Recurso Voluntário — Acórdão nº 311/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

19/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

393ª Sessão

Recurso 13952

Processo 10372.000455/2016-26

Processo na primeira instância BCB 1201566516

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:DAIBY S.A.

RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Decreto nº 23.258/1933, art. 1º.

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Câmbio. Realização de operações ilegítimas. Remessa de

recursos ao exterior, com conversão de reais em dólares dos Estados Unidos da América, por meio

de instituição financeira clandestina. Operação Ouro-Verde. Irregularidades caracterizadas. Não

provimento do recurso voluntário.

ACÓRDÃO CRSFN 311/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora, conhecer do recurso de

Daiby S.A e negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa equivalente em moeda nacional a

US$21.432,98 (vinte e um mil quatrocentos e trinta e dois dólares dos Estados Unidos da América e

noventa e oito centavos), calculada com base na taxa de câmbio de compra disponibilizada pelo Sistema

de Informações Banco Central – Sisbacen, relativa ao dia útil anterior à decisão recorrida.

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Carlos Portugal Gouvêa e Sérgio Cipriano dos Santos. Presente o

Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgilio Porto Linhares Teixeira,

que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do

CRSFN.

Brasília, 26 de julho de 2016.

RELATÓRIO

Acórdão CRSFN 311 (0010280) SEI 10372.000455/2016-26 / pg. 1

1. DOS FATOS

1) Trata-se de recurso voluntário interposto por Daiby S.A. (“Recorrente”), contra decisão do Banco

Central do Brasil (“Bacen”) que o condenou à penalidade de multa equivalente em moeda corrente

nacional a US$21.432,98 (vinte e um mil cinquenta e dois dólares dos Estados Unidos da América e

noventa e oito centavos), com base no art. 6º do Decreto nº 23.258/33, pela realização de operações de

câmbio ilegítimas, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 23.258/33.

Conforme relatado na decisão de fls. 139/141(f. e v.),

[...] em março de 2007, foi desencadeada pela Polícia Federal a operação denominada Ouro

Verde, no âmbito da qual foi desarticulada a instituição financeira clandestina Tour Export

Viagens e Turismo Ltda. (Tour Export), que realizava operações de câmbio ilegítimas para

remessas de valores ao exterior na sistemática conhecida por “dólar-cabo”;

- como resultado das investigações dessas atividades, foi instaurada a ação penal

500821264.2010.404.7100/RS contra o Recorrente, tendo em vista que, valendo-se dos

serviços da instituição clandestina, remeteu recursos para o exterior, convertendo reais em

dólares dos Estados Unidos da América, conduta tipificada no art. 22, caput e parágrafo

único, primeira parte, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, combinado com os arts. 29,

69, e 71 do Código Penal;

- segundo a denúncia promovida pelo Ministério Público Federal, perícia realizada pela

Polícia Federal em sistema informatizado apreendido junto à instituição clandestina

demonstrou que, ao movimentar as contas codificadas como “DAIBY”, o Recorrente

efetuou, entre 19.04.2001 e 12.05.2005, operações de câmbio ilegítimas e remessa de

valores ao exterior no montante de US$ 214.329,85.

2) As remessas ilegais para o exterior, conforme a denúncia, cujas informações foram objeto de

compartilhamento pela Justiça Federal, ocorreram nas datas e valores apontados nas tabelas constantes às

fls. 07 e 08.

3) Intimado o Recorrente apresentou defesa, argumentando, em síntese:

- a pretensão punitiva administrativa está prescrita nos termos do art. 1° da Lei nº 9.873, de 23 de

novembro de 1999, uma vez que a última suposta infração teria ocorrido em 12.5.2005 e a proposta

de instauração de procedimento administrativo somente ocorreu em 18.1.2013, ou seja,

transcorreram mais de cinco anos entre a última irregularidade e a adoção do procedimento

administrativo;

- deve ser suspenso o procedimento administrativo até a sentença final da ação penal em curso, uma

vez que o prazo da prescrição administrativa está vinculado ao prazo prescricional previsto na lei

penal e, portanto, somente poderá ser determinado o prazo aplicável para a prescrição punitiva

administrativa a partir da aplicação da pena em concreto, que somente ocorrerá com o trânsito em

julgado da ação penal;

- deve ser aplicado o princípio da insignificância para operações com valores equivalentes a até

R$10.000,00, uma vez que a Instrução Normativa nº 619, de 2006, da Secretaria da Receita

