Recurso Voluntário — Acórdão nº 280/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

27/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

396ª Sessão

Recurso 13905

Processo 10372.000388/2016-40

Processo na primeira instância CVM SP2007/140

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:MÁRIO OHZEKI

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: alínea "d" do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM

n.° 8, de 8.10.1979.

EMENTA: Recurso voluntário. Mercado de Capitais. Práticas não equitativas. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 280/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator,

conhecer do recurso de MÁRIO OHZEKI e negar-lhe provimento, mantendo a penalidade

de multa no valor de R$172.977,23 (cento e setenta e dois mil novecentos e setenta e sete

reais e vinte e três centavos) pelo cometimento da infração de realização de prática não

equitativa.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius

Britto, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos, Arnaldo Penteado

Laudísio, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e

Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da

Fazenda Nacional, Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que registrou não ter havido requisição de

parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 26 de agosto de 2016

RELATÓRIO

Do objeto

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em que se apura a

responsabilidade do operador Mário Ohzeki ("Acusado") no que envolve a realização de

prática não equitativa, tal como prevista na alínea "d" do item II e vedada pelo item I da

Instrução CVM n.° 8, de 8.10.1979.

2. O processo também envolvia, inicialmente, a apuração da responsabilidade da corretora

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2. O processo também envolvia, inicialmente, a apuração da responsabilidade da corretora

("Corretora") em que o Acusado atuava como operador de mesa e do seu diretor

responsável, R. A. S., por infração ao disposto no § 2° do art. 6º e do parágrafo único do

art. 4°, ambos da Instrução CVM n.° 387, de 28.4.2003, que celebraram termo de

compromisso.

Dos Fatos:

3. Os fatos que deram origem ao processo administrativo sancionador desencadeado pela

CVM foram descritos, resumidamente, da seguinte forma, pelo Diretor-Relator da CVM:

i. Em 5.5.2003, M. F. C. cadastrou-se como cliente da Corretora (fl. 79) e passou a

operar tendo como assessor o Acusado.

ii. A então BOVESPA – Bolsa do Estado de São Paulo S.A. ("Bovespa"), ao analisar os

negócios realizados entre 5.5.2003 e 25.2.2004, constatou que M. F. C. realizou 214

day-trades, tendo com essas operações movimentado um volume financeiro

superior a R$ 29 milhões e obtido um resultado bruto superior a R$ 228 mil.

iii. Diante disso, a Bovespa solicitou à Corretora esclarecimentos sobre as

características dos negócios em nome de M. F. C., tendo a Corretora informado que

(i) "já havia analisado as operações da referida cliente, bem como os procedimentos

adotados por seu assessor, Sr. Mário Ohzeki"; que (ii) em 4.3.2004, " havia optado

[pelo] afastamento [do Acusado]"; e que (iii) naquela mesma data, vinha solicitar " o

descredenciamento do Acusado como representante nos sistemas de negociação".

iv. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI"), ao ser

informada destes fatos pela Bovespa, solicitou a realização de uma inspeção na

Corretora (fl. 108).

v. A inspeção, concluída em 30.9.2005 (fls. 1.940-1.963), apurou o seguinte:

a. M. F. C. realizou apenas operações na modalidade day-trade e conseguiu, por

conta de 214 operações, repetidos ganhos – dessas operações, a investidora

obteve lucro em 95,8%, prejuízo em 3,3% e 0,9% com resultado zero;

b. "a ocorrência sistemática de operações realizadas por Mário Ohzeki em nome

de [M. F. C.], em antecipação às dos [outros] clientes";

c. "M. F. C., invariavelmente, compra abaixo ou vende acima de outro cliente

[assessorado pelo Acusado], que opera o mesmo papel no mesmo dia" ou no

pregão seguinte;

d. "ao não conseguir liquidar contra o mercado as operações de [M. F. C.] da

forma como desejava, o assessor Mário deu liquidez através de seus outros

clientes";

e. a atuação de M. F. C. não condizia com o patrimônio declarado em sua ficha

cadastral – enquanto esta apontava para um patrimônio composto por um

imóvel (R$ 120 mil) e um automóvel (R$ 26 mil), o giro diário era, em média, de

R$ 136 mil, sendo que várias das posições por ela assumidas "envolviam

potenciais riscos de liquidez ";

f. a partir das cópias das ordens de operação em nome de M. F. C. e de todas às

quais se teve acesso durante a inspeção, constatou-se que todas elas eram

do tipo "administrada";

g. com base nos relatórios de alterações em ordens (fls. 1.543-1.556), pode-se

dizer que havia uma distribuição dos negócios, que era feita da seguinte

forma: (vii.a) eram abertas ordens administradas sem a identificação do cliente;

(vii.b) eram realizados negócios; e (vii.c) depois de se conhecerem os preços

de compra e de venda, era especificado o cliente nas respectivas ordens para

produzir resultados favoráveis a M. F. C. e destinar os negócios menos

vantajosos eram destinados aos demais clientes do Acusado.

vi. A SMI (Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários), na

sequência, e para buscar mais informações sobre as operações registradas em

nome de M. F. C., solicitou a manifestação deste, do Acusado e da Corretora (fls.

