Recurso de Ofício — Acórdão nº 98/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

413ª Sessão Recurso 14.379 Processo 10372.000427/2016-17 Processo na primeira instância BACEN 1501604191

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO INVESTCRED UNIBANCO S.A. MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDO: RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Tarifas. Cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA). Dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva. Recursos voluntários providos. Recurso de ofício desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 98/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto do Relator: 1. conhecer dos recursos, por unanimidade; 2. com relação ao recorrente BANCO INVESTCRED UNIBANCO S.A., pela acusação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA), entre abril de 2008 e fevereiro de 2010, dar provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votou pela manutenção da decisão de primeira instância; 3. com relação ao recorrente MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI, pela acusação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA), dar provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, que votou pela manutenção da decisão de primeira instância; 4. com relação ao recorrido RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO, pela imputação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA), negar provimento ao recurso, por unanimidade, tendo em vista a total improcedência da acusação, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância. Participaram do julgamento os Conselheiros João Batista de Moraes, Adriana Cristina Dullius, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros Boletim de Serviço Eletrônico em 14/06/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 1

Carlos Portugal Gouvêa, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Francisco Papellás Filho e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Luiz Carneiro Ortegal.

Brasília, 22 de maio de 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 08/06/2018, às 17:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0728542 e o código CRC E1A5C2F2. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14379 Processo 10372.000427/2016-17 Processo na primeira instância BACEN 1501604191

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO INVESTCRED UNIBANCO S.A. MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDOS: RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES

RELATÓRIO

I – Objeto 1. Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”), em face de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 2

Banco Investcred Unibanco S.A. – Investcred e seus ex-administradores, Srs. Raphael Afonso

Godinho de Carvalho e Márcio de Andrade Schettini, em razão das irregularidades a seguir descritas,

sujeitas as sanções previstas no art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

II – Proposta de Instauração de Processo Administrativo

2. O Bacen instaurou o presente processo administrativo sancionador em vista de haver realizado

cobranças de Comissões de Operações Ativas (COA) vedadas pela regulação pertinente, detectadas

no período compreendido entre abril de 2008 e Fevereiro de 2010. A referida cobrança seria ilegal no

entender do BCB por não se identificar com as hipóteses previstas no art. 3º. da Resolução n. 3.518,

de 6 de dezembro de 2007, combinado com o art. 1º, inciso I e Tabela I, da Circular n. 3.371, de 6 de

dezembro de 2007.

III – Descrição das Ocorrências

3. Em levantamentos realizados apurou-se que o Investcred realizou a cobrança de Comissão de

Operações Ativas (COA), O fato gerador da cobrança se dava com a utilização do cartão de crédito

pelos clientes nos casos em que havia efetiva utilização do crédito rotativo realizando compras com o

cartão de crédito ou renegociando o saldo devedor, pactuando novas condições de pagamento. Para o

BCB, a Resolução 3.518, de 2007, coibiu a prática de cobranças de tarifas resultantes de serviços que

não estão declaradamente especificados “numerus clausus” no referido normativo. A Investcred, ao

disponibilizar limite de crédito aos clientes, mesmo que na modalidade de cartão de crédito e desde

que não ocorresse o pagamento da fatura total ou parcialmente, ou nas situações em que ocorria a

renegociação do saldo devedor do cartão em condições diferentes das pactuadas, estaria realizando

operações de crédito que estão subsumidas ao comando do artigo 3º. da Resolução 3.518 encimada.

. A infração foi estendida aos membros do Conselho de Administração, entre outros, em razão do

desatendimento às disposições do Estatuto Social do Investcred, de 2.7.2008 (fls. 145-151), o qual atribui

ao referido órgão o dever de estabelecer a orientação geral dos negócios e a fixação das políticas e diretrizes

básicas da instituição.

. Por seu turno, oSr. Márcio de Andrade Schettini era um dos gestores do produto de cartão de crédito no

período em que foram identificadas cobranças da COA, e por esse motivo teve seu nome inserido neste

processo administrativo como corresponsável pelas práticas da cobrança tida como irregular.

