Julgado — Acórdão nº 5638/2004

244ª Sessão Recurso 4185  Processo BCB 9800913106     RECURSOS VOLUNTÁRIOS



RECORRENTES:

IBRAHIM JOÃO ELIAS

CLÁUDIO SÁ GARCIA DE FREITAS

EDUARDO DA SILVEIRA GOMES NETO

MAURO RAJA GABAGLIA LINS









RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL











EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Participação em esquema de transferência de ajustes favoráveis significativos em operações com DI/Futuro realizadas e futuras – Ausência de elementos co probatórios de caracterização da irregularidade - Apelos a que se dá provimento









ACÓRDÃO/CRSFN Nº 5638/04: O presente processo administrativo foi instaurado em virtude da seguinte irregularidade:

Infração grave na condução dos interesses da sociedade, caracterizada pela participação em esquema de transferência de ajustes favoráveis significativos, obtidos nas operações com DI/Futuro realizados na Bolsa de Mercadorias & Futuros, a diversos clientes pessoas físicas e jurídicas.

Tal irregularidade sujeita os infratores às sanções previstas no § 6º do art. 4º da Lei n.º 4.728/65 combinado com o art. 44 da Lei n.º 4.595/64.

Consta da intimação que os resultados positivos obtidos nas operações foram caracterizados pelo constante posicionamento no mercado futuro de taxas de juros, com a reversão de posição via operações contrárias regularmente efetuadas em datas certas, geralmente em curtos intervalos de tempo (em torno de uma semana), repetindo-se por um período de 10 meses. As principais empresas beneficiadas nada mais eram do que empresas de fachada, pertencentes ao chamado “Grupo Monte Cristo”, atuante à época em esquemas de desvio de recursos, de acordo com a constatação do Banco Central. Grande parte dos recursos da Lucro DTVM foi canalizada para transferências de reais para o exterior e a operadores de câmbio, com depósitos efetuados em suas contas correntes de fronteira.

Justifica o Banco Central que a infração grave encontra-se configurada pela utilização da Lucro DTVM como veículo de transferência dos ganhos, artificiosamente obtidos na Bolsa de Mercadorias & Futuros.

Regularmente intimados, foi disponibilizado aos indiciados parecer proferido no Processo Administrativo n.º 9700748781 (fls. 971-975), o qual fora movido em face da Lucro DTVM Ltda. e que deu origem ao presente processo.

A fls. 979 a 1.018, os acusados apresentaram defesa, alegando, em síntese, que:

por não existir diferença ontológica entre crime e infração administrativa, todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas;

o art. 43, I, do CPC prevê a rejeição da denúncia quando o fato narrado não constituir crime e, ocorrendo narrativa genérica do delito, o juiz não poderá receber a denúncia, sob pena de violar expressa regra legal e impossibilitar o exercício do direito de defesa, pois não se sabe ao certo qual fato está sendo imputado ao agente;

não há indicação de qualquer norma legal, regulamentar ou estatutária que, para efeito do disposto no art. 44 da Lei n.º 4.595/64, os requerentes teriam violado, o que fere o princípio da motivação das decisões e o da legalidade;

não existia qualquer regulamentação que vedasse o refaturamento de operações, o que os requerentes esclareceram ao Banco Central, em reunião datada de 14.10.97;

a empresa era auditada anualmente pelo Banco Central e semestralmente por auditores independentes, sendo que nunca o procedimento adotado fora apresentado como irregular, sendo que ficou compromissado na reunião que não mais seria realizado o refaturamento em Operações de Mercadorias e futuros, até uma nova determinação do Bacen;

