Recurso de Ofício — Acórdão nº 11734/2016

388ª Sessão Recurso 7545  Processo BCB 0101074236

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. (SUCESSOR, POR INCORPORAÇÃO, DE BOAVISTA S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) ÂNGELO ROMANO ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO JOSÉ ALFREDO LAMY JOSÉ LUÍS SILVEIRA MIRANDA LINEU DE PAULA MACHADO MARCO ANTÔNIO FRANÇOIS FRANKLIN SÉRGIO DE SOUZA COELHO

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL

 RECORRIDO(S): GEORGE SOARES SÓLON DE PONTES

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Instituição financeira – Prática irregular de compra e venda de ações a preços manipulados em prejuízo da instituição financeira negociante - Transferências sistemáticas de valores em favor de investidor institucional – Inexistência de identificação de qualquer ato de gestão fraudulenta ou temerária a causar dano à higidez econômico-financeira - Competência para apurar os fatos exclusivamente da CVM - Irregularidades, inclusive de natureza grave, descaracterizadas – Razões de defesa acolhidas - Apelos voluntários a que se dá provimento integral – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.  ACÓRDÃO/CRSFN 11734/16:

R E L A T Ó R I O

O processo administrativo foi instaurado visando apurar irregularidade consistente na realização de transferências sistemáticas de valores em favor do investidor institucional Vistafund, mediante operações de compras e vendas de ações da Technos Relógios a preços supostamente manipulados, o que teria gerado perdas à Boavista DTVM. A irregularidade foi capitulada no art. 44, §4º da Lei 4595/64 para as pessoas físicas e no art. 44, caput, da mesma lei, para a pessoa jurídica.

De acordo com a acusação, as operações de venda e compra realizadas com ações da Technos Relógios, entre 23.01.96 a 03.12.98, relacionadas no quadro a seguir, tendo como comitentes a Boavista DTVM e o investidor de Anexo IV Vistafund, geraram perdas de R$ 8.440.678,20 para a Boavista DTVM. O período das operações foi dividido em dois segmentos: o primeiro, até 07.07.1997, quando preponderaram as vendas da Boavista DTVM, e o segundo, após 07.07.1997, quando as compras da Boavista DTVM preponderaram.

Período de 23.01.1996 a 07.07.1997   Venda Compra Resultado  Boavista DTVM  Valor R$ 27.475.452,94 R$ 9.264.497,51 R$ 18.210.955,43  Total de ações 89.631.000 31.158.000 58.473.000  Vistafund  Valor R$ 9.264.497,51 R$ 27.479.092,94 (R$ 18.214.595,43)  Total de ações 31.158.000 89.641.000 (58.483.000)  Período de 11.07.1997 a 07.10.1998   Venda Compra Resultado  Boavista DTVM  Valor R$ 5.712.025,10 R$ 32.363.658,73 (R$ 26.651.633,63)  Total de ações 12.629.000 63.596.218 (50.967.218)  Vistafund  Valor R$ 32.364.263,73 R$ 5.712.024,90 R$ 26.652.238,83  Total de ações 63.597.218 12.629.000 50.968.218  Resultado Financeiro Final  Boavista DTVM R$ 8.440.678,20 prejuízo  Vistafund R$ 8.437.643,40 lucro   No mesmo período, o patrimônio líquido da Boavista DTVM apresentou a seguinte evolução, demonstrando que as perdas teriam representado cerca de 134% da média de seu patrimônio líquido:

Exercício Valor (R$)  31.12.1995 5.664.772,21  30.06.1996 6.756.936,25  31.12.1996 7.160.229,26  30.06.1997 7.312.920,17  31.12.1997 5.166.204,14  30.06.1998 6.876.505,94  31.12.1998 5.068.668,22  Média 6.286.605,17   Nas operações, a Boavista DTVM utilizou ações emprestadas da Technos Relógios. O aluguel das ações era baseado na remuneração do papel em bolsa, cotação que teria sido artificialmente elevada pela atuação conjunta dos comitentes Banco Boavista Interatlântico S.A., Boavista S.A. DTVM e o institucional Vistafund, atuando por intermédio da corretora Boavista CCVM, atual Bes Securities do Brasil S.A. CCVM.

Intimados quanto às irregularidades descritas, os acusados apresentaram suas defesas, nos seguintes termos:

George Soares Solon de Pontes – diretor da Boavista DTVM até 15.02.1996, quando renunciou:

Não participou das operações, já que renunciou em 15.02.1996 e, mesmo antes da renúncia, nas semanas anteriores já não desempenhava função decisória.

Das operações descritas pela acusação, apenas seis foram realizadas entre 23.01.1996 e 15.02.1996, número insignificante e incapaz de gerar as perdas apontadas pela Autarquia.

Lineu de Paula Machado – diretor presidente entre 23.03.1995 e 08.09.1197:

O Banco Central não teria competência no caso, já que a irregularidade apontada se relacionaria à suposta manipulação de preços das ações da Technos, matéria de competência da CVM.

Como a primeira intimação havia sido feita em 10.04.2002 e o prazo prescricional teria se iniciado em 11.04.1997, a maioria das operações estaria prescrita.

Foram indicadas como consequência do suposto ilícito perdas da Boavista DTVM, sem que fosse apontada norma legal ou regulamentar descumprida.

Não houve individualização da conduta delituosa. As operações foram realizadas dentro da alçada dos profissionais da mesa, sem interferência da diretoria.

O aluguel de ações e sua negociação no mercado, com posterior recompra é operação normal no mercado. A sujeição da Boavista DTVM aos preços majorados de anos depois da locação é fato previsível e não significa que a operação tenha sido ruinosa, já que a Boavista DTVM poderia ter obtido ganhos suficientes com as negociações das ações alugadas.

Boavista DTVM, José Luiz Silveira Miranda, diretor presidente entre 08.09.1997 e agosto de 2001, Danton de Magalhães Galvão, diretor entre 08.09.1997 e agosto de 2001, e Sérgio de Souza Coelho, diretor entre 08.09.1997 e agosto 2001, em defesa conjunta alegaram:

As intimações não indicavam a irregularidade imputada, o que as tornaria nulas.

Os acusados José Luiz, Sérgio e Danton não integravam a administração em parte do período em que foram realizadas as operações.