1.970-1.971, 1.972-1.974, 1.981, 1.998-1.999, 2.024-2.2026, e 2.053-2.055).

vii. M. F. C. respondeu (fls. 1.980-1.980v), em síntese, que: (i) Mário Ohzeki era quem lhe

atendia na Corretora, que era um conhecido da sua irmã; (ii) as ordens eram

transmitidas por contato telefônico; (iii) não se considerava uma pessoa experiente

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nesse tipo de mercado, sendo comerciante de "perfumes e cosméticos "; (iv) a

estratégia para as negociações era elaborada por Mário Ohzeki; (v) não sabia

informar o número de operações que realizava e nem a frequência com a qual as

realizava; (vi) não tinha certeza sobre o ganho auferido com suas operações, mas

acreditava ter tido "ganhos no total de 40% sobre o [valor] investido no período"; e

(vii) atribuía seu sucesso nas operações à orientação do Acusado.

viii. O Acusado, por sua vez, afirmou em resposta de 26.3.2007 (fl. 1.977) e de 14.6.2010

(fls. 2.056-2.058) que: (a) por contato telefônico, "apresentava as perspectivas de

oportunidades para a realização de operações e estratégias a serem adotadas ",

sendo que, "após (...) autorização [de M. F. C.] para realizar as operações e

permissão de escolher as ações e quantidade a serem realizadas, realizava as

operações e no final do dia informava a cliente"; (b) "de um modo geral, as ordens

eram administradas"; (c) "visto o excessivo número de ordens recebidas, a

especificação dos comitentes, de um modo geral, eram feitas ‘a posteriori’", sendo

esta a razão para registrar as ordens recebidas inicialmente com o código de cliente

‘0’ e, posteriormente à realização das operações, especificar para os respectivos

comitentes; (d) "um percentual dos valores auferidos em corretagens nas

operações realizadas compunha a base de remuneração variável mensal a ser

distribuído igualmente para os integrantes da mesa de operações"; (e) "a corretora

tinha conhecimento das alterações das ordens "; (f) "não defini[u] nenhuma forma

de remuneração, bem como também não celebr[ou] nenhum tipo de contrato com

[M. F. C.]"; e que (g) a Corretora lhe entregou uma declaração (fl. 2.059) atestando

que "desempenhou satisfatoriamente suas funções, não tendo nada que o

desabone moral ou profissionalmente ".

ix. A Corretora, em suas manifestações de 30.4.2010 (fl. 1.984) e de 7.6.2010 (2.000-

2.002, 2.027-2.029 e 2.030-2.032), além de apresentar os arquivos solicitados,

informou que: (i) "o Sr. Mário Ohzeki era Operador de Mesa " e " Assessor de [M. F.

C.]"; (ii) " até 2005/2006 o Código ‘0’ era utilizado para lançamento de todas e

quaisquer ordens recebidas de clientes, antes de sua especificação"; e que (iii) a

Corretora " não detectou nenhuma disfuncionalidade de peso nas operações ‘day-

trade’ de [M. F. C.], até porque o resultado de tais operações não era de grande

monta ".

4. Após análise dos elementos descritos, a SMI (Superintendência de Relações com o

Mercado e Intermediários) apresentou termo de acusação (fls. 2.107-2.134), em 2.7.2010,

propugnando pela responsabilização da Corretora, de seu diretor responsável e de Mário

Ohzeki.

5. Especificamente sobre a atuação de Mario Ohzeki, a SMI/CVM, ao relatar as informações

obtidas na inspeção, enfatizou que:

i. analisando as operações realizadas em nome de M. F. C., " somente poderia

prosperar uma alta taxa de sucesso (...) se houvesse o devido direcionamento de

negócios, o que era cuidadosamente realizado pelo Sr. Mário Ohzeki";

ii. dado o perfil de M. F. C., "somente com a participação de um operador da Corretora

(...) seria possível uma taxa de sucesso tão elevada";

iii. Mário Ohzeki, com o procedimento que adotava, direcionava os melhores negócios

para M. F. C., ao mesmo tempo em que registrava os piores negócios em nome de

outros dez clientes que ele atendia; e que

iv. "excluindo-se os pregões nos quais pelo menos um, dentre aqueles dez outros

clientes, não atuaram espeficamente com o mesmo ativo negociado pela [M. F. C.]",

a taxa de sucesso obtida por essa investidora aumenta para 98,6% e o seu lucro

obtido passa para R$ 172.977,03.