Federal, permite a entrada e saída de pessoas portando valores em espécie até R$10.000,00 ou

equivalente em moeda estrangeira, razão pela qual devem ser desconsideradas as operações

descritas na intimação cujo valor seja inferior ao previsto na mencionada Instrução;

- deve ser anulado o procedimento administrativo por ter sido sua instauração baseada em provas

ilícitas, tais como interceptações telefônicas desprovidas de autorização judicial, planilhas e

arquivos utilizadas na denúncia que foram extraídos diretamente da mídia eletrônica apreendida pela

Acórdão CRSFN 311 (0010280) SEI 10372.000455/2016-26 / pg. 2

arquivos utilizadas na denúncia que foram extraídos diretamente da mídia eletrônica apreendida pela

Polícia Federal, sendo que houve alteração de arquivos na mídia apreendida enquanto estava sob a

guarda da PF;

- os depoentes Fabiano Goens e Adriana Regina Schunck de Souza, ouvidos na condição de

informantes, e por terem feito acordo para a delação premiada, não prestaram o compromisso de

dizerem a verdade, com o que seus depoimentos não possuem qualquer valor probatório se não

comprovados por outros meios de prova.

2. DA DECISÃO

4) No Parecer 47/2013-DECAP/GTPAL de 20 de dezembro de 2013 (fls. 134-136), houve

recomendação de aplicação de multa ao Recorrente em virtude da configuração de sua responsabilidade

pelas operações irregulares tratadas neste Processo Administrativo.

5) Em 24 de abril de 2014 foi proferida a Decisão 15/2014 – DECAP/GTPAL, condenando o

Recorrente ao pagamento de multa equivalente em moeda nacional a a US$21.432,98 (vinte e um mil

cinquenta e dois dólares dos Estados Unidos da América e noventa e oito centavos), correspondente a

10% do valor das operações irregulares, sendo embasadas no art. 6º do Decreto nº 23.258/33, pela

realização de operações de câmbio ilegítimas, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 23.258/33, por

entender caracterizada a irregularidade.

3. DO RECURSO

6) Como argumento de defesa em sede recursal, o Recorrente reiterou os termos de sua defesa.

É o relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

VOTO DO RELATOR

1 - O Recorrente foi condenado ao pagamento de multa equivalente em moeda nacional a R$

48.052,74 (quarenta e oito mil, cinquenta e dois reais e setenta e quatro centavos), em virtude da

realização de operações ilegítimas de câmbio, dólar-cabo.

2 - No que se refere à primeira preliminar, alegação de prescrição da pretensão punitiva

administrativa, a condenação ora discutida versa sobre fatos ocorridos entre 19.04.2001 e 12.05.2005.

Alega o Recorrente que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva uma vez que a proposta de

instauração de procedimento administrativo se deu em 18 de janeiro de 2013, tendo transcorrido, portanto,

o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 1º da lei nº 9.873/99.

3 - Tal preliminar, contudo, não merece acolhida. Digo isso em virtude da atração da prescrição

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penal para o caso concreto.

4 - No caso em questão, a análise dos fatos levou à capitulação da conduta do Recorrente nas duas

esferas: administrativamente, no art. 1º do Decreto nº 23.258/1933 e, criminalmente (processo criminal n°

5008212-64-2010.404.7100/RS, nos arts. 21, §único, e 22 § único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986,

combinado com os arts. 69 e 71 do Código Penal. Resta, portanto clara a identidade de fatos que, mais

do que isso, foram objeto tanto da ação punitiva da Administração Pública quanto da ação penal, tratando-

se de ilícito com pena em abstrato de 2 a 6 anos de reclusão e multa.

5 - O artigo 1º, § 2º, da lei nº 9.873/99 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da

Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Para

definir se os fatos objetos da ação punitiva são considerados crime, faço uso do critério já reiterado

neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que deve haver ao menos Ação Penal, configurada

pelo recebimento de denúncia. Assim, considerando que em face do Recorrente e acerca dos mesmos

fatos foi aceita denúncia em 17.12.2007, no supracitado processo, é imperativa a atração do prazo penal

para este caso.