IV – Defesa

4. Devidamente intimados, os acusados apresentaram defesa, tendo aduzido, em apertada síntese:

. Investcred e Márcio de Andrade Schettini usaram de fundamentos semelhantes para defender-se no

processo administrativo. A contrariedade está bem sintetizada na decisão de fls., da qual se extrai “verbis”:

“o contrato de cartão de crédito combina disponibilização de instrumento de pagamento ao cliente com limite

de crédito rotativo. O limite traz benefício ao cliente, na medida em que possibilita a ele decidir, à sua

conveniência, se pagará a integralidade das despesas ou se as financiará. A instituição financeira emissora do

cartão, por sua vez, deve se preparar para honrar a demanda pelo financiamento. Essa preparação acarreta

um ônus, na medida em que os recursos reservados deixam de ser aplicados em outras operações ativas

(custo de oportunidade)”.A concessão do limite reveste-se de natureza financeira, e tal como ocorre na

fiança, no aceite cambial, cartas de crédito, operações de derivativos e operações do BNDES, a cobrança da

remuneração não tem qualquer vedação. A remuneração por meio de comissão financeira e a COA foram

reconhecidas durante muito tempo pela regulação bancária, sendo ambas espécie do gênero “comissão

bancária”. No plano contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif) foi reconhecida a

comissão de abertura de crédito e sua remuneração tratada como típica e comum nos contratos de abertura de

crédito. Sustentam que a COA não se caracteriza como prestação de serviços, o que afasta a incidência da

Resolução 3.518, de 2007, e ainda que assim fosse, por estar vinculada ao contrato de cartão de crédito, a

sua natureza seria de “serviço diferenciado” e, portanto, isenta de qualquer regulação, tornando-se passível

de contratação diretamente com o cliente. Tão logo o BCB expediu o Desup/GTSP1/Cosup-01-2009/476,

segundo o qual “a COA não encontrava amparo na regulamentação vigente”, a cobrança foi imediatamente

interrompida e adotadas providências para restituição dos valores aos clientes entre setembro de 2009 a

fevereiro de 2010. Para os defendentes, o BCB laborou em equívoco atribuindo à COA a natureza de

prestação de serviços, já que assim o fazendo ignorou que ela trazia no seu âmago a característica comum às

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 3

obrigações de dar, a qual possui elementos que a diferenciam das obrigações de fazer.Consideram que o

BCB ampliou a interpretação do conceito de serviço, principalmente ao incluir a tarifa de fiança na

Resolução n. 3.919, de 25 de novembro de 2010, pois esta não se destina a remunerar o risco assumido pelo

banco fiador, evidenciando que o regulador considera serviço qualquer utilidade posta a disposição do

cliente não vinculada à disponibilização efetiva de recursos. O próprio BCB deixou claro ao mercado que a

Resolução n. 3.518, de 2007, não se ocupava das tarifas de cartão de crédito (anuidade, programa de

recompensas, resgate de pontos, etc), que continuavam sendo de livre pactuação, sendo certo que só a partir

da Resolução n. 3.919, de 2010, a regulamentação se ocupou de regular com detalhe os serviços de cartão

de crédito passíveis de remuneração.A autoridade reguladora inovou ao distinguir entre serviço relativo a

cartão de crédito e serviço relacionado às operações de crédito, gerando uma interpretação prejudicial ao

administrado que, sendo ampliativa, não se poderia aplicar de plano sem antes fazer-se uma clara

comunicação depois dos fatos ocorridos, situação que invalida a atração de qualquer fundamento para

sustentar qualquer penalidade em detrimento dos executivos da instituição.

. Em adição, o defendente Sr.Márcio de Andrade Schettini trouxe considerações específicas para sustentar

não ter havido no libelo acusatório a individualização das condutas, fato que o torna nulo, posto faltar-lhe a

descrição da conduta considerada típica e ilícita de cada um dos administradores que tenha sido causa do

resultado, limitando-se a apoiar-se no fato de que exercia cargo de administração na instituição financeira.

Argumenta que passou a ser vice-presidente do Unibanco no ano de 2004 e que permaneceu nesse cargo na

entrada em vigência da Resolução n. 3.518, de 2007. Justifica que não tinha atribuição de ingerir

diretamente sobre os procedimentos e cobranças aplicáveis aos produtos e serviços postos pela Instituição no

mercado, do mesmo modo que não lhe cabia participar de discussões ou tomada de decisões da alçada de

outros diretores. Do cargo que exercia poder-se-ia exigir apenas a justificativa das estratégias adotadas e

definidas, e o acompanhamento geral dos resultados do negócio, não porém o controle detalhado sobre a

estrutura de produtos e serviços oferecidos pela instituição, controle esse que compete às áreas específicas

que compõem a estrutura direcional da organização.Considera não estar demonstrada qualquer omissão

juridicamente relevante de fatos que porventura tivessem chegado ao seu conhecimento, pois sempre que

soube de algo agiu pronta e diretamente. Também considera que havia, no mínimo, dúvidas bastante

razoáveis em torno da licitude das cobranças da COA, fundamentadas em sólida doutrina jurídica e prática

de mercado, suportadas também empareceres da área jurídica da Instituição. Se todo esse arcabouço

informativo conferiu interpretação errônea da norma, ele, então, teria agido em erro de direito escusável.

