Recurso de Ofício — Acórdão nº 11735/2016

388ª Sessão Recurso 8550  Processo CVM 14/2001

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S/A CARLOS ALBERTO VILLAFUERTE OYOLA DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S/A BOAVISTA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS BES SECURITIES DO BRASIL S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (SUCESSORA DE BOAVISTA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS) ÂNGELO ROMANO ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO CARLOS ALBERTO VILLAFUERTE OYOLA DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO FERNANDO MENDES PEDROSO JOSÉ ALFREDO LAMY MARCOS JACOBINA BORGES MÁRIO HILÁRIO GOETTEMS NELSON PASSAROFF

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Instituições Financeiras – Operações fraudulentas – Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de ações – Atuação de administrador de carteira como contraparte em operações com carteiras de sua administração sem autorização do titular – Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários desprovidos, exceto de um dos recorrentes (provido parcialmente) – Recurso de ofício parcialmente provido.

PENALIDADE: Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, incisos I e II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11735/16:

R E L A T Ó R I O

Foi designada Comissão de Inquérito pela CVM para apurar eventuais irregularidades em negociações com ações de emissão da Technos Relógios S.A., realizadas no período de 1995 a 1998, por meio da Boavista CCVM, tendo como comitentes o Banco Boavista e outros. Ao final da investigação, a Comissão apresentou seu relatório, com o teor a seguir descrito.

ACUSAÇÃO

Nos pregões de 06 e 09.09.1996, na BVRJ, foram detectadas operações aparentemente atípicas com ações preferenciais de emissão da Technos Relógios S.A.. As operações teriam se concentrado em compras sistemáticas feitas por Mário Hilário Goettems, acionista controlador da Technos Relógios S.A., e nos negócios realizados entre Boavista S.A. DTVM, Banco Boavista S.A. e seus fundos Anexo IV Vistafund e Alpha Bank, todos intermediados pela Boavista S.A. CCVM. Foi feita, então, inspeção na Boavista S.A. CCVM, que intermediou os negócios.

Após inspeção, foi instaurado inquérito administrativo e assim foi constituída a Comissão de Inquérito.

Contratos de Mútuos de Ações

A primeira irregularidade apontada pela Comissão estaria relacionada a um contrato de empréstimo de ações firmado entre Mário Goettems, controlador da Technos, sua companheira Maria Estela Silvestrin, e Banco Boavista S.A., em 03.04.1995. Por ele, as partes acordaram que o aluguel das ações seria remunerado a Mário Goettems em percentual correspondente ao valor de mercado dos lotes, considerando a cotação no penúltimo dia útil do mês. Entre as ações mutuadas estavam lotes significativos de Technos PN. Além do banco, também a Boavista DTVM tomou emprestado vários lotes de Technos PN. Parte deles a distribuidora tomou emprestado do próprio Mário Goettems em 03.04.95 e se referia à parcela emprestada inicialmente ao Banco Boavista que havia sido devolvida no mesmo dia ao mutuante, e parte do Banco Boavista em 1996. Em 31.03.1997, os contratos de mútuo foram rescindidos, tendo sido firmados dois novos contratos na mesma data entre Mário Goettems e sua companheira e Boavista DTVM, prevendo a mesma forma de remuneração, embora com outro percentual. Esses contratos vigoraram até 21.10.1998, quando foram rescindidos pela distribuidora.

Entre maio de 1995 e outubro de 1998, enquanto as ações Technos PN estavam mutuadas ao banco e à distribuidora, constatou-se que a maioria das negociações com os papéis teve como comitentes, além de ambas as instituições, também Mário Goettems. Analisando as negociações nesse período, a Comissão entendeu haver descasamento entre as variações percentuais mensais na cotação de Technos PN e os índices de mercado, indicando que os preços estariam sendo influenciados pelas motivações de poucos comitentes, que concentravam as negociações com o papel.

Observando a relação de negócios com a Technos, a Comissão notou que Mário Goettems teria realizado apenas operações de compra naquele período. Para dar maior liquidez às ações Mário Goettems alegou manter permanente oferta de compra, fixando o preço próximo ao valor patrimonial. Apesar desta alegação, a comparação do valor patrimonial da ação Technos entre 1995 a 1998 com a evolução do preço do papel no mercado, segundo a Comissão, não confirmaria esta correlação. Concluiu a Comissão de Inquérito que as operações realizadas por Mário Goettems trariam benefícios financeiros a ele, uma vez que geravam alta das ações e aumentavam a remuneração recebida pelo aluguel dos papéis.

Notou também a Comissão, ao analisar a relação de negócios com Technos PN, que em alguns meses, justamente no penúltimo dia útil, Mário Goettems teria comprado pequenos lotes do papel a preços bem maiores que os do último fechamento, o que teria lhe proporcionado rendimentos maiores de aluguel. De acordo com tabela apresentada no relatório da Comissão, a diferença entre a remuneração recebida e aquela que receberia se não fossem essas negociações seria de R$ 80.724,39, em valores da época.

Assim, concluiu a Comissão de Inquérito que a atuação de Mário Goettems teria configurado a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I e vedada pelo item II da Instrução CVM 08/79.

Negócios em bolsa do Banco Boavista e Boavista DTVM com Technos PN

Entre maio de 1995 e outubro de 1998, o Banco Boavista e a Boavista DTVM teriam sido participantes ativos do mercado quanto às ações Technos PN. Quase todas as operações no período foram feitas na contraparte do fundo Anexo IV Vistafund, cuja carteira era administrada pelo banco.

Em 04.05.95, após tomar emprestadas as ações Technos PN, o Banco Boavista realizou o primeiro negócio em bolsa com o papel, vendendo por R$ 260,00/mil um lote de 53.300.000 ações ao seu fundo Anexo IV Alpha Bank, recuperando o mesmo lote em 21.06.1995 por R$ 254,90/mil. A CVM verificou que o preço praticado teria sido influenciado por interferência vendedora no leilão, sem haver evidências de que o prejuízo havia sido imputado ao fundo pelo administrador de sua carteira. Apesar de o Banco Boavista ter realizado, na contraparte de seu fundo Alpha Bank, apenas essas operações, a Comissão de Inquérito as considerou irregulares, eis que além de terem sido as de maior volume financeiro entre as realizadas com o papel à época, não havia autorização para que o administrador operasse na contraparte da carteira, o que configuraria infração ao item I, do art. 11 da Instrução CVM 82/88, em vigor à época, por parte do Banco e do responsável pela administração da carteira, José Alfredo Lamy.

Entre julho de 1995 e outubro de 1998, o Banco Boavista e a Boavista DTVM também realizaram operações com as ações emprestadas tendo como contraparte o Anexo IV Vistafund, administrado pelo Banco Boavista. Neste caso havia permissão ao administrador para atuar na contraparte do fundo.

De acordo com a Comissão de Inquérito, as planilhas de composição da carteira do Vistafund mostravam que de 1996 a 1998, as ações Technos PN totalizavam de 70 a 90% de seu patrimônio líquido. Ao apurar as negociações de Technos PN entre o Vistafund e o Banco Boavista e a Boavista DTVM, a Comissão ouviu depoimento de Carlos Alberto Villafuerte Oyola, diretor do banco e responsável pelos fundos para investidores estrangeiros. De acordo com ele, o banco soube do interesse de Mário Goettems em alugar ações Technos PN e vislumbrou a possibilidade de montar uma operação no exterior semelhante a uma operação de renda fixa, que seria feita através de swap no exterior de rendimento desse papel com o outro ativo de renda fixa. O dinheiro obtido com a venda das ações ao Vistafund era aplicado pelo banco em outros ativos, com o que se esperava obter uma rentabilidade maior do que a variação do papel.

Oyola esclareceu que a variação do preço da Technos PN no Brasil tinha influência nos contratos de operações com swap no exterior, com o Vistafund ganhando com a baixa e a contraparte ganhando com a alta, mas que essa influência seria meramente contábil e só se realizaria quando da recompra do papel pelo Boavista, com a liquidação financeira como um todo, já que o contrato de swap era com data de vencimento em aberto.

Em setembro de 1997, houve mudança no controle acionário do Banco Boavista, que mudou sua denominação para Banco Boavista Interatlântico, provocando a saída de diversos diretores. Os negócios com Technos PN entre Vistafund e Boavista DTVM continuaram após as mudanças ocorridas no Grupo Boavista e, por esta razão, a Comissão solicitou esclarecimentos a Danton de Magalhães Galvão, diretor do Banco Boavista, sobre as operações. Este informou que só teria tomado conhecimento do mútuo de ações durante o ano de 1998, por meio de comunicação do Banco Central, informando que considerava a operação inadequada. A partir daí, Danton teria dado ordens para que fosse analisada a operação, cujo encerramento se efetivou em outubro de 1998. Informou que as operações com Technos PN entre Visafund e Boavista DTVM, realizadas quando ele era o responsável perante a CVM pela administração das carteiras do Banco Boavista eram obrigatórias para que a distribuidora tivesse as ações de volta, de modo a liquidar o contrato de mútuo.

Afirmou ainda Danton Galvão que, embora não soubesse precisar o objetivo exato da operação de empréstimo de Technos PN, entendia que a operação, aparentemente, seria uma forma de captação de recursos, idealizada pelos ex-dirigentes do Boavista, pela qual o banco ou a distribuidora gerava caixa quando o Vistafund comprava as ações. Quando o fundo precisava de retorno dos recursos, vendia as ações de volta para as instituições financeiras. Acreditava que os cotistas do fundo seriam remunerados com uma taxa de mercado e que o banco ou a distribuidora aplicava os recursos captados dentro de seu gerenciamento normal de caixa, eventualmente ganhando na diferença entre a taxa de aplicação e a taxa paga aos cotistas, deduzido o montante pago a título de aluguel das ações.

