CRSFN · 29/11/2016

Julgado — Acórdão nº 412/2016

10372.000515/2016-19

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Recursos voluntários. Desenquadramento de Fundos de Investimento. Falha da Administradora do Fundo quanto ao seu dever de supervisionar a atuação da Gestora. Recurso conhecido e improvido

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01/12/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

397ª Sessão

Recurso 14439

Processo 10372.000515/2016-19

Processo na primeira instância: CVM N° RJ-2012-12201

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A.

JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: artigos 65, XV, c/c 65-A, I, e 88, § 1º, da Instrução CVM nº

409/04 - Art. 15 da Instrução CVM n° 306/99 - Artigos 65, XIII, 65-A, I, e 86, §2°, da Instrução

CVM n° 409/04.

EMENTA: Recursos voluntários. Desenquadramento de Fundos de Investimento. Falha da

Administradora do Fundo quanto ao seu dever de supervisionar a atuação da Gestora. Recurso

conhecido e improvido.

ACÓRDÃO CRSFN 412/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator conhecer dos recursos e:

1. com relação ao recorrente BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE

TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., pelo cometimento da infração de falha da Administradora

do Fundo quanto ao dever de supervisionar a atuação da Gestora, negar provimento ao

recurso, mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

2. com relação ao recorrente JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA, pelo cometimento da

infração de falha quanto ao dever de supervisionar a atuação da Gestora, negar provimento ao recurso,

mantendo a penalidade de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais).

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius Britto,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos, Arnaldo Penteado Laudísio, Antonio

Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto

Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Alvim

de Paula Rizzo, que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do

Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 29 de novembro de 2016

RELATÓRIO

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 1

Do objeto

1. Trata-se de processo administrativo sancionador em face de Aster Asset Management

Ltda. (“Aster” ou “Gestora”), BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A (“BNY Mellon” ou

“Administradora”) e José Carlos Lopes Xavier Oliveira (“José Carlos Oliveira”) por

infrações relacionadas à aquisição, em nome do Aster Fundo de Investimento

Referenciado IGP-M Crédito Privado Longo Prazo (“Aster FI Referenciado” ou “Fundo”),

de cédula de crédito bancário (“CCB”) de emissão da Casual Dining Participações S.A.

(“CADINSA”).

Dos Fatos:

2. O presente processo administrativo sancionador tem origem no Processo CVM nº

RJ2010/3635, no âmbito do qual a CVM solicitou à BNY Mellon, na qualidade de

administradora do Aster FI Referenciado, esclarecimentos sobre o cumprimento de seu

dever de diligência quando da aquisição de CCB de emissão da CADINSA em nome do

Fundo.

3. Os fatos que deram origem ao processo administrativo sancionador desencadeado

podem ser descritos, resumidamente, da seguinte forma, segundo o Termo de Acusação

(fls. 587/611):

i. na data de aquisição da CCB da CADINSA pelo Fundo, isto é, em 21.1.2010, a Aster

e a CADINSA teriam três diretores em comum (R.M.T.V.F.N., J.R.T.N.M. e J.E.L.A.);

ii. conforme demonstrado pelo livro de registro de transferências de ações da Aster

(fls. 130/141) e pelas informações anuais da CADINSA relativas ao exercício de

2009 (fls. 534/535), na mesma data, tanto a Aster quanto a CADINSA seriam

controladas pela B.P. Ltda., da qual R.M.T.V.F.N. e J.R.T.N.M. seriam sócios;

iii. o conceito de empresa ligada adotado pela SIN seria aquele constante do item 2.1

do OFÍCIO CIRCULAR/CVM/SIN/Nº02/2009, de 19.6.2009 (fls. 558-571)16 que,

apesar de se referir à Instrução CVM nº 306, de 2009, seria um entendimento

aplicável ao art. 86 da Instrução CVM nº 409, de 2004, e respaldado pela

Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE”);

iv. considerando (a) que a B.P. Ltda. era controladora tanto da Aster quanto da

CADINSA em 21.1.2010; (b) que R.M.T.V.F.N e J.R.T.N.M eram administradores e

sócios indiretos de ambas as sociedades, com participação superior a 10%, seria

possível classificar a Aster e a CADINSA como empresas ligadas;

v. considerando que, por força do art. 9º, §1º, do seu regulamento, o Fundo não

poderia deter mais de 20% de seu patrimônio líquido em ativos ou valores

mobiliários de empresas ligadas à Gestora, seria possível identificar violação a esse

dispositivo a partir da aquisição da CCB de emissão da CADINSA;

vi. considerando (a) que o art. 8º, III, do regulamento do Fundo previa um limite de 30%

para aplicações em títulos ou valores mobiliários de renda fixa cujo emissor

estivesse classificado na categoria baixo risco de crédito; (b) que a CCB de emissão

da CADINSA correspondia a 76,64% do patrimônio líquido do Fundo em janeiro de

2010, a 69,31% em fevereiro e a 70,21% em março, conforme documentos

entregues pela BNY Mellon à CVM; e (c) que o art. 91, I, da Instrução CVM nº 409, de

2004, concederia o prazo de 60 dias, a contar da data da primeira integralização,

para a adequação dos limites de concentração por emissor e por modalidade de

ativo previstos em regulamento, seria possível identificar violação ao art. 8º, III, do

regulamento do Fundo pela Gestora e ao descumprir os artigos 8º, III, e 9º, §1º, do

regulamento do Fundo, a Gestora também teria violado o art. 65, XIII, da Instrução

CVM nº 409, de 2004; e

vii. por não haver no regulamento do Fundo qualquer previsão de que não seria

observado o limite por concentração de emissor previsto no art. 86 da Instrução

CVM nº 409, de 2004, a manutenção de mais de 70% do patrimônio líquido do

Fundo investido em CCB da CADINSA também teria implicado violação ao art. 86,

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§2º, da referida Instrução.