. Igualmente, também em adição às considerações traçadas anteriormente, a Investcred sustenta que as

remunerações por concessão de limite não são práticas novas nem ignoradas do direito, entendimento que

tem apoio na doutrina e nas práticas de mercado. Essa remuneração tem a natureza de receita financeira.

Aduz que agiu na melhor boa-fé e cooperação com a autoridade reguladora na implementação da Resolução

n. 3.518, de 2007, e ao ser informada do entendimento adverso do regulador em relação a cobrança da COA

interrompeu de imediato a prática restituindo aos clientes os valores cobrados. Refunde as considerações em

torno da dúvida razoável que pairava em torno da matéria, tudo isso ocorrido num momento em que estava

em curso o processo de fusão entre dois grandes grupos (Itaú e Unibanco). Em suas considerações finais,

pleiteia o reconhecimento de erro de proibição escusável ou a patente falta de dolo na sua conduta, o que

retira a necessidade de aplicação de sansão, mormente porque, segundo o Departamento de Supervisão –

Desup, a instituição agiu de boa fé.

. A defesa de Raphael Afonso Godinho de Carvalho trouxe alegações que guarda absoluta identidade com a

matéria exposta pelos outros defendentes.Esclarece, substancialmente, que não era diretor do Investcred

durante o período em que foi cobrada a COA, pois ocupou o cargo até 6.7.2007, sendo certo que a referida

cobrança iniciou-se a partir de março de 2009. Por esse motivo, pleiteou a sua exclusão do processo

administrativo por dele ser parte ilegítima.

V- Decisão de 1ª. Instância

O decisório de fls. 338/342 v, analisou prefacialmente as alegações trazidas pelas defesas no tocante as

providências que adotaram depronta cessação da cobrança da COA e devolução dos valores aos clientes

como motivo para decretação da extinção da punibilidade. O pedido foi repelido sobre o fundamento de que

tais medidas não descaracteriza eventual infração à legislação e que, no processo administrativo,a Autarquia

veloupela aplicação do princípio da legalidade.

Em relação às alegações de ausência de má fé ou dolo, a decisão pronunciou que no presente processo não

se há de perquirir a intenção do agente, sendo suficiente que sejam comprovadas a infração e verificadas

condutas omissivas ou comissivas por parte dos defendentes que tenham dado causa ou permitido a

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 4

ocorrência, para se ter comprovada a materialidade e autoria dos fatos.

Considera que as intimações expedidas aos defendentes inaugurando o devido processo legal no âmbito da

administração pública, descreveram os fatos de modo suficiente ao esclarecimento dos mesmos sobre os

motivos da acusação.

No tocante ao mérito, a “quaestio” foi examinada partindo das informações prestadas pelo Conglomerado

Itaú Unibanco, segundo as quais o Investcred cobrou de seus clientes o montante de R$9.950.654,89 em

COA entre março de 2009 e fevereiro de 2010.A decisão administrativa de Primeira Instância considera que

“o fato gerador da cobrança dessa comissão se dava com a utilização do cartão de crédito nos casos em que

havia efetiva utilização do crédito rotativo pelo titular do cartão ou em que o titular do cartão renegociava o

saldo devedor, pactuando novas condições”.

No seu entendimento, a autoridade administrativa expende que a Resolução n. 3.518, de 2007, teria inovado

o arcabouço que trata da cobrança de tarifas por parte das instituições financeiras, criando um rol taxativo de

serviços para descrever as hipóteses em que a cobrança poderia ser praticada. Prossegue esclarecendo que o

Investcred, em situações de não pagamento do valor integral da fatura ou renegociação do saldo devedor do

cliente portador de cartão de crédito, está realizando operações de crédito, atividades essas que estão

subsumidas no art. 3º. da Resolução n. 3.518, de 2007. De acordo com a mesma norma, essa atividade é um

serviço prioritário que está sujeito ao disposto na Circular n. 3.371, de 2007, e por não existir na Tabela I,

anexa à mesma, previsão de cobrança de tarifa nos casos de disponibilização de crédito, a cobrança da COA

reputa-se ilegítima.

A posição assumida pela autoridade administrativa não decorre de interpretação ampliativa ou retroativa

acerca do entendimento da norma, pois a cobrança da COA foi considerada irregular pelo BCB em

manifestações anteriores à instauração do processo, expresso em vários Ofícios do Desup, todos

endereçados ao Itaú Unibanco, ficando assim refutado que teria sidoviolados os princípios da tipicidade ou

da legalidade.