A Comissão entendeu que a operação não era de financiamento ou empréstimo de ações, mas uma operação de captação de recursos no exterior, remunerados como renda fixa, utilizando-se o instrumento de renda variável Anexo IV. Para montar a operação, o banco teria utilizado como lastro as ações Technos. Assim, o Grupo Boavista não teve que pagar, na origem, pelo papel. Os recursos entravam “limpos” no caixa da instituição, que os aplicava de forma a proporcionar a rentabilidade prometida aos cotistas.

A análise do resultado financeiro global das operações levou a Inspeção a concluir que teria havido um prejuízo de aproximadamente doze milhões de reais para a distribuidora em benefício do investidor institucional. Como o Vistafund detinha tratamento fiscal privilegiado, na qualidade de investidor estrangeiro Anexo IV, teria sido configurada infração ao item VIII do art. 11 da Instrução CVM 82/88, em vigor à época. Entendeu que, diante da apuração feita, a hipótese de que o objetivo das operações tivesse sido o de gerar prejuízos ao Grupo Boavista estaria fragilizada. O prejuízo seria meramente nominal, já que não foi considerado o rendimento auferido pelo banco com a aplicação dos recursos obtidos dos cotistas e, além disso, houve alta na cotação do papel a partir de 1997, em razão do resgate das cotas de acordo com a rentabilidade contratada.

A artificialidade e a falta de justificativa financeira dos negócios de compra e venda de Technos PN entre o banco, a distribuidora e o Vistafund, realizadas, no entender da Comissão, não como legítimas operações de bolsa, mas para registrar a entrada de recursos captados pelo fundo, quando este comprava as ações, e os resgate, quando as vendia, configuraria também a criação de criações artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM 08/79.

Ao final, a Comissão de Inquérito concluiu pelas seguintes irregularidades e seus responsáveis:

Mário Hilário Goettems – criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários ao realizar entre 1995 e 1998 diversas operações com as ações Technos PN a preços acima de mercado para obter maior remuneração pelo aluguel de suas ações – Instrução CVM 08/79, item II.

Boavista S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, na qualidade de comitente das operações com Technos PN e seu diretor responsável pela carteira de investimentos à época, Antônio Borges Leal Castello Branco – criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários ao realizar entre 1995 e 1998 operações artificiais com a ação Technos, na contraparte do fundo Vistafund – infração ao item II da Instrução CVM 08/79.

BES Securities do Brasil S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, sucessora de Boavista S.A. CCVM, que intermediou as operações, e seus diretores responsáveis pelo mercado de ações à época, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges - criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço – infração ao item II da Instrução CVM 08/79.

Quanto ao Banco Boavista, as irregularidades e seus responsáveis foram assim definidos:

Irregularidades

Utilização do instrumento de renda variável Anexo IV para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais nas bolsas de valores, na contraparte do fundo Vistafund – infração ao item VIII do art. 11 da Instrução CVM 82/88, em vigor à época.

Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários ao realizar entre 1995 e 1998 operações artificiais com a ação Technos, na contraparte do fundo Vistafund – infração ao item II da Instrução CVM 08/79.

Realização de operações na contraparte do fundo Alpha Bank sem autorização do fundo – infração ao item I do art. 11 da Instrução CVM 82/88, em vigor à época.

Responsáveis

Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A., como comitente das operações com Technos PN realizadas entre 1995 e 1998 e administrador das carteiras dos fundos Vistafund e Alpha Bank – irregularidades i, ii, iii.

José Alfredo Lamy, diretor responsável pela carteira de investimentos do banco e administrador das carteiras dos fundos Vistafund e Alpha Bank entre 1995 e 1997 – irregularidades i, ii, iii.

Ângelo Romano e Danton de Magalhães Galvão, diretores responsáveis pela carteira de investimentos do Banco Boavista e do Banco Boavista Interatlântico, respectivamente, e administradores responsáveis pela carteira do fundo Vistafund entre 1997 e 1998 – irregularidades i e ii.

Carlos Alberto Villafuerte Oyola, diretor do Banco Boavista S.A., responsável pelos fundos para investidores estrangeiros – irregularidades i e ii.

DEFESAS

Os acusados foram intimados entre 31.10.2003 e 12.11.2003 para que apresentassem defesa no prazo de 30 dias. Foi deferido pedido de prorrogação de prazo, conforme publicação do DOU de 24.11.2003. Posteriormente, o prazo foi novamente prorrogado até 03.02.2004, conforme despacho da CVM em fl. 2000.

Em 19.11.2003, Mário Hilário Goettems apresentou sua defesa, alegando que nada teria a ver com eventuais irregularidades praticadas pelo Grupo Boavista e que apenas teria alugado suas ações. Após a quebra do banco em 1998 teria conseguido reaver suas ações. Negou que os preços de Technos PN tivessem sido continuamente majorados no período, uma vez que no período de 05.1995 a 01.1996 os preços de mercado em relação ao valor patrimonial teria se mantido em 25% acima do valor patrimonial, enquanto em 12.1996 teria caído 19%. Entre 12.1997 e 01 e 10.1998 o percentual teria subido. Entretanto, a alta decorreria da performance da Technos, da euforia generalizada que teria tomado conta da bolsa e talvez de possível influência provocada pelas negociações diretas de ações Technos PN dentro do Grupo Boavista. O acusado não teria interesse em majorar o valor dos papéis, já que era comprador compulsório. Seu único interesse era manter o preço justo e dar liquidez às ações Technos.

Em 17.12.2003, Carlos Alberto Villafuerte Oyola apresentou sua defesa, alegando que era responsável por captar investimentos no exterior e decidir a melhor opção de investimentos para os recursos captados. Não era responsável pela política de captação do banco, função exclusiva da tesouraria da instituição. Seu interesse era oferecer a maior rentabilidade ao Vistafund e não atender às necessidades de captação do banco. Negou que tivesse utilizado instrumentos não permitidos para a composição da carteira de fundos. Havia sido montada no exterior uma operação de swap entre o preço de ações de empresas brasileiras e taxas de renda fixa internacionais. Com isso, ao comprar ações no mercado brasileiro conseguiu estabelecer taxas de renda fixa internacional para o Vistafund utilizando a ação Technos PN. Ao oferecer este papel como lastro da operação de swap internacional foi possível negociar com o investidor trava com taxa de juros bastante atrativa, o que teria sido decisivo para a compra das ações. Negou ter havido manipulação de preços ou criação de condições artificiais de mercado.

Em 03.02.2004, Ângelo Romano e José Alfredo Lamy apresentaram defesa conjunta, em que alegaram preliminarmente a existência de bis in idem, uma vez que outro processo administrativo, relativo aos mesmos fatos, havia sido instaurado pelo Banco Central. No mérito, alegaram que a criação de condições artificiais de oferta e demanda é irregularidade que só poderia ser praticada na modalidade dolosa e que a Comissão de Inquérito não havia indicado o elemento doloso da conduta dos acusados. No caso especifico da imputação feita a José Alfredo Lamy com relação ao Alpha Bank destacou a defesa que apenas uma operação havia sido realizada pelo fundo, tendo como contraparte o seu administrador. Quanto às operações envolvendo o Vistafund destacaram que todas elas foram estruturadas pela área internacional da instituição. Por fim, alegaram também a existência de concurso aparente de normas entre a Instrução CVM 82/88, art. 11, inciso VIII e a Instrução CVM 08/79, no tocante à criação de condições artificiais de demanda, o que tornaria aplicável o critério da consunção, sendo a primeira irregularidade apontada absorvida pela segunda.

Em 03.02.2004, Antônio Borges Leal Castello Branco apresentou defesa, alegando preliminarmente a ocorrência de prescrição e cerceamento de defesa, porque os fatos eram antigos, dificultando a apresentação de sua defesa. Alegou a falta de individualização da conduta e a dupla fiscalização pelos mesmos fatos pela CVM e Banco Central.

Quanto ao mérito, alegou que como diretor executivo da área internacional, ficava ausente do país por largos períodos e que desconhecia o fato de que o banco tomara por empréstimo ações da Technos S.A., bem como os negócios executados entre o banco, a distribuidora e o Vistafund. Este fundo havia sido criado para disponibilizar a investidores estrangeiros a possibilidade de aplicar em ativos financeiros brasileiros e devido ao valor de seu patrimônio, não tinha expressividade financeira no Grupo Boavista. Apesar de constar entre suas funções a implantação de sistemas de captação de recursos externos, não era sua competência acompanhar os ativos em que eram aplicados os recursos ingressados no fundo. Por fim, alegou ausência de dolo, elemento essencial para a caracterização da irregularidade que lhe foi imputada.

Em 03.02.2004, o Banco Boavista Interatlântico S.A., Banco Mercantil de São Paulo S.A. (na condição de sucessor por incorporação da Boavista DTVM), BES Securities do Brasil S.A. CCVM, Danton de Magalhães Galvão, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges apresentaram suas defesas de forma conjunta, alegando, quanto às pessoas jurídicas, a impossibilidade de penalização diante da transferência de controle acionário. Alegaram preliminarmente também a ilegitimidade da CVM para determinar eventual burla à legislação tributária, que sequer teria ocorrido no caso. Caso não acatada esta preliminar, requereu Danton Galvão que não fosse responsabilizado pelos fatos por não haver previsão de punição para a irregularidade na modalidade culposa. Quanto a ele, houve a alegação de que não se poderia exigir que logo após ter assumido cargo de diretoria de uma instituição com problemas sérios de fechamento de caixa, tomasse conhecimento de imediato de todas as operações em que pudesse haver irregularidade.

Quanto ao mérito, alegaram a ocorrência de prescrição e inexistência da irregularidade. Negaram a violação ao art. 11, I da Instrução CVM 82/88 já que a autorização para atuação como contraparte teria sido dada no art. 6º. do contrato de administração da carteira. Este artigo daria ao administrador plenos poderes para realizar todos os atos necessários à administração da carteira, bem como outorgava ao administrador poderes para negociar títulos mobiliários. Quanto à violação à Instrução CVM 08/79, alegaram a inexistência de artificialidade nas operações, que eram legítimas, a inocorrência de alteração no fluxo de ordens, já que o fluxo das ordens referente ao maior investidor nas ações Technos PN (Mário Goettems) não teria sido alterado em razão de tais negociações e a inexistência de dolo.