A Boavista DTVM não poderia sofrer punição com base no art. 44 da Lei 4595/64, já que, em tese, teria sido a vítima.

O processo deve ser arquivado quanto à pessoa jurídica tendo em vista a transferência de seu controle ao Bradesco, ao qual não foi feito nenhum alerta a respeito dos fatos.

Se houve irregularidade, esta teria se concretizado no período em que os aluguéis e vendas de ações ao Vistafund foram realizados, fatos que ocorreram entre 23.01.1996 e 03.12.1998. Entretanto, o controle da Boavista DTVM ao conglomerado Interatlântico ocorreu em setembro de 1997. O novo controlador e os novos administradores não participaram da concepção e celebração dos contratos de aluguel das ações da Technos.

A perspectiva ou possibilidade de prejuízo teria sido avaliada antes de setembro de 1997, quando as operações foram idealizadas e as vendas ao Vistafund foram implementadas. Assim, não seria possível imputar responsabilidade a José Luiz, Danton e Sérgio, já que as aquisições das ações, em grande parte, já haviam sido consumadas quando do ingresso deles na Boavista DTVM.

Ângelo Romano, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Marco Antônio François Franklin, todos diretores da Boavista DTVM, nos períodos respectivamente de 31.05.1995 a 08.09.1997, 23.03.1995 a 08.09.1997, 31.05.1995 e 08.09.1997 e 25.03.1996 e 08.09.1997, alegaram em defesa conjunta:

Ausência de competência do Banco Central para o caso, já que as operações relacionadas ao mercado de valores mobiliários estão sujeitas à atuação da CVM.

Impossibilidade de dupla penalização pelo mesmo fato na esfera administrativa, já que a CVM havia instaurado processo pelos mesmos fatos. Ausência de prejuízos à Boavista DTVM, uma vez que as ações foram obtidas mediante contratos de empréstimo e os resultados obtidos com sua venda representaram reais acréscimos em suas disponibilidades. Ao se aplicar o saldo diário dos recursos segundo as taxas de CDI e selic, os valores obtidos seriam superiores aos alegados prejuízos.

Não há embasamento técnico para a afirmação de que as cotações das ações foram artificialmente elevadas pela atuação conjunta do Banco Boavista, Boavista DTVM e Vistafund. Não há nos autos indicação de operações realizadas pelo Banco Boavista ou documentos que comprovem o comportamento das ações da Technos à ocasião.

Não seria possível responsabilizar Ângelo Romano, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Marco Antônio François Franklin por fatos que teriam ocorrido após seu desligamento do conglomerado.

Não houve individualização da conduta dos acusados.

Ângelo Romano só foi designado diretor em julho de 1996, quando as operações já estavam em curso há 6 meses. Antônio Borges Leal Castello Branco não era responsável pela área de bolsa ou de investimentos, atuando apenas na área internacional do banco. José Alfredo Lamy não dava ordens de negociação em nome dos fundos ou em nome do banco ou da Boavista DTVM. Por fim, Marco Antônio François Franklin, por ter sempre atuado em mercado aberto, também não poderia ter participado das operações.

Em decisão proferida em 23.12.2004, o Banco Central decidiu:

Aplicar pena de multa de R$ 25.000,00 à Boavista DTVM, com base no §2º do art. 44 da Lei 4595/64.

Aplicar pena de inabilitação pelo prazo de 10 anos a Lineu de Paula Machado, Antônio Borges Leal Castello Branco, Ângelo Romano, Marco Antônio François Franklin, José Alfredo Lamy, Danton de Magalhães Galvão, Sérgio de Souza Coelho e José Luís Silveira Miranda, com base no §4º do art. 44 da Lei 4595/64.

Arquivar o processo quanto a George Soares Solon de Pontes, em virtude da insignificância, tanto pelos valores envolvidos, quanto pelo período abrangido das operações durante sua gestão na Boavista DTVM.

Inicialmente, afastou a Autarquia a alegação de que lhe faltaria competência para atuar no caso. De acordo com ela, sua função é fiscalizar empresas e instituições financeiras que estejam atuando no mercado financeiro e de capitais, ainda que de forma indireta, e verificar se estão operando em conformidade às normas vigentes. As operações geraram perdas relevantes à Boavista DTVM, afetando a saúde da instituição financeira, bem jurídico tutelado pelo Banco Central.

Afastou também a Autarquia a alegação de que não teria havido tipificação da conduta, já que o §4º do art. 44 da Lei 4595/64 não traz a descrição de uma irregularidade. Na impossibilidade de o legislador prever todos os atos que configurem ilícito administrativo, ele deixou a critério da Administração a qualificação do ilícito. A conduta do infrator e seu reflexo no mercado financeiro e de capitais são os elementos que qualificam a infração e autorizam a aplicação das penalidades previstas em lei.

Entendeu o Banco Central que não estavam prescritas as infrações, porque as operações se iniciaram em janeiro de 1996 e encerraram em dezembro de 1998, constituindo infração continuada. Dessa forma, o início da contagem do prazo prescricional para todas as operações seria dezembro de 1998. Como as intimações haviam sido entregues no primeiro semestre de 2002, não haveria que se falar em prescrição.

Da mesma forma, afastou o argumento de que apenas os administradores poderiam ser punidos e não a instituição financeira, que, caso configurada a irregularidade, teria sido vítima e não agente da infração. Destacou que o art. 44 prevê a responsabilização não apenas dos administradores, mas também da instituição financeira.

Quanto à alegação de que não teria havido a individualização da conduta, entendeu o Banco Central que comprovada a materialidade da infração, será aplicada a seus responsáveis a penalidade proporcional a sua participação. Ainda que os diretores não tenham providenciado diretamente o fechamento do negócio, haveria ao menos a culpa in eligendo.

Analisando a participação do acusado George Soares Solon de Pontes, constatou que as operações tiveram início durante sua gestão. Apesar disso, entendeu que deveria ser considerada a insignificância das seis operações realizadas enquanto ele esteve na diretoria, tanto pelo período abrangido, como pelos valores envolvidos.

