determinou a 'suspensão do prazo de interposição de

recurso contra a decisão de mérito proferida pelo Colegiado da CVM no referido PAS', e

considerando que ainda não houve pronunciamento, no mérito, sobre o pedido de extensão

dos efeitos da invalidação da decisão proferida pela CVM, esta PFE-CVM peticionará ao

MM. Juízo nos autos do MS 0016796-43.4.02.5101 para esclarecer a questão e, quando for o

caso, apresentará novas orientações sobre o procedimento a ser adotado para

prosseguimento do feito administrativo com relação a estes acusados." (grifo nosso)

8.

Assim, após análise do caso, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, conforme Parecer

PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 030/2017 (Documento SEI nº 0015267), expressou o seguinte

posicionamento, resumidamente:

"IV. Extensão dos efeitos da anulação aos demais réus. Necessidade de anulação da decisão

condenatória da CVM para todos os envolvidos

23. Muito embora nem todos os recorrentes tenham logrado obter pronunciamento judicial em seu

favor, entendemos que a decisão condenatória da CVM deve ser anulada para todos os envolvidos.

24. Isto porque o objeto da perícia interfere diretamente no julgamento de todos os réus, sendo

incindível a prova neste particular. Se fosse o caso, por exemplo, de condição específica de um dos

réus, admitir-se-ia a cisão do processo.

25. Correto, então, divisar entre situações subjetivas, em que a conclusão tirada pela CVM teria

impacto somente em um ou alguns acusados específicos e situações objetivas, onde o fato apurado

ou a conclusão tirada importará em modificação da definição jurídica dos atos descritos na própria

peça acusatória.

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26. A limitação/restrição operada pela CVM, enviando os recorrentes que não obtiveram sucesso

nas ações judiciais anulatórias diretamente a julgamento pelo CRSFN, ao mesmo tempo em que

reconhece aos demais direito a novo julgamento (onde será apreciada a prova pericial), configura

verdadeira quebra na igualdade entre as partes, o que implica nulidade.

27. A doutrina especializada não desconhece que estabelecer ou reestabelecer o equilíbrio entre as

partes nem sempre é tarefa fácil. Vejamos o que dizem Antônio Carlos de Araújo Cintra e outros:

'No processo civil legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e

permitir que litiguem em paridade de armas, sempre que alguma causa ou circunstância

exterior ao processo ponha uma delas em condições de superioridade ou de inferioridade em

face da outra. Mas é muito delicada essa tarefa de reequilíbrio substancial, a qual não deve

criar desequilíbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades.'

28. A situação fática - em que uns obtiveram provimento jurisdicional favorável à anulação da

decisão da CVM e outros, não -, retrata a existência de uma circunstância exterior a desequilibrar

os acusados, situação que demanda que o equilíbrio entre as partes seja reestabelecido.

29. Em abono desta tese é o artigo 580, do CPP, que afirma que "a decisão de um recurso

interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente

pessoal, aproveitará aos outros". Interpretando esse dispositivo, Aury Lopes Jr aduz:

'Como explica MANZINI, convém prevenir a possibilidade de que, em um mesmo processo, a

sentença adquira a autoridade de coisa julgada em relação a algum dos imputados e seja

reformada ou anulada em relação a outros, sem que a diversidade de tratamento esteja

justificada pela diferença das condições subjetivas desses mesmos imputados.'30. Em reforço do entendimento (de anular o decisum da CVM para todos os coacusados),

transcrevemos trechos do voto condutor do julgado do TRF 2ª Região na ação ajuizada por ASM

Asset Management DTVM S.A., Ségio Luiz Vieira Machado de Mattos, Artis Gestora de Recursos

S.A. e Antônio Luís de Me"o e Souza

Efetivamente, nada justifica autorizar que apenas um dos acusados produza determinada

prova, e negar aos demais, malgrado tratar-se dos mesmos fatos.

Pelo 'princípio da comunhão da prova', ou 'princípio da aquisição processual', produzida, a

prova passa a ser do processo, pouco importando quem a pediu, autor, réu, ou mesmo o juiz

de ofício. "Significa dizer que não se admite que a prova tenha uma identidade subjetiva,

pouco importando quem tenha sido responsável por sua produção". Acrescenta, ainda Daniel

Amorim Assumpção Neves:

Como idéia central do princípio encontra-se justamente a comunhão da eficácia

probatória, sendo aqui entendido o termo "eficácia", como condição de gerar efeitos

no caso concreto. Uma prova produzida dentro do processo passa a gerar efeitos -

benéficos ou prejudiciais - para todos os sujeitos processuais. (...)

A vedação, pela autoridade administrativa, do compartilhamento da prova em favor de

Olimpio Uchoa traria sério risco à eficácia de eventual decisão sancionatória que, decerto,

seria impugnada judicialmente sob a pecha de cerceamento de defesa. Basta conferir o MS nº

2010.51.01.017585-7 - que consta da causa de pedir a segurança -, que garantiu àquele

coacusado, anulando todo o Processo Sancionador, justamente por ter sido impedido de

produzir prova.

31. Assim, em face das razões aduzidas, é o parecer pela anulação da decisão condenatória da CVM

(folhas 5819 a 5870) em relação a todos os coacusados, determinando o retorno dos autos à

Comissão de Valores Imobiliários para que seja proferida nova decisão, em respeito ao princípio da

igualdade processual das partes."