Em 03.02.2004, Fernando Mendes Pedroso apresentou defesa, alegando que não havia comprovação de sua participação nas operações. Além disso, negou a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, que requer para sua configuração a existência de dolo específico. Não haveria como se imputar ao acusado, apenas por ser diretor da Boavista CCVM, a responsabilidade pela prática das operações consideradas irregulares.

Foi juntada em fls. 2257 e seguintes, cópia da decisão proferida pelo Banco Central em 23.12.2004, relativa ao PT 0101074236. Esse processo havia dado ensejo à alegação de alguns acusados de existência de bis in idem. Nela, a Boavista DTVM foi condenada à pena de R$ 25.000,00 e Antônio Borges Leal Castello Branco, Ângelo Romano, José Alfredo Lamy e Danton de Maglhães Galvão foram condenados à pena de inabilitação pelo prazo de 10 anos.

DECISÃO

Em sessão de julgamento de 12.04.2005, o Colegiado da CVM decidiu por unanimidade:

Aplicar pena de multa de R$ 50.000,00 ao Banco Boavista Interatlântico e multa individual de R$ 20.000,00 a Carlos Alberto Villafuerte Oyola e Danton de Magalhães Galvão, por criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.

Aplicar multa de R$ 20.000,00 ao Banco Boavista Interatlântico e de R$ 10.000,00 a José Alfredo Lamy por realizarem operações na contraparte do Fundo Alpha Bank, em infração ao art. 11, item I da Instrução CVM 82/88.

Absolver Mário Hilário Goettems, José Alfredo Lamy, Ângelo Romano, Boavista DTVM, Antônio Borges Leal Castello Branco, BES – Securities do Brasil CCVM, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges da acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.

Absolver o Banco Boavista Interatlântico, José Alfredo Lamy, Ângelo Romano, Danton de Magalhães Galvão e Carlos Alberto Villafuerte Oyola da acusação de utilização de instrumento de renda variável Anexo IV, de regime tributário especial, para captar investimentos estrangeiros, realizando operações artificiais na bolsa de valores, na contraparte do fundo Vistafund.

O diretor relator Waldimir Castelo Branco Castro iniciou seu voto, analisando as preliminares argüidas. Afastou a prescrição, por terem sido praticados atos interruptivos desde a realização das operações. Citou como exemplos a inspeção na Boavista CCVM, a proposta de abertura de inquérito e a tomada de depoimento dos envolvidos.

Afastou igualmente a ocorrência de bis in idem. Embora os procedimentos instaurados pelo Banco Central e pela CVM versassem sobre os mesmos fatos, as implicações decorrentes desses procedimentos seriam distintas, em razão do bem jurídico tutelado. Entendeu não haver identidade entre os procedimentos, porquanto o processo instaurando pelo Banco Central teve por escopo verificar os aspectos de ordem econômico-financeira do Banco Boavista, considerando os reflexos da situação da instituição no sistema financeiro, enquanto este processo visaria apurar a ocorrência de ilícitos próprios de operações realizadas em ambiente de bolsa, além de outras irregularidades relativas ao mercado de valores mobiliários.

Afastou também a alegação de cerceamento de defesa e de inépcia da acusação por falta de individualização e correta determinação do ato ilícito. A primeira preliminar foi afastada porque, embora os fatos estivessem distantes no tempo, o procedimento administrativo não teria surgido de imediato, mas resultaria de uma série de atos iniciados naquele período. A segunda preliminar foi afastada porque não pareceu ao diretor relator que os acusados não tivessem tido ciência exata daquilo que lhes estava sendo imputado.

Quanto ao mérito, entendeu que o fato de Mário Goettems realizar compras de pequenos lotes no penúltimo dia de cada mês a preços maiores do que os do último fechamento não poderia ser considerado como forma de auferir maiores ganhos nos empréstimos de sua carteira, criando um ambiente artificial de demanda pelos papéis.

Por outro lado, entendeu que a negociação pelo banco Boavista de um lote expressivo de ações Technos PN com o fundo Anexo IV Alpha Bank configurou infração ao art. 11, inciso I, da Instrução 82/88 CVM, em vigor à época, uma vez que o administrador não tinha autorização para atuar como contraparte da carteira que administrava.

Quanto às negociações de Technos PN entre o Vistafund e o banco Boavista, Boavista DTVM, com intermediação da Boavista CCVM, o diretor relator entendeu que foram realizadas para atender as necessidades de caixa do banco. As vendas eram realizadas para os fundos que administrava, captando recursos que eram utilizados para aplicação em outros ativos no Brasil, cobrindo operações com subsidiárias no exterior. O banco realizava, com lastro nas ações emprestadas, uma operação no exterior, semelhante a uma operação de renda fixa, através de swap no rendimento das ações com o de outro ativo de renda fixa. Para a captação mencionada, o banco nada desembolsava, já que recebia os papéis em empréstimo.

O diretor relator entendeu que a operação não foi criada para gerar prejuízo ao grupo Boavista em benefício do Vistafund, mas como forma de captação no exterior. O Banco, ao gerenciar seus recursos, lucrava o que recebia de sua aplicação, deduzido o que o fundo auferia com o swap no exterior por rendimento em renda fixa no Brasil com uma subsidiária estrangeira do Grupo, subtraindo também o que era pago pelo empréstimo das ações.

Não procederia a alegação de que a operação como foi feita tinha por finalidade também burlar a legislação fiscal, já que o Vistafund, na qualidade de investidor estrangeiro, era detentor de tratamento fiscal privilegiado. A Resolução 1289/87, Anexo IV, em reprodução à lei tributária, diz respeito à isenção do imposto de renda na fonte dos rendimentos pagos ou creditados à carteira pelos emitentes dos títulos e valores mobiliários que a compõem e o ganho de capital auferido em sua negociação. Com cunho extrafiscal, a isenção teria por fim facilitar a entrada de recursos estrangeiros no país para investimento no mercado de valores mobiliários.

Conforme teria constatado pelo exame dos autos, o diretor relator concluiu que os recursos financeiros do Vistafund ingressavam no país, eram investidos na compra e venda das ações Technos na bolsa, e saíam quando da liquidação destas negociações. Apenas no exterior, o fundo realizava o swap dos rendimentos das ações no Brasil com uma contraparte, também no exterior. Assim, não importaria se o fundo contratou swap dos rendimentos auferidos no mercado de capitais brasileiro, já que neste segmento teriam se mantido os recursos ingressados no país via anexo IV. Diante disso, entendeu não configurada irregularidade ao art. 11, inciso VIII da Instrução CVM 82/88.

Com relação à infração à Instrução CVM 08/79, o diretor relator entendeu imprescindível para sua configuração a presença do elemento volitivo na ação ou omissão destinada a provocar a alteração no fluxo de ordens de negociação de valores mobiliários. Não bastaria que os acusados tivessem exercido postos estratégicos nas instituições do Grupo Boavista. Para que pudessem ser considerados coautores seria necessário que se tivesse demonstrado que os acusados foram mandantes ou executores das operações. Não poderiam também ser considerados partícipes porque, como diretores, não poderiam atuar, em menor grau, para a configuração do ilícito.

Quanto à atuação de Carlos Alberto Villafuerte Oyola haveria prova nos autos de que teria representado o banco e a distribuidora nos contratos de mútuo com Mário Goettems e pessoas a este ligadas. Teria participado também da constituição do Vistafund e das operações que envolveram a compra e venda de Technos entre as instituições do Grupo Boavista e este fundo estrangeiro, além dos desdobramentos do negócio no exterior com a subsidiária do banco.

Das diversas operações realizadas, o diretor relator destacou a primeira, do dia 08.03.96, de compra de 3.668.000 ações, ao preço de 230/mil, que teve como comprador o Vistafund e vendedor o Boavista DTVM. No dia 20.07.98, última operação do quadro demonstrativo do relatório da Comissão de Inquérito, a Boavista DTVM atuou como compradora e o Vistafund como vendedor, num lote de 140.000 ações, ao preço de 585/mil. No mesmo período, teria havido uma série de negociações entre Mário Goettems e instituições do Grupo Boavista que tiveram como resultado a elevação do preço da primeira operação. A criação de condições artificiais de demanda ficaria ainda mais evidente, considerando que os negócios com a Technos PN, realizados no Rio e em São Paulo, entre 1996 e 1998, teriam representado cerca de 67% do volume transacionado em 96, 90% em 97 e 65% em 98, tendo como comitentes o Banco Boavista e a Boavista DTVM.

No entender do diretor relator não seria possível considerar as operações como apropriadas e de legítimos efeitos sobre o ambiente de bolsa. Não havia interesse em negociar valores mobiliários no mercado secundário, mas captar recursos do exterior para geração de caixa das instituições. A Comissão de Inquérito teria imputado a responsabilidade por esta infração não apenas a Carlos Oyola, mas também ao Banco Boavista Interatlântico, seu diretor e responsável pela carteira do Vistafund, Danton Magalhães Galvão, após a sucessão do Banco Boavista S.A., BES Securities do Brasil S.A. CCVM, sucessora do Boavista CCVM, e seus diretores responsáveis pelo mercado de ações, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges.

De acordo com os autos, em razão da grave dificuldade financeira pela qual passava a instituição em 1997, o Banco Boavista teve seu controle transferido, por determinação do Banco Central, ao Grupo Interatlântico pelo valor simbólico de R$ 1,00. O acusado alegou que diante da premência existente à época para a solução do caso, o grupo adquirente não pode realizar uma diligência pormenorizada da situação do banco.

