Recurso de Ofício — Acórdão nº 26/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

411ª Sessão Recurso 14.396 Processo 10372.000312/2016-14 Processo na primeira instância CVM RJ2013/1730

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDO: CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO. Negociações com cotas de Fundo de Investimento Imobiliário. Recurso de Ofício conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 26/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer do recurso de ofício com relação ao recorrido CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR e, pela imputação de uso indevido de informação privilegiada, negar-lhe provimento, mantendo a decisão de arquivamento determinada em primeira instância. Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius, Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos para opinar pelo conhecimento e não provimento do recurso de ofício.

Brasília, 20 de março de 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 23/03/2018, às 13:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0463992 e o código CRC 465F8558. Boletim de Serviço Eletrônico em 28/03/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 1

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14396 Processo 10372.000312/2016-14 Processo na primeira instância CVM RJ2013/1730

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

RELATÓRIO

OBJETO 1. Trata-se de processo administrativo sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contra o Sr. CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR em virtude de negociações com cotas do Fundo de Investimento Imobiliário – FII Hospital Nossa Senhora de Lourdes (“Fundo” ou “FII HNSL”).

FATOS 2. Os Relatório da Diretora Relatora da CVM, Dra. Luciana Dias, resume os fatos que deram origem ao PAS da seguinte forma, resumidamente: 2. O presente processo sancionador teve origem em 10.10.2011, com a reclamação de um investidor que alegava que operações no mercado de balcão com papéis do Fundo estariam sendo realizadas com a utilização de informações privilegiadas. 3. Segundo o investidor, a partir de maio de 2011 teriam surgido ordens de venda atipicamente volumosas que teriam feito diminuir o preço da cota do Fundo. Após o encerramento dessas vendas, em 7.10.2011, a administradora do Fundo teria publicado fato relevante anunciando o pedido de revisão do contrato de aluguel do Hospital Nossa Senhora de Lourdes (“HNSL” ou “Hospital”), com redução de 33% sobre o valor em vigor. III. Fatos e acusação (fls. 1-8) 4. O FII HNSL tem como único imóvel o hospital que dá nome ao fundo (incluindo sua expansão e benfeitorias) e é administrado pela Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária (“BMCH” ou “Administradora”). 5. Em 7.10.2011, a Administradora publicou fato relevante informando que recebera, naquela data, notificação do HNSL solicitando, por diversas razões, uma redução de aproximadamente 33% do valor do aluguel determinado no contrato de locação. O preço da cota do Fundo teria sofrido grande depreciação no dia útil posterior à divulgação do fato relevante (10.10.2011) e nos CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 2

seguintes.

6. A SMI realizou análise dos negócios com as cotas do Fundo e concluiu que (fls. 4/5):

i) a quantidade média diária de negociações com cotas do fundo teria ultrapassado o

patamar de 600 cotas a partir de junho de 2011; em setembro de 2011 esse valor teria sido

de 952,65 cotas;

ii) os seguintes investidores teriam efetuado vendas expressivas no período anterior à

divulgação do fato relevante:

Cliente

Cotas

Compradas

Cotas

Vendidas

Preço da

Venda

Volume

Financeiro

(R$)

Cícero Aurélio Sinisgalli Júnior

0

4.952

205,23

1.016.320,70

P.F.B.S.

0

2.542

205,51

522.404,48

iii) a ficha cadastral de Cícero no Banco Ourinvest S.A. indicaria que ele era diretor do HNSL

e cônjuge de P.F.B.S.;

iv) de acordo com a base de dados da Receita Federal do Brasil, Cícero seria diretor da

Medicina Nuclear NSL S.A., empresa do grupo Nossa Senhora de Lourdes (“Grupo”) e filho

do fundador e presidente do HNSL, Cícero Aurélio Sinisgalli;

v) Cícero teria vendido 4.952 cotas do fundo em 3.6.2011; com essa venda, ele teria evitado

um prejuízo de R$109.637,28, considerando a cotação média do dia 10.10.2011, primeiro

pregão após a divulgação do fato relevante;

vi) sua esposa teria vendido 2.542 cotas do Fundo em 14.9.2011 e 15.9.2011 e teria evitado

prejuízo de R$56.991,64, considerando a mesma cotação média do dia 10.10.2011; e

vii) Cícero e P.F.B.S. constariam como fiadores no “Aditamento ao contrato de locação de

imóvel não residencial” referente ao HNSL de 14.7.2008.

7. Questionados por meio dos Ofícios CVM/GMA-1/Nºs 70/12 e 71/12 a respeito das negociações,

ambos informaram que adquiriram as cotas quando da emissão primária e que as venderam

visando ao adiantamento de herança para os filhos. Cícero afirmou que teria orientado sua esposa

a vender as cotas.