Quanto às alegações de Ângelo Romano, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Marco Antônio François Franklin de que se desligaram do Grupo Boavista em agosto de 1997 e de José Luiz Silveira Miranda, Danton de Magalhães Galvão e Sérgio de Souza Coelho de que não faziam parte da administração da Boavista DTVM naquela época, constatou o Banco Central que o modus operandi iniciou no conglomerado Boavista e continuou no Interatlântico.

Destacou que a irregularidade apontada não seria o fato de ações alugadas terem sido vendidas no mercado e posteriormente recompradas. A recompra é natural, porque as ações deviam ser devolvidas, por se tratar de contrato de mútuo. De acordo com o Banco Central, a irregularidade estaria na sujeição da Boavista DTVM a preços majorados de ações com pequena liquidez e tão pouco negociadas na bolsa de valores.

As operações envolvendo a Boavista DTVM e o Vistafund configuraram a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço, além de manipulação de preços, uma vez que os comitentes realizaram diversas compras e vendas de ações da Technos PN sem justificativa financeira. Tais negócios teriam configurado uma operação de financiamento que causou um lucro de cerca de oito milhões de reais para o Vistafund em detrimento da Boavista DTVM.

O Banco Central entendeu que não houve explicação por parte da defesa quanto à artificialidade e a falta de justificativa financeira dos negócios de compra e venda dessas ações entre os comitentes, realizados não como operações legítimas de bolsa, mas com o objetivo de alavancar os preços das ações de modo a avalizar transferências em favor do investidor institucional Vistafund. Não haveria justificativa para vender lotes de ações tão pouco negociadas, com pequena liquidez, para um único comitente.

De acordo com o Banco Central, o que se observava no caso era a transferência de recursos da Boavista DTVM para o Vistafund em detrimento da Distribuidora. Ao realizar as operações, a Boavista DTVM teria incorrido de forma artificiosa em despesas decorrentes da negociação das ações objeto do contrato de mútuo, possibilitando que a instituição determinasse o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, procedimento que foi viabilizado pela manipulação de preço das ações. O artifício permitiu a remessa de recursos ao exterior sem a incidência de impostos, ocorrendo a redução de lucros apurados pela Boavista DTVM e, portanto, a base de cálculo do imposto de renda. Essa seria a infração grave na condução dos negócios da instituição financeira.

Da decisão do Banco Central foram os acusados intimados no período de 31.01.2005 a 24.02.2005, quando lhes foi concedido prazo de 15 dias para a apresentação de recurso, no caso dos acusados condenados, bem como da apreciação do recurso de ofício pelo CRSFN, no que se refere ao acusado que foi absolvido.

Em 17.03.2005, Lineu de Paula Machado apresentou recurso, alegando que:

Sua condenação teria decorrido de documento enviado pela CVM ao Banco Central, noticiando a investigação que ocorria naquela Autarquia a respeito dos fatos. Entretanto, no processo administrativo instaurado pela CVM, o recorrente não havia sido indiciado.

A manipulação de preços, que constitui premissa da acusação do Banco Central nestes autos, seria inconsistente quanto ao recorrente, sendo desnecessária a análise da segunda parte da matéria fato da acusação, que é a ocorrência de prejuízo à Boavista DTVM.

Não é verdade, ao contrário do que constou na decisão, que a discussão deste processo seria a forma como foi feita a manipulação de preço das ações que possibilitou o envio de valores para o Vistafund, uma vez que, se fosse essa a discussão deste processo, as demais instituições envolvidas teriam sido indiciadas.

Ao afirmar que o que se discute nos autos é a forma como foi feita a manipulação de preço das ações, o Banco Central contradiz o argumento de que a matéria seria de sua competência porque o bem jurídico tutelado seria a saúde financeira da Boavista DTVM. A manipulação de preço de ações é matéria de competência da CVM.

O Banco Central admitiu não saber qual o montante do prejuízo que a Boavista DTVM teria tido com as operações, se é que teria havido prejuízo. Se o bem jurídico tutelado é a higidez financeira da Boavista DTVM e o prejuízo à instituição não foi demonstrado, o processo deveria ter sido arquivado.

A suposta irregularidade tratada nos autos seria matéria de competência da CVM e não do Banco Central.

Em 23.03.2005, Ângelo Romano, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Marco Antônio François Franklin apresentaram pedido de reconsideração, em que alegaram:

Existência de superposição de competências entre CVM e Banco Central que instauraram processos administrativos de forma concomitante pelos mesmos fatos.

O Banco Central entendeu haver irregularidade nas operações com ações da Technos com base em supostos prejuízos que teriam sido acarretados à Boavista DTVM, quando idêntica hipótese teria sido repudiada pela CVM, que considerou fragilizada a hipótese de que o objetivo das operações tivesse sido gerar prejuízos ao grupo Boavista em benefício do Vistafund.

A incongruência do entendimento da CVM e Banco Central quanto à autoria, uma vez que, enquanto o segundo responsabilizou quase todos os administradores que participaram da gestão do Grupo Boavista, a CVM responsabilizou um diretor que sequer consta no processo administrativo instaurado pelo Banco Central.

Inexistência de prejuízos à Boavista DTVM.

Desproporção da penalidade aplicada, de 10 anos de inabilitação, aos acusados que restaram condenados.

Em caso de não acolhimento do pedido de revisão, requereram que fosse encaminhado o pedido em grau de recurso ao CRSFN.

Em 28.03.2005, o Banco Mercantil de São Paulo S.A., como sucessor por incorporação da Boavista DTVM, José Luiz Silveira Miranda, Sérgio de Souza Coelho e Danton de Magalhães Galvão apresentaram recurso, alegando:

A Boavista DTVM teve transferido seu controle acionário por duas vezes, após as operações de que trata este processo, sendo posteriormente incorporada pelo Banco Mercantil. As operações societárias ensejaram sucessivas trocas de dirigentes da instituição, de forma que ela não possui mais administradores que tenham participado das operações.

Os recorrentes pessoas físicas não participaram da concepção e implementação das operações, já que todos foram admitidos na instituição após a transferência do controle para o Grupo Interatlântico.