No tocante a responsabilidade, consagrou que a instituição age por intermédio de seus representantes legais e

os atos desses são considerados atos da própria pessoa jurídica. As responsabilidades dos ex-administradores

são analisadas individualmente considerando as atribuições inerentes aos cargos, à luz do que dispõem os

estatutos sociais vigentes à época da infração. Em relação ao acusado Márcio de Andrade Schettini, que era

vice-presidente do Conselho de Administração, competia-lhe, no exercício do cargo, entre outros,

estabelecer a orientação geral dos negócios e a fixação das políticas e diretrizes básicas da instituição (art. 9º.

Alínea “a”, cf. documento às fls. 145-151). O próprio Itaú Unibanco Holding S.A. prestou informações que

o acusado era um dos gestores do produto cartão de crédito no período em que houve a cobrança da COA,

circunstância essa que não lhe permite escusar-se da responsabilidade por tal prática.

. O Sr. Raphael Afonso Godinho de Carvalho teve suas atividades examinadas, e uma vez que exerceu o

cargo de diretor presidente de 6.7.2007 a 6.6.2008 (fls. 128), período anterior à vigência da cobrança da

COA pelo Investcred, teve afastada sua responsabilidade e decretado o arquivamento do processo em

relação a sua pessoa.

Finalmente, a decisão concluiu por acolher o libelo acusatório e aplicar multa de R$ 100.000,00

individualmente ao Banco Investcred Unibanco S.A. e ao Sr. Márcio de Andrade Schettini, com base no art.

44, parágrafo 2º, da Lei n. 4.595, de 1964. Na linha da fundamentação jurídica, a decisão também

determinou o arquivamento do processo administrativo com relação ao Sr. Raphael Afonso Godinho de

Carvalho, circunstância que aflorou a remessa oficial do processo para novo julgamento.

VI – Recursos

Os acusados foram intimados da r. decisão e dela recorreram esgrimindo as mesmas alegações que

fundamentaram suas defesas iniciais.

O recorrente Sr. Márcio de Andrade Schettini invoca preliminar de nulidade da acusação, sustentando mais

uma vez que a intimação para defender-se dos termos deste processo administrativo, em sua fase inaugural,

não indicou e nem tampouco individualizou a conduta que teria sido por ele praticada. Considera que isso

prejudicou sua defesa, a qual teve que ser apresentada a despeito de ignorar os motivos da acusação.

Prosseguindo, esclarece que o direito do Estado de punir o infrator encontra-se fulminado pela prescrição.

No seu arrazoado, sustenta que o primeiro ato inequívoco, que importe apuração de fato realizado pelo

Banco Central, ocorreu em 21 de julho de 2009, através do envio do ofício Req-GTSP/Cosup04/2009/054,

questionando se houve cobrança de tarifa, comissão ou encargo pela disponibilização de limite de crédito

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 5

(fls. 11) ou previsão contratual para as empresas do Conglomerado Itaú Unibanco.A data do envio desse

ofício (21.7.2009) delimita a interrupção da prescrição, sendo certo que o recorrente foi citado para se

defender apenas em 23 de junho de 2015, quando já transcorrido o prazo quinquenal previsto na Lei

9.873/99.Para tanto, desconsidera outros fatos que ocorreram durante a tramitação do processo e afirma, com

base em doutrina, que mesmo tivesse ocorrido algum outro ato de conteúdo investigatório, não se pode

admitir novas interrupções do prazo prescricional, porque, segundo sustenta, a interrupção ocorre uma única

vez.

Em relação a cobrança da COA, o recurso reafirma a licitude da mesma, ressaltando que a decisão

objurgada não trouxe análise específica dos argumentos jurídicos, econômicos e de prática usual de mercado

elencados pela defesa, nos quais teria demonstrado não ter havido qualquer infração regulatória passível de

sanção.

Discorre sobre a COA, fundamentando que a decisão não explicita quais são as razões e fundamentos que,

no ordenamento jurídico validariam a qualificação da disponibilização do limite de crédito como serviço.

Apresenta um paralelo com a fiança bancária, que no seu entender guarda semelhança com a COA,

afirmando que da mesma forma, o banco tem que se prepara para eventual desembolso, reservando capital

para tanto. Essa estrutura demonstra ser apropriada a existência de remuneração, cuja causa é a obrigação de

dar, a qual é e sempre foi cobrada sem qualquer oposição do órgão regulador, mesmo depois da edição da

Resolução 3.518. Reforça a incompabilidade da COA ser caracterizada como serviço, posto encerrar uma

obrigação de dar, e nesse aspecto, menciona Juristas de escol para os quais a COA não se aplica às regras e

normas relativas às tarifas bancárias.