6. Na sequência, ao analisar as manifestações de M. F. C. e do Acusado, a SMI/CVM concluiu

que, muito embora M. F. C. tivesse se apresentado como "uma investidora que tomava a

frente dos seus negócios ", o fato é que ela " admitiu que o Sr. Mário Ohzeki foi o

responsável em delinear a estratégia adotada em suas operações day-trade".

7. Por fim, a CVM destacou que "[c] omo o Sr. Mário Ohzeki participava, ao fim de cada mês,

do valor da corretagem auferida pela Corretora (...), ele tinha interesse em manter a [M. F.

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C.] operando com ele".

8. Tendo todos esses elementos em vista, a SMI/CVM entendeu que restava "evidente o

uso de ‘prática não eqüitativa’ por parte do operador da Corretora (...), Sr. Mário Ohzeki, o

qual, se utilizando da conta de sua recém investidora, [M. F. C.], produzia, para ela,

reiterados ganhos em operações day-trade, com alta taxa de sucesso, em detrimento de

dez outros clientes, tendo como objetivo precípuo manter M. F. C. operando pela

Corretora".

9. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada ("PFE") entendeu

estarem preenchidos os requisitos constantes do art. 6º da Deliberação CVM n.º 538, de

5.3.2008 e fez pequenas observações (fls. 2.103-2.105).

10. O processo foi encaminhado à Coordenação de Controle de Processos Administrativos

("CCP") (fl. 2.136), que procedeu com a intimação dos acusados em 23.8.2010 (fls. 2.137,

2.138 e 2.139).

11. O Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-3/nº 19/2005, de 30/09/2005, apresenta os

seguintes Quadros, que evidenciam o desempenho das operações de M.F.C:

12. O citado Relatório também aponta outras situações que mereceram análise, como: (i)

negócios diretos entre M.F.C. e outros clientes; (ii) negócios com horários anteriores ao

da ordem de execução e (iii) alterações de ordem em horário posterior.

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Defesa

13. Em defesa apresentada em 22.11.2010 (fls. 2.195-2.214), Mário Ohzeki alegou, em

síntese, que:

i. "agiu de boa-fé e atingiu o sucesso devido a sua alta capacidade, dedicação e

situação favorável da bolsa de valores nas datas do ocorrido";

ii. o mercado acionário, no período em que são analisados os fatos objeto deste

processo, apresentou um desempenho positivo, sendo plausível que os

investidores bem orientados tivessem ótimos ganhos;

iii. os demais clientes do acusado não tiveram prejuízos, sendo que M. F. C. obteve

mais lucros que os outros clientes porque, ao contrário deles, deu "toda a liberdade

para o operador negociar ";

iv. realizava operações em nome de M. F. C. " com zelo e cautela e tentando o melhor

para que o seu trabalho profissional não abalasse as relações que possuía com a

irmã da cliente", não se configurando qualquer prática delitiva;

v. os volumes movimentados por M. F. C., " por mais que pareçam significativos não

representam um excesso de lastro, mas ao contrário uma grande movimentação,

ou seja, idas e vindas do mesmo capital que se movimentava em muitas ordens

feitas pelo operador";

vi. se tivesse o interesse de beneficiar M. F. C., como alega a acusação, visando o

aumento das comissões por ele recebidas, perderia a comissão que ganharia com

outros clientes, uma vez que, para beneficiá-la, teria que prejudicar esses outros

clientes que atendia;

vii. as cópias de suas declarações de imposto de renda (fls. 2.215-2.226) demonstram

que, no período, ele não foi beneficiado;

viii. da comparação da taxa de sucesso obtida com e sem a atuação dos demais

clientes, vê-se que a participação destes outros clientes levou a "uma melhoria de

somente 2,8% no resultado da [M. F. C.]";

ix. embora o termo de acusação "[tenha] aleg[ado] largamente que houve a prática de

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registros de ordens posteriores aos negócios realizados, o próprio relatório de

acusação mostra que o número foi tão ínfimo que não merece atenção por parte

da CVM";

x. deve ser presumida a sua boa-fé, inclusive porque sua atuação foi pautada por sua

dedicação, eficiência e circustâncias vantajosas do mercado acionário; e, por fim,

que

xi. considerando a presunção da boa-fé e a inexistência de provas contundentes

quanto a suposta prática não equitativa, não pode haver condenação neste

processo administrativo.