8. Segundo a SMI, os seguintes elementos comprovariam a efetiva utilização de informação

privilegiada por parte de Cícero (fls. 5/6):

i) ser filho de Cícero Aurélio Sinisgalli, fundador e presidente do Grupo, do qual o Hospital

seria a empresa matriz;

ii) ser diretor do Medicina Nuclear NSL S.A., uma das 12 sociedades coligadas do Grupo;

iii) ser fiador do contrato de aluguel entre o HNSL e o Fundo;

iv) a incompatibilidade entre o valor do aluguel e o nível de receitas do HNSL, alegada no

expediente em que o Hospital solicitou a diminuição do aluguel;

v) por ser o HNSL a empresa líder do Grupo, o desequilíbrio financeiro causado pelo aluguel

deveria ser de conhecimento de todo o Grupo; a diretoria também deveria ter discutido a

solução para esse problema e decidido propor a revisão do aluguel; e

vi) considerando sua responsabilidade como fiador, seria bastante razoável que ele tivesse

sido comunicado da proposta de redução de 33% do valor do aluguel antes de seu

encaminhamento à BMCH.

9. Assim, para a Acusação, Cícero estaria previamente ciente da proposta de redução do aluguel do

HNSL encaminhada para a BMCH em 7.10.2011 e, por isso, teria alienado suas cotas, bem como

orientado sua esposa a fazer o mesmo, antes da divulgação do fato relevante.

10. Essas vendas em condição de flagrante assimetria informacional em relação ao mercado como

um todo e as suas contrapartes teriam evitado para Cícero e para a sua esposa perdas nos

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montantes de R$109.637,28 e R$56.991,64, respectivamente. 11. Diante dos fatos narrados, considerando os esclarecimentos prestados pelos interessados e o conjunto de documentos constantes dos autos, a SMI apresentou termo de acusação (fls. 1-8) e entendeu que Cícero Aurélio Sinisgalli Júnior deveria ser responsabilizado por alienar cotas do Fundo, de sua titularidade e de sua esposa, antes da divulgação de fato relevante do qual tinha conhecimento, em infração ao item I[1], c/c o item II, letra “d”, Instrução CVM nº 8/79, considerado como infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, na forma do item III da mesma Instrução.

DEFESA

3.

O Sr. Cícero CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR apresentou defesa à CVM nos

seguintes termos, conforme Relatório Relatório da Diretora Relatora da CVM, Dra. Luciana Dias,

resumidamente:

vii) Cícero não seria profissionalmente ligado à administração do HNSL e poderia, no máximo, ser

considerado insider secundário; por essa razão, caberia à Acusação demonstrar seu acesso à

informação ainda não revelada ao mercado;

viii) a empresa Medicina Nuclear NSL S.A. - da qual Cícero seria o diretor - não existiria desde

2006, quando ela foi incorporada pela Ecoson Ecodoplercardiografia e Ultrassonografia S.A.,

sendo que o defendente não integraria qualquer órgão diretivo dessa sociedade no tempo da venda

das cotas do Fundo;

ix) o Acusado atuaria no HNSL somente como médico radiologista responsável pelo Centro

Diagnóstico, não sendo administrador do Hospital ou da sociedade sucessora da Medicina Nuclear

NSL S.A. há mais de oito meses da alienação de suas cotas;

x) Cícero também não seria fiador do contrato de aluguel firmado entre o HNSL e a BMCH; a

Acusação teria se baseado no aditamento feito ao contrato em 14.7.2008; entretanto, em

21.12.2009, novo aditamento teria substituído a fiança pela caução no valor de dois aluguéis;

xi) os contraindícios apresentados reduziriam a acusação ao fato de Cícero ser filho do fundador e

presidente do HNSL, e um único indício não constituiria prova indiciária;

xii) não haveria nos autos nada que configurasse a existência de qualquer decisão de propor a

redução do aluguel à época que Cícero e sua esposa alienaram suas cotas do Fundo, o que teria

sido feito somente para adiantamento de herança e por dificuldades financeiras; também não

existiriam provas de que Cícero poderia ter tido acesso a essa informação;

xiii) a Acusação também não teria concluído que haveria fato relevante a ser divulgado no

momento da venda das cotas, tanto que a Administradora não fora acusada de descumprimento do

seu dever de divulgação; assim, não havendo fato relevante a ser divulgado, a venda das cotas por

Cícero e sua esposa não poderia constituir uso de informação privilegiada;

xiv) o defendente teria comprovado a necessidade de recursos para, além de adiantar herança a

seus filhos, abater juros de sua conta bancária que estava negativa; segundo a defesa, Cícero não

teria como obter recursos de outra forma que não fosse a alienação das cotas do Fundo e o

entendimento da CVM seria de que, nesses casos, o insider não poderia ser responsabilizado;

xv) a revisão do aluguel após três anos de contrato seria um risco de investimento previsto no

prospecto de emissão de cotas do Fundo, portanto, não seria novidade para os investidores que o

aluguel fosse revisto e o valor alterado;

xvi) a solicitação de redução por parte do HNSL não significaria que esta seria aceita ou que o

Hospital entraria com uma ação revisional; e

xvii) o entendimento da CVM seria no sentido de que para a caracterização de irregularidade

prevista na Instrução CVM nº 8, de 1979, deveria estar presente ação ou omissão dolosa.