Entende que padece de aprofundamento técnico e leva a conclusões não razoáveisa busca feita pela decisão

recorrida de afastar o enquadramento da tarifa como remuneração por serviço diferenciado. A Resolução

3.518 caracteriza como “serviço prioritário” os serviços relacionados a operações de crédito, e não a própria

operação de crédito – que, por ser obrigação de dar, não se configura como um serviço.

O recurso também traz para cotejo as circunstâncias da época do surgimento da Resolução 3.518,

informando que para sua implementação houve um ingente esforço das instituições financeiras para sua

adaptação. Surgiram diferentes dúvidas da nova regulamentação, sendo o processo acompanhado pelo órgão

regulador muito de perto, gerando muitas discussões no meio.

A autoridade administrativa teria feito uma ampliação da interpretação do conceito de serviço, máxime a

partir da vigência da Resolução 3.919, tornando clara em 2010, quando se incluiu a “tarifa de fiança”. O

risco assumido pelo Banco Fiador jamais poderia ser transformado em serviço, definido pelo regulador como

“qualquer utilidade prestada pela instituição ao seu cliente que não se vincule à disponibilização efetiva de

recursos”. Esse posicionamento explica, no seu entender, uma mudança conceitual expressiva do regulador,

e ao fazê-lo, demonstra que teria havido aplicação retroativa de nova interpretação de normas, proibida pelo

artigo 2º, inciso XIII da Lei 9.784. Em determinado trecho das razões recursais, afirma “essa inconsistência,

de empregar à Res. 3.518 interpretação não contida no seu texto e que apenas se tornou clara em

manifestações posteriores, é razão suficiente para a reforma da decisão proferida pelo Banco Central e a

declaração de improcedência da pretensão deduzida neste processo administrativo”.

No tocante à imputação da irregularidade, sustenta não ter ficado demonstrado qual conduta típica e ilícita

teria sido praticada pelo recorrente e que teria agido com consciência da sua ilicitude. Também não teria sido

indicada qual teria sido a conduta específica do recorrente no contexto dos fatos, aspecto que revela, no seu

entendimento, falta de imputação objetiva.Reafirma que não detinha ingerência direta sobre os

procedimentos e cobranças aplicáveis aos produtos e serviços do Banco Investcred, e que qualquer

discussão ou decisão cabia aos diretores específicos do Banco Investicred.

Finalmente, sustenta diante de todo o compêndio narrado dos fatos, que havia, no mínimo, dúvidas razoáveis

sobre a licitude das cobranças, todas elas fundamentadas em sólida doutrina jurídica e prática de mercado,

circunstancia que bem demonstra a ocorrência de erro de direito escusável e ausência de dolo.

A outra recorrente, Investcred, que recorreu em peça separada, sustenta o mesmo arrazoado do outro

recorrente acima,adicionando às referidas impugnações recursais para que seja reconhecida sua boa-fé, eis

que a decisão recorrida teria desconsiderado a lisura com que sempre se pautou, imprimindo em suas

interações com o regulador manifestações que bem a demonstram.No seu entender há falta de justa causa

para o procedimento, sendo certo que, o próprio Desup reconheceu a boa-fé da instituição financeira e a

desnecessidade de aplicação de sanção.

VII – Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 6

Conforme despacho da PGFN, esclarece que diante do que dispõe o Decreto n. 8.652, de 28 de janeiro de 2016, opinará por escrito em recurso ou pedido de revisão quando houver solicitação formal de um dos seus Conselheiros, conforme artigo 8º, inc. III, do Regimento Interno do CRSFN. É o relatório. João Batista de Moraes – Conselheiro-Relator

É o relatório. João Batista de Moraes – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes, Conselheiro(a) Relator(a), em 12/02/2018, às 17:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0348364 e o código CRC FBF51B1A. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14379 Processo 10372.000427/2016-17 Processo na primeira instância BACEN 1501604191

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO CENTRAL DO BRASIL BANCO INVESTCRED UNIBANCO S.A MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSOS DE OFÍCIO RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDOS: BANCO CENTRAL DO BRASIL RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES

EMENTA: CRSFN. Tarifas. Cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA). Dúvida escusável sobre o significado da norma proibitiva. Recursos voluntários conhecidos e providos. Recurso de Ofício improvido.