o Superintendente de Liquidação e Custódia da BM&F prestou esclarecimentos ao Banco Central, conforme parecer acostado a fls. 971 a 975, no sentido de que: (i) sob a ótica da BM&F não havia como se considerar eventual violação de regra interna da Bolsa de Mercadorias & Futuros o refaturamento a clientes de ordens cometidas pelas DTVM’s; (ii) a BM&F entende que a adoção da prática do refaturamento é correta e não proibida no ordenamento jurídico vigente, visto que não contraria as normas operacionais por ela editadas; (iii) a fundamentação para a utilização da prática do refaturamento de operações reside na facilidade de controle operacional, nas vantagens nos custos transacionais, e no repasse aos clientes de certos descontos nos emolumentos a que as instituições faziam jus, tornando o refaturamento uma prática convencional do mercado; e (iv) proteção do relacionamento comercial com clientes;

o parecer mencionado cita a inexistência de normas proibitivas e encaminhou o expediente ao DENOR para estudo da viabilidade e pertinência de elaboração de normativo visando a proibição do refaturamento de operações realizadas no âmbito da BM&F;

a empresa foi administrada pelos recorrentes até 14.10.97, jamais tendo sido questionada sobre a impropriedade do refaturamento de operações;

todas as operações foram realizadas e devidamente apregoadas e, conseqüentemente, colocadas em leilão, o que elimina qualquer possibilidade de haver conluio entre os participantes, em conformidade com os arts. 20 e 21 do Regulamento da BM&F;

citando os arts. 29, § 2º, e 85, IV, do mencionado Regulamento, disse que todas as operações observaram rigorosamente as normas estabelecidas pela BM&F, pois, caso contrário, não teriam sido regularmente registradas por aquela entidade, o que torna sem consistência a afirmação de obtenção artificiosa de ganhos;

não se sabe qual o sentido da expressão “datas certas” constante da intimação, pois só faria sentido se as operações tivessem ocorrido sempre em determinadas datas, o que não aconteceu;

a acusação de que ocorreram operações day-trade é genérica, sem a definição de quais operações se trata, não havendo, inclusive, óbice a tais operações no Regulamento da BM&F;

não se pode confundir o cliente com a instituição; a instituição/corretora opera por conta e ordem de seus clientes, não lhe cabendo outro papel a não ser executante da operação;

os clientes referidos nas intimações apresentaram à Lucro DTVM os documentos necessários ao cadastramento, não havendo razão para colocar em dúvida as informações prestadas: apresentaram seus estatutos sociais, devidamente registrados nas Juntas Comerciais competentes, e referências da melhor qualidade; também, possuíam contas correntes em bancos de grande porte, o que já seria, para a Lucro, , uma garantia suficiente de que se tratavam de clientes sem quaisquer restrições;

da leitura de alguns trechos das intimações depreende-se que o Banco Central entende que houve “acerto” entre compradores e vendedores de contratos, de forma a repassar ganhos, principalmente, às empresas mencionadas na intimação, que se utilizaram da Lucro para operacionalizar tais transferências de dinheiro. Entretanto, é difícil aceitar que a autarquia julgue que as instituições financeiras de grande porte, como as mencionadas às fls. 4 dos autos, estivessem participando, via conluio, de operações artificiosas; ou que administradores de fundos de investimento impingissem, deliberadamente, prejuízos aos participantes com a finalidade de transferir ganhos a terceiros. Além disso, as normas operacionais da BM&F impossibilitam o direcionamento das operações a clientes predeterminados;

não foram apresentadas provas concretas do envolvimento dos defendentes, baseando-se as acusações em meras deduções, sendo que o dolo e a má-fé não se presumem, exigem provas;

os pagamentos aos clientes, referentes aos resultados positivos obtidos com as operações, eram feitos em cheques nominais, conforme previsto na regulamentação em vigor. As operações eram devidamente registradas na contabilidade da Lucro, observadas as normas do Cosif, demonstrando total transparência de seus lançamentos;

não caberia à distribuidora questionar e/ou fiscalizar a destinação dos cheques emitidos em decorrência da liquidação de operações por ela realizados. O farto material sobre o rastreamento dos cheques emitidos pela Lucro nada mais reflete do que a movimentação bancária do cliente, em determinado dia, no qual, além do cheque da Lucro, constam diversos outros depósitos, o que não caracterizam qualquer tipo de vinculação desta com os outros depositantes. Além disso, os recursos eram transferidos pelo cliente, titular da conta, e, de forma alguma, pela Lucro; não se pode imputar aos defendentes culpa por atos praticados por terceiros, dos quais sequer tinham conhecimento;