DECISÃO DA CVM 4. Após análise das considerações do acusado, o Diretora Relatora da CVM elaborou Voto, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 4

aprovado por unanimidade, com o seguinte teor, resumidamente.

3. Cícero vendeu 4.952 cotas do fundo em 3.6.2011, ou seja, cerca de quatro meses antes da

divulgação do fato relevante, totalizando R$1.016.320,70. P.F.B.S., esposa do Acusado, vendeu,

sob a orientação do Acusado, 2.542 cotas do Fundo em 14.9.2011 e 15.9.2011, pouco menos de um

mês antes da divulgação do fato relevante, totalizando R$522.404,48.

4. Segundo a Acusação, Cícero e sua esposa teriam evitado perdas de, respectivamente,

R$109.637,28 e R$56.991,64, ao se considerar o valor da cotação média das cotas do Fundo no dia

posterior à divulgação do fato relevante.

5. Embora a narrativa de fatos feita pela Acusação levante desconfianças pertinentes, há dois

desafios grandes para o sucesso da tese acusatória no presente caso.

6. Primeiro, embora toda a narrativa seja de uso indevido de informações privilegiadas, a

Acusação enquadrou as supostas infrações nos comandos relativos a práticas não equitativas,

regulamentadas pela Instrução CVM nº 8, de 1979, que reprime práticas “de que resulte[m], direta

ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em

negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio

ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.”

7. Já houve uma época em que, por falta de dispositivos mais específicos, a CVM utilizava

comandos genéricos, como o transcrito acima, para lidar com o uso indevido de informações

privilegiadas, inclusive no âmbito das companhias de capital aberto.

8. No entanto, o arcabouço regulatório que trata desse tipo de prática foi bastante aperfeiçoado

nos últimos 15 anos, notadamente pela introdução, por meio da Lei nº 10.303, de 2001, do §4º ao

art. 155 à Lei nº 6.404, de 19763, que proíbe o uso indevido de informação privilegiada, tanto por

insiders primários quanto secundários, e da edição da Instrução CVM nº 358, de 2002, que, entre

outras matérias, regulamenta tal comando.

9. Assim, depois de 2001, a vasta maioria dos precedentes desta casa corrobora o entendimento de

que a vedação à negociação estabelecida pela Instrução CVM nº 358, de 20024, tem base nos

comandos da Lei nº 6.404, de 1976, sobre uso indevido de informação privilegiada na negociação

de valores mobiliários de emissão de companhias abertas, sobretudo, no art. 155, §§1º e 4º.

10. Caso se tratasse desse tipo de irregularidade, o referido arcabouço, ao estabelecer

determinados parâmetros e presunções, facilitaria o processo acusatório ao permitir, por exemplo,

assumir que o pai do Acusado teria tido acesso à informação privilegiada na qualidade de

presidente do Grupo Nossa Senhora de Lourdes (“Grupo”).

11. No entanto, tanto a Instrução CVM nº 358, de 20026 quanto a Lei nº 6.404, de 1976, se referem

a companhias abertas e não a fundos de investimento, de modo que, a Acusação, por falta de

dispositivos mais adequados, escolheu enquadrar as supostas infrações nos comandos relativos a

práticas não equitativas, irregularidade em relação a qual há um ônus probatório mais complexo,

no qual cabe à Acusação provar todos os elementos do tipo, mesmo em se tratando de um insider

primário.

12. A SMI fundamentou a Acusação nos seguintes indícios:

i) Cícero seria filho de C. A. S.;

ii) Cícero seria fiador do contrato de aluguel entre a Administradora e o Hospital e, portanto,

estaria informado da alteração no valor do aluguel proposta pelo Hospital; e

iii) Cícero seria diretor de uma empresa pertencente ao Grupo; dessa maneira, estaria ciente

do desequilíbrio financeiro relacionado ao aluguel enfrentado pelo Hospital, empresa líder do

grupo.

13. Quanto ao primeiro fato, não há controvérsias. Cícero é filho de C. A. S. Também não existe

discussão de que P.F.B.S. é esposa de Cícero.