4. O Termo de Acusação indicou ainda que elementos presentes nos autos evidenciariam

que os interesses da CADINSA em captar recursos no mercado haviam sido colocados à

frente dos interesses dos cotistas do Fundo. A respeito dessa afirmação alegou que:

i. a decisão de investimento na CCB de emissão da CADINSA teria sido suportada por

relatório de agência de rating e pelo prospecto da emissão da CCB; no entanto, o

relatório de rating estaria datado de 25.1.2010 – ou seja, de data posterior à

aquisição da CCB – e conteria indicação de que seria um relatório preliminar e não

serviria como classificação final de risco de uma operação;

ii. o art. 8º, III, do regulamento do Fundo exigiria que os ativos de crédito que

compusessem sua carteira deveriam ter classificação de baixo risco de crédito

concedida por agência de rating, não fazendo qualquer menção à possibilidade de

as avaliações utilizadas serem preliminares;

iii. ao contrário do que indicariam as boas práticas de gestão, a Aster não teria

procedido à elaboração de documento com análise própria da operação;

iv. considerando (a) que o Aster FI Referenciado teria sido o primeiro fundo

administrado pela Aster; (b) que a CCB de emissão da CADINSA teria sido o primeiro

ativo adquirido pelo Fundo; (c) as semelhanças entre os quadros de sócios e de

administradores da Aster e da CADINSA; e (d) o fato de que a Aster e a CADINSA

funcionariam inicialmente no mesmo endereço, existiram indícios de que o Fundo

teria sido estruturado como instrumento de captação de recursos por essa última

companhia;

v. esses elementos evidenciariam que a Aster, quando da aquisição da CCB, teria

priorizado o atendimento dos interesses de pessoas vinculadas, que desejavam

obter recursos para a capitalização da CADINSA, deixando de cumprir seu dever de

diligência para com os cotistas do Fundo e violando o art. 65-A, I, da Instrução CVM

nº 409, de 2004; e

vi. o fato de a Aster e a CADINSA compartilharem recursos humanos e materiais,

conforme corroborado pelos depoimentos colhidos pela SFI, demonstraria que não

havia segregação de atividades da Gestora em relação a uma empresa ligada, em

violação ao art. 15 da Instrução CVM nº 306, de 1999.

5. Em relação à atuação da BNY Mellon enquanto administradora do Fundo, O Termo de

Acusação alega que:

i. apesar de a Administradora ter solicitado à Gestora a regularização do

desenquadramento da carteira do Fundo em relação ao art. 8º, III, do regulamento,

não teria procedido da mesma forma em relação ao art. 9º, §1º;

ii. não obstante alterações societárias e no quadro de administradores terem

modificado a vinculação entre a Aster e a CADINSA, conforme exposto

previamente, J.E.L.A. teria permanecido como diretor de relações com investidores

da CADINSA e diretor da Aster;

iii. para fins do art. 9º, §1º, do regulamento do Fundo, a atuação da BNY Mellon teria

se limitado à verificação formal da existência de sócios em comum entre a Aster e a

CADINSA dois dias após a aquisição da CCB;

iv. antes da liquidação do Fundo, a CCB teria sido alienada para outro fundo ligado à

BNY Mellon, sem prejuízo para os seus cotistas e em vista de ação judicial movida

por um deles e de repercussão do caso na imprensa;

v. caberia à Administradora fiscalizar os serviços prestados por terceiros ao Fundo,

incluindo o serviço de gestão; para a SIN não seria “razoável que, para cumprir o

disposto no art. 65-A, inciso I, o administrador não verifi[casse] mais detidamente,

através de, por exemplo, sistemas de supervisão baseada em risco, ativos

adquiridos e transações realizadas pelos gestores que tragam maior nível de risco

para os cotistas de seus fundos. Certamente transações com partes relacionadas e

envolvendo participação muito relevante para determinado fundo, como é o caso

da CCB de emissão da CADINSA para o ASTER FI REFERENCIADO, deveriam estar

no escopo de tais sistemas” (fl. 608);

vi. nesse sentido, “o administrador deve[ria] ser diligente na fiscalização do serviço

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prestado pelo gestor, senão no mérito da decisão, para assegurar o cumprimento

de regras básicas como mitigação de conflito de interesse, formalização de

garantias e atendimento ao próprio regulamento do fundo” (fl. 608);

vii. por essas razões, a Administradora teria descumprido (a) o art. 65-A, I, da Instrução

CVM nº 409, de 2004; (b) o art. 65, XV, da mesma instrução, ao não fiscalizar de

forma adequada os serviços prestados pela Gestora; e (c) o art. 88, §1°, da mesma

instrução por não comunicar à CVM a ocorrência de desenquadramento do Fundo

em relação ao art. 86, §2°, quando da aquisição de ativo de empresa ligada em

percentual superior a 20% do patrimônio líquido; e

viii. as infrações identificadas seriam decorrentes de atos de natureza institucional da

Administradora e da Gestora, de modo que os diretores por eles responsáveis por

dever de ofício teriam participado e teriam conhecimento deles; nesse sentido, a

Instrução CVM nº 306, de 2009, teria atribuído a um diretor específico a supervisão

e a responsabilidade direta pela prestação do serviço de administração de carteira;

no caso da BNY Mellon, referida responsabilidade recairia sobre José Carlos Oliveira;

já no caso da Aster, referida responsabilidade recairia sobre J.E.L.A., cujo

falecimento posterior foi comprovado nos autos.

6. A CVM propôs a responsabilização das seguintes pessoas pelas irregularidades

apuradas:

i. Aster Asset Management Ltda., por infração ao art. 15 da Instrução CVM n°

306/99 e aos artigos 65, XIII, 65-A, I, e 86, §2°, da Instrução CVM n° 409, de 2004;

ii. BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A., por infração aos artigos 65, XV, c/c

65-A, I, e 88, § 1º, da Instrução CVM nº 409/04; e

iii. José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, por infração aos artigos 65, XV, c/c o art.

65-A, I, e 88, §1º, da Instrução CVM nº 409/04.

Defesas

7. Todos os Acusados foram intimados a apresentar defesa por carta com aviso de

recebimento (fls. 615-623). No entanto, diante da devolução de sua respectiva

correspondência, a Aster foi posteriormente intimada com carta com aviso de

recebimento em mãos próprias e com envio de correspondência para outros endereços

constantes dos autos (fls. 629; 632-639), bem como por edital de intimação publicado no

Diário Oficial da União (fls. 655-659), não tendo apresentado defesa.

8. Por sua vez, em defesa apresentada conjuntamente (fls. 661-692), BNY Mellon e José

Carlos Oliveira alegaram, resumidamente, que:

i. quando da aquisição da CCB, a Aster e a CADINSA não tinham sócios em comum,

tampouco controladores em comum;

ii. conforme demonstrado pelo livro de registro de acionistas da Aster acostado às fls.