O diretor relator entendeu que Danton Magalhães Galvão seria responsável pela infração por ter havido sua atuação na continuidade das operações a partir de setembro de 1997, por ocasião da mudança de controle do Grupo Boavista. Embora considerasse razoável a alegação de que a transferência de controle do banco teria se operado de forma excepcional, dificultando o pleno conhecimento das operações ativas e passivas da instituição, não seria aceitável que as operações com Technos, já sob o comando de Danton Galvão, só se encerrassem de forma definitiva um ano e sete meses depois que este tomou conhecimento dos fatos.

Quanto à BES Securities do Brasil S.A. CCVM e seus diretores Nelson Passarof e Marcos Jacobina Borges não teria sido demonstrada a participação deles na intermediação das operações, razão pela qual não mereceria prosperar a acusação que sobre eles recaiu.

O diretor Marcelo Trindade apresentou declaração de voto, acompanhando o diretor relator, mas explicitando seu entendimento a respeito da alegação de bis in idem apresentada pelos acusados. De acordo com ele, como o bem jurídico tutelado pela CVM é diferente daquele tutelado pelo Banco Central, a possibilidade de ocorrência de bis in idem seria remota, já que a cada órgão caberia fiscalizar e sancionar as atividades que estivessem sob sua supervisão. Ressaltou que o Banco Central ao julgar os fatos no processo administrativo conduzido por aquela Autarquia teria deixado claro que sua análise não se referia à existência ou não de manipulação de preço, mas à análise das perdas sofridas pela Boavista DTVM em razão da compra e venda de ações Technos para o Vistafund a preços supervalorizados.

RECURSOS

Os acusados, tanto os que restaram condenados como aqueles que foram absolvidos, foram intimados da decisão da CVM em 06.07.2005. Aos condenados, foi concedido o prazo de 60 dias para apresentação de recurso, caso assim desejassem.

Em 05.09.2005, o Banco Boavista Interatlântico S.A. e Danton de Magalhães Pinto apresentaram recurso em peça única. Requereram o apensamento do recurso ao de nº 7545, proveniente do Banco Central, para que fossem encaminhados de forma conjunta à PGFN para emissão de parecer e distribuído ao mesmo relator para julgamento perante o CRSFN. Em sede de preliminar, alegaram a transferência qualificada do controle do Boavista ao Interatlântico. Teria havido, na verdade, duas transferências em seu controle acionário: a primeira em setembro de 1997 para o Interatlântico e a segunda em outubro de 2000 para o Bradesco. Diante da quebra iminente do Banco Boavista, o Banco Central teria entendido não haver tempo suficiente para que se realizasse a due diligence e o adquirente, Interatlântico, não teve ciência de qualquer irregularidade envolvendo as ações Technos. Em correspondência enviada pelo então diretor do Banco Central à antiga administração do Boavista houve referência à captação de recursos mediante o aluguel de ações. A carta, de março de 1997, indicava que o Banco Central considerava não convencional as operações e não fazia menção às ações Technos ou ao Vistafund. Da mesma forma, a CVM não teria feito qualquer comunicação ao novo controlador. Com isso, concluíram os recorrentes que as operações não teriam sido consideradas irregulares à época.

Apesar de considerar que as operações de aluguel de ações não eram irregulares, o novo controlador para evitar futuros problemas com os órgãos fiscalizadores, visto que o Banco Central considerava tais operações como não convencionais, optou por colocar fim ao contrato. O desfazimento das operações, entretanto, não pode ser feito imediatamente após a transferência de controle. Como o desfazimento das operações importava em dispêndio de grande soma por parte do Boavista para adquirir as ações do Vistafund, a compra dos papéis foi realizada aos poucos. Dessa forma, apenas um ano após a transferência de controle, depois de já ter recomprado todas as ações Technos do Vistafund, o Boavista em 21.10.1998 rescindiu os contratos de mútuo de ações. Ressaltou que apenas em 04.12.1998, o Banco Central teria feito questionamento a respeito das operações, mas sem expressar juízo de valor sobre elas. Quanto à CVM, embora tenha começado a investigar as operações em 1996, não teria informado aos recorrentes que considerava tais operações atípicas. Apenas em 29.09.1998 a CVM teria iniciado inspeção no banco, momento em que o desfazimento da operação já havia se iniciado.

Quanto à acusação de atuação na contraparte do Alpha Bank sem autorização, em operações realizadas em 1995, o banco entende que deve ser afastada a condenação em razão da transferência qualificada de controle. O banco relembrou os requisitos de transferência de controle acionário que, conforme entendimento predominante, afastariam a punibilidade por fatos anteriores e alegou que tais requisitos estavam presentes no caso.

Ainda quanto à transferência qualificada, defenderam os recorrentes que, mesmo que não aceita a alegação quanto à venda do Boavista ao Banco Interatlântico, a extinção da punibilidade deveria ser reconhecida em razão da transferência deste último para o Bradesco em 2000. Também neste caso estaria presente a cofatorialidade (processo administrativo posterior à transferência e venda da instituição em atendimento a interesse público no saneamento do sistema financeiro).

Alegam também a ocorrência de prescrição da acusação relativa à Instrução CVM 82/88, já que a alegada irregularidade teria acontecido em 1995.

Passando ao mérito, os recorrentes alegaram que existia autorização do Alpha Bank para atuação do Boavista na contraparte das operações, que constaria na cláusula 6ª do contrato de administração da carteira. A mencionada cláusula daria plenos poderes ao administrador. Requereram que caso não fosse afastada a irregularidade, que a pena de multa fosse convolada em advertência, uma vez que eventual prejuízo do Alpha Bank teria sido mínimo e não teria decorrido de conflito de interesses do banco, além de não ter havido reclamação do investidor.

Quanto à condenação pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, os recorrentes alegaram que a CVM teria se equivocado ao alegar que Danton Galvão teria encerrado as operações após um ano e sete meses depois de ter tomado conhecimento delas. Na verdade, ele teria ingressado na administração do banco em setembro de 1997 e a última operação de compra e venda entre Boavista e Vistafund teria ocorrido em 07.10.1998, um ano e um mês depois. Além disso, ele e o banco não teriam tomado conhecimento da operação imediatamente. Assim, destacaram que foi dado início ao desfazimento das operações tão logo os recorrentes tomaram conhecimento dos fatos.

Defenderam também a legitimidade e adequação das operações, negando qualquer artificialidade. Ao fundamentar sua decisão alegando que os recorrentes não tinham a intenção de negociar valores mobiliários no mercado secundário, mas captar recursos, a CVM teria fugido do conceito de condições artificiais de demanda oferta e preço de valores mobiliários. A intenção ou interesse na captação de recursos não configuraria a operação como criadora de condições artificiais. Além disso, a Instrução exigiria a ocorrência de um resultado: a influência das operações sobre terceiros de forma a fazê-los negociar mais ou menos aquele valor mobiliário. Não haveria indícios nos autos de que isso tivesse ocorrido.

Por fim, alegaram a inexistência de dolo nas condutas tanto da pessoa jurídica como da pessoa física, bem como se insurgiram quanto ao valor da multa aplicada. Indicaram que a fixação da pena de multa de R$ 20.000,00 tanto a Danton Galvão como Carlos Oyola teria violado o princípio da individualização da pena, considerando que Danton Galvão não teria participado das operações tidas por irregulares pela Autarquia.

Em 05.09.2005, Carlos Villafuerte Oyola apresentou recurso, alegando que a CVM teria apontado a ocorrência de irregularidades no período de 1995 a 1998 e que ele teria deixado a instituição em 1997. Informou que sua responsabilidade era operar representando fundos de investimento off shore do banco e que em nenhum momento teria sido verificada irregularidade nas operações do recorrente como representante ou contraparte do Alpha Bank.

Alegou que a operação realizada no Brasil era uma compra de ações no mercado de bolsa, seguindo as regras legais. Não havia interesse do administrador do fundo em manipular o preço das ações, uma vez que a rentabilidade do cliente estava resguardada por uma operação de swap no exterior.

O acusado José Alfredo Lamy, condenado à pena de multa no valor de R$ 10.000,00, não apresentou recurso e efetuou o recolhimento da multa em 11.07.2005.

REMESSA AO CRSFN

Diante dos recursos voluntários interpostos e do recurso de ofício, vieram os autos a este CRSFN, quando foram remetidos à PGFN, que emitiu parecer pelo improvimento de todos os recursos por entender correto o entendimento da Autarquia.

É o relatório.

São Paulo, 30 de março de 2010. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro Relator.

A D I T A M E N T O A O R E L A T Ó R I O

Inicialmente, quanto à narrativa dos fatos constantes nos autos, ratifico os relatórios apresentados pelo Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho (fls. 2.709 a 2.725) e pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama (fl. 2.743), Conselheiros relatores do presente Recurso em mandatos anteriores.

Em seguida, acrescento que em 29 de outubro de 2013 o presente Recurso, bem como o Recurso nº 7545 foram retirados da pauta da 358ª Sessão de Julgamento pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama. Em 26 de novembro de 2013, na 359º Sessão de Julgamento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional solicitou novamente a retirada de ambos os Recursos da pauta para que fossem realizadas diligências a fim de apurar se os fatos ora tratados haviam sido comunicados ao Ministério Público.

Em 9 de dezembro de 2013, os Recorrentes Banco Mercantil de São Paulo S.A., sucessor do Banco Boavista Interatlântico S.A., e Danton de Magalhães Galvão vieram aos autos prestar informações quando à comunicação ao Ministério Público dos atos apurados nos Recursos nº 7545 e nº 8550.

Da manifestação do Ministério Público juntada pelos referidos Recorrentes (fl. 2.754 s 2.759) depreende-se que o Parquet foi comunicado quanto aos atos “supostamente cometidos pelos Diretores da empresa Boavista Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários”, que “teriam realizado operações de compra e venda de ações da Technos PN com o Vistafund, no período de 23/01/1996 a 07/10/1998, com o intuito de criar condições artificiais de demanda, oferta e preço, além de manipularem preços com o objetivo de alavancar os valores das ações de modo a avalizar transferências em favor do investidor institucional Vistafund”. O Ministério Público pronunciou-se pelo arquivamento do inquérito policial, porque os atos não ensejavam o “interesse de agir necessário à deflagração de ação penal, nem para a continuidade das investigações”.