ante a impossibilidade de se ter uma visualização global das operações, não haveria condições de os defendentes detectarem qualquer artifício nas ordens dos clientes, por eles executadas; e

a Lucro e os defendentes jamais responderam a qualquer processo administrativo ou sofreram qualquer punição por parte do Banco Central, o que demonstra a conduta irrepreensível que sempre norteou suas operações.

Do parecer DECIF/GTSPA/COPAD-II-02/028 (fls. 1.019 a 1.029) extraem-se as seguintes ponderações do técnico do Banco Central:

de fato, o texto legal não tipifica as condutas passíveis de serem consideradas como infrações graves, as quais devem ser estabelecidas in concreto, bastando, para tanto, que a conduta do administrador de instituição financeira deixe de atender aos preceitos que se lhe impõem

a prática do refaturamento de operações, de fato, não constitui irregularidade, uma vez que não contraria nenhum normativo da BM&F, mas nenhuma acusação foi feita nesse sentido aos indiciados, somente foi considerado o fato de que pode ter facilitado a realização das operações que objetivavam a transferência de recursos;

ainda que nenhuma prova concreta da culpabilidade ou dolo dos ex-administradores da Lucro tenha sido apresentada, é preciso registrar que as provas constituídas por meio de indícios e presunções são perfeitamente aceitas por doutrinadores pátrios;

várias são as evidências de que as operações mencionadas na peça acusatória resultaram de um conluio com o intuito de possibilitar a transferência de recursos a terceiros, a saber: (i) eram operações com contratos de baixíssimas liquidez; (ii) houve sempre reversão das posições em curtos intervalos de tempo, pela rápida saída das contrapartes, que assumiam, assim, elevados prejuízos, proporcionando altos ganhos à Lucro, que os repassava a seus clientes; (iii) as operações se repetiram com constância e regularidade, ao longo de, aproximadamente, 10 meses; (iv) os clientes da Lucro, beneficiados pelos ganhos na BM&F, eram, em maioria, pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo, o “Grupo Monte Cristo”, sendo que algumas delas eram “empresas de fachada”, com CGC suspenso; e (v) os lucros auferidos eram transferidos a empresas com sede no exterior ou a operadores de câmbio com contas correntes em regiões de fronteira, após transitarem, sem motivo aparente, por contas de elevada movimentação bancária;

ao efetuar as operações na BM&F em seu próprio nome, a Lucro assumia seus riscos e a responsabilidade de honrar os compromissos assumidos. Tratando-se de operações de baixa liquidez e que, ao mesmo tempo, envolviam altos valores, a Distribuidora só poderia atuar dessa forma se tivesse sólidas garantias de seus clientes, o que, das provas reunidas nos autos, leva a crer que a “garantia” da Instituição só poderia advir, por óbvio, do conhecimento prévio de que os resultados seriam positivos;

o extrato da Lucro DTVM no Banco América do Sul (fls. 903/923) permite verificar que ganhos tão expressivos não faziam parte da rotina dessa DTVM. Os cheque de alto valor emitidos eram, quase todos, aqueles relacionados às operações questionadas, causando estranheza que a instituição nunca tenha desconfiado de clientes que, operando com contratos de baixa liquidez, tenham obtido resultados favoráveis tão expressivos;

não se pode deixar de observar a desatenção das instituições do mercado financeiro para com a exatidão das informações cadastrais dos clientes lhes oferece a possibilidade de cometer atos ilegais ou escusos e, por isso, não pode ser considerada falta de menor relevância;

em pelo menos dois caso, o depósito do cheque nominal ao cliente, na conta de terceiros, foi feito pela própria Lucro (fls. 430);