14. No entanto, os dois outros indícios foram enfrentados pela defesa, que, por meio de provas

documentais, comprovou que Cícero não era mais fiador do contrato de aluguel, pois novo

aditamento realizado em 21.12.2009 substituiu a fiança por uma caução. Assim, Cícero não teria

mais vínculo com o contrato de aluguel entre o Hospital e o Fundo.

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15. A defesa também apresentou ata de assembleia geral extraordinária, datada de 1.10.2010, na qual Cícero teria renunciado ao cargo de Diretor-Geral da empresa Centro de Diagnóstico NSL S.A., nova denominação da Ecoson Ecodoplercardiografia e Ultrassonografia S.A., empresa pertencente ao Grupo. 16. Assim, de acordo com a documentação acostada aos autos, o vínculo de Cícero com o Hospital seria somente na qualidade de médico radiologista responsável pelo Centro Diagnóstico, e de filho do presidente do hospital. 17. Entendo que, embora os argumentos da defesa enfraqueçam bastante os indícios apontados pela Acusação, eles não eliminam totalmente a possibilidade de Cícero ter recebido informações privilegiadas de seu pai a respeito da intenção da administração do hospital de solicitar ao Fundo a renegociação do valor do aluguel a fim de reduzi-lo7. 18. Por se tratar de único imóvel daquele FII, a redução desse valor impactaria diretamente na rentabilidade do fundo e a divulgação dessa informação levaria à desvalorização das suas cotas em mercado. 19. Assim, se Cícero, de posse dessa informação ainda não divulgada ao mercado, vendesse suas cotas (e as de sua esposa), evitaria a perda decorrente dessa presumível desvalorização. Parece-me que a área técnica baseou-se principalmente nesse raciocínio lógico para dar prosseguimento à acusação. 20. Concordo com a SMI de que não há dúvidas que a informação de redução do valor do aluguel era uma informação relevante ao mercado e aos cotistas do Fundo. 21. Entendo, entretanto, que a Acusação não teve êxito em apresentar provas ou indícios sólidos: (i) de que a informação sobre o pedido de redução do aluguel existia à época das negociações realizadas por Cícero e sua esposa, que ocorreram cerca de quatro meses e um mês antes da divulgação de fato relevante; e (ii) do envolvimento do pai de Cícero na decisão de propor à Administradora a redução do aluguel ou de que ele conhecia tal informação. 22. Esses dois fatos, que estão longe de terem sido comprovados nos autos, são essenciais para que se pudesse comparar as datas de venda das ações e determinar se teria havido uso indevido de informação privilegiada. Caberia à Acusação comprovar, por meio de provas ou indícios, a existência da informação e o possível caminho pelo qual tal informação chegou aos ouvidos do Acusado. 23. Essas informações são especialmente importantes no caso concreto porque a venda de Cícero ocorreu mais de quatro meses antes da divulgação do fato relevante e a venda por parte de sua esposa ocorreu pouco menos de um mês antes. Assim, não é óbvio, jurídico ou razoável presumi-las. 24. Diante do exposto, voto pela absolvição de Cícero Aurélio Sinisgalli Junior da acusação de infração ao item I, c/c o item II, "d", da Instrução CVM nº 8, de 1979. 5. Por fim, o Colegiado da CVM, por unanimidade, decidiu pela absolvição em 18/08/2015, objeto de Recurso de Ofício ao CRSFN.

AUTUAÇÃO E MOVIMENTAÇÕES NO CRSFN 6. Após autuação junto ao CRSFN, em 26/01/2016, e trânsito pela PGFN, o Recurso foi sorteado a este Relator em 29/03/206. 7. Após análise preliminar, o Recurso foi baixado em Diligência junto à CVM, com posterior trânsito pela PGFN para manifestação. 8. Quanto ao resultado da Diligência junto à CVM foi confirmado e esclarecida a participação do Sr. CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR em reunião de cotistas do Fundo de Investimento Imobiliário ocorrida em 08/11/2011, conforme esclarecimentos da Administradora às fls. 316/317: Com relação ao questionamento referente à participação do Sr. Cícero Junior na Assembleia, confirmamos tratar-se do Sr. Cícero Aurélio Sinisgalli Júnior, que estava na Assembleia como representante do Sr. Gustavo Balieiro Sinisgalli (CPF/MF 224.005.788-26), conforme demonstra a Cédula de Votação constante do arquivo que segue no DVD anexo a presente, na página 66 do arquivo denominado CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 6

"Livro.AGE.HospitalNSraLourdes".

O Sr. Cícero Aurélio Sinisgalli Júnior pediu a palavra uma vez durante a Assembleia,

sendo sua participação consignada em ata. Referida ata segue no DVD anexo a

presente, no arquivo denominado "Ata AGE.HospitaINSraLourdes". Para melhor

entendimento de V.Sas., esclarecemos que todas as menções aos nomes: Dr. Cícero

Sinisgali e Dr. Cícero não são relacionadas ao Sr. Cícero Aurélio SinisgalliJúnior. A

passagem da ata que descreve sua exposição é apenas a seguinte:

O Sr. Cicero Junior, procurador de um cotista, expôs que não existem muitos

potenciais inquilinos para o imóvel do Fundo, sendo que a vacância pode trazer

um efeito pior aos cotistas .

9.

Os representantes do Sr. CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR apresentaram memorial

onde requerem que seja mantida a decisão da CVM e argumentam, resumidamente:

- A competência do CRSFN para o julgamento dos recursos de ofício da CVM foi afastada pelo

novo Regimento interno do CRSFN, aprovado pela Portaria 68/2016 do Ministério da Fazenda.

O Regimento dispõe, em seu art. 51, que somente serão julgados pelo CRSFN os recursos de ofício

das decisões proferidas até 27.02.2016.

- Que por meio de provas documentais, comprovou-se que (a) o Defendente não era mais fiador do

contrato de aluguel, pois novo aditamento realizado em 21.12.2009 substituiu a fiança por uma

caução; (b) o Defendente teria renunciado há muito tempo ao cargo de Diretor Geral da empresa

pertencente ao grupo.

- Que a acusação não apresentou provas ou indícios sólidos: (a) de que a informação sobre o pedido

de redução do aluguel existia à época das negociações realizadas pelo Defendente e sua esposa, que

ocorreram cerca quatro meses e um mês antes da divulgação de fato relevante; (b) do envolvimento

do pai do Defendente na decisão de propor à administradora a redução do aluguel ou de que ele

conhecia tal informação;

- Que os precedentes da CVM são claros no sentido de que as relações de parentesco isoladamente

considerados não podem ser vistos como suficiente para sustentar o repasse de informação

privilegiada;

- O Defendente teria comprovado a necessidade de recursos obtido com a venda das cotas para

abater juros de sua conta bancária que estava negativa e adiantar herança a seus filhos;

- A absolvição, por unanimidade dos votos dos membros do Colegiado na CVM, do Defendente no

PAS CVM n9RJ2013/1730, que deu origem ao presente Recurso;

- O arquivamento do Inquérito Policial em que se apurou detalhadamente a suposta conduta ilícita

do Defendente;

- O entendimento, no ordenamento jurídico brasileiro, da retroatividade da lei mais benéfica, visto

que o Colegiado da CVM, por unanimidade, absolveu o Defendente, não existindo atualmente

competência do CRSFN para apreciação dos recursos de ofício da CVM; e

- A falta de provas e indícios suficientes e necessários para condenação, tendo em vista a

capitulação formulada pela acusação nos comandos da Instrução CVM nº 8/79.

10.

Posteriormente, a PGFN elaborou o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/nº 104/2017, com o

seguinte teor, resumidamente:

05. Esclareça-se, preliminarmente, que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva.

...

08. Não há que se falar em qualquer espécie de prejuízo ou vinculação, desta esfera administrativa,

tendo em conta o arquivamento do inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos.

09. Conforme se pode depreender da documentação acostada aos autos (fls.08-16 do doc.

0040669), o arquivamento do Inquérito 0007104- 46.2016.4036181 se deu por ausência de lastro

probatório (CPP art. 18) referentemente ao crime previsto no art. 27-D da lei 6.385/76.

10. Não se trata, assim, de qualquer reconhecimento conclusivo acerca da inexistência material do

fato ou sobre a negativa de autoria, únicas hipóteses reconhecidas de necessária vinculação da

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 7

esfera administrativa às conclusões da esfera criminal, conforme já reconhecido em diversos

precedentes deste próprio CRSFN (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j.

na 374a Sessão - 09/12/14) e do Poder Judiciário: ...

11.

Vale destacar o seguinte trecho do Parecer PGFN, transcrito em maior extensão por tratar de

tema pouco suscitado e por alcançar legislação recente (Lei nº 13.506/2017), assunto relevante para a atuação

deste CRSFN:

11. Um dos pontos suscitados no memorial (0040669) apresentado pela defesa diz respeito à

possibilidade, ou não, de julgamento do recurso de ofício tendo em conta a extinção dessa

modalidade recursal pelo novo RI do CRSFN (Decreto 8.652/16).

12. Pelo que se pode depreender, o questionamento relativamente a esse ponto diz respeito à

incidência do art. 51 do RI-CRSFN (Portaria MF 68/16) que, apesar da extinção do recurso de

ofício (não mais previsto no Decreto 8.652/16), ainda assim determina que "Os recursos de ofício

das decisões proferidas até 27 de fevereiro de 2016 deverão ser julgados pelo CRSFN, com

observância dos prazos e procedimentos previstos neste Regimento Interno.

13. Segundo a doutrina, são basicamente três os sistemas que, em sede de direito processual

intertemporal, servem para determinar a aplicação de novas regras processuais ao processos

pendentes: a) sistema da unidade processual: ao considerar o processo como indivisível, determina

que a norma que regulamentou o seu início deve ser a mesma até sua finalização; b) sistema das

fases processuais: advoga que incidência da nova norma processual deve observar as diversas fases

do processo (postulatória, instrutória, decisória, recursal, etc); c) sistema do isolamento dos atos

processuais: ao ter o processo como um conjunto de atos processuais, determina que se deva

observar a regra processual vigente na data de sua realização (tempus regit actum).

14. Ainda conforme tais doutrinadores, desde o CPC 73 (art. 1.211) a regra geral em processo civil

é o do sistema de isolamento dos atos processuais, realidade essa que foi reiterada sob o CPC 15

que, em seu art. 14, determina que:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos

em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas

sob a vigência da norma revogada". (grifos nossos - da PGFN).

15. Além de representar uma verdadeira concretização do princípio constitucional da proteção ao

direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF art. 5°, XXXVI), essa regra geral do sistema do

isolamento dos atos processuais também é repetida pelo CPC 15 em suas disposições transitórias

(art. 1.046, caput), sendo utilizado, para algumas exceções pontuais, o sistema das fases

processuais (arts. 1.046, §1°; 1.047 e 1.057) e o sistema unitário (art. 1.054).

16. A aplicação desse sistema do isolamento dos atos processuais na fase recursal, segundo a

jurisprudência majoritária do STJ, deve observar a lei vigente na data da publicação da decisão

recorrida: ...

17. Esse entendimento de que o regime recursal deve ser determinado pela lei vigente na data de

publicação da decisão recorrida foi justamente o que foi utilizado, também pelo STJ, para

direcionar a sua atuação perante a incidência imediata do novo CPC aos recurso pendentes de

julgamento, como se pode perceber dos seguintes enunciados administrativos aprovado pelo

Plenário daquela Corte Superior em 02/03/16: ...

18. Para além da discussão acerca da natureza desse reexame necessário (recurso, sucedâneo

recursal, condição para eficácia da sentença ou condição para a formação da coisa julgada), o que

se pode perceber é que a jurisprudência do STJ também aplica o mesmo raciocínio no caso de

reexames necessários.

19. Foi exatamente esse o entendimento que aquela Corte Superior fez relativamente às mudanças

realizadas, pela lei 10.352/01, relativamente às hipóteses de reexame necessário previstas no art.

475, do CPC 73: a regra que deve ser observada é aquela vigente na data de publicação da

decisão, não devendo retroagir disposições alteradoras dessa remessa oficial posteriores a esse

instante: ...

20. Também é esse foi o entendimento firmado pelo Fórum Permamente de Processualistas Civis -

FPPC que, ao analisar as mudanças realizadas na remessa necessária pelo art. 496 do CPC 15,

também adotou o sistema do isolamento do atos processuais (tempus regit actum) para assegurar,

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 8

às sentenças proferidas sob a égide do CPC 73, a observância às disposições contidas no seu

anterior art. 475: ...

21. Raciocínio idêntico também deve ser estendido ao processo penal, em que, assim como em

processo civil, também vigora a incidência imediata da lei processual, com igual reconhecimento da

regularidade dos atos processuais praticados sob a égide da lei revogada, como se pode perceber do

art. 2° do CPP: ...

22. Também aqui existem algumas previsões de reexame necessano (CPP art. 574). Ilustrativas à

presente discussão são as seguintes considerações de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer4

relativamente à supressão do reexame necessário em sede de absolvição sumária em Tribunal do

Júri (CPP art. 415), conforme determinado pela Lei 11.689/08: ...

23. Prevalecendo, também em processo penal (CPP, art. 2º), a mesma regra de processo civil (CPC

15, art. 14) que determina a imediata incidência da nova norma processual com igual respeito aos

atos praticados sob a vigência da norma revogada, também aqui deveria prevalecer que supressão

do reexame necessário só deveria valer para as decisões publicadas após a vigência da nova norma

que o suprimiu. Onde há as mesmas razões deve haver o mesmo direito (Ubi eadem est ratio, ibi ide

jus).

24. Todas as considerações até agora feitas seriam bastantes, de per si, para, conforme previsto do

art. 525 do RI-CRSFN (Portaria MF 68/16), afirmar-se que o CRSFN deveria julgar os recursos de

ofício das decisões proferidas até a data de entrada de seu novo Regimento Interno inaugurado com

o Decreto 8.652/16.

25. Não bastasse tudo isso, nem mesmo haveria que se cogitar em qualquer espécie de dúvida eis

que, a partir do contido no art. 5° do Decreto 8.652/16, o Exmo. Sr. Ministro de Estado da

Fazenda, ao regulamentar o Regimento Interno deste CRSFN, expressamente determinou o

julgamento dos recursos de ofício relativamente às decisões proferidas até a entrada em vigência de

seu novo Regimento Interno, conforme determinado em seu art. 51 do RI-CRSFN (Portaria MF

68/16): ...

26. Tais conclusões não merecem mudadas simplesmente tendo em conta o advento da Lei

13.506/17 que, em seu art. 29, §2°, prevê relativamente ao CRSFN que liA legitimidade para

recorrer é exclusiva do apenado, sendo vedado o agravamento da penalidade em razão do

recurso".

27. Também por conta do princípio constitucional da proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico

perfeito (CF art. 5°, XXXVI), aqui igualmente se deve reiterar esse mesmo entendimento de que o

regime recursal deve ser determinado pela lei vigente na data de publicação da decisão recorrida.

Não se poderia pretender desvirtuar o referido art. 29, §2° da Lei 13.506/17 e lhe atribuir uma

eficácia de anistia que ela inequivocamente não possui.

28. Assim, seja por conta da aplicação analógica dos princípios de processo civil e do processo

penal (art. 52 do RI-CRSFN - Portaria MF 68/16), seja por conta de expressa determinação

regimental (art. 51 do RI-CRSFN - Portaria MF 68/16), não existe qualquer impedimento legal ao

julgamento, pelo CRSFN, dos recursos de ofício relativos às decisões proferidas até a data de início

de vigência no novo RI-CRSFN.

12.

O Parecer PGFN prossegue, ainda, esclarecendo:

31. Apesar dos fatos objeto do presente processo sancionador se relacionarem à indevida utilização

de informações privilegiadas ("insider trading"), o termo de acusação (fls. 01-07) provavelmente

não se utilizou da tipificação constante do art. 155, §§1° e 4º da Lei 6.404/76 e da Instrução CVM

358/02 porque aqui se trata não de negociação de valores mobiliários emitidos por companhias

abertas, mas sim de operações com cotas de fundo de investimento.

32. Como adiante [a Diretora Relatora da CVM] exporá em seu voto, aparentemente foi essa a

razão pela qual o termo de acusação preferiu utilizar a tipificação mais ampla da infração de

prática não-equitativa, capitulada pela Instrução CVM 08/79, itens I e 11,"d" (fls. 289-290): ...

33. Discordando dos critérios aparentemente utilizados pela acusação, o Diretor Gustavo Borba

propugnou uma leitura mais ampla do art. 155, §4° da Lei 6.404/76 em seu voto (fls. 294-297), no

sentido de que a vedação da prática de "insider trading" também pudesse abranger qualquer

pessoa que tivesse acesso a informação privilegiada relativamente a qualquer espécie de valor

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 9

mobiliário (e não somente quanto àqueles emitidos por companhias abertas) (fls. 294-296): ... 34. No entanto, a análise de eventual emendatio libelli nesta sede recursal estaria de todo prejudicada eis que a instrução processual não conseguiu se desincumbir de comprovar a materialidade de quaisquer uma das infrações administrativas acima cogitadas. 35. Tanto o voto da Diretora Relatora Luciana Dias (fls. 290-292) quanto do Diretor Gustavo Borba (fls. 296-297) são concordantes no sentido de que, afastadas as premissas usadas na acusação (o acusado já não era mais nem administrador de empresa pertencente ao grupo econômico, nem fiador do contrato de aluguel entre o HNSL e o Fundo II HNSL), o isolado fato de o acusado ser filho do presidente e fundador do grupo não seria suficiente para caracterização nem de "insider trading", nem de prática não-equitativa. 36. Além disso, a diligência probatória realizada no âmbito do CRSFN demonstrou que, apesar de efetivamente presente à AGE do Fundo II HNSL realizada em 08/11/11, a sua participação lá já se deu só na qualidade de procurador de outro cotista, circunstância essa que, aliada a referida contraposição dos indícios da acusação, só confirma a conclusão no sentido de ausência de lastro probatório. 37. Por tais razões, opina a PGFN pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de ofício.

É o relatório. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 22/12/2017, às 14:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0248245 e o código CRC D9A75BBF. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14396 Processo 10372.000312/2016-14 Processo na primeira instância CVM RJ2013/1730

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 10

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO. Negociações com cotas de Fundo de Investimento Imobiliário. Recurso de Ofício conhecido e desprovido.

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de processo administrativo sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contra o Sr. CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR em virtude de negociações com cotas do Fundo de Investimento Imobiliário – FII Hospital Nossa Senhora de Lourdes (“Fundo” ou “FII HNSL”), que resultou na absolvição do acusado, objeto de Recurso de Ofício a este CRSFN.

PRELIMINARES 2. Inicialmente, vale destacar que não houve prescrição ordinária ou intercorrente, como pode ser observado pelas datas dos documentos listados a seguir: Data Evento Fls. 06/2011 e 09/2011 Operações de venda de cotas de Fundo de Investimento Imobiliário pelo acusado

19/02/2013 Termo de Acusação elaborado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) 1/7 18/08/2015 Decisão da CVM 280/300 26/01/2016 Autuação junto ao CRSFN 304 15/12/2017 Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 104/2017

3. Quanto à preliminar de que: "... há o entendimento, no ordenamento jurídico brasileiro, da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido, o exame do presente Processo ao CRSFN mostra-se desnecessário, além de ser contrário ao princípio da isonomia, visto que o Colegiado da CVM, por unanimidade, absolveu o Defendente" , acompanho posicionamento expresso no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/nº 104/2017, cujo conteúdo acompanho integralmente e trago como fundamentos de decidir nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99. O Parecer esclarece, resumidamente que: "seja por conta da aplicação analógica dos princípios de processo civil e do processo penal (art. 52 do RI-CRSFN - Portaria MF 68/16), seja por conta de expressa determinação regimental (art. 51 do RI-CRSFN - Portaria MF 68/16), não existe qualquer impedimento legal ao julgamento, pelo CRSFN, dos recursos de ofício relativos às decisões proferidas até a data de início de vigência no novo RI-CRSFN.". 4. Quanto ao argumento de: "arquivamento do Inquérito Policial em que se apurou detalhadamente a suposta conduta ilícita do Defendente", acompanho posicionamento da PGFN de que, resumidamente: 08. Não há que se falar em qualquer espécie de prejuízo ou vinculação, desta esfera administrativa, tendo em conta o arquivamento do inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos. 09. Conforme se pode depreender da documentação acostada aos autos (fls.08-16 do doc. 0040669), o arquivamento do Inquérito 0007104- 46.2016.4036181 se deu por ausência de lastro probatório (CPP art. 18) referentemente ao crime previsto no art. 27-D da lei 6.385/76. 10. Não se trata, assim, de qualquer reconhecimento conclusivo acerca da inexistência material do fato ou sobre a negativa de autoria, únicas hipóteses reconhecidas de necessária vinculação da esfera administrativa às conclusões da esfera criminal, conforme já reconhecido em diversos precedentes deste próprio CRSFN (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j. na 374a Sessão - 09/12/14) e do Poder Judiciário: ...

MÉRITO 5. Quanto ao mérito, acompanho posicionamento da Diretora Relatora da CVM e da PGFN no sentido de que não há conjunto de provas necessárias para condenação do Recorrido. Ao descaracterizar a atuação como Diretor de empresa ligada e como avalista do aluguel, restou como elemento de prova apenas a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 11

ligação familiar com o administrador da empresa que seria a origem do Fato Relevante. A respeito, transcrevo trecho do Parecer PGFN que resume com maestria a situação:, 35. Tanto o voto da Diretora Relatora Luciana Dias (fls. 290-292) quanto do Diretor Gustavo Borba (fls. 296-297) são concordantes no sentido de que, afastadas as premissas usadas na acusação (o acusado já não era mais nem administrador de empresa pertencente ao grupo econômico, nem fiador do contrato de aluguel entre o HNSL e o Fundo 11HNSL), o isolado fato de o acusado ser filho do presidente e fundador do grupo não seria suficiente para caracterização nem de "insider trading", nem de prática não-equitativa. 36. Além disso, a diligência probatória realizada no âmbito do CRSFN demonstrou que, apesar de efetivamente presente à AGE do Fundo II HNSL realizada em 08/11/11, a sua participação lá já se deu só na qualidade de procurador de outro cotista?, circunstância essa que, aliada a referida contraposição dos indícios da acusação, só confirma a conclusão no sentido de ausência de lastro probatório. 6. Diante do exposto, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo a sentença absolutória da CVM quanto ao Sr. CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR.

É o voto. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 20/03/2018, às 20:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0249408 e o código CRC F669F83C. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 27/03/2018, às 16:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0480446 e o código CRC 3FC29D29. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0480446 SEI 10372.000312/2016-14 / pg. 12