131-134 e pelos termos de transferência de ações da mesma sociedade acostados

às fls. 139-141 dos autos, em 14.4.2009, a totalidade das ações de emissão da

Aster seria detida pelos sócios C.S., R.T.N.M., R.M.T.V.F.N. e P.L.R.N. e teria sido

transferida à B.P. Ltda.; posteriormente, em 13.1.2010, a totalidade das ações de

emissão da Aster teria sido transferida aos novos sócios J.E.L.A. e P.Z.B.; com base

nessas datas, também não seria verdadeira a afirmação de que houve alteração do

quadro societário da Aster após a aquisição da CCB;

iii. o fato de J.E.L.A. ser simultaneamente sócio e diretor da Aster e diretor da CADINSA

não tornaria as duas empresas ligadas, isso porque eventual ligação teria

fundamento no art. 86, parágrafos 1º e 2º da Instrução CVM nº 409, de 200422, e

dependeria de vínculo por participação no capital;

iv. considerando que, não obstante o Fundo ter sido constituído em 13.11.2009, a

primeira integralização de suas cotas teria ocorrido somente em 15.1.2010, seria

possível afirmar que em janeiro de 2010 vigia o “período de graça” previsto no art.

91 da Instrução CVM nº 409, de 2004, e que, portanto, não haveria que se falar em

qualquer desenquadramento por concentração de emissor ou até mesmo por

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modalidade de ativo;

v. ainda assim, por se tratar da primeira operação do Fundo, a Administradora teria

entrado em contato com a Gestora na sexta feira, dia 22.1.2010, para solicitar

informações sobre a aquisição da CCB, informações essas que teriam sido

prestadas na segunda feira seguinte, 25.1.2010, e que demonstrariam a inexistência

de vínculo societário entre a Gestora e a CADINSA;

vi. findo o período de graça, a Administradora teria reportado à CVM o

desenquadramento do fundo por modalidade de ativo, mas dada a inexistência de

vínculo societário entre a Gestora e a CADINSA, não haveria que se falar em

desenquadramento nos termos do art. 9º do regulamento do Fundo;

vii. o fato de a Administradora ter publicado fato relevante e convocado assembleia

geral do Fundo logo após o pedido de resgate formulado por um dos cotistas

demonstraria a diligência da BNY Mellon e de José Carlos Oliveira no que diz

respeito à fiscalização da Gestora e sua lealdade em relação aos cotistas do

Fundo, os quais não teriam sofrido qualquer prejuízo;

viii. a ação judicial movida por um dos cotistas teria sido extinta, sem julgamento de

mérito, “por perda do objeto e falta de interesse, justamente porque todas as

medidas protetivas com vistas a garantir os interesses dos cotistas já tinham sido

tomadas pela administradora” (fl. 671);

ix. exigir medidas para além daquelas tomadas pela Administradora implicaria confusão

entre ato de gestão – privativo de um gestor – e a fiscalização ou supervisão por

parte do administrador, a qual seria sempre feita a posteriori;

x. na mesma época, a ANBIMA – Associação Nacional das Instituições dos Mercados

Financeiro e de Capitais teria divulgado o então artigo 29 do Código ANBIMA de

Melhores Práticas para Fundos de Investimento, tratando de regras de conduta

para a aquisição de CCB, e teria destinado tais regras aos gestores de fundos;

xi. cada prestador de serviço deveria responder ao órgão regulador por suas próprias

funções, caso contrário, o administrador deveria atuar como gatekeeper e se

responsabilizaria por todos os atos do gestor que, em última instância,

obedeceriam a vontade do próprio administrador;

xii. a ação do administrador seria prévia, em processo de due diligence quando da

contratação do gestor em nome do fundo; a partir de então, a atuação do gestor

seria soberana e caberia contestação do administrador somente em hipótese de

desenquadramento, isso porque, diante da contratação do gestor, a administração

de carteira seria retirada da alçada do administrador;

xiii. ao administrador competiria somente verificar se o gestor atuou de acordo com a

regulamentação em vigor, mas não lhe caberia poder de polícia para impedir que o

ato danoso continuasse; e

xiv. essa segregação de funções seria respaldada pelo art. 57, §5º, da Instrução CVM nº

409, de 2004.

Decisão da CVM

9. O Relatório da Diretora Relatora destaca a seguinte sequência de fatos:

i. 14.4.2009: realização de assembleia geral extraordinária da Aster para a eleição de

nova diretoria composta por R.M.T.V.F.N., J.R.T.N.M. e J.E.L.A. (fls. 429/430);

ii. 22.5.2009: apresentação à CVM de pedido de credenciamento da Aster e de seu

diretor J.E.L.A. para a prestação de serviço de administração de carteiras;

iii. 30.7.2009: concessão de autorização a J.E.L.A. para a prestação de serviço de

administração de carteiras de valores mobiliários (Ato Declaratório CVM nº 10.516,

fl. 428);

iv. 21.9.2009: concessão de autorização à Aster para a prestação do serviço de

administração de carteiras de valores mobiliários (Ato Declaratório CVM nº 10.594,

fl. 431);

v. 7.10.2009: (a) realização de assembleia geral extraordinária da CADINSA para a

eleição de R.M.T.V.F.N., U.J.I.S. e P.L.R.N. como membros de seu conselho de

administração (fls. 118/120); e (b) realização de reunião do conselho de

administração da CADINSA para a eleição de R.M.T.V.F.N., J.R.T.N.M. e J.E.L.A. como

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seus diretores (fls. 103-105);

vi. 9.11.2009: protocolo do pedido de registro da CADINSA como companhia aberta

junto à CVM, o qual foi deferido em 11.12.2009 (fl. 432);

vii. 13.11.2009: constituição do Aster FI Referenciado e celebração do Contrato de

Gestão de Carteira de Fundo de Investimento entre a Administradora e a Gestora

(fls. 538-555);

viii. 21.1.2010: emissão de CCB pela CADINSA em favor de L.B.S.A. no valor de

R$60.000.000,00 (fls. 66-82)3, seguida da aquisição da mesma CCB pelo Fundo;

ix. 23.1.2010: realização de assembleia geral extraordinária da Aster, na qual (a) os

então diretores R.M.T.V.F.N. e J.R.T.N.M., também controladores indiretos e diretores

da CADINSA, renunciaram; e (b) J.E.L.A. e P.Z.F. foram eleitos como diretores (fls.