a participação da Lucro DTVM no esquema de transferência de ajustes favoráveis obtidos na Bolsa de Mercadorias & Futuros não foi descaracterizada pelos defendentes, configurando-se em grave desvio ,de forma dolosa, de seus objetivos sociais e a prestação de um desserviço ao mercado financeiro;

os administradores têm a obrigação de manter vigilância sobre as áreas de maior peso na definição dos resultados da instituição, mas é preciso reconhecer que as operações em questão não tiveram impacto significativo nos resultados da distribuidora e que não se espera que todos os diretores mantenham sob análise minuciosa todos os dados referentes a cada atividade da instituição;

os registros do Sisbacen não permitem identificar o diretor responsável pela área, mas há a assinatura do Sr. Ibrahin João Elias em vários cheques por meio dos quais se fez o repasse dos ganhos aos clientes; e

não consta nos registros da autarquia anotação em nome dos indiciados que pudesse configurar reincidência.

Nesse parecer, diante de tais argumentos, opinou-se: (i) pelo arquivamento do processo com relação aos Srs. Cláudio Sá Garcia de Freitas, Eduardo da Silveira Gomes Neto e Mauro Raja Gabaglia Lins, em virtude da falta de evidências de suas participações nos atos tidos como irregulares; e (ii) pela responsabilização do Sr. Ibrahin João Elias, com a pena de inabilitação temporária, com base no art. 44, § 4º, da Lei n.º 4.595/64.

Em cota DECIF/GTSPA/COPAD-02, a autarquia ressalvou que, das 12 (doze) empresas que atuaram como clientes contraparte nas seis operações enfocada nos autos, ou seja, que foram perdedoras naquelas operações, oito, da mesma forma que a Lucro DTVM, tiveram sua autorização para funcionar cancelada, outra, está com as suas atividades paralisadas por ter sido incorporada ao Banco J.P. Morgan S/A, e três outras continuam em funcionamento. Acrescenta-se, ainda, que um dos clientes beneficiados com o refaturamento ora apontado foi submetido a regime de liquidação extrajudicial, em decorrência de sua participação no escândalo dos precatórios.

A Decisão Difis-2002/053 acatou todos os argumentos do parecer técnico mencionado, à exceção do que se refere à responsabilidade, pois considerou que, diante das diversas evidências e considerando a magnitude das operações, não é crível que esses negócios escapassem dos demais diretores, ficando evidente que todos tinham ciência do esquema apontado, fato que levou à penalização de todos os indiciados em inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de cinco anos.

Tempestivamente, os acusados interpuseram recurso administrativo a esse Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, reprisando os argumentos trazidos em sua defesa e, também, os seguintes:

foram 47 (quarenta e sete) negociações, envolvendo 33 (trinta e três) corretoras, operando por conta e ordem de 53 (cinqüenta e três) clientes distintos;

é difícil aceitar a idéia de que instituições de grande porte como Unibanco, Itaú, Banco Votorantin, Banco Safra, Lloyds Bank, Banco J.P. Morgan, Banco Bahia, entre outros, estivessem, via conluio, participando dessas supostas operações artificiosas;

a Lucro operava por conta e ordem de seus clientes e os resultados obtidos, tanto positivos como negativos, eram para eles revertidos;

a maior parte das operações de mercado futuro são de curto prazo, devido às suas características especulativas; não existe qualquer tipo de regulamentação ou normativo que defina o prazo mínimo ou máximo para posicionamento no mercado, sendo o único limite temporal existente a data do contrato;

a análise isolada das operações torna leviana a conclusão apresentada pelo Bacen, pois sequer foram apresentadas provas concretas da ocorrência de suposto conluio entre a Lucro e as instituições com as quais operou, assim como não se preocupou em verificar a existência de operações estruturadas;

as conclusões precipitadas da autarquia demonstram o seu total desconhecimento acerca das operações que envolvem o mercado futuro;