9.

Além disso, entendo importante, ainda, trazer trechos da Decisão da Excelentíssima Dra. Andrea

Cunha Esmeraldo, Juíza Federal Substituta Tabelar da 3ª Vara Federal, que esclarece (fls. 6369/6375),

resumidamente:

"...

Em análise ao pedido liminar deduzido do mandado de segurança nº 2013.51.01.012984-8, que em

tudo se assemelha ao presente writ, assim decidi:

'Como é cediço, para o deferimento da tutela jurisdicional liminar, impõe-se a demonstração, de

plano, da plausibilidade jurídica da tese deduzida na exordial e, da mesma forma, do perigo

decorrente em virtude de demora no processamento, com vistas a ser evitado eventual dano de

difícil ou impossível reparação.

In casu, os impetrantes pretendem que lhes seja assegurado o direito a compartilhar a prova

deferida por força judicial, em favor de um dos acusados no processo administrativo em epígrafe

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sob pena de prejuízo para sua defesa, já que tal prova diz respeito a fatos comuns a todos os

acusados, notadamente porque teriam agido em comunhão de desígnios, de acordo com as

imputações que lhes foram feitas.

Pela sistemática processual vigente, os efeitos da decisão judicial obtida por um dos acusados, por

meio de mandado de segurança impetrado individualmente, a princípio, não se estendem aos que

não fizeram parte do processo, tendo em vista os limites subjetivos da lide.

Por isso, e não por outra razão, a eg. 7ª Turma do TRF-2 reformou a sentença proferida no MS

0017585-47.2010.4.02.5101 - que tinha alcance maior, ao anular o procedimento administrativo

como um todo, vale dizer, em relação a todos os acusados -, ressalvando, contudo, a possibilidade

de a própria CVM, que não estaria adstrita à mesma restrição processual, estender tais efeitos aos

demais acusados.

...

De acordo com o julgamento, não se admitiu a extensão dos efeitos da decisão judicial aos

demais envolvidos, por razões de ordem processual, o que ficaria a critério da CVM - conforme

restou consignado expressamente -, mas não se infere daí que esta pudesse fazê-lo ou não, com

base em juízo meramente discricionário, estando em jogo a garantia constitucional da ampla

defesa e do contraditório, sobre a qual não se pode tergiversar, sob pena de nulidade do processo

administrativo.

De certo, que a simples razão de serem todos os acusados no mesmo processo administrativo

sancionador, por si só, não induziria à conclusão inexorável de que a prova a ser realizada pode

ser aproveitada pelos demais, como não seria, por exemplo, se dissesse respeito ao maior ou

menor grau de participação de um deles nas condutas que lhe foram imputadas.

De todo modo, não poderia a autoridade administrativa esquivar-se de apreciar essa questão de

pertinência subjetiva da prova, a pretexto de ter exaurido sua competência em razão da decisão

proferida no âmbito da primeira instância administrativa, pois que admitindo-se que a prova seja

fundamental para os demais acusados, negar-lhes o acesso significa evidente violação do direito ao

contraditório e à ampla defesa. A fim de resguardar tais garantias, caberia reconhecer, com base

no poder de autotutela, a nulidade de todos os atos que foram praticados no processo

administrativo a partir do encerramento da fase instrutória, não havendo de se cogitar de falta de

competência para tanto.

Ao invés disso, a autoridade dita coatora reconheceu, paradoxalmente, a possibilidade de os

acusados se valerem da prova pericial a ser produzida nos autos, quando do julgamento de

eventual recurso a ser interposto perante a CRSFN. Assim, admitiu, por vias transversas, que a

prova tem relevância para os ora Impetrantes.

...

Assim, uma vez considerada a prova requerida por um dos acusados relevante e imprescindível a

ponto de sua negativa ensejar a anulação do processo, cuja finalidade, repita-se, não se limita a

elucidar o grau de participação daquele que a requereu, mas resolver matéria fática comum a todos

os acusados, já que diz respeito às práticas ilícitas que lhes foram imputadas em concurso de

desígnios, é inegável que possam vir a se beneficiar da prova a ser produzida.

...' ". (grifo nosso)

10.

Assim, entendendo que o objeto da perícia interfere diretamente no julgamento de todos os

réus, acompanho a PGFN no sentido de que há necessidade de novo julgamento pela CVM.

11.

Dessa forma, voto no sentido de dar provimento aos recursos voluntários para declarar nulidade

da decisão de primeira instância, determinando a realização de novo julgamento pela CVM.

12.

Relativamente ao pleito de que a nova decisão seja aplicada apenas aos Recorrentes condenados,

não se aplicando aos absolvidos, entendo que o Recurso não deve ser acolhido. Tomo como fundamento os

argumentos da PGFN de que anulação alcança todos os acusados, não nos cabendo segregar os Recorrentes

dos recorridos.

É o voto. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 14/12/2017, às 09:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 40

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0230416 e o código CRC D5D1CC06. Documento assinado eletronicamente por Michael George Sawada, Secretário(a) Executivo(a) Adjunto(a), em 19/12/2017, às 13:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0238768 e o código CRC 840AFE1C. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0238768 SEI 10372.000492/2016-34 / pg. 41