14. Ao fim, depois afirmar que (i) os acusados não foram ouvidos "de forma livre permitindo

que contem sua versão dos fatos", motivo pelo qual deixou-se "de produzir prova cabal

da intenção dos Acusados"; e que (ii) o inquérito não permitiu a produção de provas por

parte dos acusados, o Acusado requereu que fossem ouvidos "os Acusados, bem como

todos os clientes envolvidos na suposta prática fraudulenta, sob pena de violação da

ampla defesa".

15. Posteriormente, em despacho de 4.9.2013 (fls. 2.261-2.263), o Diretor Relator da CVM

analisou pedido de diligência apresentado pelo Acusado e concluiu pelo seu

indeferimento, uma vez que a diligência requerida pareceu desnecessária em face da tese

da acusação. O despacho foi publicado no página da CVM na rede mundial de

computadores e no Diário Oficial da União ("DOU") em 9.9.2013 (fls. 2.264).

Decisão da CVM

16. Após análise das considerações dos recorrentes, o Diretor-Relator da CVM elaborou

Voto acompanhado por unanimidade pelos demais Diretores da CVM, com o seguinte

teor, resumidamente:

i. ... o que ora se coloca para apreciação do Colegiado é, exatamente, a avaliação de

alguns dos elementos obtidos a partir desses rastros para, com base na sua

análise, decidir se Mário Ohzeki realizou ou não prática não equitativa, tal como

prevista na alínea "d" do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM n.° 8/1979.

ii. A este respeito, a acusação afirma que o Acusado, com o procedimento que

adotava no registro das ordens, direcionava os melhores negócios para M. F. C., ao

mesmo tempo em que atribuía os piores negócios para outros dez clientes que

atendia.

iii. E, com base nos elementos constantes dos autos, parece-me que a acusação está

com a razão. Com efeito, a taxa de sucesso de M. F. C., superior a 95%, associada

ao procedimento adotado pelo Acusado para o registro e especificação das ordens

não me parece deixar qualquer dúvida quanto à conduta perpetrada pelo Acusado.

iv. Mas, afinal, que procedimento era esse?

v. ... (i) registrava-se uma ordem relativa à primeira perna do day-trade sem a regular

especificação do cliente; (ii) realizava-se a correspondente operação; (iii) registrava-

se uma nova ordem, agora relativa à segunda perna do day-trade, também sem a

especificação do cliente; (iv) realizava-se a correspondente operação; e só então é

que (v) se procedia com a especificação de ambas as operações para M. F. C.

vi. Neste ponto, até poderíamos nos perguntar sobre os clientes que teriam sido

prejudicados pelas ações do Acusado com relação ao day-trade acima descrito;

mas o fato é que, em casos como o que ora analisamos, não é em toda operação

que conseguimos identificar o prejudicado.

vii. Afinal, como deixei claro no voto que proferi no Processo Administrativo

Sancionador n.º 13/05, em casos como o presente, "os participantes beneficiados e

prejudicados mantêm, entre si, apenas uma relação indireta" – os prejudicados

conferem, apenas, a segurança de que, caso a operação não permita um day-trade

positivo, eles poderão recebê-la como se sua fosse.

viii. E esta segurança é o que, a meu ver, deflui dos elementos coligidos pela inspeção e

pela acusação. A partir dos dados coletados pela inspeção realizada na Corretora,

foi possível identificar que, com relação à maior parte das operações atribuídas a M.

F. C., houve uma operação similar ou idêntica à da primeira perna do day-trade de M.

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F. C. que foi atribuída a outro cliente no mesmo pregão ou no do dia seguinte ao da

operação atribuída à M. F. C.

ix. Reproduzo abaixo, com algumas adaptações, tabela preparada pela inspeção, já

ressalvando que o número de operações (252) é maior que o número de day-trades

atribuídos à M. F. C. porque, em algumas oportunidades, as pernas dos day-trades

eram compostas por mais de uma operação:

x. Como se vê, não foram poucas as vezes em que os outros clientes do Acusado

atuaram no mesmo sentido e com quantidades ao menos similares que as das

operações atribuídas à M. F. C. E, vale destacar, esse número, de 76%, fica ainda

mais significativo quando lembramos, como apontado acima, que nem sempre era

preciso atribuir uma operação (idêntica ou similar) para os outros clientes do

Acusado.

xi. Esse fato – que se estendeu durante os nove meses que M. F. C. operou –

demonstra, a meu ver, que M. F. C., por conta de ações do Acusado, recebeu um

tratamento que a colocou em uma indevida posição de desequilíbrio ou

desigualdade em face desses outros dez clientes atendidos pelo Acusado.