a acusação de que os lucros auferidos eram transferidos a empresas com sede no exterior ou a operadores e câmbio com contas correntes em regiões de fronteira, após transitarem, sem motivo aparente, por contas de elevada movimentação bancária, como evidenciado nos quadros às fls. 1025/1027 dos autos, está calcada em documentação que não constava dos autos quando da apresentação da defesa, o que caracteriza cerceamento de defesa, razão pela qual requerem a desconsideração dessa acusação;

os recursos eram transferidos a terceiros pelo cliente titular da conta e, de forma alguma, pela Lucro;

os requerentes não tinham conhecimento nem condições de fiscalizar os atos praticados por terceiros;

a acusação de que a “garantia” da Instituição só poderia advir, por óbvio, do conhecimento prévio dos resultados positivos e de que ganhos tão expressivos não faziam parte da rotina dessa DTVM, causando estranheza que a instituição nunca tenha desconfiado de clientes que, operando com contratos de baixa liquidez, tenham obtido resultados favoráveis tão expressivos, não constavam da intimação inicial, caracterizando o cerceamento de defesa e ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição;

as operações efetuadas com o “Grupo Montecristo” resultaram em um movimento de valores normais para o mercado e perfeitamente compatíveis com o patrimônio líquido da Lucro;

a apresentação de garantias em operações da espécie obedeceu o Regulamento – Manual de Procedimentos da BM&F, capítulo 18.3.3.;

a empresa operava com diversos bancos comerciais e o extrato bancário apresentado refletia, apenas, o movimento da conta da Lucro no Banco América do Sul. Junta, para tanto, extrato bancário do Banco Pontual, datado de dezembro de 1996, demonstrando que a movimentação financeira da empresa era de valor bem superior à apresentada no Banco América do Sul;

a sanção administrativa deve obedecer o princípio da tipicidade e da legalidade; e

não há indicação concreta de qual norma legal, regulamentar ou estatutária que, para o efeito do disposto do art. 44 da Lei. 4595/64, os requerentes teriam violado.

A Procuradoria da Fazenda Nacional ponderou no seu parecer que: (i) é possível enquadrar um ato ou fato dentro da moldura da infração grave; (ii) há, nas normas pertinentes, indícios de tipicidade, como, por exemplo, indisciplina no mercado e violação de princípios básicos do sistema financeiro nacional; (iii) e, por fim, a necessidade, inafastável, de a Administração Pública motivar o ato sancionatório. Quanto ao mérito, tem fortes dúvidas quanto à materialidade do ilícito apontado, motivo pelo qual entende ser aplicável o favor rei, opinando pelo provimento dos recursos voluntários.

Registre-se, por fim, que as operações questionadas pela autarquia ocorreram entre de 01/07/95 e 30/04/96, e as intimações foram efetivadas a partir de 23/04/01. Em 14/10/97 foi realizada nas dependências do Banco Central reunião com o Diretor da Lucro DTVM, Sr. Eduardo da Silveira Gomes Neto, para o esclarecimento da prática do refaturamento de operações de mercadorias e futuros (v. fls. 971-975). É o Relatório. São Paulo, 28 de novembro de 2004. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto do Conselheiro Relator, dar provimento aos recursos interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a a) IBRAHIM JOÃO ELIAS, b) CLÁUDIO SÁ GARCIA DE FREITAS, c) EDUARDO DA SILVEIRA GOMES NETO e d) MAURO RAJA GABAGLIA LINS pena de inabilitação temporária, pelo período de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, nos termos do voto acima transcrito, tendo a advogada Dra. Maria Tereza Murgel defendido os interesses dos apelantes, que, exceto d, também falaram em sessão.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Bolivar Tarragó Moura Neto, Valdecyr Maciel Gomes, Marcos Galileu Lorena Dutra, João Cox Neto, Edmundo de Paulo, Silvânio Covas, Maurício Lucena do Val e André Luiz Dumortout de Mendonça. Presentes o Dr. Glênio Sabbad Guedes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2004

BOLIVAR TARRAGÓ MOURA NETO Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

GLÊNIO SABBAD GUEDES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.01.2005, seção 1, págs. 14 a 16.