Brasilia, 22 de maio de 2018.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 7

VOTO DO RELATOR

I -

Questões Preliminares

1. Nulidade da acusação. A presente preliminar é analisada em primeiro lugar por ligar-se aos elementos

constitutivos da acusação, diante da alegação que a intimação para defender-se no processo

administrativo não indicou e nem individualizou a conduta que teria sido praticada pelos recorrentes.

Examinando a referida intimação, observei dela constar que a cobrança da COA realizada pelo

Investcred é apontada como violadora das disposições expressas no artigo 3º da Resolução n. 3.518,

de 6 de dezembro de 2007, combinado com o artigo 1º, inciso I e Tabela I, da Circular n. 3.371, de 6

de dezembro de 2017, mediante inúmeras informações extraídas da troca de expedientes entre a

Autarquia e a Holding do Banco Itaú Unibanco, evidenciando, ao final, que para o ente público

fiscalizador a referida cobrança foi havida como irregular e que, portanto, deveriam os valores ser

restituídos aos clientes. Verifiquei também que a acusação feita aos administradores, entre eles o

recorrente Sr. Márcio de Andrade Schettini, foi fundamentada com base no que dispõe o Estatuto

Social da Instituição(fls. 145-151), o qual estabelece que para o caso do Vice-Presidente do Conselho

de Administração, cargo que exerceu à época dos fatos, foi atribuída a competência de estabelecer a

orientação geral dos negócios e a fixação das políticas e diretrizes básicas da instituição (art. 90, alínea

“a”). Dessa maneira, antes de antecipar o voto em relação a matéria de mérito, ficou claro que a

acusação descreveu os fatos de maneira suficiente clara e compreensível, oferecendo amplas

possibilidades para o acusado se defender, como de resto, foi o que fez por intermédio de seus

experientes advogados e de ampla documentação composta de pareceres jurídicos de eminentes

jurisconsultos pátrios. Por esse motivo, dou por rejeitada a preliminar.

2. Preliminar de prescrição. Os recorrentes alinharam matéria prejudicial de mérito relativa a ocorrência

de prescrição ordinária quinquenal prevista no artigo 1º. da Lei 9.873. Invocam que a interrupção da

prescrição ocorre uma única vez e que o marco do prazo de início de sua contagem se verificou em

data de 21 de julho de 2009, data em que foi expedido o oficio Req-GTSP/Cosup04/2009/054,

mediante o qual o BCB questionou se houve cobrança ou previsão contratual para as empresas do

conglomerado Itaú Unibanco, de tarifa, comissão ou encargo pela disponibilização de limite de crédito

(fls. 11). Em conformidade com o raciocínio defendido pelos recorrentes, a citação para que se

defendessem no processo administrativo deu-se somente em 23 de junho de 2015, quando já havia

sido ultrapassado o limite temporal de 5 anos fixados pela Lei. Malgrado o entendimento esposado

pelos recorrentes, esta Relatoria não concorda que a prescrição se interrompe uma única vez. O

enunciado prescrito no inciso II, artigo 2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, nos dá conta

que a Interrupção da prescrição da ação punitiva acontece nas situações que especifica, mormente na

ocorrência de (“verbis”) “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. Em atento estudo

dos atos processuais observei a seguinte descrição cronológica dos atos que, no meu entender,

configuram atos interruptivos da prescrição:

02/06/10: Parecer da PGBC 150/2010 (fls. 73 a 79) concluindo que a cobrança da COA era irregular;

24/06/10: Ofício do BCB dirigido à Holding do Banco Itaú Unibanco, rechaçando os argumentos da

instituição em torno da cobrança da COA.

15/07/10: Resposta do Itaú (fls. 81 a 83)

11/08/10: Requisição da documentação que aprovou a cobrança da COA.

13/08/10: Requisição de documentos pelo BCB (fls. 86).

23/08/10: Resposta da Instituição

02/10/10: Plano de devolução apresentado pela Instituição

10/12/13: Parecer final da PGBC (fls. 106/124) concluindo definitivamente que a COA é irregular.

Dou, assim, por afastada a ocorrência da prescrição ordinária quinquenal, por entender que tais atos

realizados em série entre os anos de 2010 e 2013 serviram para interromper a fluência da prescrição

ordinária quinquenal.

Declaro igualmente afastada de ofício a ocorrência de prescrição intercorrente, por entender que como

fenômeno do processo a mesma não pode ter a contagem do prazo iniciada antes da formação do processo

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 8

administrativo. Nesse particular, alinho-me ao posicionamento já inúmeras vezes externado pela ilustre

PGFN, e como tal, não vislumbro a ocorrência de paralização do processo no interstício de três anos

iniciados após a instauração efetiva da persecução em ambiente inteiramente albergado pelo “due process

law”.

3. Mérito:

O entendimento enraizado na cultura jurídica nacional reconhece na tarifa bancária uma prestação que é

devida pelo cliente em favor de uma instituição financeira, que a recebe a título de contraprestação por um

serviço prestado.

A sua cobrança é devida nas vezes em que o cliente toma para si um serviço bancário de seu interesse após

livremente contratá-lo. Como tomador e pagador do serviço o cliente tem em relação a instituição financeira

o direito de exigir que o serviço seja entregue em perfeitas condições segundo suas lídimas expectativas.

Examinada a tarifa bancária no contexto do direito contratual, temos uma obrigação de duas mãos,

caracterizada como de natureza bilateral, onde a instituição financeira se qualifica como detentora do direito

de exigir o pagamento pelo serviço se e quando demonstrar que efetivamente o tenha prestado.

Essa obrigação que acomete a instituição financeira não se insere entre as obrigações de dar, tal como

acontece na liberação de empréstimo de dinheiro (mútuo bancário). O que se tem é a entrega de um serviço,

que bem se define como uma obrigação de fazer.

No caso em particular da COA, objeto que teve a matéria devolvida a apreciação deste Colegiado, não se há

se rotular a obrigação carreada à instituição financeira como sendo ou equiparada a uma obrigação de fazer.

Ela possui na sua composição elemento típico de uma remuneração financeira, daquela que não guarda

identidade alguma com as outras que encerram uma prestação de serviço.

E se assim o é, fica flagrante a dicotomia entre o enunciado da norma inserida na Resolução 3.518,de 6 de

dezembro de 2007, especialmente no seu artigo 3º, combinado com o art. 1º, inciso I e Tabela I, da Circular

n. 3.371, de 6 de dezembro de 2007 com o entendimento consagrado no ideário jurídico segundo o qual a

legitimidade da cobrança de tarifa só acontece num ambiente exclusivo de uma prestação de serviços, como

tal entendida aquela que atrai uma obrigação de fazer imposta à instituição financeira.

Os exemplos trazidos pela defesa dos recorrentes indicando a similaridade da COA com a fiança bancária,

traduzem muito bem a identidade de ambas com o gênero de que são espécies ao qual se atribui o nome de

remuneração financeira.

Não se olvida que à época da cobrança da COA o espectro jurídico das relações entre as instituições

financeiras com os clientes bancários havia se modificado com a instauração do microssistema jurídico do

Código de Defesa do Consumidor. O diálogo dessa fonte com as demais mudanças havidas no Direito Civil

alterou profundamente as relações do cliente bancário, o qual tornou-se alvo da proteção institucionalizada

no país em prol dos consumidores, fazendo com que ele se tornasse um “consumidor de serviços bancários”,

protegido das cláusulas abusivas.

O segmento bancário foi instado a se adaptar rapidamente com as novas orientações que passaram a ser

expedidas pelo CMN. Este focou o cliente como consumidor de serviços bancários, do que se extrai que a

Resolução 3.518, aqui examinada, foi escrita com base nesse novo ambiente instalado.

É inegável que o entendimento formado durante décadas a respeito da natureza de obrigação de fazer ligada

à cobrança da tarifa bancária levou o regulador a redefinir algo já enraizado na cultura jurídica nacional, tal é

o caso da COA que se configura típica remuneração financeira, como sendo um serviço, no propósito de

atender a onda reformista que trouxe maiores garantias ao consumidor dos serviços bancários.

As dúvidas sobre a qualificação correta da referida obrigação, entendida pelos recorrentes como obrigação

de dar, de fato ocorreu enquanto as instituições financeiras buscavam se adaptar ao novo comando

normativo. A confirmar referidas dúvidas estão o pronunciamentos dos eminentes juristas que forneceram

ilustres pareceres trazidos pelos recorrentes com suas defesas.

Faço coro ao Parecer da PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/n. 067/2017, apresentado em caso similar no

Processo Administrativo n. 1501604192 (SEI/CRSFN 10372.000437/2016-44) relativamente ao recurso n.