xii. Além disso, como se todos esses indícios não bastassem, o fato é que os

argumentos apresentados pelo Acusado não encontram eco nos elementos

constantes dos autos. Com efeito, se houvesse um excesso de ordens a serem

registradas, seria de se esperar que o atraso não acontecesse em todos os casos

(como o diretor da Corretora diz que acontecia) e que a identificação do comitente

não ocorresse, sempre, após o fechamento do day-trade. Além disso, mesmo que o

mercado tivesse tido um desempenho positivo, a taxa de sucesso de M. F. C. (com

as operações estruturadas e executadas pelo Acusado), se não é indício suficiente

de irregularidade, não deixa de indicar que, provavelmente, existia alguma

irregularidade.

xiii. Dessa forma, e considerando que, para a verificação do tipo imputado ao Acusado,

é irrelevante o fato de ele ter obtido algum benefício (bastando que tenha havido

uma situação de desequilíbrio/desigualdade entre as partes da operação, no caso,

M. F. C. e os demais clientes) e, também, que o Acusado era o responsável pela

"estruturação" dos negócios atribuídos à M. F. C., voto pela condenação do

Acusado à pena de multa pecuniária no valor de R$ 172.977,03 (cento e setenta e

dois mil reais, novecentos e setenta e sete reais e três centavos), na forma do

inciso II do art. 11 da Lei n.º 6.385, de 7.12.1976, combinado com o inciso I do § 1º

deste mesmo artigo.

17. Quanto à dosimetria da penalidade aplicada, o Diretor Relator esclareceu que:

“Na definição desta pena considerei os seguintes elementos: (i) o fato de o acusado não ter sido

condenado pela CVM em nenhum outro processo; (ii) O valor dos ganhos obtidos por A. C. P.

com as operações com relação às quais se identificou uma atuação próxima dos dez outros

clientes do Acusado que foram preteridos, notadamente, R$ 172.977,03; e (iii) o fato de não

haver qualquer elemento nos autos a indicar que o Acusado recebeu um benefício direto com as

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operações realizadas por M. F. C. que, se não é necessário à caracterização do tipo imputado,

parece-me que deva ser considerado para fins de dosimetria.

18. O valor de R$ 172.977,03 é explicado detalhadamente nas fls. 2116/2118, tratando-se do

Resultado Bruto da Cliente M.F.C. de R$ 228.741,23, deduzidos os valores das operações

em que não houve, no mesmo pregão negócios envolvendo o mesmo ativo com os 10

outros clientes da carteira do Sr. Mário Ohzeki, totalizando R$ 55.764,20 (R$ 172.977,03

= R$ 228.741,23 – R$ 55.764,20).

Recurso Voluntário

19. O Recorrente, intimado em 20/12/2013 (sexta-feira), apresentou Recurso Voluntário (fls.

2296/2321) em 20/01/2014. Em suas razões recursais o recorrente alega, em síntese, que:

i. ... o êxito da cliente MFC deu-se por questões muito mais simples que a teoria

conspiratória inventada pela CVM ... O ano dos fatos (2003) teve valorização média

aproximada de 6% ao mês do índice Bovespa, o que permitiu que o operador trouxesse

muitos ganhos aos seus clientes;

ii. Dentre seus clientes estava ... (MFC). Esta cliente em especial reservou um capital para

investimentos, escolhendo o Acusado como seu administrador e condutor, que por

relações pessoais dedicou-se ao máximo a esta cliente realizando muitas operações de

Day-trade com reinvestimento dos valores que tiveram um excelente sucesso naquele

ano.

iii. ... o que fez o acusado foi um trabalho sério com diversos reinvestimentos de uma

quantia de aproximadamente R$ 100.000,00, que geraram um retorno de quase 80% em

um momento favorável. Sim, um retorno fantástico, mas nenhuma mágica como outras

que vemos no mercado...

iv. ... o operador por mais dedicado que fosse tinha clientes com perfis diferentes ...

v. Em todos os demais negócios os clientes do acusado tiveram atuações IDÊNTICAS OU

SEMELHANTES ...

vi. ... não houve qualquer prática irregular, houve sim um operador extremamente qualificado

e dedicado a uma cliente que auferiu lucro em um momento favorável do mercado. E este

lucro não foi somente para MFC, mas para TODOS OS SEUS CLIENTES, algo que a CVM

se recusou a apurar.

vii. ... tendo em vista a grande quantidade de operações nada mais certo do que existir uma

grande movimentação, o que não quer dizer que a cliente tenha se tornado milionária no

dito período.

viii. ... os motivos alegados no termo de acusação fogem da lógica quando dizem que a

motivação do acusado seria a sua comissão, ou, seu salário variável pela taxa de

sucesso.

ix. ... É totalmente ilógica a alegação de ganho do operador por prática não equitativa contra

seus próprios clientes. Explica-se ... Ao favorecer MFC o operador acusado teria que

prejudicar seus demais clientes envolvidos, perdendo a comissão que ganharia com os

outros clientes ...

x. ... não houve qualquer evolução de renda em favor do acusado no ano em questão

inexistindo benefício que permitisse a caracterização do ato...

xi. ... com a participação dos clientes, ocorre uma melhoria de somente 2,8% no resultado de

MFC. ... a melhoria é ínfima e não significativa a ponto de caracterizar o dito ilícito ...

xii. ... A apuração verificou que em uma quantidade insignificante dos casos é que houve

alteração de ordens posteriores e por motivos muito mais simples do que um ilícito. Erros

e excesso de trabalho comuns em operadores do mercado de capitais é que causaram

esta situação. A alegada irregularidade ocorreu em apenas 0,8% dos casos ...

xiii. ... deve ser reconhecida a presunção de boa-fé. Nos autos como já foi amplamente

discorrido, e as provas apontadas pela CVM como “indícios” da prática ilícita não tem o

condão provar que o acusado tenha praticado a não-equidade.

xiv. O inquérito produzido pela CVM não permitiu a ampla defesa. ... o processo administrativo

de 1º grau corroborou com tal ilicitude ao negar o pedido de produção de prova

testemunhal para apurar se houve realmente prejuízo aos demais clientes do operador

caracterizando a dita prática não-equitativa.

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Autuação e movimentações no CRSFN

20. Após a devida autuação no CRSFN em 03/04/2014 (fl. 2328), o Recurso foi encaminhado

à PGFN na mesma data (fl. 2329), sendo encaminhado em 29/02/2016 à Secretaria do

CRSFN, tendo em vista o previsto no art. 49 do Regimento Interno do CRSFN.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator.

VOTO DO RELATOR

1) Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em que se apura a

responsabilidade do operador Mário Ohzeki ("Acusado") pela realização de prática não equitativa, tal

como prevista na alínea "d" do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM n.° 8, de 8.10.1979.

2) O processo resultou na aplicação pela CVM da penalidade de MULTA no valor de R$ 172.977,03.

Preliminares

3) Inicialmente, vale destacar que não houve prescrição ordinária ou intercorrente, como pode ser

observado pelas datas dos documentos listados a seguir (lista não exaustiva de documentos):

Data Evento fls

05/2003 a

Operações analisadas no processo

02/2004

30/09/2005Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-3 nº 19/2005 1940/1963

15/03/2007Ofício CVM/SMI/GMN nº 022/07 (questionário à MFC) 1970/1971

Ofício CVM/SMI/GMN nº 023/07 (questionário ao

15/03/2007 1972/1974

Recorrente)

10/05/2007Ofício CVM/SMI/GMN nº 073/07 (questionário à MFC) 1978/1979

Ofício CVM/SMI/GMN nº 055/10 (demanda à

15/04/2010 1981/1982

Corretora)

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 10

Ofício CVM/SMI/GMN nº 083/10 (Intimação p/

19/05/2010 1998/1999

esclarecimentos)

Ofício CVM/SMI/GMN nº 085/10 (Intimação p/

19/05/2010 2053/2055

Recorrente)

02/07/2010Termo de Acusação 2072/2098

20/07/2010Comunicação de indício de ilícito tributário 2144/2145

06/08/2010Termo de Acusação com ajustes 2107/2134

17/11/2010Proposta de TC da Corretora 2193/2194

30/10/2012Termo de Compromisso 2246/2247

Indeferimento pedido de produção de provas

04/09/2013 2261/2264

(Recorrente)

15/10/2013Sessão de Julgamento CVM 2267

03/04/2014Autuação no CRSFN e encaminhamento à PGFN 2328

29/02/2016Devolução à Secretaria do CRSFN 2329

Nulidade por negativa do pedido de produção de prova testemunhal

4) Quanto à alegação de nulidade por negativa do pedido de produção de prova testemunhal para

apurar se houve realmente prejuízo aos demais clientes do operador caracterizando a dita prática não-

equitativa, acompanho entendimento do Diretor Relator da CVM, que indeferiu o pleito para que fossem

ouvidos todos os acusados e clientes envolvidos com os seguintes argumentos:

4.a) A defesa não esclarece como a diligência se prestaria a esclarecer a intenção do

Recorrente;

4.b) Foram dadas oportunidades a todos os acusados para esclarecer os fatos descritos;

4.c) A cliente M.F.C. foi ouvida durante a instrução do processo;

4.d) Os outros clientes foram utilizados como “instrumentos” para realização da suposta

prática não-equitativa.

5) Além disso, entendo que o processo administrativo conta com acervo probatório suficiente para

que possamos avaliar os fatos além de qualquer dúvida razoável. Assim, entendo que este argumento da

defesa não deve prosperar.

Mérito

6) Quanto ao mérito, entendo que ficaram devidamente caracterizadas a autoria e materialidade da

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 11

irregularidade, com amplo conjunto de informações, dos quais destaco:

6.a) Desempenho da cliente atendida pelo Recorrente:

Conforme evidenciado nos Quadros I e II, reproduzidos no item 11 do

Relatório, a cliente M.F.C. apresentou desempenho que não pode ser

explicado por uma atuação regular no mercado de capitais. Sua taxa de

acertos revela-se extraordinariamente eficiente.

A respeito deste assunto, vale transcrever trecho do Voto da Diretora da CVM

Dra. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes no Processo Administrativo

Sancionador CVM n.º SP2007/139, quando, tratando de matéria similar,

esclarece:

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou

o índice futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com

ganho ou perda é de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante

ao lançamento de uma moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não

fosse, seria possível obter lucros certos no mercado de ações, o que se

sabe, não é o caso, nem mesmo para as instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de

renda variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço

anterior mais um "ruído" que não pode ser antecipado ou modelado

matematicamente. Se assim não fosse, seria possível obter ganhos certos

num mercado de risco. Não deve prosperar a alegação da TOV à fl. 3.008

segundo a qual a explicação para os acertos de certos clientes seria a

"visão de serem nossos clientes especuladores que operam como

quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do

exterior, utilizando sofisticados sistemas de computação e constante

pesquisa de informação, com ações de alta liquidez". Se pessoas e

entidades detivessem tal capacidade computacional e de informação, e a

colocasse em prática, haveria ganhadores consistentes e previsíveis no

mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

No mesmo processo a Dra. Ana Dolores traz exemplo do aplicador P.G.C.M.

cuja probabilidade de ganhar ao menos 127 vezes em 166 operações do

mesmo tipo seria de 1 em 1.495.964.001.784. Observo que o desempenho

trazido no exemplo é pior que o apresentado pela cliente M.F.C.

Já o Voto da mesma Diretora no PAS CVM nº 21/2006 (disponível no site da

CVM) esclarece:

6. Considerando que a negociação em day-trade traz uma chance

aleatória de ganhar ou perder, equivalente ao lançamento de uma moeda,

as probabilidades4 de os acusados terem obtido o percentual de ganhos

que obtiveram mostram-se ínfimas, ...

...

Observe-se que a probabilidade da MMC CC ter obtido ganhos positivos

em 98 dos 100 pregões em que participou através da Corretora Solidez é

de 1 em 257 setilhões. Evidentemente, esta sequência de ganhos da

MMC CC não é fruto do acaso. O que este número mostra é que é

impossível, na experiência prática, se lançar uma moeda para cima 100

vezes e se obter 98 caras ou 98 coroas. A moeda teria de estar viciada.

De forma semelhante, algo viciado ocorria no ambiente da Corretora

Solidez, como, aliás, demonstram as demais provas dos autos. Este

mesmo raciocínio se aplica aos demais casos.

Assim, é praticamente nula a possibilidade de o desempenho ser explicado por

razões naturais. Lembro que as contrapartes das operações de day-

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 12

trade também são experientes operadores de mercado. Logo, por mais

eficiente e habilidoso que possa ser o operador da cliente M.F.C., o Sr.

Mário Ohzeki, o desempenho da cliente é mais uma prova da irregularidade.

6.b) Perfil da cliente M.F.C.:

Podemos verificar que a cliente M.F.C. não possui perfil, patrimonial ou

profissional, para atuar no mercado de capitais com o desempenho

observado. Os valores envolvidos se relacionam diretamente aos riscos

envolvidos e representam mais uma prova da irregularidade das operações.

6.c) Realização de negócios diretos entre a cliente M.F.C. e outros clientes, de forma a liquidar

operações que não eram possíveis de cursar no mercado normal:

O processo traz conjunto de operações em que houve necessidade de

utilização de outros clientes para liquidar operações, como pode ser

observado no quadro reproduzido no item 12 do Relatório. Estas operações

reforçam o entendimento de que o desempenho da cliente M.F.C. seria

garantido mesmo que as condições de mercado fossem adversas:

6.d) Realização de negócios em horário anterior às ordens dos clientes:

Também foram observadas operações em que o horário da ordem é posterior

ao horário da negociação, o que reforça o entendimento de que houve

tratamento diferenciado para melhorar o desempenho da cliente M.F.C.