121/122);

x. 16.3.2010: alteração da denominação do Fundo de “Aster Fundo de Investimento

Referenciado DI Crédito Privado Longo Prazo” para “Aster Fundo de Investimento

Referenciado IGP-M Crédito Privado Longo Prazo”;

xi. 26.3.2010: o I.P.A.M.M.R.J., principal cotista do Fundo em volume financeiro aplicado,

efetuou pedido de resgate total de suas cotas;

xii. 29.3.2010: divulgação de fato relevante pela BNY Mellon informando o fechamento

do Fundo para a realização de resgates e a convocação de assembleia geral;

xiii. 13.4.2010: (a) realização de duas assembleias gerais extraordinárias do Fundo, nas

quais foram aprovadas a alteração das regras de resgate previstas no regulamento

do Fundo, a solicitação de resgate total das cotas por parte de todos os cotistas e

a reabertura do Fundo para resgates; e (b) realização do pedido de cancelamento

do registro do Fundo junto à CVM;

xiv. 30.7.2010: cancelamento do registro da Aster como prestadora de serviços de

administração de carteira (a pedido da própria gestora); e

xv. 26.10.2010: R.M.T.V.F.N. assumiu o cargo antes exercido por J.E.L.A. na diretoria da

CADINSA.

10. Após análise das considerações dos recorrentes, a Diretora-Relatora Luciana Dias da

CVM elaborou Voto (fls. 728/744) com o seguinte teor, resumidamente:

10.1 – Limite de concentração por emissor:

9. A primeira questão sobre a qual o presente caso se concentra é a existência de

vínculo entre a Aster e a CADINSA.

10. Em defesa apresentada conjuntamente, a BNY Mellon e seu diretor José Carlos

Oliveira questionam o vínculo identificado pela Acusação e alegam que nenhum

desenquadramento teria sido observado na carteira do Fundo em relação ao art. 9º,

§1º, de seu regulamento. Segundo os defendentes, essa questão teria sido

tempestivamente analisada pela Administradora, logo após a decisão de

investimento da Gestora, com a conclusão de que novas providências não seriam

necessárias.

11. Ao rever os documentos societários da Aster acostados aos autos, acredito que

os defendentes tenham razão ao afirmar que a Gestora e a CADINSA não tinham

sócios em comum na data de aquisição da CCB. Conforme cópias do livro de

registro de ações (fls. 130-137) e do livro de registro de transferência de ações da

Aster (fls. 138-141) acostadas aos autos, em 21.1.2010, a Gestora tinha como

acionistas J.E.L.A. e P.Z.F., os quais não constam como acionistas diretos ou

indiretos da CADINSA nos documentos analisados pela própria SIN (fls. 534/535).

12. Por outro lado, na mesma data, dois dos diretores da Aster – J.R.T.N.M. e

R.M.T.V.F.N. – eram controladores indiretos da CADINSA. Além disso, o acionista

controlador da Aster – J.E.L.A. – era simultaneamente o diretor da Gestora

responsável pela administração de carteiras e diretor de relações com investidores

da CADINSA. O que se deve discutir, portanto, é se essas relações são suficientes

para caracterizar a Aster e a CADINSA como empresas ligadas.

13. De um lado, pautando-se por definição divulgada em ofício-circular de junho de

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2009, a SIN entende que a vinculação entre os administradores de uma e os sócios

de outra seria suficiente para classificar a Aster e a CADINSA como sociedades

ligadas. De outro, a BNY Mellon e seu diretor José Carlos Oliveira defendem que o

conceito de empresa ligada decorreria da definição de empresa coligada constante

do art. 86, §1º, IV, da Instrução CVM nº 409, de 2004, de modo que, para a sua

verificação, deveria haver entre as duas sociedades relação direta de participação no

capital social.

14. Acredito que a interpretação dada pela defesa tenha origem no fato de que o art.

86, §2º, II, da Instrução CVM nº 409, de 2004, faça referência direta ao §1º, IV, do

mesmo artigo. No entanto, o inciso II do art. 86, §2º, trata de regra específica para

aquisição, pelo fundo, de “cotas de fundos de investimento administrados por seu

administrador, gestor ou empresa a eles ligada”, a qual deve ser observada

“cumulativamente” ao limite previsto no comando geral desse mesmo parágrafo, que,

por sua vez, refere-se de forma genérica a empresas ligadas.

15. Em outras palavras, enquanto o comando geral do §2º se refere a empresas

ligadas em sentido amplo, o seu inciso II, fazendo referência expressa à definição do

§1º, IV, do mesmo artigo, trata somente daquelas coligadas.

16. Além disso, vislumbro, pelo menos, mais duas razões pelas quais não procede a

tese apresentada pelos Acusados.

17. A primeira delas corresponde ao fato de que a regra constante do regulamento do

Aster FI Referenciado reproduz a redação do art. 86, §2º, da Instrução CVM nº 409,

de 2004, que, compreende uma regra de conflito de interesses e não propriamente

uma regra de diversificação de risco, conforme entendimento do Colegiado exaurido

em 200810.

18. Assim, para que se confira efetividade à regra de conflito de interesses e se

assegure a higidez do processo de tomada de decisões de investimento, não me

parece ser suficiente que o conceito de empresas ligadas compreenda somente

relações de participação societária direta entre as sociedades analisadas. Inclusive,

a interpretação proposta pelos defendentes ainda enxerga de forma bastante limitada

o tipo de participação societária que estaria abrangido pela norma, uma vez que o

conceito de empresas coligadas dado pelo art. 86, §1º, IV, exclui expressamente

relações de controle.

19. Acredito que a melhor interpretação do art. 86, §2º, é a de que ele abrange os

vínculos em que reste prejudicada a isenção e a independência do administrador ou

do gestor para a tomada de decisões. Para este fim, a definição de empresas ligadas

utilizada pela SIN e respaldada pela Procuradoria Federal Especializada junto à

CVM parece-me muito mais adequada.

20. Nos termos dessa definição, constante de ofício-circular da área técnica

divulgado muito antes da aquisição da CCB pelo Fundo, duas empresas poderiam

ser consideradas ligadas sempre que os controladores de uma delas exercessem

cargos na administração da outra – justamente o que se verificou no caso concreto.

21. A segunda razão que gostaria de destacar para afastar o entendimento dos

Acusados é que, a meu ver, o conceito de empresas ligadas deve ser aproximado do

conceito de partes relacionadas, cuja definição atual é dada desde 2010 pelo

Pronunciamento Técnico CPC nº 0511.