A existência de transferência qualificada de controle acionário. O conglomerado Boavista teve seu controle acionário transferido em dois momentos: primeiro em setembro de 1997 para o Banco Interatlântico e, em outubro de 2000, ao Bradesco. Em ambos os casos a transferência ocorreu antes da instauração do processo administrativo datada de abril de 2002. A primeira transferência de controle foi imposta pelo Banco Central em regime de urgência, devido à situação financeira da instituição. O presidente do Banco Central à época convidou o Grupo Interatlântico a adquirir o controle acionário das empresas do Grupo Boavista. Na época da transferência de controle, o Banco Central que conhecia a situação do Grupo Boavista nada disse a respeito das operações com o aluguel de ações. Apenas em 04.12.1998, a Autarquia fez questionamentos quanto às operações ao Banco Boavista Interatlântico, época em que as operações já haviam sido desfeitas.

Não foi indicado o dispositivo legal tido por violado.

A CVM entendeu não ter havido manipulação de preços das ações Technos, irregularidade mencionada pelo Banco Central neste processo, mas sim condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários praticadas por algumas sociedades do Grupo Boavista e alguns ex-administradores. Apenas a manipulação de preços poderia dar ensejo à irregularidade apontada pelo Banco Central (transferências sistemáticas de recursos para o Vistafund).

Invasão pelo Banco Central da esfera de competência da CVM, configurando abuso de poder. A CVM é a autoridade competente para analisar a ocorrência de manipulação de preços e ela concluiu que não houve.

Inexistência de prejuízos à Boavista DTVM. O Banco Central entendeu ter havido prejuízos ao fazer comparação entre o valor histórico das compras e vendas das ações Technos realizadas entre Boavista DTVM e Vistafund, desconsiderando a evolução da bolsa de valores, dos ativos em geral e da inflação no período.

As operações realizadas com a Technos, para a DTVM, visavam à captação de recursos. Os recursos recebidos do Vistafund não ficaram parados, mas foram aplicados em outros ativos.

Se tivesse havido perdas de R$ 8,5 milhões em 3 anos em uma sociedade cujo patrimônio líquido girava em torno de R$ 6 milhões teria de ter havido substancial diminuição do patrimônio líquido, o que não ocorreu.

Impossibilidade de a pessoa jurídica ter causado prejuízos a si própria.

Com a interposição dos recursos voluntários e também para julgamento do recurso de ofício, vieram os autos a este CRSFN, quando foram encaminhados à PGFN para a emissão de parecer. De acordo com entendimento do D. Procurador Rodrigo Pirajá Wienskoski os recursos voluntários mereceriam provimento, uma vez que a própria CVM teria reconhecido a inexistência de manipulação de preços com as ações a que se refere este processo. Ainda de acordo com o parecer, o D. Procurador teria vislumbrado elementar nexo de prejudicialidade entre as conclusões da CVM e do Banco Central e, por segurança jurídica dos recorrentes não seria possível que houvesse decisões díspares da Administração Pública sobre os mesmos fatos. Com isso entendeu que deveriam ser afastadas as alegações de bis in idem, mas acolhidos os argumentos pela reforma da decisão. Quanto ao recurso de ofício, entendeu que devia ser mantida a decisão proferida.

É o relatório.

São Paulo, 28 de fevereiro de 2011. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro Relator.

A D I T A M E N T O A O R E L A T Ó R I O

Inicialmente, quanto à narrativa dos fatos constantes nos autos, ratifico os relatórios apresentados pelo Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho (fls. 1.290 a 1.300) e pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama (fl. 1.311), Conselheiros relatores do presente Recurso em mandatos anteriores.

Em seguida, acrescento que em 29 de outubro de 2013 o presente Recurso, bem como o Recurso nº 8550 foram retirados da pauta da 358ª Sessão de Julgamento pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama. Em 26 de novembro de 2013, na 359º Sessão de Julgamento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional solicitou novamente a retirada de ambos os Recursos da pauta para que fossem realizadas diligências a fim de apurar se os fatos ora tratados haviam sido comunicados ao Ministério Público.

Em 9 de dezembro de 2013, os Recorrentes Banco Mercantil de São Paulo S.A., sucessor do Banco Boavista Interatlântico S.A., e Danton de Magalhães Galvão vieram aos autos prestar informações quando à comunicação ao Ministério Público dos atos apurados nos Recursos nº 7545 e nº 8550.

Da manifestação do Ministério Público juntada pelos referidos Recorrentes (fl. 1.320 a 1.326) depreende-se que o Parquet foi comunicado quanto aos atos “supostamente cometidos pelos Diretores da empresa Boavista Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários”, que “teriam realizado operações de compra e venda de ações da Technos PN com o Vistafund, no período de 23/01/1996 a 07/10/1998, com o intuito de criar condições artificiais de demanda, oferta e preço, além de manipularem preços com o objetivo de alavancar os valores das ações de modo a avalizar transferências em favor do investidor institucional Vistafund”. O Ministério Público pronunciou-se pelo arquivamento do inquérito policial, porque os atos não ensejavam o “interesse de agir necessário à deflagração de ação penal, nem para a continuidade das investigações”.

Em 18 de maio de 2015, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN CAF/CRSFN/Nº09/2015 entendeu dispensável a realização de outras diligências, tendo em vistas as informações prestadas pelos Recorrentes, manifestando-se ainda pela atração do prazo prescricional da lei penal previsto no art. 1º, §2º da Lei 9.873/89.

É o relatório.

São Paulo, 6 de janeiro de 2016. Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Preliminarmente, cabe analisar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva por parte da Administração. A tabela abaixo resume os principais fatos potencialmente interruptivos ou suspensivos da prescrição verificados neste Recurso desde a proposta de instauração do processo pelo BCB.

Evento Data Fls.  Fatos de 23/01/1996 a 07/10/1998 728-732  Instauração de processo administrativo 22/02/2001 1 a 10  Intimações 08/04/2002 a 13/05/2002 11 a 87 e 430 a 501  Decisão Decif/Gtra/Copad-01-2004/115 01/09/2004 727 a 744  Autuação CRSFN 07/07/2005 1277  Despacho PGFN sobre reunião de processos 26/07/2006 1276  Parecer PGFN/CAF/CRSFN/RPW/Nº815/2007 29/01/2007 1281 a 1282  Sorteio de Relator 02/03/2007 1283  Declaração de impedimento 09/04/2008 1285  Sorteio de novo relator 30/04/2008 1286  Manifestação do relator 08/05/2008 1287  Despacho do Secretário Executivo 09/05/2008 1288  Relatório Conselheiro Marco Antônio Filho 28/02/2011 1290 a 1300  Inclusão na pauta da 358ª Sessão do CRSFN 30/10/2013 1310  Inclusão na pauta da 359ª Sessão do CRSFN 26/11/2013 1313  Pedido de Diligência Oral pela PGFN na 359ª Sessão 26/11/2013 1315 e 1316  

Como se percebe na observação da tabela acima, o processo administrativo iniciou-se em 22 de fevereiro de 2001, sendo que os fatos datam inicialmente de 23 de janeiro de 1996 até 7 de outubro de 1998. Segundo o Art. 1º da Lei 9.873/1999, “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Considerando que os fatos relevantes, relacionados com a negociação de ações da Technos Relógios S.A. (“Technos”) pela Boavista S.A. DTVM (“Boavista DTVM”) e pelo Vista Fund, ocorreram por longo período, posterior ao início do prazo prescricional em 22 de fevereiro de 1996, o pequeno período no qual se incluiriam os eventos que foram prescritos inicialmente, entre 23 de janeiro de 1996 a 22 de fevereiro de 1996, não interferem de forma relevante na análise que se seguirá, ficando, no entanto, consignado, que apenas os fatos posteriores a 22 de fevereiro de 1996 fundamentam a análise que se segue.

Tendo a decisão do BCB sido prolatada em 1º de setembro de 2004, e a última intimação recebida em 25 de fevereiro de 2005 (fl. 790, verso), não é possível identificar no processo qualquer evento interruptivo da prescrição ordinária do Art. 1º da Lei 9.873/1999 nos autos do processo até a data de 25 de fevereiro de 2010, quando se configurou a passagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação, considerando-se a interpretação mais alargada de que a última interrupção ocorreu da última intimação de um dos réus quanto à decisão do BCB de 1º de setembro de 2004, momento em que todos os réus foram notificados e que tal decisão teria se tornado recorrível nos termos dos incisos I e III do Art. 2º da Lei 9.873/1999.

Destaca-se, ademais, que o parecer da PGFN foi exarado em 29 de janeiro de 2007 (fls. 1281 a 1282) e que o processo foi pautado para a 358ª Sessão do CRSFN de 30 de outubro de 2013, conforme Memo nº 215/2013/CRSFN/MF, datado de 23 de outubro de 2013. Assim, mesmo que se considerasse que o parecer da PGFN pudesse, por hipótese, ser qualificado como ato interruptivo do prazo prescricional, por ser ato inequívoco de apuração de fato, nos termos do inciso II do Art. 2º da Lei 9.873/1999 – o que se rejeita, por ser mera prolação de opinião jurídica, e não investigação de qualquer fato – , mesmo assim o outro ato hipoteticamente interruptivo da prescrição seria a intimação dos réus por edital para a 358ª Sessão de julgamento do CRSFN, a qual ocorreu apenas posteriormente a 23 de outubro de 2013. Ou seja, mesmo entre 29 de janeiro de 2007, quando foi prolatado o parecer da PGFN, até 23 de outubro de 2013, quando o processo foi encaminhado para a 358ª Sessão do CRSFN, ocorreu a passagem de prazo maior do que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos do Art. 1º da Lei 9.873/1999.

Com todo o respeito à opinião da I. Procuradora Luciana Moreira, à fl. 1.329, não é possível aqui reconhecer a atração do prazo prescricional penal. O texto do Art. 1º, §2º, da Lei 9.873/1999 é cristalino ao determinar que tal ocorrerá apenas “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime”. No caso presente, consta da fl. 1324 a decisão da Excelentíssima Juíza Federal Simone Schreiber, nos autos do Inquérito Policial nº 2004.51.01.502948-0, em curso perante a 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, acolhendo o arquivamento do referido inquérito em 9 de dezembro de 2010, atendendo à solicitação do Ministério Público Federal. Existe decisão transitada em julgado determinado que os fatos relevantes para o presente processo não constituem crime. De tal forma, não há como negar a impossibilidade da atração da prescrição penal, sob pena de subverter absurdamente o princípio da presunção de inocência, previsto no Art. 5º, inciso LVII, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória transitada em julgado”. Aceitar a atração da prescrição penal seria dizer que os réus são considerados culpados de violação criminal, mesmo existindo sentença penal transitada em julgado absolvendo-os fundada em falta de provas.

Ademais, na própria manifestação do Ministério Público Federal, foi reconhecida a ocorrência da prescrição penal. Segundo o Art. 111 do Decreto-lei 2.848/1940 (“Código Penal”), antes de transitar em julgado a sentença final, o prazo prescricional começa a correr do dia em que o crime se consumou. No caso presente, a pena máxima de reclusão por gestão temerária é de 8 (oito) anos, segundo o Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/1986, de forma que o prazo de prescrição penal seria de 12 (doze) anos, segundo o Art. 109, III, do Código Penal. Tendo o último ato ocorrido em 7 de outubro de 1998, não tendo ocorrido causa interruptiva da prescrição, uma vez que não ocorreu denúncia ou queixa, quanto mais seu recebimento, o prazo de prescrição penal transcorreu em 7 de outubro de 2010, conforme bem reconhecido pelo Ministério Público Federal, às fls. 1320 a 1323 do presente processo. Lembrando-se, por fim, que a Lei 9.873/1999 diz claramente, em seu Art. 1º, §2º, que a prescrição administrativa reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal, quando o fato constituir crime. Assim, não é possível aplicar a lei penal de forma parcial. É necessário identificar o prazo da prescrição penal considerando-se todas as regras aplicáveis a tal cálculo no próprio Código Penal.

Também na questão de mérito, deve ser dada razão aos recursos voluntários e negados os recursos de ofício, conforme a orientação do parecer do I. Procurador Rodrigo Pirajá Wienskoski. O BCB não tinha competência para aplicar as penalidades relacionadas com as condutas aqui previstas, uma vez que a conduta ilícita não se configurou como gestão temerária capaz de prejudicar a higidez econômico-financeira da Boa Vista DTVM, mas sim como conduta que representaria a manipulação de preços ou a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários.

Primeiro, é necessário reconhecer que as sociedades distribuidora de títulos e valores mobiliários são reguladas, simultaneamente, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme se depreende do regulamento aplicável a tais instituições constante do anexo único à Resolução 1.120/1986 do Conselho Monetário Nacional (“Regulamento”). O Art. 3º do Regulamento deixa clara a regulação conjugada, mas com matérias específicas:

“Art. 3º. A constituição e o funcionamento de sociedade distribuidora dependem de autorização do Banco Central do Brasil. Parágrafo único. O exercício de atividades de sociedade distribuidora no mercado de valores mobiliários depende de prévia e expressa autorização da Comissão de Valores Mobiliários.”

Tal Regulamento reflete bem a divisão de competência derivada da articulação entre a Lei 4.728/1965 (“Lei de Mercados de Capitais”) e a Lei 6.385/1976 (“Lei da CVM”).

A Lei da CVM, sendo posterior, reduziu parte das competências do Banco Central originariamente presentes do Art. 3º da Lei de Mercado de Capitais. A Lei da CVM previu claramente em seu Art. 1º que “serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes atividades: (...) II – negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários”. Para identificar o mercado de valores mobiliários, a Lei da CVM introduziu no direito brasileiro a definição legal de valores mobiliários em seu Art. 2º, incluindo as ações de Sociedades Anônimas em tal definição desde o texto original da lei. O Art. 8º, inciso II, da Lei da CVM dá à Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), ainda, especificamente, a competência para “fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários”.

A própria legislação também deixou claro, desde seu texto original, que existiria tal divisão de competências, conforme explicitado no Art. 15, §2º da Lei da CVM, aqui transcrito:

“Art. 15, §2º. Em relação às instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a explorar simultaneamente operações ou serviços no mercado de valores mobiliários e nos mercados sujeitos à fiscalização do Banco Central do Brasil, as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários serão limitadas às atividades submetidas ao regime da presente Lei, e serão exercidas sem prejuízo das atribuições daquele.”

Ou seja, por um lado, a Lei da CVM deu autoridade para a CVM fiscalizar o mercado de capitais, baseado no conceito central de valores mobiliários. Por outro, as demais competências previstas na Lei de Mercado de Capitais para o BCB foram mantidas, inclusive a prevista no Art. 3º, inciso III, segundo o qual compete ao BCB “autorizar o funcionamento e fiscalizar as operações das instituições financeiras, sociedades ou firmas individuais que tenham por objeto a subscrição para revenda e a distribuição de títulos ou valôres mobiliários”.

Mas a autoridade do BCB exclui explicitamente a autoridade transferida à CVM para fiscalizar o mercado de capitais. Cabe ao BCB fiscalizar as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários para garantir a higidez econômico-financeira de tais instituições, evitando-se o comprometimento sistêmico de instituições financeiras e demais instituições reguladas pelo Banco Central do Brasil. A possibilidade para o BCB imprimir penalidades às sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários permanece, inclusive, em razão de previsão expressa o Art. 4º, § 6º da Lei de Mercado de Capitais, que o BCB poderá aplicar as penalidades previstas na Lei 4.595/1964 a quem infringir os dispositivos da Lei de Mercado de Capitais.

De forma mais ampla, cabe ao BCB coibir comportamentos nas sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários que possam configurar gestão fraudulenta ou temerária, nos termos da Lei 7.492/1986, a qual incluiu, para efeitos da identificação de tais crimes, no conceito de instituição financeira, as pessoas jurídicas que tenham como atividade principal ou acessória, cumulativamente, ou não, “a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários”. De tal forma, fica evidente que cabe ao BCB fiscalizar as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários com vistas a coibir a gestão fraudulenta ou temerárias de tais organizações, de forma a, nos termos do Art. 2º da Lei de Mercado de Capitais, “assegurar a observância de práticas comerciais equitativas por todos aquêles que exerçam, profissionalmente, funções de intermediação na distribuição ou negociação de títulos ou valôres mobiliários”.

No caso presente, o BCB fundamentou a aplicação da penalidade não na gestão fraudulenta ou temerária da Boa Vista DTVM, colocando em risco sua higidez econômico-financeira, mas sim na forma como referida sociedade distribuidora negociou valores mobiliários. Tal posição fica evidente com a transcrição abaixo do parágrafo 29 da decisão recorrida (fl.

“29. Procede a argumentação da defesa de que o valor de R$8.000.000,00 seria uma análise simplificada dos negócios em apreciação. Como as ações objeto de alienação foram obtidas pela Boavista DTVM mediante contratos de empréstimos, sem, portanto, o dispêndio de recursos, os resultados obtidos com a sua venda vieram a representar reais acréscimos em suas disponibilidades. Sendo assim, poderia aplicá-los no mercado financeiro de forma a gerar receitas. Porém, o que se está discutindo no presente processo é a forma como foi feita a manipulação do preço das ações que propiciou o envio de valores para o Vistafund, em detrimento da DTVM, e não o montante exato desta transferência.” (Grifo nosso).

Pela leitura do parágrafo final da decisão, fica evidente que a preocupação do BCB era com a forma de negociação dos valores mobiliários pela Boa Vista DTVM, e não com a higidez econômico-financeira da instituição. Ao fazê-lo, adentrou claramente na competência da CVM, conforme prevista na Lei da CVM, para supervisionar o mercado de valores mobiliários. Sendo as ações da Technos valores mobiliários, qualquer tentativa de manipulação ou criação de condições artificiais de sua demanda estão sujeitas à fiscalização exclusiva pela CVM, por força do Art. 15, §2º da Lei da CVM, o qual divide claramente as responsabilidades da CVM e do BCB, conforme demonstrado acima.

Por fim, quando à questão do potencial prejuízo financeiro para a Boa Vista DTVM em razão das operações investigadas, por um lado de fato o BCB deveria ter demonstrado um impacto real no patrimônio líquido da Boa Vista DTVM, e não apenas potencial. Como a Boa Vista DTMV locou as ações da Technos dos controladores da mesma sociedade, e, posteriormente, as vendeu para o Vista Fund, os recursos de tal venda poderiam ter supostamente sido aplicados e o rendimento poderia ser suficiente para compensar tanto o pagamento do aluguel quanto a perda na posterior compra das ações da Technos detidas pelo Vista Fund por valor mais elevado. Deveria existir uma demonstração contábil identificando que tais operações de fato causaram uma redução do patrimônio líquido da Boa Vista DTVM como resultado de efetivos prejuízos.

No entanto, no caso presente, como se observa pela evidência apresentada pelo próprio BCB na decisão recorrida, na tabela presente em seu item 3 (fl. 746), o patrimônio líquido da Boa Vista DTVM manteve-se relativamente estável entre 31 de dezembro de 1995 e 31 de dezembro de 1998. O BCB também não identificou nenhum equívoco na preparação dos balanços da Boa Vista DTVM no período dos fatos relevantes para o presente processo. Assim, não tendo sido identificado qualquer ato de gestão fraudulenta ou temerária, com a consequência de causar dano à higidez econômico-financeira da Boa Vista DTVM, a competência para apurar os fatos seria exclusivamente da CVM no caso presente.

Como conclusão, voto pelo provimento total dos recursos voluntários e pelo não provimento do recurso de ofício, pelas razões acima destacadas, tanto no aspecto preliminar da prescrição da pretensão punitiva quanto da falta de competência no caso concreto do BCB para aplicar as sanções administrativas impostas pela decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Ouso divergir do eminente Conselheiro Relator acerca da ocorrência de prescrição do presente feito. Eu já defendi, em diversas ocasiões, o posicionamento de que a comunicação dos fatos que constituem crime ao Ministério Público atrai a aplicação do prazo prescricional penal, exceto nas situações em que exista decisão do juízo criminal entendendo que o fato não constitui crime. No caso concreto, a decisão que deu ensejo ao encerramento do processo criminal acolheu a tese da prescrição em perspectiva (também conhecida como prescrição virtual ou antecipada). Ora, quando é acolhida tal tese, não se está a tratar da ocorrência de prescrição in abstrato, mas da realização de interpretação que conduziria à conclusão de que, no caso concreto, o prosseguimento da ação penal não teria utilidade em razão da verificação de uma possível prescrição in concreto . Cabe mencionar que os Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), à exceção de situações onde a prescrição virtual é acolhida com base em cálculo que utiliza como parâmetro a pena máxima abstrata e critério objetivo de diminuição do prazo prescricional (como, por exemplo, idade superior a 70 anos), rejeitam expressamente a aplicação da prescrição em perspectiva, como demonstram os julgados abaixo listados (grifos nossos): REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORDEM EM RECURSO EXTRADORDINÁRIO 602.527 RIO GRANDE DO SUL. EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal. STF - REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORDEM EM RECURSO EXTRADORDINÁRIO 602.527 RIO GRANDE DO SUL. Rel. Min Cezar Peluso, TRIBUNAL PLENO, Julg. 19-11-2009, Publicação: 18-12-2009

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM INQUÉRITO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SUPERVENIÊNCIA DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO OBRIGATÓRIA DA PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA ANTECIPADA, CONSIDERADA A PENA MÁXIMA PREVISTA ABSTRATAMENTE. INÉRCIA DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO QUANTO A EVENTUAL ADITAMENTO DA DENÚNCIA. EMBARGOS REJEITADOS, MAS RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PRIMEIRO DENUNCIADO. 1. Não há nenhuma omissão, obscuridade ou contradição no acórdão impugnado. A simples leitura do voto evidencia que foram examinadas e rejeitadas as teses de ausência de individualização de condutas pela denúncia e de eventual erro na ata da sessão de julgamento. 2. A jurisprudência desta Casa de Justiça é firme em rejeitar a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa antecipada ou prescrição em perspectiva (Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 602.527, da relatoria do ministro Cezar Peluso). 3. Essa forma de equacionar a problemática da extinção da punibilidade não se confunde com outro entendimento assentado pelo Plenário desta Casa Brasileira de Justiça. Tanto que na Questão de Ordem na Ação Penal 379, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, por votação unânime, distinguiu-se a hipótese em que a prescrição em perspectiva decorre da consideração da pena máxima abstratamente cominada ao delito. 4. No caso, nem mesmo a imposição de uma pena concreta, no máximo permitido pelo tipo penal (5 anos), manteria a higidez da pretensão estatal punitiva. Sendo certo que em momento algum sinalizou o órgão acusatório pela possibilidade de aditamento à denúncia ou mesmo de nova capitulação jurídica da conduta debitada aos acusados. 5. Embargos de declaração rejeitados, mas reconhecida a extinção da punibilidade do primeiro denunciado pela prescrição, com a conseqüente baixa dos autos à Justiça Federal de São Paulo para o prosseguimento da ação penal, em relação à segunda denunciada. (STF - Inq: 2584 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 01/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2013 PUBLIC 07-02-2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. SÚMULA N. 438 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento das alegadas violações dos dispositivos infraconstitucionais aduzidas pelo agravante, para decidir pela absolvição, demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética (Súmula n. 438 do STJ). 3. O Tribunal de origem destacou a presença de elementos razoáveis ao prosseguimento do feito, especialmente, o fato de que, na hipótese de tentativa "branca", à míngua de laudo pericial, a conduta delitiva poderá ser comprovada por outros meios, além de que a fase instrutória nem sequer foi concluída, razão pela qual se torna inviável, em recurso especial, a alteração desse entendimento, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 462488 TO 2014/0012522-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2015)

RECURSO EM "HABEAS CORPUS". CRIME DE EVASÃO FISCAL. OMISSÃO DE POSSE DE VALORES NO ESTRANGEIRO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TESES DE INIMPUTABILIDADE E ATIPICIDADE DO FATO. APROFUNDAMENTO NO ACERVO PROBATÓRIO. REQUISITO INTRÍNSECO DA DENÚNCIA PREENCHIDO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. JUSTA CAUSA PRESENTE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. PREJUDICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438/STJ. PRECEDENTES. 1. As provas indiciárias demonstram que o recorrente residia em território nacional, tendo apresentado declaração de imposto de renda no ano base do fato. Ademais, tinha pela taxa de conversão da moeda americana na data-base de 31.12.2002 ativo em dólares fora do território nacional que lhe impunha a obrigação de o declarar ao Banco Central do Brasil, portanto conclusão diversa demandaria um aprofundamento do acervo probatório. 2. Em tese, parece tipificada a infração penal por ele praticada e por isso, passível da persecução criminal. 3. Se a peça acusatória narra satisfatoriamente a conduta imputada, mesmo que com descrição mínima da relação do réu com os fatos delituosos, está ela em consonância com o princípio constitucional da ampla defesa, preenchendo o requisito intrínseco preconizado no art. 41, do Código de Processo Penal. 4. A data limite para o cumprimento da obrigação (31.5.03) confrontada com a pena máxima em abstrato cominada ao caso (6 anos) de reclusão não permite o reconhecimento da prescrição (art. 109, III, do Código Penal). 5. Incidência da Súmula n.º 438/STJ. 6. Recurso em "habeas corpus" a que se nega provimento. (STJ - RHC: 44225 BA 2014/0002652-1, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2014).

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 217.641 - PI (2012/0169764-1) RELATOR : MINISTRO WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) AGRAVANTE : RAIMUNDO VITORINO FERREIRA ADVOGADA : ELISABETH MARIA MEMÓRIA AGUIAR - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão do Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, que negou seguimento a recurso especial, objetivando reforma de acórdão que anulou sentença extintiva de punibilidade, em face da prescrição antecipada, e determinou o prosseguimento do feito em desfavor de RAIMUNDO VITORINO FERREIRA, incurso no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 131/132): PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO INDEVIDA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que não se admite no ordenamento jurídico pátrio a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou resultado do processo criminal. Incidência da Súmula 438 do STJ. 2.

Carece totalmente de amparo jurídico,, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética. Ofensa ao Princípio do devido processo legal e seus corolários. 3. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração desprovidos (e-STJ fls. 167/173). Nas razões do especial, fulcrado na alínea a do permissivo constitucional, alegou a Defensoria Pública ofensa ao art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, pois "não se verifica na instrução processual prova inequívoca e cabal da autoria do recorrente no delito in casu" (e-STJ fl. 185). Sustentou, ademais, a incidência do princípio da insignificância. O recurso foi inadmitido, com base nas Súmulas 7 e 211 do Superior Tribunal de Justiça e 284 do Supremo Tribunal Federal, motivando a interposição do presente agravo. Apresentada a contraminuta (e-STJ fls. 241/249), nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão de habeas corpus de ofício para decretar a prescrição da pretensão punitiva pela pena in abstrato. É o relatório. DECIDO. Verifico que o recurso encontra-se prejudicado. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, verifico que, em 14/9/2013, foi declarada extinta a punibilidade do recorrente na ação penal a que se refere estes autos, na forma do art. 107, IV, do Código Penal. Diante do exposto, julgo prejudicado o presente agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de outubro de 2014. MINISTRO WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Relator

(STJ - AREsp: 217641 PI 2012/0169764-1, Relator: Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Publicação: DJ 20/10/2014)

Portanto, o acolhimento da tese da prescrição em perspectiva, seja pelo membro do Parquet, seja pelo Juízo Criminal de Primeira instância, não afasta, no meu entendimento, a atração do prazo prescricional penal decorrente da comunicação do crime pela autoridade administrativa, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99, uma vez que, independentemente de se tratar de acolhimento de prescrição virtual ou abstrata, não há pronunciamento do juízo criminal asseverando que os fatos que foram objeto da comunicação não constituem crime. Isso porque, de modo geral, os autores entendem que a ocorrência de prescrição causa a extinção da ação cabível para o exercício de um direito, mas não a extinção do próprio direito (a extinção do próprio direito ocorre com a declaração de decadência). Esse é o entendimento, por exemplo, de E. D. Moniz de Aragão, Câmara Leal e Pontes de Miranda Portanto, quando se está a declarar a prescrição, em nenhum momento se está afirmando a inocorrência de crime, razão pela qual entendo que a comunicação do crime, pela autoridade administrativa, ao Ministério Público é apta a ensejar a aplicação do prazo prescricional penal no presente processo. Finalmente, admito que, até o presente julgamento, não havia ponderado sobre a questão de manutenção da tipificação do ilícito constante da comunicação do crime formulada pela autoridade administrativa ou aquela apontada em sede criminal em decisões que não analisam o mérito da comunicação (nos casos de prescrição, por exemplo). Contudo, entendo que essa discussão não afeta o julgamento do presente caso, pois não houve prescrição, por qualquer dos ilícitos a serem considerados, eis que transcorreu o prazo de 11 anos e alguns meses entre a decisão recorrida e a publicação da pauta de julgamento da presente sessão. No mérito, acompanho o entendimento do relator. É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, após rejeitar a questão preliminar de prescrição ordinária: a) dar provimento integral aos recursos interpostos, convolando-se em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar, individualmente, a a.1) BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. (SUCESSOR, POR INCORPORAÇÃO, DE BOAVISTA S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS), a.2) ÂNGELO ROMANO, a.3) ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO, a.4) DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO, a.5) JOSÉ ALFREDO LAMY, a.6) JOSÉ LUÍS SILVEIRA MIRANDA, a.7) LINEU DE PAULA MACHADO, a.8) MARCO ANTÔNIO FRANÇOIS FRANKLIN e a.9) SÉRGIO DE SOUZA COELHO, pena de multa pecuniária, no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), à pessoa jurídica, e pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo período de 10 (dez) anos, às pessoas físicas; e, ainda, b) desprover o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, GEORGE SOARES SÓLON DE PONTES. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator no mérito, e nos termos da declaração de voto da Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto, atinentemente à preliminar de prescrição; 2) unanimidade na subida compulsória e no apelo facultativo, e maioria na preliminar, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), o Conselheiro-Relator, a Conselheira Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e os Conselheiros Flávio Maia Fernandes dos Santos e Arnaldo Penteado Laudísio ao votarem pela ocorrência da prescrição; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), dada pelo Conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Antonio Carlos Verzola, em nome de a.2, a.3, a.5 e a.8, e Dra. Danúbia Souto Santos, em favor de a.1, a.4, a.6 e a.9.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

CARLOS PORTUGAL GOUVÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.