6 - Não há, pois, a necessidade de se aguardar decisão transitada em julgado no âmbito do Poder

Judiciário, para só então proceder à contagem do prazo da lei penal para efeito de prescrição, no âmbito

administrativo, até porque, há que imperar o princípio da independência entre a instância administrativa e o

Poder Judiciário. O que há é tão somente a utilização dos prazos da lei penal, para efeito de definição do

prazo prescricional na tramitação do processo punitivo no âmbito administrativo, sem que isso signifique

invasão de competência de outra esfera de poder.

7 - Em suma, nos termos do art. 109, inciso III, daquele Código, o prazo prescricional aplicável

neste caso é de doze anos. Cabe esclarecer que as operações de que trata o presente processo

administrativo ocorreram entre os anos de 2001 e 2005 e a intimação inicial se deu em 04.05.2013 (fl.39),

não estando, portanto, configurada a alegada prescrição.

8 - Quanto à insurgência contra a utilização de prova emprestada, colhida em processo criminal,

destaco que se trata de conjunto probatório enviado pelo próprio juízo criminal à autoridade administrativa.

Sobre a questão, como muito bem salientou a PGFN no Recurso n. º 14.128, o Poder Judiciário autoriza

o compartilhamento de provas, como é demonstrado no RHC 52.209/RS, julgado pela 5ª Turma do STJ.

9- O Superior Tribunal de Justiça assentou a viabilidade da utilização da prova emprestada tanto em

procedimentos de natureza criminal como administrativa quando esta se referir a dados decorrentes de

interceptação telefônica, desde que aliada a outros elementos probatórios, como acontece no presente

caso.

10 - Não vejo como aceitar a alegação de inadmissibilidade das provas emprestadas, pelo fato

dessas não terem sido produzidas sob o crivo do contraditório, pois o Recorrente teve o mais amplo e

irrestrito acesso aos presentes autos, tendo tido a oportunidade de produzir suas razões de defesa

perante a autoridade processante em primeiro grau e igualmente perante este Conselho, mediante a

presente peça recursal. O processo administrativo desenvolveu-se com observância das disposições

legais, garantindo o exercício de ampla defesa e do contraditório.

11 - Reitere-se, por oportuno, que o Recorrente teve acesso à cópia integral dos autos não havendo

dúvida de que teve conhecimento da íntegra dos fatos que compunham a acusação e, por isso, não foi

surpreendido em nenhum momento, tendo tido plena possibilidade de formulação de defesa.

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12 - O uso de prova emprestada é modalidade processual válida e prevista no ordenamento jurídico.

O compartilhamento dos documentos vinculados a interceptações telefônicas e documentação oriunda de

cooperações jurídicas internacionais, bem como demais provas de ação criminal, foi autorizado pela

própria Justiça Federal, devendo, portanto, quaisquer objeções à sua produção serem arguidas naquela

esfera. Afastada, pois, a ocorrência de nulidade absoluta do processo administrativo.

13 - Da mesma forma afasto a alegação de fragilidade das provas que embasaram o presente

Processo Administrativo, especialmente aquelas decorrentes da análise do computador apreendido com

Alfredo Timm de Souza. Isso porque o acesso direto às informações não caracteriza violação a qualquer

regra legal.

14 - Ademais, a valoração de tal prova, assim como dos depoimentos dos operadores das remessas

ilegais, não será realizada individualmente; o meu convencimento decorre, certamente, da apreciação do

conjunto probatório que, se suficiente, amparará eventual condenação da Gaudêncio.

15 - Afasto, outrossim, a possibilidade de aplicação, ao presente caso, do art. 65 da Lei nº

9.069/95, que dispõe que operações de saída de moeda do país em até R$ 10.000,00 dispensam

contratação de câmbio, uma vez que tanto a Instrução Normativa nº 619/2006 da SRF quanto o art. 65,

§1º, I e II da Lei nº 9.069/95 dizem respeito à entrada/saída de pessoas do território nacional.

16 - Quanto à imaterialidade dos valores envolvidos, a discussão neste processo versa sobre a

responsabilidade administrativa do Recorrente em razão de ele não ter observado os regulamentos e

normas inerentes a conduta suscetível de punição por parte da administração pública. A infração atribuída

ao Recorrente configura violação de mera conduta, não importando os valores envolvidos na ação,

bastando a constatação do ato violador. Não existe, portanto, fundamento legal para eximir o Recorrente

da sanção.

17 - No mérito, diversos elementos demonstram a responsabilidade do Recorrente pela

irregularidade sob análise.

18 - Conforme se depreende da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, o Recorrente

valeu-se de serviços oferecidos por organização criminosa para realizar operações de remessas

irregulares ao exterior, tendo as operações irregulares alcançado o montante de US$ 1.111.480,00 (um

milhão, cento e onze mil, quatrocentos e oitenta dólares dos Estados Unidos da América).

19- A internalização desses valores se dava mediante a realização de operações de dólar-cabo,

sendo que o Recorrente determinada o ingresso dos valores no Brasil sem qualquer registro junto ao

Bacen.

20- A autoria e materialidade foram evidenciadas a partir, respectivamente, dos depoimentos

prestados por Fabiano Goens e Adriana Shunck de Sousa, os quais certificaram o Recorrente, na

condição de sócio e diretor responsável pela empresa Daiby S.A., como cliente da organização

criminosa, dos diálogos constantes do CD-Rom juntado às fls. 237 dos autos do IPL, bem como dos

extratos que comprovam a existência de movimentações financeiras do e para o exterior registradas em

nome do Recorrente.

21 - A legislação que rege a matéria é expressa ao determinar que qualquer operação financeira

que envolva o mercado exterior se realize sob o crivo de instituição bancária autorizada a operar em

câmbio.

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22- Observo que as operações denominadas ”dólar cabo” têm as seguintes características:

- nas operações em que o cliente deseja comprar moeda estrangeira deposita ou entrega

reais ao doleiro e este, em um prazo médio de 48 horas, determina um débito em sua conta

(ou de seu correspondente) no exterior, do valor equivalente em moeda estrangeira, para

transferência ou depósito em uma conta indicada pelo cliente comprador (outgoing wire); e

- num sentido inverso, quando o doleiro fecha um negócio de compra de moeda

estrangeira por cabo, ele indica para o fornecedor de moeda estrangeira qual conta receberá

o cabo (incoming wire), simultaneamente entregando reais que detém no Brasil ao

fornecedor, seja fisicamente (dinheiro ou cheque) ou por meio de depósito efetuado pelo

doleiro ou por terceiros. Em menor escala, observa-se também a troca de cheques

estrangeiros por reais, no mercado paralelo.

23- Com bastante clareza o Bacen relaciona a autoria à infração. A conta mantida no exterior é

titularidade do Recorrente, os áudios são provas cabais das transações realizadas, bem como da sua

autoria.

24 - A regra basilar que disciplina as operações de câmbio, considera operações de câmbio

ilegítimas as realizadas entre “bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no

país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a

operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do Brasil”,

dispositivo que, se faz completar pelo art. 2.º, que também considera ilegítimas as operações de câmbio

“realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidades

brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior”.

25 - A fraude a lei é caracterizada pelo uso, no mínimo culposo, de categoria jurídica que, embora

lícita se considerada de modo apartado, propicia, em conjunto com outra categoria jurídica, a obtenção

de um resultado vedado por regra jurídica cogente proibitiva ou, então, o afastamento do resultado

determinado por regra jurídica cogente obrigatória.

26 - A infração direta da regra jurídica deve ser reprimida pela firme aplicação de outras regras

jurídicas, notadamente as que definem sanções. A propósito, Pontes de Miranda (Tratado de Direito

Privado, Tomo 1, Bookseller, págs. 100 e 101), em célebre lição sobre a infração indireta da lei, já

preconizou: “o interesse público, que eleva à categoria de regras jurídicas cogentes (proibitivas,

impositivas) algumas delas, fletir-se-ia ante o interesse privado, que tomasse caminhos dévios: ‘Por aqui

não posso ir; vou por ali’, ou ‘Por aqui devia ir até lá, vou por aqui, porém tomarei o atalho’”. Ainda

segundo o renomado jurista, na fraude à lei “aponta-se a infração, embora só se veja através das espessas

manobras com que se alcançou o resultado, que a lei proibia, ou se afastou o resultado, que a lei

determinara. Se até aí não fosse a aplicação da lei, estaria sacrificada, de muito, a incidência dela. Impedir

a fraude à lei é defender a lei. Seria profundamente contraditório conceber-se como cogente a regra

jurídica e tolerar-se que seja fraudada. O problema da luta contra a fraude à lei é, portanto, o problema

único do respeito da lei”. Ao final, formula o princípio da infração indireta da lei, nos seguintes termos:

“quando a regra jurídica determina que algum resultado, positivo ou negativo, seja alcançado, dando a

sanção, essa apanha todos os casos em que se violou a lei sem ser pelo modo previsto”.

