Julgado — Acórdão nº 11747/2016

388ª Sessão Recurso 13490  Processo BCB 1001497310

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO MORADA S.A. – EM FALÊNCIA LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR ODÍLIO FIGUEIREDO NETO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Instituição Financeira – Realização de operações estruturadas com interposição de empresa controlada para dissimular concessão de empréstimos vedados à controladora – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/1964, art. 44, §§ 2º e 4º.   ACÓRDÃO/CRSFN 11747/16:

R E L A T Ó R I O

Do objeto

Trata-se de processo administrativo instaurado contra o Banco Morada S.A. - Em liquidação extrajudicial (CNPJ 43.717.511/0001-31) e seus ex-administradores Srs. Marcelo Cláudio Pires Lenz Cesar , (CPF 099.073.007-72), Odílio Figueiredo Neto (CPF 633.371.937-49), Luiz Paulo de Souza Lobo (CPF 002.935.397-15), e Luiz Octávio Barreto Drummond (CPF 821.903.567-68) pelo cometimento da seguinte irregularidade:

Irregularidade: Realizar operações estruturadas, com a interposição da empresa controlada Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., para dissimular a concessão de empréstimos vedados ao controlador, Morada Investimentos S.A., o que constitui infração grave.

Capitulação: art. 34, Inciso III, e art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964.

Dos Fatos:

Os fatos que deram origem ao processo administrativo desencadeado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) podem ser descritos, resumidamente, da seguinte forma:

Em 2.5.2007, os sócios da Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. (entre eles os ex-administradores do Banco Morada S.A. intimados neste processo) deliberaram aumentar o capital social da empresa em R$3.301.409,00, valor este totalmente subscrito pelo Banco Morada S.A. Além da situação de controlador, o Banco Morada S.A. detinha a condição de gestor daquela empresa, por conta dos administradores comuns. Na integralização parcial efetivada no ato, foi utilizado o valor de R$1.301.409,00, que o Banco Morada S.A. havia transferido antecipadamente à Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., em janeiro de 2007, a título de depósito para futuro aumento de capital. O saldo restante, no valor de R$2.000.000,00, foi integralizado pelo banco nos dias 2, 10, 15 e 31 de maio de 2007, pelos valores de R$520.000,00, R$160.000,00, R$720.000,00 e R$600.000,00, respectivamente. Tais parcelas foram utilizadas, nas mesmas datas, pela Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. para adquirir debêntures emitidas pela Morada Investimentos S.A., empresa controladora do Banco Morada S.A., pelo mesmo valor de cada depósito, efetuando-se a liquidação entre as partes por meio de lançamentos nas respectivas contas correntes mantidas pelas empresas no Banco Morada S.A.. Nos dias 2, 10, 15 e 31 de maio de 2007, a empresa Morada Investimentos S.A. destinou a maior parte dos recursos oriundos da venda de tais debêntures para liquidar obrigações de sua responsabilidade, por meio de débitos em sua conta corrente no Banco Morada S.A. A utilização dos recursos para aumento de capital na controlada Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. acarretou ao Banco Morada S.A., entre maio e novembro de 2007, o desenquadramento do limite de imobilização estipulado pela Resolução nº 2.669, de 25 de novembro de 1999, fato somente regularizado em dezembro de 2007.

A responsabilidade pelos fatos narrados recai sobre a própria instituição financeira BANCO MORADA S.A. – em liquidação extrajudicial e sobre seus Diretores, a seguir identificados:

Nome Cargo Início da VigênciaData da Situação Fls.  Marcelo Cláudio Pires Lenz Cesar Diretor 04/07/2005 30/06/2008 98  Odílio Figueiredo Neto Diretor 04/07/2005 30/06/2008 100  Luiz Paulo de Souza Lobo Diretor 04/07/2005 30/06/2008 97  Luiz Octávio Barreto Drummond Diretor 04/07/2005 30/06/2008 96   Defesas

Regularmente intimados (fls. 107/116) entre 17/12/2010 e 20/12/2010, os indiciados apresentaram defesa conjunta ao Bacen (fls. 131/153), após pedido de prorrogação acolhido pelo Bacen (fl. 129), alegando em síntese que:

é inadmissível equiparar a subscrição de capital com o alegado empréstimo à empresa controladora; não existe a condição imprescindível à tipificação da ilicitude, no caso, o enquadramento das operações dentre os empréstimos legalmente proscritos; AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – tendo em vista a irrelevância do valor, seja na esfera do BANCO MORADA, seja na esfera da MORADA INVESTIMENTOS, não há como pretender pela razoabilidade da acusação formulada. Não houve o suposto empréstimo, até porque não era necessário; no caso em exame, os recursos foram carreados sob a forma de capital subscrito e integralizado para a Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., contabilmente classificado no grupamento do Patrimônio Líquido, não constituindo qualquer exigibilidade da sociedade para com o acionista ou terceiros, enquanto no empréstimo existe a obrigação de restituir; está assente em nosso ordenamento jurídico a regra da tipicidade, segundo a qual a norma penal, bem como a norma administrativa não comportam analogia ou interpretação extensiva; assim, uma operação de subscrição de capital da Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. pelo Banco Morada S.A., sob a forma de capital subscrito e integralizado, sem qualquer obrigação de restituição, tem natureza jurídica distinta de um empréstimo, caracterizado justamente pela obrigação de restituir, não podendo estar sujeita ao ordenamento do art. 34 da Lei nº 4.595, de 1964; com relação aos diretores do Banco Morada S.A., seu indiciamento decorreu, tão somente, do fato de ocuparem, à época, cargos na administração da instituição, sem especificar as eventuais ações ou omissões que teriam vindo a ser por eles praticadas, deixando ainda de especificar o nexo de causalidade com o resultado danoso ou qualquer indício de culpabilidade; nosso sistema de Direito Positivo consagra a tese da responsabilidade individual e concreta de cada administrador, sendo infundada e descabida a acusação de forma coletiva; e não se pode admitir que a decisão seja efetuada, sem que haja elementos indiciários capazes de justificar o dano à imagem e à honra.

Comunicação dos fatos ao Ministério Público

O Banco Central do Brasil, no exercício de suas atribuições legais, por meio do Ofício Desup/Gabin-2011/0007 (fl. 159), de 2 de fevereiro de 2011, efetuou comunicação à Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro relativa à verificação de que o Banco Morada S.A. realizou operações estruturadas, com interposição da empresa controlada, Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda, para dissimular a concessão de empréstimos vedados à sua [do Banco Morada] controladora, Morada Investimentos S.A. Esclareceu, ainda, que o fato em apreço pode caracterizar, em tese, a prática de delito tipificado no art. 17 da Lei nº 7.492, de 16 de julho de 1986.

Decisão do Bacen

Após análise das considerações dos recorrentes o Bacen entendeu, resumidamente, que:

o Banco Morada S.A. fazia parte de um grupo de empresas (fls. 27/29), no âmbito do qual o banco era controlador da empresa Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., com 62,96% das ações ordinárias, e era controlado, por meio de 97,75% de suas ações ordinárias, pela empresa Morada Investimentos S.A. Outros 2,24 % das ações do banco pertenciam à Morada Empreendimentos e Participações S.A. Essa empresa, por sua vez, detinha 94,80% das ações ordinárias da Morada Investimentos S.A.. A Morada Empreendimentos e Participações S.A., por seu turno, é controlada pela Integração Empreendimentos e Participações Ltda, sendo esta última controlada pelas empresas Consemp Engenharia S.A. e São João Del Rey Empreendimentos e Participações S.A., cada uma com 50% das ações.

tomando-se por base a composição acionária do Banco Morada S.A., e das empresas Morada Investimentos S.A. e Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., verifica-se a ocorrência da situação prevista no art. 34, inciso III, da Lei nº 4.595, de 1964, vez que a empresa Morada Investimentos S.A, como acionista majoritária do Banco Morada S.A., detinha o controle dos direitos, obrigações e bens do mesmo, entre eles a empresa Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda.

os sócios decidiram aumentar o capital social da Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., sendo estabelecido que a subscrição e integralização das 3.301.409 novas cotas seria levada a efeito exclusivamente pelo Banco Morada S.A. (fls. 30/38), com a desistência dos demais sócios no tocante ao direito de subscrição.

Tomando-se por base a documentação colacionada nos autos, o montante de R$2.000.000,00 foi integralizado nos dias 2, 10, 15 e 31 de maio de 2007, conforme recibos e respectivos registros contábeis (fls. 34/38). Exatamente nas mesmas datas, a Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. adquiriu debêntures da Morada Investimentos S.A., pelos mesmos valores, por meio de contratos de venda de debêntures (fls. 39/40, 42/43, 45/46 e 48/49). Igualmente nas mesmas datas, o total recebido pela venda das debêntures foi quase integralmente utilizado pela Morada Investimentos S.A., para pagamento de obrigações para com terceiros, consoante registro contábil em conta corrente da empresa.

Analisando os saldos diários do extrato da conta corrente da Morada Investimentos S.A. e demais documentos (fls. 52/85), verifica-se a Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. comprou debêntures da primeira (fls. 38/50), utilizando os valores obtidos com a integralização do capital efetuada pelo Banco Morada S.A., completando-se a triangulação pela transferência entre contas correntes das três pessoas jurídicas e utilização dos recursos creditados na conta da controladora para pagamento de obrigações desta. A coincidência de datas e valores, conforme tabelas 1 e 2, referentes à integralização de capital, compra de debêntures pela Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. e movimentação na Conta Caixa da Morada Investimentos S.A., evidencia a estruturação das operações, afastando, por conseguinte, a alegação de ausência de tipicidade a partir da análise isolada das operações cursadas pelas empresas do grupo Morada:

Tabela 1 – Movimentação na Conta Caixa da Morada Informática (fl. 38):

Data

Movimentação

Débito (R$)

Crédito (R$)



 2.5.2007

Aumento de Capital

520.000,00





 2.5.2007

Aquis. de Debêntures



520.000,00



10.5.2007

Aumento Capital

160.000,00





10.5.2007

Aquis. de Debêntures



160.000,00



15.5.2007

Aumento de Capital

720.000,00





15.5.2007

Aquis. de Debêntures



720.000,00



31.5.2007

Aumento de Capital

600.000,00





31.5.2007

Aquis. de Debêntures



600.000,00





Tabela 2 – Movimentação na conta corrente da Morada Investimentos (fls. 52/57):

Data

Movimentação

Débito (R$)

Crédito (R$)

Saldo dia anterior (R$)

Saldo final do dia (R$)



 2.5. 2007







4.585,36





 2.5. 2007

Depos. Mor.Inf.

520.000,00









 2.5. 2007

Receb. diversos

171.787,57









 2.5. 2007

Pagam.diversos



690.576,06



 5.796,87



10.5. 2007







 19.633,12





10.5. 2007

Depos.Mor.Inf.

160.000,00









10.5. 2007

Receb. diversos

36,94









10.5. 2007

Pagam.diversos



169.557,49



10.112,57



15.5. 2007







5.143,43





15.5. 2007

Depos.Mor.Inf.

720.000,00









15.5. 2007

Pagam.diversos



710.960,27



14.183,16



31.5. 2007







58.596,67





31.5. 2007

Depos.Mor.Inf.

600.000,00









31.5. 2007

Receb. diversos

20.000,00









31.5. 2007

Pagam.diversos



673.562,11



 5.034,56





quanto à alegação de que um empréstimo implica em devolução e pagamento de juros, diferentemente do que ocorre na operação de subscrição de capital, cumpre asseverar que, nos termos dos contratos de compra e venda das debêntures firmados entre a Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. e a Morada Investimentos S.A. (fls. 39/50), resta consignado que o resgate se daria até 29.1.2009, prazo esse prorrogado para 16.8.2012, com previsão do pagamento de juros de 5% a.a., acrescido da variação da TJLP.

Em documento datado de 29.2.2008 (fl. 30), o Banco Morada S.A. esclareceu que, apesar de a empresa Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. não estar, naquele momento, prestando serviços ao banco, as operações citadas permitiram o aumento das receitas financeiras da empresa, adequando sua situação patrimonial e fortalecendo o investimento do banco. A análise dos balanços da empresa (fls. 86/90) demonstra que, durante todo o ano de 2007, a Morada Informática S.A. esteve com suas atividades paralisadas, não registrando receitas de serviço.

Quanto à caracterização das operações como tentativa de ocultar empréstimo vedado, a controladora Morada Investimentos S.A. se comprometeu, em contrato de compra e venda de debêntures (fls. 39/40, 42/43, 45/46 e 48/49), a restituir os recursos, com acréscimos, à empresa Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., que integra o patrimônio do Banco Morada S.A., quando do resgate das debêntures.

Acrescente-se que as operações questionadas contribuíram para o desenquadramento do limite de imobilização do Banco Morada S.A., conforme previsto na Resolução nº 2.283, de 1996 (fl. 91). Assim, a estruturação das operações em análise encobriu a finalidade de conceder empréstimo à empresa controladora do banco, operação essa vedada pelo art. 34 da Lei nº 4.595, de 1964.

Quanto à alegada desnecessidade da prática do ato irregular, consigne-se que a existência de direitos relacionados ao pagamento de dividendos, a que a empresa Morada Investimentos S.A. fazia jus, ou o valor total de suas receitas, não significa a existência de recursos de disponibilidade imediata em conta corrente para efetuar pagamentos em determinada data, fato que pode ser comprovado pela análise da movimentação da conta corrente daquela empresa no Banco Morada S.A. no período em que ocorreram as operações (fls. 52/85). Verifica-se que, naquele período, o principal aporte de recursos correspondeu exatamente ao recebimento dos valores depositados pela empresa Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., em pagamento pela aquisição das debêntures.

Independentemente do valor total de bens, direitos e obrigações da empresa controladora Morada Investimentos S.A., fato é que, nas datas de 2, 10, 15 e 31 de maio de 2007, não havia saldo suficiente em sua conta corrente no Banco Morada S.A. para atendimento das necessidades de fluxo de caixa, o que foi obtido pela aquisição de debêntures nos mesmos dias pela Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., empresa controlada do banco (fls. 52/57).

Apesar das alegações da defesa a respeito do reduzido valor das operações em relação ao patrimônio das empresas, resta configurada a existência de operações estruturadas com o objetivo de repassar recursos, no montante de R$2.000.000,00, do Banco Morada S.A. para sua controladora, a empresa Morada Investimentos S.A., de modo a tentar dissimular a concessão de empréstimo à empresa controladora do banco, operação esta vedada pelo art. 34, inciso III, da Lei nº 4.595, de 1964.

À época das operações sob análise, subscreveram os contratos de venda das debêntures da Morada Investimentos S.A. para a Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda. (fls. 39/50), como diretores da Morada Investimentos S.A., os Srs. Marcelo Cláudio Pires Lenz Cesar e Luiz Octávio Barreto Drummond, e, como diretores da Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., os Srs. Luiz Paulo de Souza Lobo e Odílio Figueiredo Neto. Apesar desta distribuição de funções, verifica-se, nos mesmos contratos, que cada um destes diretores do Banco Morada S.A., ora assinava pela outorgante Morada Investimentos S.A., ora pela outorgada Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda.

Assim, o Bacen aplicou as seguintes penalidades aos indiciados conforme Decisão 0594/2012-Diorf (fls. 161/162), de 04/05/2012:

INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, com fulcro no §4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 3 (três) anos, aos Srs. Marcelo Cláudio Pires Lenz Cesar, Odílio Figueiredo Neto, Luiz Paulo de Souza Lobo e Luiz Octávio Barreto Drummond; e b) MULTA no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) ao Banco Morada S.A. - Em liquidação extrajudicial, com fulcro no art. 44, Inciso II, da Lei nº 4.595, de 1964. Intimações

No intuito de comunicar os termos da Decisão 0594/2012-Diorf, de 04/05/2012, foram encaminhadas intimações aos indiciados, que tiveram a seguinte cronologia (fl. 209):

BANCO MORADA S.A. – em liquidação extrajudicial: Encaminhada a intimação Decap/GTRJA-2012/106 (fl. 166), de 10/02/2012, recebida em 10/05/2012, para a qual foi apresentado recurso (fls. 170/178) de 24/05/2012.

Srs. MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND:

encaminhadas intimações em 10/05/2012 (fls. 189/192), que não foram recebidas pelos indiciados; encaminhados Ofícios à Associação dos Registradores de Títulos e Documentos (fls. 193/197), para proceder à notificação dos indiciados, em 13/07/2012, que também não lograram êxito no recebimento (fls. 199, 202, 205); Destaque-se o registro no item 2 da fl. 209 de que durante o período em que o cartório diligenciava as tentativas de entrega, o Bacen recebia constantes telefonemas na tentativa de saber o andamento do processo e se os ex-administradores haviam sido intimados; Nos dias 17/05/2012, 29/08/2012 e 06/09/2012, compareceram ao Bacen procuradores dos indiciados (fls. 183, 188, 204 e 208), que pediram vistas e tiraram cópias do processo (até a fl. 207), incluídas das folhas com as intimações aos indiciados (fls. 189, 190, 191 e 207).

A dificuldade para intimação de parcela dos acusados foi registrada pelo Bacen (fl. 209), que encaminhou consulta em 13/09/2012 à Procuradoria-Geral do Banco Central (PGBC), tendo em vista que os advogados tomaram ciência do teor das intimações endereçadas aos seus clientes, solicitando o obséquio de verificar a possibilidade de “... considerar os ex-administradores do Banco Morada intimados haja vista que supostamente estão se esquivando do recebimento das intimações”.

Em resposta, a PGBC elaborou o Parecer-e 115/2012-BCB/PGBC (fls. 211/215), de 03/10/2012, cujo teor transcrevo em parte:

17. ..., em princípio, o termo inicial para contagem do prazo para a interposição de recursos ao CRSFN seria 17 de maio de 2012, data em que o mandatário dos apenados obteve vista e cópia dos autos do processo, inclusive da decisão condenatória (fl. 182);

18. Observa-se, entretanto, que, em 13 de julho de 2012 – quase dois meses após a ciência da decisão pelo mandatário dos apenados – a Administração encaminhou à Associação dos Registradores de Títulos e Documentos solicitação de notificação extrajudicial dos Srs. Odílio, Luiz Otávio, Luiz Paulo e Marcelo Cláudio, manifestando, assim, seu interesse em intimá-los pessoalmente (fls. 193 e 195 a 197).

19. Por esta razão, e tendo em vista a vedação à prática de comportamentos contraditórios (Teoria dos Atos Próprios) – decorrente do princípio da boa-fé objetiva que orienta também as relações da Administração – entendo que, no caso concreto, o termo inicial para contagem do prazo recursal não pode ser a data em que os patronos dos indiciados obtiveram vista e cópia dos autos.

20. Sendo assim, diante do insucesso nas tentativas de localização dos apenados, sugiro seja a comunicação da decisão encaminhada aos advogados indicados no instrumento de fls. 185 e 186.

Assim, após solicitação de notificação pela Associação dos Registradores de Títulos e Documentos aos advogados dos apenados, que finalizou a intimação em 26/11/2012 (fls. 301, 305, 309 e 313), foi apresentado recurso conjunto dos Srs. MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND (fls. 261/296) datado de 11/12/2012 e protocolado no Bacen em 12/12/2012.

Recursos Voluntários

As razões apresentadas foram, resumidamente:

BANCO MORADA S.A. – em liquidação extrajudicial (fls. 170/178): ... a pessoa jurídica não pode ser penalizada pela atuação de seus administradores; ... qualquer penalidade a ser imposta posteriormente ao decreto de liquidação extrajudicial representa imposição de dupla penalidade, o que caracteriza bis in idem; ... as sanções penal e administrativa impostas após a decretação dos regimes especiais ... são intransmissíveis por decorrência do princípio constitucional da personalização da pena; ... as multas de caráter punitivo serão inexigíveis quando aplicadas sobre fatos anteriores à liquidação extrajudicial.

Srs. MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND (fls. 261/296): ... os valores e prazos envolvidos em cada uma das operações tratadas neste processo ... não são coincidentes; ... a prevalecer a tese defendida pelo Banco Central – no sentido de que toda a movimentação de recursos teria representado mero artifício para viabilizar um empréstimo vedado – não faz sentido que essas operações independentes tenham sido estruturadas para que apenas pouco mais da metade dos recursos disponibilizados pelo Banco Morada pudessem ser direcionados ao controlador do Banco, no caso à Morada Investimentos; ... é relevante ... ressaltar que não havia necessidade de realização de qualquer operação irregular que viabilizasse a transferência de recursos do Banco Morada para a Morada Investimentos. Isso porque a Morada Investimentos, enquanto acionista do Banco Morada, fazia jus a dividendos em montante superior a R$ 6,7 milhões, amparado por lucros acumulados nesse montante do Banco Morada; ... necessidade de se provar simulação para desconsiderar a forma jurídica adotada; A decisão proferida pelo Banco Central busca equiparar duas operações autônomas, independentes e estabelecidas entre partes distintas (aumento de capital e emissão de debêntures) a uma operação de empréstimo vedada; O valor envolvido no suposto empréstimo representa uma quantia irrisória face ao porte da instituição financeira; Não houve qualquer dano ao bem jurídico tutelado; Nenhuma sanção poderá ser imposta (...) sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Após a devida autuação no CRSFN em 14/01/2013 (fl. 318) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN nº 324/2015 (fls. 321/324), de 05/11/2015, que emitiu o seguinte posicionamento:

... Respeitosamente, ousar-se-á dissentir em parte da colega procuradora do BC. Não se hesita em lhe subscrever aquelas três primeiras conclusões. Primeiro, intimação válida pode mesmo ocorrer por ciência dos autos. Segundo, não há dúvidas de que a aptidão para recebimento de comunicações processuais esteja contida nos poderes ordinários de representação. E terceiro, tampouco é duvidoso que os mandatários dos apenados extraíram cópias dos autos – inclusive do inteiro teor da decisão condenatória – , inaugurando, portanto, em 17/05/2012, o fluxo do prazo recursal. No entanto e data venia, diferentemente do que pareceu à colega procuradora do BC, não se identifica nos autos guarida para a mencionada teoria dos atos próprios. A expectativa é doravante lograr explicar por quê. E assim demonstrar que não merece conhecimento, por manifesta intempestividade, o recurso interposto por Marcelo Cláudio Pires Lenz César, Odílio Figueiredo Neto, Luiz Paulo de Souza Lobo e Luiz Octávio Barreto Drummond;

... , a teoria dos atos próprios, explicitada no brocardo nemo potest venire contra factum proprium, enuncia a injuridicidade da contradição entre duas condutas adotadas pelo mesmo agente, das quais a segunda provoca em outrem a frustração de legítima confiança despertada pela primeira. O propósito da teoria é repelir alterações abruptas de postura que venham a lesar pessoa cuja legítima expectativa haja sido inspirada pelo comportamento inicial de sua contraparte. A finalidade é proteger a confiança legítima, razoável, justificada;

É importante notar que a teoria não oferece óbice algum à mera modificação de postura. Não é seu propósito eternizar fatos jurídicos. Retratar-se segue sendo alternativa juridicamente válida. Mormente no âmbito administrativo. Como já dizia a célebre súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, os atos administrativos podem ser revisitados a fim de que se mantenham fiéis ao interesse público e à legalidade. Diferentemente, a incoerência repelida pela teoria é a contradição que mina, sabota, trai a confiança. Ou seja, a proibição de venire contra factum proprium não se ergue contra a simples adoção de posições jurídicas inconciliáveis entre si. É necessário que eventual incoerência prejudique a confiança alheia.

Nesse sentido, no que toca às relações jurídicas encetadas com o Poder Público, tem-se que a mera prática do atos administrativos incompatíveis entre si é insuficiente para fundamentar a aplicação da teoria dos atos próprios. Além da contradição fática, é necessário identificar na postura adotada pela Administração Pública a causa de eventual confiança legítima na preservação desse ato. Pois o que a teoria almeja evitar é a atuação abrupta, errática, inopinada, e que surpreenda o administrado, frustrando suas razoáveis expectativas;

..., a teoria dos atos próprios jamais deveria conduzir à preservação de ato administrativo ilegal. Caberia apenas, sendo o caso, o dever de indenizar o administrado pelos danos decorrentes da inesperada alteração do comportamento adotado pela Administração Pública;

Relativamente ao recurso interposto por Banco Morada S.A., não se identificam óbices a sua admissibilidade. O apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos para ser conhecido. Porém, no que tange ao mérito do apelo, não se verificam motivos de fato e razões de direito para reforma do r. decisum.

É o relatório.

Brasília, e de fevereiro de 2016. Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator.

V O T O

Trata-se do processo administrativo instaurado contra o Banco Morada S.A. - Em liquidação extrajudicial (CNPJ 43.717.511/0001-31) e seus ex-administradores Srs. Marcelo Cláudio Pires Lenz Cesar , (CPF 099.073.007-72), Odílio Figueiredo Neto (CPF 633.371.937-49), Luiz Paulo de Souza Lobo (CPF 002.935.397-15), e Luiz Octávio Barreto Drummond (CPF 821.903.567-68) por realizar operações estruturadas, com a interposição da empresa controlada Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda., para dissimular a concessão de empréstimos vedados ao controlador, Morada Investimentos S.A.

CONHECIMENTO DO RECURSO DOS EX-ADMINISTRADORES

Inicialmente, analiso o conhecimento do Recurso oferecido pelos Srs. MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND, tendo em vista que seus procuradores tiveram acesso ao inteiro teor o processo, inclusive da decisão do Bacen, em 17/05/2012 e apresentaram Recurso em 12/12/2012. A respeito, vale detalhar a cronologia dos eventos determinantes para análise:

Data Evento fls  04/05/2012 Decisão 594/2012-DIORF Aplica penalidade de INABILITAÇÃO por 3 anos aos Recorrentes (Diretores) 161/164  10/05/2012 Expedidos Ofícios de Intimação 166 e 189/192  10/05/2012 Banco Morada recebe Intimação 166  17/05/2012 Procurador dos Recorrentes (ex-Diretores) teve vista até a fl. 166 e obteve cópia do processo 183  13/07/2012 encaminhados Ofícios à Associação dos Registradores de Títulos e Documentos, para proceder à notificação dos indiciados 193/197  06/08/2012 Procurador dos Recorrentes (ex-Diretores) teve vista até a fl. 187 e obteve cópia das fls. 167/187 do processo 188  29/08/2012 Procurador dos Recorrentes (ex-Diretores) teve vista até a fl. 204 e obteve cópia das fls. 188/202 do processo 204  06/09/2012 Procurador dos Recorrentes (ex-Diretores) teve vista até a fl. 207 e obteve cópia das fls. 205/207 do processo 208  13/09/2012 Despacho do Decap (Departamento do Bacen responsável pelo processo) fundamentando consulta à PGBC (Procuradoria-Geral do Banco Central) sobre a possibilidade de considerar os ex-administradores do Banco Morada intimados 209/210  03/10/2012 Parecer 115/2012-BCB/PGBC sugere seja a comunicação da decisão encaminhada aos advogados indicados no instrumento de fls. 185 e 186 211/215  09/10/2012 Ofícios aos Recorrentes (ex-Diretores) na pessoa dos seus advogados 217/224  12/11/2012 Ofícios aos Recorrentes (ex-Diretores) na pessoa dos seus advogados (listados todos os advogados da procuração) 245/252  12/12/2012 Apresentado Recurso dos ex-Diretores ao Bacen 261/296   A respeito, acompanho entendimento da douta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso dos Srs MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND tendo em vista os seguintes argumentos, transcritos do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 324/2015 (fls. 321/324), de autoria do Dr. André Luiz Carneiro Ortegal:

15. ... Primeiro, intimação válida pode mesmo ocorrer por ciência nos autos. Segundo, não há dúvidas de que a aptidão para recebimento de comunicações processuais esteja contida nos poderes ordinários de representação. E terceiro, tampouco é duvidoso que os mandatários dos apenados extraíram cópias dos autos – inclusive inteiro teor da decisão condenatória –, inaugurando, portanto, em 17/05/2012, o fluxo do prazo recursal. No entanto, e data vênia, diferentemente do que pareceu à colega procuradora do BC, não se identifica nos autos guarida para a mencionada teoria dos atos próprios. A expectativa é doravante lograr explicar por quê. E assim demonstrar que não merece conhecimento, por manifesta intempestividade, o recurso interposto por Marcelo Cláudio Pires Lenz César, Odílio Figueiredo Neto, Luiz Paulo de Souza Lobo e Luiz Octávio Barreto Drummond. ... 18. ... , a teoria dos atos próprios, explicitada no brocardo nemo potest venire contra factum proprium, enuncia a injuridicidade da contradição entre duas condutas adotadas pelo mesmo agente, das quais a segunda provoca em outrem a frustração de legítima confiança despertada pela primeira. O propósito da teoria é repelir alterações abruptas de postura que venham a lesar pessoa cuja legítima expectativa haja sido inspirada pelo comportamento inicial de sua contraparte. A finalidade é proteger a confiança legítima, razoável, justificada. 19. É importante notar que a teoria não oferece óbice algum à mera modificação de postura. Não é seu propósito eternizar fatos jurídicos. Retratar-se segue sendo alternativa juridicamente válida. Mormente no âmbito administrativo. Como já dizia a célebre súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, os atos administrativos podem ser revisitados a fim de que se mantenham fiéis ao interesse público e à legalidade. Diferentemente, a incoerência repelida pela teoria é a contradição que mina, sabota, trai a confiança. Ou seja, a proibição de venire contra factum proprium não se ergue contra a simples adoção de posições jurídicas inconciliáveis entre si. É necessário que eventual incoerência prejudique a confiança alheia. 20. Nesse sentido, no que toca às relações jurídicas encetadas com o Poder Público, tem-se que a mera prática do atos administrativos incompatíveis entre si é insuficiente para fundamentar a aplicação da teoria dos atos próprios. Além da contradição fática, é necessário identificar na postura adotada pela Administração Pública a causa de eventual confiança legítima na preservação desse ato. Pois o que a teoria almeja evitar é a atuação abrupta, errática, inopinada, e que surpreenda o administrado, frustrando suas razoáveis expectativas. 21. Finalmente, a teoria dos atos próprios jamais deveria conduzir à preservação de ato administrativo ilegal. Caberia apenas, sendo o caso, o dever de indenizar o administrado pelos danos decorrentes da inesperada alteração do comportamento adotado pela Administração Pública.

Diante do exposto, voto pelo não conhecimento do recurso interposto por MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND.

PRESCRIÇÃO

Vale destacar que não se pode falar em prescrição, ordinária ou intercorrente, conforme mostram as datas do quadro a seguir:

Evento Data Fls.  Proposta de instauração de processo administrativo 18/11/2010 1/4  Decisão 594/2012-DIORF 04/05/2012 161/164  Autuação junto ao CRSFN 14/01/2013 318  Parecer PGFN 05/11/2015 321/324   Além disso, houve comunicação à Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro (fl. 159) relativa à verificação de que o Banco Morada S.A. realizou operações estruturadas, com interposição da empresa controlada, Morada Informática e Serviços Técnicos Ltda, para dissimular a concessão de empréstimos vedados à sua [do Banco Morada] controladora, Morada Investimentos S.A. Esclareceu, ainda, que o fato em apreço pode caracterizar, em tese, a prática de delito tipificado no art. 17 da Lei nº 7.492, de 16 de julho de 1986.

RECURSO DO BANCO MORADA S.A. – em liquidação extrajudicial

Quanto ao recurso interposto pelo BANCO MORADA S.A. – em liquidação extrajudicial acompanho integralmente o posicionamento expresso no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 324/2015 (fls. 321/324), cujos trechos transcrevo a seguir:

33. Relativamente ao recurso interposto por Banco Morada S.A., não se identificam óbices a sua admissibilidade. O apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos para ser conhecido. Porém, no que tange ao mérito do apelo, não se verificam motivo de fato e razões de direito para reforma do r. decisum. 34. Recorde-se que seus articulados, conquanto se refiram “às razões de defesa (...), que passam a integrar o presente recurso”, concentram-se em alegado bis in idem e em suposta inaptidão da instituição financeira para sofrer punição em casos que tais. O óbice residiria na decretação da liquidação extrajudicial, que faria surgir “pessoa jurídica diferenciada da empresa que foi objeto do decreto liquidatário (f. 172, v.2), com todas as consequências jurídicas decorrentes desse fato. 35. Pois bem. Acredita-se que duas breves observações contestam – quando não prejudicam – todos os argumentos esgrimidos por Banco Morada S.A. Primeiramente, basta recordar que os regimes especiais de intervenção do BC possuem natureza jurídica cautelar e saneadora. Vale dizer, não são penas ou tampouco extinguem de imediato a instituição financeira. E em segundo lugar, é sabido que o CRSFN, em mais de uma ocasião, entendeu que “a multa administrativa não é exequível no regime em liquidação, mas a liquidação não interfere em sua constituição” (Recurso 14023-LD, 379ª Sessão). Ou seja, a lei “não veda a persecução administrativa, apenas obsta a reclamação judicial das penas pecuniárias por infração a leis administrativas” (Recurso 13157, 375ª Sessão).

RECURSO DOS EX-ADMINISTRADORES

Inicialmente, devo corrigir imprecisão ocorrida na Decisão 594/2012-DIORF (fls. 161/164), de 04/05/2012, cujo item 15 dispõe:

“... A análise dos balanços da empresa (fls. 86/90), demonstra que, durante todo o ano de 2007, a Morada Informática S.A. esteve com suas atividades paralisadas, não registrando receitas de serviço.”

A respeito, vale observar que um BALANÇO não registra despesas ou receitas, pois rubricas de resultado são lançadas na Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) quando da elaboração das Demonstrações Financeiras. Entretanto, analisando o BALANCETE (fls. 86/88) do primeiro semestre de 2007 podemos verificar que as receitas obtidas pela MORADA INFORMÁTICA E SERV. TEC. LTDA tratavam de remuneração de mútuo (R$ 334 mil), recuperação de despesas (R$ 1 mil) e resultado de equivalência patrimonial (R$537 mil). Estes valores subsidiam a conclusão do Bacen, de atividades paralisadas no primeiro semestre de 2007, época das operações.

Destaco este ponto apenas para conhecimento e registro, tendo em vista que não tem materialidade para alterar a avaliação dos fatos, pois as operações foram realizadas em maio de 2007, período em que a documentação está completa.

Quanto às operações em análise, entendo que ficaram bem demonstradas as movimentações financeiras que caracterizaram operação estruturada com a finalidade de transferir recursos do Banco Morada S.A. para sua controladora a Morada Investimentos S.A., no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de Reais), fato bem esclarecido no parágrafo 21 da Decisão Bacen.

Vale analisar os argumentos de que: (i) a Morada Investimentos S.A. faria juz a R$ 6,7 milhões relativos a dividendos por lucros acumulados, não havendo necessidade de realizar uma operação simulada para a transferência de recursos; (ii) os valores envolvidos são irrelevantes frente ao porte da instituição financeira; (iii) as datas e valores das operações não são coincidentes.

Quanto ao argumento de que a Morada Investimentos S.A. teria direito a R$ 6,7 milhões relativos a dividendos por lucros acumulados, faço as seguintes considerações: não foram apresentados documentos que comprovem o saldo contábil de dividendos a distribuir ou de lucros acumulados no montante de R$ 6,7 milhões pelo Banco Morada S.A.; mesmo considerando que o valor era real, o fato de possuir lucros acumulados não significa que eles podem ser distribuídos, pois a distribuição dos lucros acumulados afeta (reduzindo) o Patrimônio Líquido, que pode ficar abaixo dos níveis mínimos de capital exigidos pelo Bacen.

Quanto ao argumento de que os valores envolvidos são irrelevantes, entendo que as operações foram realizadas para suprir necessidade do Grupo Morada, logo a argumentação perde sentido, pois se os valores fossem irrelevantes as operações seriam desnecessárias. Além disso, a comparação com o total de receitas me parece inadequado, pois, no caso, deveria ser comparado com o resultado do exercício (receitas menos despesas). Observo que o valor de R$ 2 milhões representa 21% do resultado bruto da Morada Investimentos (receitas e despesas tiveram valores, respectivamente, de R$38,2 milhões e R$ 28,7 milhões, sendo apurado um resultado bruto de R$9,5 milhões – fl. 135). O mesmo pode ser observado no caso do Banco Morada, com resultado bruto de R$11,1 milhões (R$120,1 milhões de receitas e R$ 109,1 de despesas – fl.135). Entretanto, vale observar que, mesmo que os valores não fossem relevantes, este argumento não poderia auxiliar a defesa.

Outro argumento relacionado à lógica econômica da operação é de que não haveria justificativa para um banco aumentar capital de uma empresa paralisada (vide balancete às fls. 86/88 onde não há receitas de serviços), como é o caso da MORADA INFORMÁTICA E SERV. TEC. LTDA. Além disso, o aumento de capital pelo Banco Morada implicou em descumprimento do limite de imobilização da instituição financeira (fl. 91) em maio de 2007. Estes são dois argumentos que apontam que a operação não tinha lógica econômica em sua fundamentação.

Por fim, a argumentação de que as datas das operações não são coincidentes se mostra infundada, pois as transferências dos valores pagos pelo Banco Morada S.A. à MORADA INFORMÁTICA E SERV. TEC. LTDA e desta à Morada Investimentos S.A. ocorreram nas seguintes datas:

Quadro 1: movimentação de valores DE PARA VALOR (R$ mil) DATA OPERAÇÃO  Banco Morada Morada Inform. 520 02/05/2007 Aumento de capital  Morada Inform. Morada Invest. 520 02/05/2007 Aquisição debêntures        Banco Morada Morada Inform. 160 10/05/2007 Aumento de capital  Morada Inform. Morada Invest. 160 10/05/2007 Aquisição debêntures        Banco Morada Morada Inform. 720 15/05/2007 Aumento de capital  Morada Inform. Morada Invest. 720 15/05/2007 Aquisição debêntures        Banco Morada Morada Inform. 600 31/05/2007 Aumento de capital  Morada Inform. Morada Invest. 600 31/05/2007 Aquisição debêntures   Como podemos observar no quadro anterior, os valores transitavam do Banco Morada S.A. para Morada Informática Ltda. e em seguida eram utilizados na aquisição de debêntures da Morada Investimentos S.A., que utilizava os recursos para pagamentos de despesas diversas. Com isso, podemos verificar que o Banco Morada S.A. utilizava uma operação estruturada para prover liquidez à sua controladora, a Morada Investimentos S.A.

Destaco que a participação dos quatro diretores pode ser comprovada pelas assinaturas dos contratos de compra/venda de debêntures realizadas entre a Morada Investimentos S.A. e a Morada Informática S.A. e respectivos aditivos (fls. 39/50) e pelas assinaturas dos Srs MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR e ODÍLIO FIGUEIREDO NETO nos recibos de da subscrição e integralização do aumento de capital (fls. 34/37).

Assim, entendendo configuradas a materialidade e a autoria da irregularidade, voto pelo improvimento dos recursos voluntários, com manutenção da penalidade aplicada pelo Banco Central do Brasil. Observo que: (i) os valores eram representativos para a empresa; (ii) a transferência de recursos do Banco tinha por objetivo beneficiar os seus controladores; (iii) a utilização de operação estruturada como uma forma de operacionalizar a transferência de recursos é um comportamento que não deve ser admitido para gestores de instituições financeiras. A análise destes três fatores me levam a considerar que as penas de INABILITAÇÃO de três anos para os ex-administradores e de MULTA de R$ 250 mil para a instituição financeira atendem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante do exposto, vencido na preliminar que decidiu pelo conhecimento dos recursos, voto pelo improvimento do recurso interposto por MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR, ODÍLIO FIGUEIREDO NETO, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO e LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND e pelo improvimento do recurso do BANCO MORADA S.A.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Restando a cuidadosa e ponderada análise dos fatos ocorridos realizada no voto do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho, não o acompanho quanto ao exame extrínseco de admissibilidade do recurso voluntário interposto por Marcelo Cláudio Pires Lenz César, Odílio Figueiredo Neto, Luiz Paulo de Souza Lobo e Luiz Octávio Barreto Drummond (doravante “Recorrentes Pessoas Físicas”).

A divergência estabeleceu-se em relação ao momento em que teria ocorrido a intimação dos Recorrentes Pessoas Físicas. Estes, inicialmente obtiveram cópias dos autos. Posteriormente, o Banco Central, ora recorrido, acolhendo a recomendação da Procuradoria, determinou a intimação dos Recorrentes Pessoas Físicas por meio de oficial de cartório.

Verifica-se, no caso em tela, que a intimação dos Srs. Marcelo Cláudio Pires Lenz César, Odílio Figueiredo Neto, Luiz Paulo de Souza Lobo e Luiz Octávio Barreto Drummond se deu com a posterior intimação pessoal (fls. 299, 314, v. 2) determinada pelo próprio Bacen, e não da data de obtenção das cópias, aplicando-se, assim, o princípio do devido processo legal objetivando-se atender sobretudo, a boa-fé objetiva que deve reger a relação entre os administrados e a administração.

Em face do exposto, conheço dos recursos voluntários e no mérito voto pelo improvimento dos inconformismos acompanhando o voto do Eminente relator.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar: (i) pena de multa pecuniária, no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) a BANCO MORADA S.A. – EM FALÊNCIA; e (ii) penas de inabilitação, em caráter individual, para o exercício de cargos de direção de instituições financeiras na área de atuação do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, aos indiciados LUIZ OCTÁVIO BARRETO DRUMMOND, LUIZ PAULO DE SOUZA LOBO, MARCELO CLÁUDIO PIRES LENZ CÉSAR e ODÍLIO FIGUEIREDO NETO. Feitas, ainda, as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator no mérito, e, nos termos da declaração de voto do Conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, atinentemente à preliminar; 2) unanimidade nos apelos facultativos e maioria na preliminar, vencidos o Conselheiro-Relator, a Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto e o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos ao votarem pela não admissibilidade dos recursos interpostos pelas pessoas físicas; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. José Andrés Lopes da Costa Cruz em nome de todos os indiciados.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.