22. Para fins dessas normas contábeis, a ocupação de cargo chave na administração

de uma sociedade por controlador de outra torna essas duas sociedades partes

relacionadas. No caso ora discutido, na data de aquisição da CCB, os dois

controladores indiretos da CADINSA, R.M.T.V.F.N. e J.R.T.N.M., eram,

respectivamente, diretor- presidente e diretor-executivo da Aster, podendo ser

classificados, portanto, como pessoal chave da administração dessa sociedade e

tornando a Aster e a CADINSA partes relacionadas.

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 7

23. Feitas essas considerações, observo que o art. 9º, §1º, do regulamento do Aster

FI Referenciado limitava a até 20% os investimentos em títulos de emissão de

pessoas ligadas à Administradora ou à Gestora e que, findo o período previsto no art.

91, I, da Instrução CVM nº 409, de 2004, os investimentos na CCB de emissão da

CADINSA representavam mais de 70% dos investimentos do Fundo.

24. Assim, parece-me não haver dúvidas de que a aquisição de referida CCB

ensejou o desenquadramento do Fundo em relação aos limites de concentração por

emissor previstos em seu regulamento e no art. 86, §2º, da Instrução CVM nº 409, de

2004.

25. Como consequência dessa decisão de investimento e observado o disposto no

art. 88, caput, da Instrução CVM nº 409, de 200412, entendo ser cabível a

responsabilização da Gestora por violação do art. 65, XIII, que determina que é

obrigação do administrador observar as disposições constantes do regulamento e do

prospecto do fundo, bem como do art. 86, §2º, da mesma instrução, que limita a até

20% os investimentos em títulos de emissão do administrador, gestor e pessoas

ligadas a eles ligadas.

10.2 - Limite de concentração por modalidade de ativo:

26. Outra questão a ser enfrentada diz respeito à violação, pela Gestora, dos limites

de concentração por modalidade de ativo da carteira do Fundo.

27. O art. 8º, III, do regulamento do Aster FI Referenciado impunha o limite de 30%

para investimentos do Fundo em ativos classificados como baixo risco de crédito,

pautando-se por relatórios de agências classificadoras de risco. A exigência de

classificação, portanto, decorria do próprio regulamento e constava da política de

investimento do Fundo.

28. Contudo, conforme demonstrado pela Acusação, o relatório utilizado pela

Gestora para suportar a operação estava datado de 25.1.2010, data posterior à

própria aquisição da CCB, e se tratava de documento preliminar.

29. Além dessas falhas no relatório de rating, que põem em dúvida o fato de a CCB

poder ser classificada como baixo risco de crédito, findo o prazo de adequação de

investimentos previsto no art. 91, I, da Instrução CVM nº 409, de 2004, a CCB de

emissão da CADINSA representava mais de 70% dos investimentos do Aster FI

Referenciado, em desobediência, portanto, ao seu regulamento.

30. Assim, ainda que se pudesse considerar o relatório de rating preliminar e

posterior à aquisição como suficiente para classificar a CCB como de baixo risco de

crédito - o que não me parece ser possível -, terminado o prazo previsto no art. 91, I,

da Instrução CVM nº 409, de 2004, a CCB ultrapassava o limite para esse tipo de

ativo. Parece-me clara, portanto, a responsabilidade da Gestora pelo

desenquadramento da carteira do Fundo em relação ao art. 8º, III, do regulamento, o

que configura infração ao art. 65, XIII, da Instrução CVM nº 409, de 2004.

10.3 - Deveres Fiduciários da Gestora: A respeito, vale destacar os seguintes trechos do Voto:

31. A segunda questão sobre a qual versa o presente processo é a suposta violação,

pela Gestora, dos deveres impostos pelo art. 65-A, I, da Instrução CVM nº 409, de

2004, ao aprovar a aquisição da CCB de emissão da CADINSA.

...

42. Assim, acredito que os elementos acima descritos compõem um conjunto robusto

e suficiente de indícios para configurar violação ao art. 65-A, I, da Instrução CVM nº

409, de 2004, a saber: (i) tratar-se de uma operação entre partes relacionadas, sem

qualquer mecanismo que pudesse assegurar a independência na decisão de

investimento e com fortes indicativos de que tenha sido realizado para benefício da

CADINSA e não dos cotistas do Fundo; (ii) as falhas nos documentos utilizados pela

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 8

Gestora para justificar a adequação na seleção do ativo; (iii) o fato de toda a análise

de risco ter-se baseado no rating externo e preliminar, sem qualquer critério próprio

de seleção de ativo e análise de risco; e (iv) as consequências de

desenquadramento acarretadas para a carteira do Fundo.

10.4 - Responsabilidade da Administradora e de José Carlos Oliveira

43. Resta ainda discutir a responsabilidade da BNY Mellon, administradora do

Fundo, e de seu diretor José Carlos Oliveira por falhas quanto ao seu dever de

supervisionar a atuação da Aster diante do desenquadramento do Aster FI

Referenciado mencionado na seção anterior.

44. Ressalto que o que se debate não é a responsabilidade desses defendentes por

avaliar o mérito dos atos de gestão ou fazer qualquer tipo de análise prévia em

relação à CCB, mas, sim, a responsabilidade sobre a sua atuação posterior à

conclusão dessa operação.

45. Nesse sentido, noto que o primeiro argumento trazido pelos Acusados é o de que

teriam atuado de forma diligente, uma vez que, tão logo concluída a operação de

aquisição da CCB da CADINSA, teriam entrado em contato com a Gestora e, mesmo

estando dentro do período previsto no art. 91, I, da Instrução CVM nº 409, de 2004,

teriam questionado o possível desenquadramento nos termos do art. 9º, §1º, do

regulamento do Fundo. Em seguida, tendo constatado que não haveria tal

desenquadramento, teriam entendido não serem necessárias quaisquer outras

providências.

46. Embora inexistam nos autos evidências de que a BNY Mellon tenha entrado em

contato com a Aster no dia 22.1.2010 - isso porque, segundo a própria

Administradora, tal contato teria se dado por telefone – os depoimentos tanto dos

prepostos da Aster, quanto da Administradora, confirmam esse contato.

47. No entanto, à fl. 102 dos autos, foi acostado o termo de enquadramento datado

pela BNY Mellon de 25.1.2010, ou seja, de apenas quatro dias após a operação.