27 - O Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior, em voto do Recurso n° 12381, sobre o assunto se

manifestou:

“No ponto, cumpre registrar que quem malfere regra jurídica que incidiu, desatende-a, mesmo

que ignore sua existência, pois é princípio geral de direito o da inescusabilidade do

[1]

conhecimento da lei (art. 3.º do Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 ). Com mais

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razão ainda, portanto, infringe-a quem a conhece, embora aja, deliberadamente ou não, em

ordem a impedir sua aplicação, levando o julgador a aplicar outra regra, que não incidiu, o

que termina por requerer a apreciação do elemento subjetivo que informa a conduta do

infrator, seja o dolo, em que consciência e vontade são dirigidas à contrariedade a direito, seja

a culpa, que se manifesta quando a consciência e a vontade se dirigem apenas ao ato,

comissivo ou omissivo, sem que o infrator o ligue ao resultado contrário a direito, seja porque

não foi previsto, embora fosse previsível (culpa inconsciente), seja porque, a despeito de ter

sido previsto, não foi evitado porque o infrator não o considerou tão grave, julgou-o pouco

provável ou, ainda, não quis apurar até que ponto era provável (culpa consciente). Donde se

segue que a fraude à lei caracteriza-se pela composição do suporte fático da regra jurídica

cogente em que haja, subjetivamente, ao menos culpa e, objetivamente, ato e contrariedade a

direito resultante do emprego da categoria modos diversos, abrindo-se as portas à imposição

da sanção cabível.“

28 - Isto posto, não me parece razoável deixar de reconhecer que houve um contraste entre a conduta

que deveria ser adotada pelo Recorrente e a regra jurídica do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, cuja

hipótese de incidência contém alguns dos elementos essenciais: pessoa jurídica sediada no Brasil, pessoa

jurídica domiciliada no exterior, aquisição de moeda estrangeira, conversão em moeda nacional e

obrigatoriedade do concurso de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio. Acusa-se a

contrariedade a direito na ausência de imprescindível celebração de contrato de câmbio, substituída pelo

emprego do modo diverso caracterizador da fraude à lei.

29 - Reproduzo manifestação do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior em voto do Recurso n°

12381 com o qual concordo inteiramente, “portanto, se houve um complexo de atos comissivos – que, pela

unicidade quanto aos fins, podem ser considerados um só; se existiu contrariedade a direito, ainda que

caracterizada por meio de fraude à lei; e se resultou configurado o elemento subjetivo da divergência entre

o que o Recorrente ajuizou como legítimo e o que era ajuizável como ilegítimo, caso houvesse diligência e

zelo, parece-me configurada a infração do art. 1.º, o que impõe a aplicação da sanção de que trata o art.

6.º, este e aquele do Decreto n.º 23.258, de 1933, afastada a possibilidade de imposição de pena de

advertência, que tem guarida somente se já não houver modalidade sancionadora específica estabelecida

para a inobservância das disposições constantes da legislação em vigor, a teor do que dispõe o art. 44, §

1.º, primeira parte, da Lei n.º 4.595, de 1964.”

30 - De fato, da minha análise dos autos restou claro que o Recorrente teve a intenção de realizar

operações ilegítimas de câmbio, na modalidade denominada dólar-cabo, configurando-se o dolo do

agente na realização de determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurídica.

31- Dito isso, o arcabouço probatório levantado na investigação criminal e analisado na decisão do

BACEN, juntamente com os documentos que constam dos autos, parece-me suficientemente completos

para comprovar a vinculação de uma das contas utilizadas na realização de operações dólar-cabo ao

Recorrente, configurando-se autoria e materialidade da infração.

32 - Quanto à dosimetria da pena, entendo como correta a decisão do Bacen, por estar em

conformidade com a regulamentação vigente e adequada à irregularidade.

33 - Desta forma, conheço do Recurso Voluntário mas nego-lhe provimento para manter

integralmente os termos da decisão recorrida.

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Acórdão CRSFN 311 (0010280) SEI 10372.000455/2016-26 / pg. 7

[1] Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Conselheiro Relator, em 17/10/2016, às 17:20, conforme

horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº

8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 19/10/2016, às 04:55, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

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Referência: Processo nº 10372.000455/2016-26 SEI nº 0010280

Acórdão CRSFN 311 (0010280) SEI 10372.000455/2016-26 / pg. 8