14373, para destacar que comungo de igual opinião, quando diz: “Com efeito, também para que não viesse a

se contradizer, reafirma-se que outro não poderia ser o entendimento da PGFN quanto ao mérito. Na esteira

das considerações tecidas mais acima, reputa-se plausível a tese de dúvida escusável sobre o significado da

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 9

norma proibitiva, i.e., sobre a (ir)regularidade de condutas acerca de cujo regime jurídico pairavam incertezas interpretativas confessadas pela própria entidade supervisora”; Desse modo, concluo meu voto acolhendo a tese de dúvida escusável em torno do enunciado prescritivo da norma que permeou o libelo acusatório, dou provimento aos recursos ordinários para absolver os acusados Banco Investcred Unibanco S.A. – Investcred e o Sr. Márcio de Andrade Schettini, da pena de multa no valor de R$100.000,00 que havia sido aplicada individualmente a ambos. Por derradeiro, nego provimento ao recurso de ofício mantendo o arquivamento do processo em face do Sr. Raphael Afonso Godinho de Carvalho, adotando como razões de decidir os mesmos fundamentos externados na decisão recorrida. 3. Diante do exposto, voto por: 4. com relação ao recorrente Banco Investcred Unibanco S.A.., pela acusação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA) entre abril de 2008 e fevereiro de 2010, dar provimento ao Recurso Voluntário, convolando em ARQUIVAMENTO a decisão do órgão de primeiro grau, que lhe havia aplicado pena de MULTA pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais); 5. com relação ao recorrente Sr. Márcio de Andrade Schettiim, pela acusação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas - COA) entre abril de 2008 e fevereiro de 2010, dar provimento ao Recurso Voluntário, convolando em ARQUIVAMENTO a decisão do órgão de primeiro grau, que lhe havia aplicado pena de MULTA pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais); 6. com relação ao recurso de ofício, pelo fato de ter determinado o arquivamento do processo administrativo com relação ao Sr. Raphael Afonso Godinho de Carvalho, contra o qual pendia acusação de efetuar cobranças vedadas pela regulação pertinente (Comissão de Operações Ativas – COA) entre abril de 2008 e fevereiro de 2010, negar-lhe provimento, mantido o arquivamento do processo administrativo.

É o voto. João Batista de Moraes – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes, Conselheiro(a) Relator(a), em 24/05/2018, às 12:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0015360 e o código CRC 45948DED. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 10

Recurso 14379 Processo 10372.000427/2016-17 Processo na primeira instância BACEN 1501604191

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: BANCO INVESTCRED UNIBANCO S.A. MÁRCIO DE ANDRADE SCHETTINI RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL RECORRIDOS: RAPHAEL AFONSO GODINHO DE CARVALHO

RELATOR: João Batista de Moraes

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

1. Relativamente às preliminares, quanto à análise da prescrição intercorrente, tenho posicionamento divergente do Ilustre Conselheiro Relator, pois entendo que há possibilidade de ocorrer prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo. 2. Entretanto, observo que o PARECER JURÍDICO 432/2013-BCB/PGBC (fls. 106/123), de 10/12/2013, elenca e descreve um conjunto de documentos que descaracterizam a possibilidade de prescrição intercorrente, tais como: Documento citado Item do Parecer Jurídico 432/2013 Data do documento Despacho PGBC 7560 8 (fl. 108) 15/12/2010 Parecer PGBC 370 9 (fl. 109) 23/12/2010 Nota Jurídica PGBC 8100 10 (fl. 110) 28/12/2010 Nota Jurídica PGBC 717 12 (fl. 111) 16/02/2012

3. Além disso, às fls 314 a 319, observo que há despacho da Área de Supervisão do Bacen que evidencia proposta de encaminhamento elaborada pelos inspetores e respectivos "De acordo" das chefias imediatas (Supervisor, Gerente Técnico e Chefe Adjunto). Estes despachos são datados de 07/02/2012 a 10/02/2012. 4. Assim, acompanho o posicionamento do Conselheiro Relator quanto à não ocorrência da prescrição intercorrente, embora com outros fundamentos. 5. Quanto aos demais posicionamentos, acompanho integralmente o Relator.

É o voto. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 11

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 22/05/2018, às 19:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0350042 e o código CRC 38EEB281. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14379 Processo 10372.000427/2016-17 Processo na primeira instância BACEN 1501604191 Relator: João Batista de Moraes

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA IMBIRIBA CORRÊA

Voto por afastar a prescrição intercorrente no presente processo em vista dos documentos elencados nos autos. Contudo, manifesto meu posicionamento divergente do Conselheiro Relator nesta preliminar, por entender ser possível a ocorrência da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo.

Quanto aos demais posicionamentos, acompanho integralmente o Conselheiro Relator.

É o voto. Ana Maria Imbiriba Corrêa – Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 23/05/2018, às 10:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0690794 e o código CRC 2373F40D. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 12

Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 13/06/2018, às 16:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0762163 e o código CRC 118FA086. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0762163 SEI 10372.000427/2016-17 / pg. 13