Nesse termo, a Administradora inseriu a composição do capital social da própria

BNY Mellon, da CADINSA e da Aster e indicou que, para fins do art. 86, §2º, da

Instrução CVM nº 409, de 2004, utilizava como definição de empresas ligadas o §1º

do mesmo artigo e que concluía não existir desenquadramento da carteira do Fundo.

Parece-me relevante averiguar se foi suficiente a análise conduzida pela BNY

Mellon diante de suspeita de desenquadramento da carteira do Aster FI

Referenciado.

48. Nessa análise, o primeiro ponto que me chama a atenção é justamente o

conceito de empresas ligadas utilizado pela Administradora ao proceder com o teste

de desenquadramento do Fundo. Isso porque, ainda que tal conceito fosse passível

de discussão, ele já havia sido apresentado pela SIN em ofício-circular datado de

19.6.2009 com “orientações sobre procedimentos relativos ao funcionamento de

fundos de investimento, registro de investidor não residente e às atividades de

administração de carteiras, consultoria e análise de valores mobiliários” (Ofício

Circular CVM/SIN/Nº 02/2009).

49. O Referido ofício foi destinado a todos os “Administradores de Carteiras,

Consultores e Analistas de Valores Mobiliários, Diretores Responsáveis pela

Administração de Carteiras e Fundos de Investimento Regulados pela Instrução

CVM nº 409/04 e Representantes de Investidores Não Residentes” e, assim como os

demais ofícios circulares elaborados por áreas técnicas da CVM, foi amplamente

divulgado ao mercado. Dito isso, não me parece razoável que a BNY Mellon

desconhecesse o conteúdo de referido ofício.

50. O segundo ponto que merece destaque é o conteúdo das informações

analisadas pela Administradora em seu teste de enquadramento.

51. Conforme já reconhecido pelo Colegiado13, parece excessivo, como defende a

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 9

51. Conforme já reconhecido pelo Colegiado , parece excessivo, como defende a

SIN, exigir das administradoras de fundos de investimento o desenvolvimento de

sistemas de supervisão baseada em risco. Entretanto, os deveres fiduciários dessas

instituições abrangem a obrigação de, diante de determinados sinais de alerta (red

flags), proceder a análises mais detalhadas sobre o cumprimento ou não da

regulamentação em vigor e dos documentos do fundo por parte das gestoras.

52. No caso concreto, ao proceder com a due diligence apontada na própria defesa,

a BNY Mellon teria como obter informações suficientes para concluir que dois dos

três administradores da Aster eram também os controladores da CADINSA. Além

disso, informações sobre os controladores indiretos dessa sociedade eram públicas

e poderiam ter sido obtidas pela Administradora.

53. Outro ponto que mereceria atenção da Administradora é o fato de que se tratava

de gestora recém-constituída, cujo primeiro investimento era com uma parte

relacionada.

54. No caso concreto, havia, portanto, inúmeros elementos que apontavam para

atividades potencialmente lesivas. Diante desses inúmeros elementos, acredito não

ter sido suficiente a análise conduzida pela BNY Mellon após o recebimento de

informações sobre a aquisição da CCB de emissão da CADINSA pelo Aster FI

Referenciado.

55. Antes de concluir esta seção, porém, gostaria de rebater dois outros argumentos

trazidos pela BNY Mellon e José Carlos Oliveira.

56. Segundo a defesa, exigir qualquer outro comportamento da Administradora além

daqueles por ela adotados não seria possível. De um lado, essa impossibilidade

decorreria da própria natureza da atuação de um administrador, que seria sempre a

posteriori, sem efetuar nenhum juízo de valor sobre os atos do gestor. Entendimento

diverso – para a Administradora – implicaria confusão entre atos de gestão e atos de

fiscalização. De outro lado, a Administradora não disporia de poder de polícia para

interromper atos irregulares praticados pela Gestora.

57. No entanto, a meu ver, a defesa busca confundir o objeto do questionamento da

Acusação. Ao contrário do que os defendentes dão a entender, nem a

regulamentação nem a SIN, no caso concreto, exigem dos administradores de

fundos de investimento análises prévias sobre as decisões de investimento dos

gestores. O que se exige – e esse, sim, é o objeto do termo de acusação – é que o

administrador supervisione a atuação de todos os terceiros contratados em nome dos

fundos administrados, incluindo os gestores.

58. Isso significa que, ao zelar pelos recursos a ele confiados pelos cotistas, o

administrador deve se certificar de que o gestor atua de acordo com a

regulamentação vigente e com o regulamento do fundo14. Tão logo concluídas,

operações como a aquisição de CCB de emissão da CADINSA devem ser

analisadas e, se em desacordo com as regras aplicáveis, devem ser objeto de

comunicado específico do administrador ao gestor e à CVM.

59. Como já reconhecido pelo Colegiado15, a própria Instrução CVM nº 409, de

2004, em seu art. 65, XIII, atribui ao administrador o dever de observar as

disposições constantes do regulamento do fundo. Junto à obrigação de fiscalizar

terceiros que prestem serviço ao fundo, resta claro que compete ao administrador

assegurar que estes terceiros também atuem em conformidade com o regulamento,

preservando o cumprimento deste último16.

60. Dito isso, tendo em vista o desenquadramento do Aster FI Referenciado no que

diz respeito aos limites por concentração de emissor dos ativos integrantes de sua

carteira, entendo que a BNY Mellon deve ser responsabilizada por violação aos

artigos 65, XV, c/c o 65-A, I, e 88, §1º, da Instrução CVM nº 409, de 2004.

61. Ademais, cabe observar que as irregularidades acima apontadas em relação à

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 10

BNY Mellon estão intrinsecamente relacionadas às suas atividades como

administradora de fundos de investimento, para as quais a regulamentação em vigor

exige a designação de um diretor específico.

62. Como já admitido pelo Colegiado, esse diretor é a “pessoa que existe na

regulamentação exatamente para assegurar em nome da pessoa jurídica, que

evidentemente não tem vontades, que as normas aplicáveis sejam por ela

respeitadas”. Ele é um centro de imputação de responsabilidade na medida em que

a ele se atribui a missão de assegurar a implementação de procedimentos e

controles internos necessários para que certas normas sejam cumpridas pelo

administrado17.

63. A melhor defesa para esses diretores é demonstrar que implementaram

mecanismos adequados para assegurar o cumprimento do mandamento legal ou

regulamentar, que supervisionaram com diligência, enfim, que promoveram esforços

razoáveis para assegurar o cumprimento sistemático da regulação por aquela

instituição e seus membros. Se esses mecanismos foram satisfatoriamente

implementados e se o diretor em questão provou ser diligente, ainda que haja uma

falha pontual, não há que se falar em responsabilidade desse diretor18.