Em 18 de maio de 2015, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN CAF/CRSFN/Nº10/2015 entendeu dispensável a realização de outras diligências, tendo em vistas as informações prestadas pelos Recorrentes, manifestando-se ainda pela atração do prazo prescricional da lei penal previsto no art. 1º, §2º da Lei 9.873/89.

É o relatório.

São Paulo, 6 de janeiro de 2016. Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Preliminarmente, cabe analisar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva por parte da Administração. A tabela abaixo resume os principais fatos potencialmente interruptivos ou suspensivos da prescrição verificados neste Recurso desde a proposta de instauração do inquérito administrativo pela CVM.

Evento Data Fls.  Fatos de 10/01/1995 a 29/10/1998 10 a 15  Proposta de Abertura de Caso PAC\GMA-RJ\N 05\96 11/11/1996 33  Instauração de processo administrativo 05/11/2001 1 a 15  Intimações e depoimentos do inquérito 07/05/2002 21/11/2002 1785 a 1832  Relatório da Comissão de Inquérito CVM 10/12/2002 1891 a 1919  Intimações do relatório do inquérito 31/10/2003 a 12/11/2003 1921 a 1953  Sessão de Julgamento do IA nº 14/01 12/04/2005 2321 a 2394  Publicação da Ata da Sessão de Julgamento da CVM 27/05/2005 2395  Intimações do Julgamento 06/07/2005 a 07/07/2005 2398 a 2431  Autuação CRSFN 07/11/2005 2686  Parecer PGFN/CAF/CRSFN/RPW/Nº814/2007 29/01/2007 2693  Devolução dos Autos para Redistribuição 07/03/2008 2703  Sorteio de novo relator 30/04/2008 2704  Sorteio de novo relator 30/04/2008 1286  Relatório Conselheiro Marco Antônio Filho 30/03/2010 2709 a 2725  Retirada da pauta da 358ª Sessão do CRSFN 29/10/2013 2744  Inclusão na pauta da 359ª Sessão do CRSFN 14/11/2013 2745  Pedido de Diligência Oral pela PGFN na 359ª Sessão 26/11/2013 2749   Como se percebe na observação da tabela acima, o processo administrativo iniciou-se em 5 de novembro de 2001 com a abertura formal do inquérito pela CVM (fls. 1 a 15), sendo que os fatos datam inicialmente de 10 de janeiro de 1995 até 29 de outubro de 1998 (fls. 10 a 15), tendo, neste interim, ocorrido atos inequívocos de apuração com a abertura de caso pela CVM em 11 de novembro de 1996. Segundo o Art. 1º da Lei 9.873/1999, “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Como se percebe, o prazo prescricional foi interrompido 2 (duas) vezes por atos inequívocos de apuração, nos termos do inciso II do Art. 2º da Lei 9.873/1999, de forma que não ocorreu prescrição com base em nenhum dos fatos apurados pelo inquérito instaurado pela CVM em 5 de novembro de 2001. Mesmo ao ser considerado que alguns fatos ocorreram mais de 5 (cinco) anos antes da instauração do referido inquérito, afasta-se a prescrição justamente em razão de existirem provas de que o prazo prescricional foi interrompido em 11 de novembro de 1996.

Ficaram evidenciados nos autos inúmeros atos processuais, como o relatório de análise de 15 de abril de 1999 (fls. 2 a 9), que impediram que o processo permanecesse por mais de 3 (três) anos sem qualquer andamento, evitando-se a prescrição intercorrente do Art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 até o momento da instauração do inquérito pela CVM.

Tendo o julgamento do Inquérito CVM nº 14/01 ocorrido em 12 de abril de 2005, com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário Oficial da União em 27 de maio de 2005 (fl. 2395), identifica-se nova interrupção do prazo prescricional, por ter tal decisão condenatória se tornado recorrível (Art. 2º, III, da Lei 9.873/1999), de forma que entre a instauração do inquérito e o julgamento pela CVM não é possível identificar qualquer prescrição ordinária. Ademais, no mesmo período identificam-se inúmeros atos processuais que impediram a configuração de prescrição intercorrente, como a apresentação do relatório da comissão de inquérito em 10 de dezembro de 2002 (fls. 1891 a 1919).

No entanto, desde a publicação da ata da sessão de julgamento da CVM no Diário Oficial da União em 27 de maio de 2005 (fl. 2395), ora recorrida, ou ainda, desde a data do recebimento da última intimação por um dos réus, em 7 de julho de 2005, ou desde a autuação dos presentes recursos perante o CRSFN em 7 de novembro de 2005 (fl. 2686), quando todos os réus já haviam devidamente sido intimados e, os que assim desejaram, apresentado recurso, não é possível identificar no processo qualquer evento interruptivo da prescrição ordinária do Art. 1º da Lei 9.873/1999 nos autos do processo até a data de 7 de novembro de 2010, data na qual se configurou a passagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação, considerando-se a interpretação mais conservadora a partir da autuação do processo no CRSFN, apenas para se ter como certo que a decisão anterior era recorrível e que todos os réus ou foram devidamente intimados ou apresentaram recurso mesmo sem ter recebido intimação formal.

Destaca-se, ademais, que o parecer da PGFN foi exarado em 29 de janeiro de 2007 (fl. 2693) e que o processo foi pautado para a 358ª Sessão do CRSFN de 30 de outubro de 2013 (f. 2744) e novamente na 359ª Sessão do CRSFN de 26 de novembro de 2013. Assim, mesmo que se considerasse que o parecer da PGFN pudesse, por hipótese, ser qualificado como ato interruptivo do prazo prescricional, por ser ato inequívoco de apuração dos fatos, nos termos do inciso II do Art. 2º da Lei 9.873/1999 – o que se rejeita, por ser mera prolação de opinião jurídica, e não investigação de qualquer fato – , mesmo assim o outro ato hipoteticamente interruptivo da prescrição seria a intimação dos réus por edital para a 358ª Sessão do CRSFN, a qual ocorreu apenas em outubro de 2013. Ou seja, mesmo entre 29 de janeiro de 2007, quando foi prolatado o parecer da PGFN, e outubro de 2013, quando os réus foram intimados por edital da inclusão do presente processo na pauta da 358ª Sessão do CRSFN, já havia passado entre tais datas o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Com todo o respeito à opinião da I. Procuradora Luciana Moreira, à fl. 2763, não é possível aqui reconhecer a atração do prazo prescricional penal. O texto do Art. 1º, §2º, da Lei 9.873/1999 é cristalino ao determinar que tal ocorrerá apenas “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime”. No caso presente, consta da fl. 2758 a decisão da Excelentíssima Juíza Federal Simone Schreiber, nos autos do Inquérito Policial nº 2004.51.01.502948-0, em curso perante a 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, acolhendo o arquivamento do referido inquérito em 9 de dezembro de 2010, atendendo à solicitação do Ministério Público Federal. Existe decisão transitada em julgado determinado que os fatos relevantes para o presente processo não eram suficientes para iniciar processo criminal. De tal forma, não há como negar a impossibilidade da atração da prescrição penal, sob pena de subverter absurdamente o princípio da presunção de inocência, previsto no Art. 5º, inciso LVII, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória transitada em julgado”. Aceitar a atração da prescrição penal seria dizer que os réus são considerados culpados de violação criminal, mesmo existindo sentença penal transitada em julgado em sentido absolutamente contrário, rejeitando a possibilidade de processo criminal.

Ademais, no caso presente é forçoso reconhecer que o crime de manipulação de mercado, previsto no Art. 27-C da Lei 6.385/1976 (“Lei da CVM”), o qual foi apenas incluído na legislação quando da entrada em vigor da Lei 10.303/2001, o que ocorreu apenas 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação no Diário Oficial da União em 1 de novembro de 2001. Ou seja, no período em que ocorreram os fatos, de 10 de janeiro de 1995 até 29 de outubro de 1998, tal crime não tinha ainda sido tipificado, e a Constituição Federal, em seu Art. 5º, inciso XL, determina que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Portanto, não seria sequer possível qualquer tipo de criminalização das condutas consideradas no presente processo.

Dessa forma, é compreensível que a investigação criminal sobre os presentes fatos considerou apenas a possibilidade da conduta de gestão temerária de instituição financeira, com base na Lei 7.492/1986. Mas, mesmo assim, é importante considerar que o próprio Ministério Público Federal fundamentou seu pedido não apenas na inexistência de provas até aquele momento, como na ocorrência da prescrição penal com relação ao referido crime de gestão temerária de instituição financeira.

Segundo o Art. 111 do Decreto-lei 2.848/1940 (“Código Penal”), antes de transitar em julgado a sentença final, o prazo prescricional começa a correr do dia em que o crime se consumou. No caso presente, a pena máxima de reclusão por gestão temerária é de 8 (oito) anos, segundo o Art. 4º, Parágrafo Único, da Lei 7.492/1986, de forma que o prazo de prescrição penal seria de 12 (doze) anos, segundo o Art. 109, III, do Código Penal. Trata-se do mesmo período máximo de reclusão previsto para manipulação de mercado pelo Art. 27-C da Lei da CVM, sendo que em qualquer caso hipotético que se possa imaginar, o resultado seria o mesmo. Tendo o último ato investigado ocorrido em 29 de outubro de 1998, não tendo ocorrido causa interruptiva da prescrição, uma vez que não ocorreu denúncia ou queixa, quanto mais seu recebimento, o prazo de prescrição penal transcorreu em 29 de outubro de 2010, conforme bem reconhecido pelo Ministério Público Federal, conforme documentos trazidos às fls. 2754 a 2757 do presente processo. Lembrando-se, por fim, que a Lei 9.873/1999 diz claramente, em seu Art. 1º, §2º, que a prescrição administrativa reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal, quando o fato constituir crime. Assim, não é possível aplicar a lei penal de forma parcial. É necessário identificar o prazo da prescrição penal considerando-se todas as regras aplicáveis a tal cálculo no próprio Código Penal.

Caso afastado o entendimento supra quanto à ocorrência da prescrição ordinária, os recursos merecem ser conhecidos, pois tempestivos, sendo realizada abaixo a análise pormenorizada das razões de cada recurso.

Primeiro, cabe tratar do objeto dos recursos voluntários, passando-se depois aos recursos de ofício. Para maior clareza, cabe retomar quais foram as condenações resultantes do julgamento do colegiado da CVM.

O primeiro conjunto de condenações está relacionado com a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, na forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/1979 (“Criação de Condições Artificias”). Foram condenados pela Criação de Condições Artificiais o Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A. e administrador dos Fundos Alpha Bank e Vistafund, à pena de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e os Srs. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, diretor do Banco Boavista responsável pelos fundos para investidores estrangeiros, e Danton de Magalhães Galvão, como diretos do Banco Boavista responsável pelos fundos para investidores estrangeiros, à pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) cada.

O segundo conjunto de condenações tem como base a realização de operações na contraparte do fundo Alpha Bank, infringindo, assim, o item I do Art. 11 da Instrução CMV nº 82/1988, em vigor à época dos fatos, a qual veda expressamente ao administrador “atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em operações com as carteiras que administre, salvo quando se tratar de carteiras individuais e houver autorização por escrito do respectivo titular” (“Vedação de Atuar como Contraparte”). Foram condenados por violação à Vedação de Atuar como Contraparte o Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A., com pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e o Sr. José Alfredo Lamy, diretor responsável pela carteira, com pena de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Destes apenados, apresentaram recursos o Banco Boavista Interatlântico e o Sr. Danton de Magalhães Galvão, de forma conjunta, às fls. 2432 e seguintes, e o Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, às fls. 2709 e seguintes. O Sr. José Alfredo Lamy não apresentou recurso e fez o recolhimento da multa. Os recursos foram detalhadamente relatados nos itens 50 a 60 do relatório do I. Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, às fls. 2722 a 2725, cabendo aqui apenas indicar os pontos levantados.

No caso do recurso do Banco Boavista Interatlântico e o Sr. Danton de Magalhães Galvão, foram alegados os seguintes pontos em síntese: (i) exclusão da responsabilidade em decorrência de transferência qualificada de controle acionário do Grupo Boavista ao Interatlântico em setembro de 1997, e mais tarde para o Bradesco em 2000, (ii) existência de autorização para atuar como contraparte no Art. 6º do contrato de administração de carteira e (iii) inocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço das ações. Foi alegada também a prescrição, sendo que tal ponto foi extensamente discutido acima, não cabendo aqui a repetição. O Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, por outro lado, alega que (i) desligou-se do Banco Boavista em 1997, em razão, justamente, da transferência de controle para o Interatlântico, e (ii) inocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço das ações em razão de não existir interesse das partes para tanto, uma vez que a operação no exterior estava resguardada por operações de swap.

Passamos então a tratar de cada uma das alegações dos recursos de forma conjunta, uma vez que muitos argumentos são repetidos.

Primeiro, quanto à transferência qualificada de controle acionário como mecanismo de exclusão de responsabilidade, é importante diferenciar a aplicação de tal princípio a processos administrativos oriundos do Banco Central do Brasil (“BCB”) e da CVM. É fato que não existe qualquer tipo de arcabouço normativo para o processo de transferência qualificada, no qual o BCB pode, antes de iniciar o processo de intervenção ou liquidação de uma instituição financeira, ofertar prazo para que ocorra uma transferência de controle. Não há na legislação ou em qualquer norma emitida pelo Conselho Monetário Nacional qualquer referência a que a ocorrência de tal transferência de controle dê ao adquirente qualquer imunidade ou anistia com relação às obrigações existentes antes de tal negócio. O que pode ocorrer é que o BCB, utilizando-se de sua discricionariedade, assim como aplicando princípios gerais do direito administrativo, como a razoabilidade e a proporcionalidade, pode deixar de aplicar sanções à instituição, aos novos controladores e seus novos administradores justamente como parte do processo de reabilitação da instituição financeira.

Em razão desses dois elementos, primeiro, o de que não existe previsão legal para a isenção de responsabilidade no processo de transferência qualificada, assim como a possibilidade de aceitação do poder discricionário do BCB em tais casos, que o CRSFN apresenta decisões ora repelindo tal isenção, como no Recurso 6009, julgado em 20 de março de 2005, citado no Parecer PGFN/CAF nº 815/2006, ora admitindo tal imunidade, como nos Recursos 05954, 11178, 06198 e 10871. O que os casos aqui mencionados nos quais tal isenção foi admitida têm em comum é o fato de serem processos oriundos do BCB. No caso de processos oriundos da CVM, não existe qualquer autorização na Lei da CVM para [que] tal agência deixe de cumprir seu dever de fiscalizador em razão da identificação de uma crise econômico-financeira na instituição objeto de uma investigação. Seria efetivamente absurdo admitir tal possibilidade. Seria como imaginar que, eventualmente, uma instituição financeira sujeita a uma transferência qualificada de controle eventualmente ganhasse uma imunidade contra qualquer dívida tributária, por violação dos direitos dos consumidores, por violação a regras ambientais, ou qualquer outro tipo de punição administrativa à qual estivesse sujeita.

No caso presente, os próprios autores de um dos recursos solicitaram insistentemente que o presente processo fosse julgado de forma conjunta com o Processo nº 7545, o qual trata dos mesmos fatos aqui discutidos e no qual, conforme a documentação trazida aos autos pelos próprios recorrentes, Banco Boavista Interatlântico e o Sr. Danton de Magalhães Galvão, o BCB não considerou a transferência qualificada, não entendendo que os presentes fatos guardavam relação com a manutenção da higidez econômico-financeira das instituições envolvidas. Não se poderia imaginar que os recorrentes buscavam apenas confundir os membros desse CRSFN unificando os processos para trazer argumentos aplicáveis apenas aos casos sob jurisdição do BCB para utilizá-los em processo oriundo de outro órgão federal com autoridade para fiscalizar condutas totalmente diversas daquelas submetidas ao BCB. De nada ajuda, também, que os recorrentes desejem convencer os membros desse CRSFN com a juntada de notícias de órgãos de imprensa, supostamente “provando” que a transferência de controle ocorreu a pedido do então presidente do BCB (fl. 2445). A impropriedade de tal argumentação, fundada em boatos, quando vinda dos próprios envolvidos, é efetivamente reprovável. Fica, então, totalmente rejeitada tal razão do recurso.

Quanto ao argumento de que existia de autorização para atuar como contraparte no Art. 6º do contrato de administração de carteira, e que, de tal maneira, não teria ocorrido violação à Vedação de Atuar como Contraparte, as razões do recurso apresentadas pelos recorrentes não parecem ter sido apresentadas com total honestidade intelectual. Primeiro, destaca-se, mais uma vez, a utilização de linguagem inadequada pelos recorrentes afirmando, à fl. 2470, que a fundamentação trazida pela CVM para tal decisão seria “sofrível”, demonstrando certo desprezo pelo dedicado trabalho realizado pelo órgão regulador durante todo o período em que analisou tais complexas operações.

O argumento dos recorrentes é simplesmente o de que o Art. 11, I, da Instrução CVM nº 82/1988 permite a atuação do administrador como contraparte, desde que se trate de “carteiras individuais e houver autorização por escrito do respectivo titular”. Obviamente, sendo esta uma proibição legal, tal permissão deve ser expressa. Não pode ser tácita. Os recorrentes argumentam, à fl. 2470, que a cláusula 6º do contrato de administração teria dado tal autorização. Mas tal cláusula 6º nada mais é que uma cláusula geral de mandato de administração de bens. O que o Art. 11, I, da Instrução CVM nº 82/1988 buscava prevenir era a violação dos deveres fiduciários do administrador pela negociação de ativos da carteira com parte relacionada, em condições favoráveis à parte relacionada do administrador, com prejuízo à carteira. Uma cláusula geral, como que dizendo “o administrador pode violar todos seus deveres fiduciários” não seria sequer válida. O que o Art. 11, I, da Instrução CVM nº 82/1988 exige é uma autorização expressa e individualizada para cada transação. No caso presente, o Art. 6º do contrato de administração não qualifica sequer como essa autorização genérica, que seria também contrária à norma. O Art. 11, I, da Instrução CVM nº 82/1988 foi objetivamente violado, de forma tão flagrante que mais parece que os administradores sequer tinham conhecimento do impedimento.

Quanto a não ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço das ações, em violação à definição do item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/1979, primeiro é necessário contextualizar o período histórico no qual ocorreram os fatos. A década de 1990 foi um período que representou o quase desaparecimento do mercado de capitais brasileiro, em razão, dentre outros motivos, pela existência de muitas companhias na situação do chamado “fechamento branco”. São companhias nas quais a maior parte das ações são detidas pelo controlador, resultando em um pequeno número de ações em negociação e baixa liquidez. A existência de muitas companhias nessa condição deprecia todo o mercado, uma vez que não existem novas distribuições nas bolsas de valores em razão dos investidores acreditarem que as companhias, depois da captação inicial, migrarão gradualmente para este estado de “fechamento branco”. Com muitas companhias nessas condições, o mercado caminha para a letargia, como o mercado acionário brasileiro na década de 1990. Um dos propósitos do chamado Novo Mercado, com medidas como restringir a emissão de ações preferenciais, exigir um percentual mínimo de ações em circulação e maior transparência por parte dos controladores na negociação com ações da própria companhia era justamente evitar o “fechamento branco”.

Pelas informações presentes no presente processo, o caso da Technos Relógios S.A. (“Technos”) parecia ser exatamente esse no período, com um percentual muito grande de ações detidas pelo controlador e baixíssima liquidez.