6.e) Realização de operações em que houve alteração de ordens em horário posterior à

negociação:

Por fim, também foram observadas operações em que houve alterações nas

ordens, o que reforça o entendimento de que houve irregularidade no

desempenho da cliente M.F.C.

Argumentos de Defesa

7. Assim, entendo comprovadas autoria e materialidade das irregularidades, passando

agora a enfrentar os argumentos trazidos pelo Recorrente em sua defesa:

i. Quanto ao argumento de que "agiu de boa-fé e atingiu o sucesso devido a sua alta

capacidade, dedicação e situação favorável da bolsa de valores nas datas do

ocorrido", observo que o mercado de capitais é composto, em sua quase

totalidade, por profissionais com o mesmo perfil, ou seja, altamente capacitados,

com ampla utilização de informações e ferramentas de análise. Logo, o argumento

não justifica o desempenho observado;

ii. Quanto ao argumento de que no período em análise o mercado apresentou um

desempenho positivo, observo que a cliente obteve ganhos brutos de R$

228.741,23 em menos de 1 ano, praticamente sem aplicar recursos, pois as compras

e vendas são realizadas no mesmo dia neste tipo de aplicação (day-trade). Assim, a

rentabilidade obtida é muito superior à esperada em qualquer aplicação, no período

analisado. Mesmo que considerássemos o capital de R$ 100 mil citado nas

alegações de defesa, a rentabilidade bruta obtida seria superior a 120% a.a. Logo, o

argumento não auxilia a defesa;

iii. Quanto aos argumentos de que (a) os demais clientes do acusado não tiveram

prejuízos; (b) M. F. C. obteve mais lucros que os outros clientes porque, ao contrário

deles, deu "toda a liberdade para o operador negociar"; (c) realizava operações em

nome de M. F. C. "com zelo e cautela e tentando o melhor para que o seu trabalho

profissional não abalasse as relações que possuía com a irmã da cliente", observo

que os argumentos não desconstituem os argumentos apresentados que

comprovam as irregularidades;

iv. Quanto ao argumento de que os volumes movimentados por M. F. C., "por mais que

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 13

pareçam significativos não representam um excesso de lastro ..." observo que os

valores envolvidos, com somatório de operações acima de R$ 29 milhões, são

diretamente proporcionais aos riscos assumidos, a não ser que as operações não

estivessem expostas a riscos devido a práticas irregulares não equitativas. Assim, o

argumento não auxilia a defesa;

v. Quanto aos argumentos de que não visava o aumento de comissões de M.F.C., pois

para beneficiá-la teria de prejudicar seus outros clientes, observo que o processo

administrativo não tratou da motivação do Recorrente, embora tenha sido efetivo

na comprovação das irregularidades. Assim, entendo que o argumento não auxilia o

Recorrente;

vi. Quanto ao argumento de que a taxa de sucesso obtida, com e sem a atuação dos

demais clientes, teve "uma melhoria de somente 2,8% no resultado da [M. F. C.]",

observo que os números apresentados não refletem a acusação. Na realidade, a

maioria das operações foi efetuada com a utilização de outros clientes para obter o

desempenho. Além disso, como o desempenho de todas as operações foi de êxito

em 95,8% das operações, o aumento de 2,8% representa um grande avanço nos

4,2% possíveis de serem melhorados. Assim, o argumento de defesa não deve

prosperar;

vii. Quanto ao argumento de que a prática de registros de ordens posteriores ocorreu

em número ínfimo de operações, observo que esta característica, em conjunto com

outras, levam à conclusão de que praticamente todas as operações da cliente eram

efetuadas de forma não equitativa, não estando exposta aos riscos normais de

mercado. Assim, entendo que o argumento não justifica as irregularidades;

viii. Quanto ao argumento de que deve ser presumida a sua boa-fé, observo que a CVM

apresentou um acervo de robustas provas e evidências de que a atuação do

Recorrente trouxe desempenho diferenciado à cliente.

8. Quanto à dosimetria aplicada, entendo que não devem ser efetuados ajustes. Ressalto

que a Autarquia teve o cuidado de retirar da base de lucros de R$ 228,7 mil os valores das

operações com outros clientes, reduzindo o valor da multa para R$ 172.977,03.

9. Assim, voto pelo conhecimento e improvimento do Recurso Voluntário, com manutenção

integral da decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 27/10/2016, às 12:10, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire

Filho, Conselheiro Relator, em 27/10/2016, às 12:29, conforme horário

oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8

de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código

verificador 0010195 e o código CRC 5B959EBE.

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 14

Referência: Processo nº 10372.000388/2016-40 SEI nº 0010195

Acórdão CRSFN 280 (0010195) SEI 10372.000388/2016-40 / pg. 15