64. No presente processo, no entanto, não foram demonstradas quaisquer

providências do diretor responsável da BNY Mellon, José Carlos Oliveira, no sentido

de evitar ou sanar a irregularidade acima identificada em relação à Administradora,

razão pela qual entendo que ele também deva ser responsabilizado.

65. Antes de passar ao próximo tópico, gostaria de lembrar que tanto os precedentes

deste Colegiado quanto os antecedentes da própria BNY Mellon e de José Carlos

Oliveira devem ser levados em consideração para fins da dosimetria da pena a eles

imposta19.

10.5 - Segregação de atividades da Gestora

66. Por fim, a Acusação discute se a vinculação existente entre a Aster e a CADINSA

seria suficiente para demonstrar violação ao art. 15 da Instrução CVM nº 306, de

1999.

67. Nos termos desse dispositivo, exige-se a segregação física das atividades de

administração de carteiras em relação a outras atividades desempenhadas pela

mesma pessoa jurídica20. O objetivo dessa norma é mitigar situações que propiciem

conflitos de interesses e assegurar que as decisões do administrador de carteiras

possam ser tomadas com autonomia e independência em relação a outras áreas e

departamentos da pessoa jurídica21.

68. A fim de conferir efetividade à norma acima descrita e de fato preservar as

decisões de investimento, a segregação de atividades é importante não apenas

dentro de uma mesma pessoa jurídica, mas também em relação a terceiros que

possam ou influenciar ou se beneficiar das decisões do administrador de carteiras.

Por essa razão, em outra oportunidade, já reconheci a necessidade de segregação

de atividades em relação a outras pessoas jurídicas e, em especial, a partes

relacionadas de uma gestora22.

69. No caso concreto, a Aster não se manifestou nem preliminarmente nem no

âmbito de sua defesa, não tendo, portanto, questionado de qualquer forma as

informações encontradas pela CVM em sua fiscalização. De acordo com os dados

colhidos pela Acusação, durante certo período de tempo, a Gestora teria

compartilhado seu espaço físico com a CADINSA e se valido da mesma estrutura de

pessoal.

70. Mais do que isso, o mesmo diretor da Aster responsável pela administração de

carteiras seria o diretor de relações com investidores da CADINSA e, portanto,

desempenharia funções tanto na ponta credora quanto na ponta devedora da CCB

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 11

de emissão da companhia aberta.

71. Nesse sentido, dado o compartilhamento de recursos humanos e materiais, sem

qualquer evidência de segregação de atividades, acredito estar suficientemente

evidenciada a violação ao art. 15 da Instrução CVM nº 306, de 1999, pela Aster.

11. Por fim, o Voto da Diretora Relatora recomendou a aplicação de MULTAS nos valores de

R$ 250 mil à Aster, de R$ 200 mil à BNY Mellon e de R$ 100 mil ao Sr. José Carlos Lopes

Xavier de Oliveira.

12. Em julgamento de 04/08/2015 o Voto da Diretora Relatora prevaleceu quanto às

condenações, sendo alterada a dosimetria da MULTA aplicada ao Sr. José Carlos Lopes

Xavier de Oliveira para R$ 200 mil, conforme Voto do Diretor Leonardo P. Gomes Pereira,

por entender que:

10. Isso porque muito mais do que constituir um centro de imputação de

responsabilidades, o diretor de uma administradora de fundos de investimento deve

efetivamente agir, de forma ativa e diligente, para estabelecer procedimentos e

normas a serem observadas na supervisão dos fundos administrados, bem como

implementar políticas que sejam aderentes às orientações emanadas pelo órgão

regulador. Com efeito, como expus acima, a administradora é uma importante

gatekeeper desse nicho, atribuição essa que é materializada justamente por meio do

diretor responsável.

Recurso Voluntário

13. A Aster Asset Management Ltda. foi comunicada da Decisão por meio de Edital de

Notificação (fl. 826) publicado em 18/02/2016.

14. Após intimação da BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A. (fl. 767) e do Sr.

JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA (fl. 819) nos dias 16/11/2015 e 06/11/2015,

respectivamente, foram apresentados Recursos Voluntários em 30/11/2015 (fls. 790/811).

15. Em suas razões recursais os Recorrentes alegam:

O primeiro ... fundamento utilizado pela D. CVM para dar azo à sua pretensão

punitiva da “ligação” entre as empresas Cadinsa e Aster é aquele que diz que tanto

a Aster quanto a emissora da CCB, Cadinsa, seriam controladas pela BN10

Participações Ltda, empresa que tinha como sócios majoritários os Srs. José

Ricardo T. N. M. e e Raphael de Melo T. V. F. N;

... A CVM partiu de premissas completamente equivocadas ... quando da aquisição

da CCB, Aster e Cadinsa não tinham sócios em comum, tampouco controladores

comuns ...;

... faz-se mister salientar que a definição do que vem a ser uma “empresa ligada” não

decorre de mera especulação conceitual, elucubração teórica, boa prática de

mercado, ou orientação da D. Autarquia em ofícios circulares. O conteúdo deste

conceito jurídico decorre, sim, da definição positivada no inciso IV do § 1º do art. 86

da Instrução CVM 409 ...;

Como se pode verificar pelo dispositivo citado acima, o que determina a coligação

societária para os fundos de investimentos regidos pela Instrução CVM 409 é

participação no capital e não o mero exercício de cargos ...;

Na visão equivocada da CVM, ... o desenquadramento não comunicado em questão

teria acontecido em 21/01/2010 ...