Nesse sentido, as ações da Technos se prestaram perfeitamente ao propósito intentado pelo Banco Boavista, o qual, como destacada de forma insistente em seu recurso, era o de captar recursos. É o que diz claramente à fl. 2474, em seu parágrafo 149:

“A intenção do Boavista de captar recursos era apenas o seu objetivo imediato, subjacente – na verdade, intencionava captar recursos através de compra e venda de valores mobiliários” (Grifo original).

A intenção do Banco Boavista ficou mais claramente demonstrada por meio dos esclarecimentos do Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, também em seu recurso, à fl. 2670, sobre como tais recursos seriam captados no exterior:

“- Compra de ações Technos PN (operações de pregão na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro [sic]). - Swap feito no exterior “cruzando” a valoração da ação comprada com a rentabilidade de ativo de rentabilidade semelhante à renda fixa no Brasil”. (Grifo nosso).

Como se percebe, o recorrente Banco Boavista reconhece que a compra e venda de ações da Technos era apenas um meio para atingir outro fim, que era, na verdade, obter recursos para o próprio Banco Boavista, que passava por uma difícil situação financeira. Trata-se, como se verá abaixo, de uma verdadeira confissão de que foram criadas condições artificiais de demanda, oferta e preço das ações, em violação à forma como definida no item I e vedada no item II da Instrução CVM nº 08/1979.

O cerne da questão está no entendimento da operação originária, que era o aluguel de ações detidas pelo Sr. Mário Hilário Goettmens, controlador da Technos, e por sua companheira, Sra. Maria Estela Silvestrin, para o Banco Boavista, originariamente, e, depois, para a Boavista DTVM, conforme minuciosamente descrito no voto da decisão recorrida, às fls. 2367 e 2368.

O nome “aluguel de ações” é equivocado. Não se trata no caso de aluguel, mas efetivamente de mútuo, nos termos do Art. 586 da Lei 10.406/2002 (“Código Civil”), uma vez que o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. Por ser o empréstimo de coisa fungível, o que se transfere não é apenas a posse, mas também a propriedade. Em razão disso que o Banco Boavista pode vender as ações para a Boavista DTVM e a Boavista DTVM pode vender também as ações para as carteiras dos fundos administrados por entidades relacionadas.

Então, o que ocorria era que os controladores da Technos estavam na verdade concedendo empréstimos ao Banco Boavista e à Boavista DTVM, a juros bastante baixos, utilizando um ativo que, de outra forma, não teria qualquer utilidade, uma vez que os controladores da Technos tinham uma grande quantidade de tais ações e continuariam comprando tais ações para evitar que seu preço caísse abaixo do valor do patrimônio líquido por ação, conforme também descrito na decisão recorrida (fl. 2369, parágrafo 27).

Tais ações eram então compradas pelos fundos estrangeiros, sendo transferidas para as carteiras administradas por partes relacionadas do grupo econômico ao qual pertenciam o Banco Boavista e a Boavista DTVM. A Boavista DTVM ou o Banco Boavista, conforme o caso, utilizavam esses recursos para “auferir lucros”, nos termos do próprio recurso do Banco Boavista, à fl. 2474. Na prática, as ações da Technos nada mais eram do que um lastro, uma garantia para essa “captação” externa, na qual se oferecia um retorno equivalente ao de um título de renda fixa, conforme também esclarecido no recurso do Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola, administrador das carteiras dos fundos estrangeiros.

O problema então surge no fato do “empréstimo” dos controladores da Technos e a “garantia” ofertada aos fundos estrangeiros utilizar como meio ações de companhia aberta negociadas em bolsa de valores. O problema está em que o grande valor realmente negociado no mercado acionário não ser efetivamente o valor monetário das ações, mas a informação que leva um agente a comprar ou vender tais ações. Tal informação deve ser baseada na análise dos fundamentos econômicos de cada companhia, no entendimento se tal companhia tem potencial futuro de crescimento ou se, ao contrário, pode passar por uma situação econômica desafiadora.

O mercado de capitais como um todo existe apenas para reduzir a assimetria de informações que naturalmente existe entre os administradores das companhias e os investidores. O valor corrente das ações (preço), o número de ações que é comprado e vendido (liquidez), o aumento ou decréscimo no preço das ações (oscilação) são apenas índices que, em um mercado bem regulado, representam agregadores de informação sobre os prospectos da companhia em questão. O pressuposto dos mercados de capitais é que nenhum desses elementos pode ser controlado por nenhum agente, seja pela própria companhia, seja por seus administradores ou controladores, seja por agentes envolvidos na distribuição ou intermediação dos seus valores mobiliários.

Quando se identifica um agente controlando qualquer desses elementos - preço, oscilação ou liquidez – é essencial a atuação do regulador para a proteção do próprio mercado. Nesse sentido, a Lei da CVM constituiu como propósito da própria CVM, nos termos de seu Art. 4º, V, “evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado”.

Neste sentido, o esforço da CVM na edição da Instrução CVM nº 08/1979 foi apenas o de especificar tais condutas, diferenciando, por exemplo a “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários” da “manipulação de preços”, conforme o texto dos seus itens II, “a” e “b” abaixo transcritos:

“II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários; b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;”

No caso presente, o enquadramento dado pela decisão recorrida, de ocorrência da conduta vedada pela combinação dos itens I e II da Instrução CVM nº 08/1979, com ênfase na conduta definida no item II, letra “a”, parece adequada. Obviamente, conforme se identifica pela clara redação do Art. 4º, V, da Lei da CVM, a manipulação do mercado é feita pela criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários. O que diferencia a “criação de condições artificiais” da “manipulação de preços” na Instrução CVM nº 08/1979 é simplesmente o fato da primeira conduta afetar primordialmente a liquidez dos valores mobiliários, e a segunda afetar primordialmente o preço. Mas seria infeliz a tentativa de segregar tais condutas, pois qualquer pessoa com noções básicas de economia sabe que o preço afeta a liquidez das ações, e a liquidez afeta o preço, de forma que não há como segregar tais condutas de forma absoluta. Será sempre uma questão de ênfase.

A operação aqui analisada não teria qualquer problema se não tivesse sido realizada em ambiente de bolsa. Caso tivessem as operações ocorrido de forma privada, fora do ambiente de bolsa, como de fato ocorreram, pois as partes eram todas relacionadas e suas ações coordenadas por meio da organização societária do grupo ao qual pertencia o Banco Boavista e a Boavista DTVM, ou contratual, com relação aos controladores da Technos, não haveria impacto no número de ações em circulação, do número de ações compradas ou vendidas nas bolsas de valores brasileiras da Technos, nem das ordens para efetuar tais transações. Ou seja, operações que, na verdade era operações privadas, foram realizadas no ambiente público da bolsas de valores brasileiras, criando a falsa impressão de existir maior liquidez nas ações da Technos do que realmente existia, apenas em razão de tal meio ser o necessário para garantir aos fundos estrangeiros os benefícios tributários, relacionados com as isenções de imposto de renda e ganho de capital para investidores estrangeiros em mercados de capitais com base na Resolução nº 1.289/1987 do Conselho Monetário Nacional, em seu Anexo IV, Art. 25. O Art. 22, inciso I, do referido Anexo IV veda expressamente a aquisição por tais fundos estrangeiros de ações de companhias abertas fora do pregão das bolsas de valores com a obtenção do benefício fiscal.

Assim, o objetivo da legislação não era apenas o de trazer mais investimentos estrangeiros para o Brasil, mas também o de trazê-los para o mercado de capitais, acompanhados pela capacidade de análise dos fundamentos econômicos e pelas boas práticas de governança corporativa presentes em outros mercados mais ativos. A estrutura arquitetada pelo Banco Boavista era uma subversão de tais objetivos, criando para o investidor estrangeiro um investimento de renda fixa, no qual, na verdade, as ações eram apenas um meio para (i) que os controladores da Technos obtivessem uma renda com base em ações que, de outra forma, estariam paradas em sua carteira; e (ii) para que o Banco Boavista captasse recursos no exterior utilizando-se de uma estrutura de baixa tributação e baixo risco, justamente por utilizar como lastro um ativo de baixa volatilidade, por ser uma companhia com “fechamento branco”. O maior prejudicado foi o mercado de valores mobiliário, pois passou a constar em seus registros a informação criada artificialmente de que as ações da Technos tinham maior liquidez do que na realidade. A verdade é que, expirados os prazos dos contratos, a liquidez aparente voltaria a desaparecer, as ações aparentemente em circulação voltariam ao controlador da Technos, os recursos dos fundos voltariam do exterior, e, neste interim, beneficiou-se o Banco Boavista com a captação de recursos. Foram prejudicados todos os agentes do mercado que negociaram ações da Technos no período sem saber o que ocorria de verdade.

Ressalte-se que os recorrentes em nenhum momento demonstraram a existência de qualquer separação na tomada de decisão entre as diversas instituições relacionadas com o Banco Boavista. Não há na legislação uma obrigatoriedade na aplicação dos chamados chinese walls, mas seria um evidente argumento de defesa para dizer que todos os agentes, apesar de serem partes relacionadas, estavam apenas tomando as medidas que consideravam adequadas naquele momento, sendo apenas uma coincidência que os administradores das carteiras dos fundos estrangeiros decidissem adquirir ações da Technos de propriedade do Banco Boavista ou da Boavista DTVM. Ademais, não foi apresentado qualquer estudo de mercado, opinião, análise que fundamentasse as decisões de investimento de qualquer dos agentes que eram partes relacionadas do Banco Boavista, seja na administração de seus próprios bens, seja na administração dos bens de terceiros, reforçando a ideia de que a operação era concertada entre todos os agentes, independentemente do verdadeiro desempenho econômico da Technos.

E não se tratou aqui de um impacto secundário na liquidez das ações da Technos. Conforme destacou o relator em seu voto na decisão recorrida, á fl. 2368, “na época em que as ações foram emprestadas, entre maio de 95 e outubro de 98, foi verificada a presença das pessoas acima, Mário Goettems, o Banco Boavista, e da Boavista DTVM, através da Boavista CCVM, em 90% dos negócios envolvendo TECHNOS PN, na Bovespa e na BVRJ.”

Ou seja, tanto quanto à qualificação isolada da conduta, quanto ao seu aspecto quantitativo, não há dúvidas de que a conduta do Banco Boavista teve um impacto substancial na negociação de ações da Technos, criando condições artificiais de oferta e demanda no período relevante, não devendo ser acolhidas as razões dos recorrentes voluntários nesse aspecto, e desprovidos os recursos voluntários em seus aspectos de mérito.

Apenas quanto à proporcionalidade e quanto à individualização das sanções aplicadas aos Srs. Carlos Alberto Villafuerte Oyola e Danton de Magalhães Galvão por criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979 cabe considerar a culpa de cada um dos agentes. Ocuparam ambos posições equivalentes, com deveres de supervisão sobre as operações relevantes para a operação. Mas o Sr. Carlos Alberto Villafuerte Oyola o fez por um período equivalente a cerca de 33 (trinta e três) meses nos quais transcorreram as operações, de janeiro de 1995 a setembro de 1997, tendo também participado da implementação das operações relevantes, o que deixa claro que tinha conhecimento de todas as conexões necessárias para que a operação funcionasse, denotando que seus atos não foram de mera negligência, mas de dolo, ou seja, de plena consciência dos efeitos da operação no mercado. Já o Sr. Danton de Magalhães Galvão ocupou tais posições por cerca de 11 (onze) meses, de setembro de 1997 a outubro de 1998, após a transferência de controle do Banco Boavista, sem ter participado da arquitetura de tais operações, mas tendo apenas agido com negligência, apenas encerrando tais práticas após interpelação pelo BCB. De tal forma, não acolhida a prescrição pelo conselho, julgo que a sanção adequada ao Sr. Danton de Magalhães Galvão deva ser a de advertência, conforme o Art. 11, inciso I, da Lei da CVM, levando-se em consideração que sua prática foi de negligência na cessação das práticas irregulares.

Fica reconhecida também a proporcionalidade das punições aplicadas ao Banco Boavista, de Banco Boavista S.A., de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979 e de R$ 20.000,00 pela realização de operações na contraparte do fundo Alpha Bank, infringindo, assim, o item I do Art. 11 da Instrução CMV nº 82/1988, estando ambos dentro dos limites previstos pelo Art. 11 da Lei da CVM e guardando proporção com o potencial ofensivo de cada violação.

Quanto aos recursos de ofício, primeiro, dizem respeito à absolvição do Sr. Mário Hilário Goettmens, controlador da Technos S.A., do Sr. José Alfredo Lamy, do Sr. Ângelo Romano, da Boavista S.A. DTVM, do Sr. Antônio Borges Leal Castello Branco, da BES Securities do Brasil CCVM, sucessora da Boavista S.A. CCVM, do Sr. Fernando Mendes Pedroso, do Sr. Nelson Passaroff e do Sr. Marcos Jacobina Borges com relação à acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979. Quanto às pessoas físicas recorridas no presente recurso de ofício, não foram identificados nos autos quaisquer atos próprios dos Srs. José Alfredo Lamy, Ângelo Romano, Antônio Borges Leal Castello Branco, Fernando Mendes Pedroso, Nelson Passaroff e Marcos Jacobina Borges relacionados com as condutas de criação de condições artificiais, não sendo possível individualizar a responsabilidade e não sendo admissível a responsabilidade objetiva no presente caso, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979 e da própria Lei da CVM que a instrução regula. Quanto ao controlador da Technos, Sr. Mário Hilário Goettmens, não existem provas de que ele, ao fazer os contratos de mútuo, tinha conhecimento de todos os elementos da operação que configuraram a artificialidade, sendo que o simples aluguel de ações, desde que feito com a perspectiva de investidor com base na análise dos fundamentos econômicos da companhia, traria benefícios efetivos em termos de aumento de liquidez, além de benefício econômico racional ao controlador.

Quanto às pessoas jurídicas, a BES Securities do Brasil CCVM, como sucessora da Boavista S.A. CCVM, realizou apenas operações de corretagem. Mas no caso da Boavista S.A. DTVM, a partir de 31 de março de 1997, os contratos de locação de ações com o Banco Boavista foram extintos, e novos contratos firmados com a Boavista S.A. DTVM (fl. 2368, item 24). Durante todo o período, as ações da Technos alugadas para o Banco Boavista foram transferidas para a Boavista S.A. DTVM, e as carteiras dos fundos estrangeiros mantidas nesta mesma instituição. Assim, superada a questão da prescrição, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso de ofício de forma a aplicar à Boavista S.A. DTVM multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), equivalente à multa aplicada ao Banco Boavista, considerando-se que a participação de ambas as instituições na criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979 foi equivalente.

Ainda quanto aos recursos de ofício, dizem respeito também à absolvição do Banco Boavista Interatlântico, sucessor do Banco Boavista S.A., José Alfredo Lamy, Ângelo Romano, Danton de Magalhães Galvão e Carlos Alberto Villafuerte Oyola da acusação de violação do item VIII do Art. 11 da Instrução CVM nº 82/1988. É necessário concordar com a absolvição, pois não foi identificado o uso das carteiras dos fundos estrangeiros para burlar a legislação fiscal ou outras normas legais. Não foi identificado nos autos qualquer investigação quanto à violação de normas tributárias ou quaisquer outras normas, exceto as próprias normas de mercado de capitais, para as quais as sanções já foram consideradas para cada qual destes agentes de forma individualizada acima.

Como conclusão, voto pelo provimento total dos recursos voluntários e pelo não provimento do recurso de ofício, em razão da identificação de prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos objeto do presente processo.

Caso não seja reconhecida a prescrição pelo colegiado do CRSFN, voto pelo provimento parcial do recurso do Sr. Danton de Magalhães Galvão para converter a pena de multa em advertência, conforme o Art. 11, inciso I, da Lei da CVM, pelo não provimento dos demais recursos voluntários, pelo provimento do recurso de ofício tendo como recorrido a Boavista S.A. DTVM para aplicar multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979 e pelo não provimento dos demais recursos de ofício.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Ouso divergir do eminente Conselheiro Relator acerca da ocorrência de prescrição do presente feito. Entendo que, no caso concreto, houve a atração do prazo prescricional penal ao processo administrativo em decorrência da comunicação de crime ao Ministério Público, como já me posicionei em outras ocasiões, inclusive no Recurso n.º 7545, julgado na presente Sessão, por não ter sido proferida decisão declarando a inexistência de crime em decisão de extinção do feito por declaração de prescrição. Além disso, não posso me furtar de abordar aspecto importante da interpretação do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99. A norma em comento afirma que ocorrerá a atração do prazo prescricional penal ocorrerá se o ilícito administrativo também constituir crime. Ora, o fato analisado no presente recurso é o mesmo ilícito analisado na esfera penal, ainda que, nesta seara, não tenha sido tipificado como um ilícito contra o mercado de capitais. Não vislumbro, portanto, qualquer exigência legal, especialmente na Lei n.º 9.873/99, no sentido de que exista correlação entre a tipificação de um fato como crime contra o sistema financeiro e processo administrativo de titularidade do Banco Central do Brasil ou de crime previsto na Lei n.º 6.385/76 a processos administrativos instaurados pela Comissão de Valores Mobiliários. Ou seja, tendo o fato enquadrado como crime contra o sistema financeiro (gestão temerária), o prazo prescricional, no presente processo administrativo, igualmente é regido pela legislação penal. Quanto ao mérito, acompanho o entendimento do relator. É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, após rejeitar a questão preliminar de prescrição ordinária: a) dar provimento parcial ao recurso interposto por a.1) DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO, convolando-se em pena de advertência a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de lhe aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais); b) negar provimento aos demais apelos voluntários, ratificando-se a decisão primitiva, que infligiu pena de multa pecuniária, individualmente, a b.1) BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S/A, (duas) nos valores de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$20.000,00 (vinte mil reais), totalizando R$70.000,00 (setenta mil reais) e a b.2) CARLOS ALBERTO VILLAFUERTE OYOLA, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais); e, ainda, c) prover o recurso de ofício formulado, convertendo o arquivamento, definido pelo órgão de primeiro grau, em inflição de pena de multa pecuniária, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a c.1) BOAVISTA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS;

e, por fim, d) desprover o restante do recurso de ofício, confirmando-se o arquivamento do processo, em relação aos demais recorridos, d.1) BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S/A, d.2) BES SECURITIES DO BRASIL S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (SUCESSORA DE BOAVISTA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS), d.3) ÂNGELO ROMANO, d.4) ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO, d.5) CARLOS ALBERTO VILLAFUERTE OYOLA, d.6) DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO, d.7) FERNANDO MENDES PEDROSO, d.8) JOSÉ ALFREDO LAMY, d.9) MARCOS JACOBINA BORGES, d.10) MÁRIO HILÁRIO GOETTEMS e d.11) NELSON PASSAROFF. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator no mérito, e nos termos da declaração de voto da Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto, atinentemente à preliminar de prescrição; 2) unanimidade, na manutenção do arquivamento na subida compulsória e no apelo facultativo das pessoas físicas; 3) maioria, no provimento do recurso de ofício, vencido, solitariamente, o Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos ao votar pela manutenção do arquivamento, com relação a c.1, assim como no apelo interposto por b.1, em que os Conselheiros Flávio Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos e Arnaldo Penteado Laudísio foram vencidos ao votarem pelo provimento do recurso da pessoa jurídica com relação à multa pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

4) maioria, também, na preliminar, mas desta feita, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), o Relator, a Conselheira Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e os Conselheiros Flávio Maia Fernandes dos Santos e Arnaldo Penteado Laudísio ao votarem pela ocorrência da prescrição; 5) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), dada pelo Conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e 6) defesa oral feita pelos advogados Dra. Danúbia Souto Santos, em nome de b.1, e Dr. Alexandre Naoki Nishioka, em favor de d.4.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

CARLOS PORTUGAL GOUVÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.