... já no dia 22/01/2010, o primeiro Recorrente entrou em contato telefônico com a

gestora do Fundo solicitando informações a respeito da aquisição ...;

... o BNY Mellon ... recebeu a documentação societária das empresas envolvidas na

operação enviada pela Aster em 25/0102010 ... comprovando a então vigente

composição societária de cada empresa, de sorte a demonstrar a inexistência de

vínculos societários entre a gestora e a sociedade emissora do título;

Em outras palavras, seguindo ao pé da letra o que dispunha o parágrafo primeiro do

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 12

artigo 88 da Instrução CVM 409 e parágrafo primeiro do artigo 90 do regulamento

do Fundo, fato é que o Fundo nunca deteve mais de 20% de seus ativos em

empresas ligadas da gestora e/ou administradora ...;

Vale destacar que a base para arguição da indiligência trazida na condenação

ressalta procedimentos que só vieram a ser recomendados pela CVM ao mercado

posteriormente ao evento, em junho de 2010. ...;

Ademais, não é crível nem razoável que a pretexto de culpabilizar os

administradores fiduciários com base em ausência do dever de diligência ..., a CVM

resolva desvalorizar o ato de gestão – de responsabilidade e execução exclusiva

pela gestora, Astre, ...;

... o papel da administradora fiduciária é, apenas, verificar se a gestora cumpre as

regras em vigor, ...;

A CVM não logrou comprovar prejuízo que o mercado de capitais veio a suportar

em decorrência dos fatos elencados no termo de acusação ...;

... a D. Autarquia recorrida vem aplicando de forma desmedida multas arbitrárias e

deliberadamente indiscriminadas no valor de R$ 200.000,00, formando uma

verdadeira padronização em sua aplicação ...;

A r. Decisão, ora recorrida, não busca proteger o mercado financeiro e seus

potenciais investidores, mas, sim, punir os Recorrentes de forma vingativa

desarrazoada e desmedida, tão somente por terem os Recorrentes seguido a

literalidade do disposto no parágrafo primeiro do artigo 86 da Instrução CVM 409 ...;

... A barafunda observada no julgamento desse caso foi tão grande que a CVM

descumpriu até mesmo sua prática antijurídica de aplicar multas padronizadas ...;

... as multas aplicadas aos Recorrentes não tiveram fins pedagógicos, mas sim

confiscatórios ...

Autuação e movimentações no CRSFN

16. Após a devida autuação no CRSFN em 09/05/2016 (fl. 833), o Recurso foi sorteado a

este Relator na 391ª Sessão do CRSFN (fl. 836), em 31/05/2016.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em face de Aster

Asset Management Ltda., BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. e José Carlos

Lopes Xavier Oliveira por infrações relacionadas à aquisição, em nome do Aster Fundo de

Investimento Referenciado IGP-M Crédito Privado Longo Prazo, de cédula de crédito

bancário (“CCB”) de emissão da Casual Dining Participações S.A.

2. Inicialmente, vale observar os documentos incluídos no Recurso demonstram que não

houve prescrição intercorrente ou ordinária:

o Recurso trata de fato ocorrido em janeiro/2010;

Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 nº 2/2011 (fls. 439/482) elaborado em

29/04/2011;

Termo de Acusação (fls. 588/611) elaborado em 22/02/2013; e

Decisão do Colegiado da CVM em Sessão de 04/08/2015.

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 13

3. Entendeu o Colegiado da CVM que a Casual Dining Participações S.A. era empresa ligada

à Aster Asset Management Ltda. tendo em vista que “dois dos diretores da Aster –

J.R.T.N.M. e R.M.T.V.F.N. – eram controladores indiretos da CADINSA. Além disso, o

acionista controlador da Aster – J.E.L.A. – era simultaneamente o diretor da Gestora

responsável pela administração de carteiras e diretor de relações com investidores da

CADINSA” (item 12 do Voto da Diretora Relatora da CVM).

4. A irregularidade está relacionada ao descumprimento do § 2º do art. 86 da Instrução CVM

nº 409/2004, que dispõe:

Art. 86. O fundo observará os seguintes limites de concentração por emissor, sem

prejuízo das normas aplicáveis à sua classe (art. 92):

§ 1º Para efeito de cálculo dos limites estabelecidos no caput:

...

IV – considerar-se-ão coligadas duas pessoas jurídicas quando uma for titular de

10% (dez por cento) ou mais do capital social ou do patrimônio da outra, sem ser sua

controladora;

...

§2º O fundo não poderá deter mais de 20% (vinte por cento) de seu patrimônio

líquido em títulos ou valores mobiliários de emissão do administrador, do gestor ou

de empresas a eles ligadas, observando-se, ainda, cumulativamente, que:

I – é vedada a aquisição de ações de emissão do administrador, exceto no caso do

fundo cuja política de investimento consista em buscar reproduzir índice de mercado

do qual as ações do administrador ou de companhias a ele ligadas façam parte, caso

em que tais ações poderão ser adquiridas na mesma proporção de sua participação

no respectivo índice; e

II – o regulamento deverá dispor sobre o percentual máximo de aplicação em cotas

de fundos de investimento administrados por seu administrador, gestor ou empresa a

eles ligada, nos termos do inciso IV do § 1º deste artigo.

...” (grifo nosso)

5. A definição de empresa ligada utilizada pela CVM tem base no Ofício Circular CVM/SIN/Nº

02/2009, que dispõe:

Assim, citamos os conceitos trazidos pelo disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº

149/91 e artigo 86, § 2º, da Instrução CVM nº 302/99, que consideram duas

empresas como ligadas quando (1) uma delas ou seus administradores, e

respectivos cônjuges, companheiros ou parentes até o 2º grau, detiverem

participação superior a 10% do capital social da outra, ou ainda, quando (2)

possuírem em comum administradores ou sócios com participação superior a 10% de

ambos os capitais sociais.

Nesse mesmo sentido, fazemos menção ao disposto no artigo 29, Parágrafo único,

da Instrução CVM nº 359/02, que considera duas empresas ligadas quando (1) uma

delas – ou seus controladores e administradores – ocupe cargo de administração, ou

ainda, individualmente ou em conjunto, detenha participação superior a 10% do

capital social da outra; ou quando (2) uma for controlada pela outra.

6. Já os Recorrentes defendem, como principal argumento, a tese de que a definição de

empresas ligadas deveria ser a aplicada no inciso IV do art. 86 da Instrução CVM nº

409/2004.

Acórdão CRSFN 412 (0011396) SEI 10372.000515/2016-19 / pg. 14

Análise do mérito

7. Assim, devemos analisar se procede a argumentação de que seria razoável a aplicação

ao § 2º do art. 86 da Instrução CVM nº 409/2004 da definição de empresa ligada igual à

definição de empresa coligada.

8. A respeito, entendo que o argumento dos Recorrentes não procede, baseando meu

posicionamento nos argumentos trazidos pelo Voto da Diretora Relatora da CVM,

transcrito a seguir, que destacam, com propriedade, que a CVM estabeleceu definição

específica para empresas ligadas diferenciada da definição de coligadas: