CRSFN · 26/07/2016

Recurso Voluntário — Acórdão nº 68/2016

Recurso Voluntário nº 10372.000273/2016-55

Recurso VoluntárioImprovidotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Sociedade de fomento mercantil – Factoring - Exercício de atividade privativa de instituição financeira, sem a prévia autorização do Banco Central do Brasil. Irregularidades caracterizadas. Não provimento do recurso voluntário

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Boletim de Serviço Eletrônico em

26/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

393ª Sessão

Recurso 13434

Processo 10372.000273/2016-55

Processo na primeira instância BCB 0901442168

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:SP FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA,

RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: artigo 17, combinado com artigo 18, caput, da Lei 4.595/64.

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Sociedade de fomento mercantil – Factoring - Exercício

de atividade privativa de instituição financeira, sem a prévia autorização do Banco Central do Brasil.

Irregularidades caracterizadas. Não provimento do recurso voluntário.

ACÓRDÃO CRSFN 68/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer do recurso de

SP Factoring Fomento Comercial Ltda. e negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa no valor

de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius

Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos

Santos, Carlos Portugal Gouvêa, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos

Santos. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Luiz

Carneiro Ortegal, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos, para opinar pelo desprovimento do

recurso.

Brasília, 26 de julho de 2016.

RELATÓRIO

1. Intimação

A SP Factoring Fomento Comercial LTDA foi intimada no presente processo administrativo a apresentar

defesa em virtude da imputação de suposta atuação como instituição financeira sem prévia autorização do

Banco Central do Brasil, o que constitui infração ao artigo 17, combinado com artigo 18, caput, da Lei

4.595/64, sujeitando-se a sociedade às sanções previstas no artigo 44, §7º, da mesma Lei.

Para descrição das irregularidades, adota-se o relatório de fls. 191/192, da r. decisão recorrida

2.1 Sem a prévia e indispensável autorização do Banco Central do Brasil, a SP

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Factoring Fomento Comercial Ltda., no período de lº de fevereiro de 2003 a 28 de

setembro de 2006, exerceu atividades privativas de instituição financeira,

caracterizadas pela coleta, intermediação e exploração do dinheiro como mercadoria.

A habitualidade e o caráter público da conduta inquinada estão presentes na amplitude

do período em apreço, no número de operações realizadas ao longo desse tempo e

nas diferentes categorias econômicas e jurídicas das pessoas envolvidas. O lucro

como objetivo da exploração mercantil do dinheiro transparece na magnitude das taxas

de juros praticados.

2.2 A captação de recursos financeiros ocorreu, por meio de contratos de mútuo

celebrados com pessoas físicas e instituições financeiras; regularmente autorizadas a

funcionar por esta Autarquia no período entre lº de fevereiro de 2003 e 22 de

dezembro de 2006. A intimada realizou operações de captação de recursos,

totalizando respectivamente R$ 1.019 mil e R$ l.350 mil, conforme Tabela 1.

2.3 De outro lado, entre 6 de dezembro de 2005 e 28 de setembro de 2006, a SP

Factoring Fomento Comercial Ltda. concedeu créditos, conforme Tabela 2. Tais

operações, típicas de banco comercial ou da carteira comercial de bancos múltiplos,

não se coadunam com aquelas de simples aquisição de direitos creditórios resultantes

de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, legalmente definida como

atividade própria das empresas de fomento mercantil.

2.4 As operações vinculadas aos instrumentos contratuais realizadas pela SP

Factoring Fomento Comercial Ltda. eram garantidas por notas promissórias emitidas

pelo tomador do crédito, que por ele se obrigava a pagar, além de juros de usura,

diversos encargos financeiros, alguns de natureza fiscal (CPMF e IOF).

2. Defesa

Regularmente intimada, a SP Factoring Fomento Comercial LTDA apresentou suas razões de defesa,

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alegando, em síntese, que: (i) a SP Factoring é uma empresa de fomento mercantil, que realiza atividade

comercial, mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros; (ii) as suas

operações consistem em um mecanismo de fomento mercantil que possibilita à empresa fomentada vender

seus créditos, gerados por suas vendas a prazo. Por definição e filosofia, não é uma atividade financeira.

Por natureza não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes

recursos, como bancos. A SP Factoring exerce uma atividade comercial, pois conjuga a compra de

direitos com a prestação de serviços. Para isso, depende exclusivamente de recursos próprios; (iii) por

um equívoco na interpretação da legislação pertinente à matéria, realizou algumas operações que

extrapolaram os limites da sua atividade, que foram apontadas pela fiscalização do Banco Central do

Brasil e interrompidas imediatamente; (iv) em sede de interpretação das leis, pode-se dividir a matéria

quanto aos órgãos de que emana, quanto à maneira e quanto ao resultado ou efeito; (v) quanto ao

resultado, a interpretação pode ser declarativa, ampliativa (ou extensiva) e restritiva, embora alguns não

admitam essa divisão, ao argumento de que toda interpretação é declarativa, não podendo ampliar ou

restringir o conteúdo da lei; (vi) a SP Factoring incorreu em erro, justamente no momento em que praticou,

por equívoco, a interpretação ampliativa da legislação e, acreditando estar amparada no princípio da

legalidade, realizou operações não compatíveis com sua natureza jurídica; (vii) em momento algum a

interpretação ampliativa se deu por dolo ou má-fé, tendo, inclusive, a SP contribuído de forma

espontânea com a fiscalização do Banco Central do Brasil, fornecendo todas as informações e

apresentando todos os documentos solicitados, bem como disponibilizando a sua escrituração.

3. Decisão

Em 28/08/2012, o BACEN entendeu restar devidamente caracterizada a irregularidade, consistente na

prática de operação privativa de instituição financeira, sem a sua prévia autorização, decidindo aplicar à

SP Factoring Fomento Comercial LTDA pena de multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta

mil reais), consoante §7º, do art. 44, da Lei nº 4.595/64.

Consignou o BACEN, preliminarmente, que: (i) não há como acatar o argumento da defesa acerca da

interpretação ampliativa da lei. A Lei nº 9.249/95, em seu art. 15, §1º, inciso III, alínea “d”, delimita o

campo de atuação da factoring. O art. 17 da Lei nº 4.595/64 considera instituições financeiras, para os

efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade

principal ou acessória a coleta, intermediação ou a aplicação de recursos próprios ou de terceiros, em

moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Por sua vez, a

Resolução nº 2.144, de 22.02.1995, esclarece que qualquer operação praticada por factoring que não se

ajuste aos termos da Lei nº 8.981/95, substituída pela Lei nº 9.249/95, e que caracterize operação

privativa de instituição financeira, com base no art. 17, da Lei nº 4.595/64, supracitado, constitui ilícito

administrativo e criminal; (ii) com relação à origem dos recursos, conforme se depreende da Circular nº

2.715, de 28.08.1996, as empresas de factoring podem recorrer a linhas de crédito bancário para financiar

suas atividades, mas não podem captar recursos de terceiros por meio de contratos de mútuo particulares;

(iii) quanto à aplicação dos recursos, a operação de factoring, relativa à compra à vista de crédito,

diferencia-se do desconto bancário por tratar-se de cessão de crédito (pro soluto), ou seja, sem direito

de regresso contra o cedente. A obrigação de recompra de títulos não honrados pelos sacados emitentes

não é devida no caso de factoring, pois não faz parte da forma legalmente prevista para o negócio.

Assim, não deve a faturizadora pretender que a empresa-cliente torne-se responsável pela solvência do

devedor titular dos créditos cedidos, sob pena de, na prática, descaracterizar a operação de factoring e

adentrar no campo de atuação de instituições financeiras; e (iv) a atividade de fomento mercantil

(factoring), exercida na forma legalmente estabelecida, não tem vinculação com o sistema financeiro, nem

precisa de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar; também por isso, na forma da lei, a

empresa de factoring é impedida de realizar operações típicas de instituição financeira previstas no

ordenamento jurídico.

No mérito, verificou o BACEN que:

[...] com relação à captação de recursos pela SP Factoring Fomento Comercial Ltda.,

constam no processo os contratos de Conta Garantida realizados com o Bradesco (fls.

19-26) e com o Bicbanco (fls. 27-36), efetuados respectivamente em 22.12.2006 e

19.10.2006, e os contratos de mútuo assinados com a Sra. Elzita de Menezes Meirelles

(fls. 37-40) em 26.4.2006 e 2.5.2006, Srs. Nonato José de Lima Fontes (fls. 41-42) em

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26.4.2006, Raimundo José de Almeida (fls. 43-44) em 20.2.2006 e Gileno Lino dos

Santos (fls. 45-46) em 1.3.2006.

14. Não foi inserido no processo o contrato de mútuo realizado com o Sr. Gustavo

Noronha Diniz Gonçalves, que está na amostra apresentada na intimação. Porém,

consta na central de atendimento do Banco Central do Brasil uma reclamação, em cujo

requerimento (fls.153-157) o referido senhor relata que aplicou R$100.000,00 (cem mil

reais) na SP Factoring Fomento Comercial Ltda. e que estaria com dificuldades de

reaver o dinheiro aplicado (fls. 153-158). Como garantia da aplicação, aquele senhor

informa que recebeu uma espécie de recibo da empresa com as condições do negócio

(fl. 155) e um cheque no mesmo valor (fl. 157).

15. Pela análise dos documentos referentes à captação de recursos com pessoas

físicas, verifica-se que os mesmos não se enquadram nos limites de atuação de uma

sociedade de fomento mercantil, como determinado na Lei nº 9.249, de 1995, em seu

art. 15, §1º, inciso III, alínea “d”, ou seja, os recursos captados não têm como origem

a assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,

administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios

resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

16. No que tange à captação realizada com as pessoas jurídicas, Bradesco e Bicbanco,

não se pode caracterizar a irregularidade para tais contratos, pois o art. lº, inciso I da

Circular nº 2.715, de 1996, permite às empresas de factoring recorrer a linhas de

crédito bancário para financiar suas atividades.

17. Assim, somente as captações de recursos realizados pela SP Factoring Fomento

Comercial Ltda. por meio de contratos de mútuo com pessoas físicas evidenciam um

desvio de função e comprovam que ela praticou operações típicas de instituição

financeira.

18. Quanto à concessão de crédito realizada pela SP Factoring Fomento Comercial

Ltda., tem-se pela amostra apresentada no processo a seguinte situação:

- não há como afirmar por meio dos borderôs trazidos aos autos que a SP Factoring

Fomento Comercial Ltda. realizou com as empresas Master Calçados e Confecções

(fls. 49-52 período 6.6.2006 a 13.9.2006), BMD Promotora de Vendas (fls. 67-142),

CLK Desenvolvimento e Participações (fls. 65-66), Higiplus Indústria de Papel Ltda.

(fls. 143- 145), Marcus Barbosa e Associados Design Ltda. (fls. 58-64), Posto

Albatroz (fl. 48), Promeper Proteção Médica Permanente Ltda. (fl. 47), TVM Som e

Imagem Ltda. (fl. 53-55) e Valor Empreendimentos Ltda. (fls. 56-57) operações típicas

de instituições financeiras. Nos borderôs verifica-se que a intimada fez a compra de

direitos creditórios das empresas supracitadas. Não se pode depreender se os títulos

de crédito comprados correspondiam ao pagamento do giro dos negócios das citadas

organizações, característica que demonstra a atividade de factoring. Além disso, não

existem nos autos os contratos correspondentes aos respectivos borderôs e tampouco

constam as notas promissórias supostamente garantidoras do crédito tal qual afirmado

pela inicial. Portanto, os documentos constantes dos autos são insuficientes para a

caracterização da irregularidade;

- para as operações com os Srs. Marcus Antônio Barbosa de Oliveira (fl. 151),

Josemário Araújo Pinho (fl. 152), Andreas Kai Hellwuig (fl. 150) e para a empresa

Master Calçados e Confecções (fls. 146-149 – período de 15.12.2005 a 28.12.2005)

existem no processo Termos Aditivos ao contrato de fomento mercantil realizados

com os mesmos. Tais termos apresentam a seguinte cláusula: “a contratante ratifica,

neste ato, todas as condições estabelecidas nas cláusulas do Contrato de Fomento

Mercantil [...], celebrado em [...] e torna a iniciativa de recomprar qualquer dos títulos,

ora negociados, de acordo com as cláusulas [...], respectivamente, juntando, para tanto,

N.P. correspondente ao valor de face deste borderô, com vencimento à vista, em

garantia dos vícios de origem, que, após o pagamento de todos os títulos lançados

neste Aditivo, será devolvida à contratante, devidamente inutilizado.” Assim, para as

pessoas físicas e jurídica citadas, verifica-se que, de fato, a SP Factoring Fomento

Comercial Ltda. celebrou contratos nos quais constam cláusulas que responsabilizam o

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cedente pela adimplência dos créditos negociados, seja por meio da constituição de

garantias e presença de aval, seja pela obrigação da recompra por parte da empresa

cliente, no caso de os títulos negociados não serem pagos pelo devedor inicial,

caracterizando desse modo o exercício de atividade própria de instituição financeira

sem autorização do Banco Central do Brasil, o que demonstra a procedência da

irregularidade;

- também há que se destacar que os cheques descontados para o Sr. Josemário Araujo

Pinho eram dele mesmo (fl. 152), descaracterizando, portanto, a atividade de fomento

mercantil.

4. Recurso Voluntário

Em 24/09/2012, a apenada apresentou, tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, alegando, em síntese, que: (i) o ponto crucial que motivou a aplicação da

penalidade pelo BACEN, pautou-se nos contratos celebrados com os Srs. Marcus Antônio Barbosa de

Oliveira, Josemário Araújo Pinho, Andreas Kai Hellwuig e para a empresa Master Calçados e

Confecções Ltda (período de 15.12.2015 à 28.12.2005), haja vista aparentemente constar cláusulas que

responsabilizam o cedente pela adimplência dos créditos negociados. No entanto, a r. decisão recorrida

não observou melhor exegese conferida a matéria, haja vista que a impossibilidade do cessionário

demandar o cedente a via regressiva, não se afigura absoluta, resultando perfeitamente admissível, toda

vez que a impossibilidade de cobrança do título derivar da culpa do emitente/faturizado; (ii) a própria

jurisprudência autoriza o direito de regresso no contrato de factoring quando existir vício que contamine o

crédito, ocasionado por culpa do faturizado, impedindo a respectiva cobrança do faturizador diretamente

do sacado; (iii) não é pelo fato de constar uma cláusula no contrato de fomento de garantia que resta

descaracterizado o contrato de factoring, haja vista que tal negócio jurídico é atípico, portanto, destituído

de regramento específico. Além disso, possui natureza mista, abarcando diversos institutos tutelados pelo

ordenamento civil e comercial (cessão de crédito, mandato, desconto, etc.); (iv) as partes interessadas

têm autonomia e ampla independência para ajustar o que melhor atenda aos seus interesses, podendo,

inclusive, convencionar regras não ditadas pelos contratos nominados, desde que observado os preceitos

legais vigentes; (v) uma vez inexistente lei específica disciplinando o contrato de fomento mercantil, não

se pode reconhecer, de forma absoluta, que o risco decorrente de uma possível inadimplência dos

respectivos sacados seja assumido exclusivamente pela empresa de factoring, sendo possível a assunção

pelo faturizado acerca da sua responsabilidade pelo pagamento do crédito. Muito menos a mera

existência da cláusula supracitada descaracterizará a atividade de fomento mercantil, como as

desenvolvidas exclusivamente por instituições financeiras, como entendeu equivocadamente o BACEN;

(vi) a Recorrente consignou exclusivamente no bojo dos contratos acima mencionados a multicitada

garantia, observando criteriosamente o quanto positivado no ordenamento civil vigente, bem como nos

entendimentos jurisprudenciais e doutrinários autorizados. Contudo, jamais praticou qualquer atividade

privativa de instituição financeira; (vii) a penalidade imposta à recorrente, de R$250.000,00, ultrapassa o

teto de R$124.000,00, correspondente a 200 salários mínimos vigentes no país, por não ter ocorrido

nenhuma das situações descritas nas alíneas “a” e “b” do §2º, do artigo 44 da Lei 4.595/64; (viii) a

sanção imposta, além de ser ilegal e arbitrária, é onerosa ante a realidade comercial da Recorrente, que é

pessoa jurídica de médio porte, podendo causar enormes prejuízos financeiros para ela.

5. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer no dia 09/09/2015 (fls. 243/244, f.

e v.), consignando que as razões recursais não lograram ilidir os fundamentos adotados pela decisão

recorrida. Quanto à dosimetria adotada na espécie, não vislumbrou qualquer inadequação.

Ante ao exposto, opinou a PGFN pelo conhecimento e desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório

Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator

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VOTO DO RELATOR

A definição normativa da atividade de factoring surgiu, no Brasil, na legislação tributária, nos seguintes

termos:

“c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,

mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e

a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou

de prestação de serviços (factoring).” (Lei 8.981, de 20.01.95, art. 28, § 1º. Obs.: esse

art. 28 foi revogado mas a Lei 9.065/95, na letra d do § 1º de seu art. 10, a Lei

9.249/95, na alínea d do inciso III do § 1º do art. 15, a Lei 9.430/96, em seu art. 58, e a

Lei 9.718/98, no inciso VI de seu art. 14, também definiram o factoring nesses mesmos

termos).

E a compra dos direitos creditórios tem que ser pro soluto e não pro solvendo, isto é, não se admite o

direito de regresso caso o devedor do título cedido não o pague por outra razão que não seja vício

inerente ao título (falsificação ou não entrega da mercadoria ou não prestação do serviço, p. ex.).

Nesse sentido a doutrina pontifica:

“Segundo Arnoldo Wald, o contrato de factoring

‘consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um

comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa

de factoring, ou seja, o fator, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da

insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a

compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos.’ ” (Curso de

Direito Civil. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 1992, v. II. p. 466, apud Rogério

Alessandro de Oliveira Castro, Factoring – Seu Reconhecimento Jurídico e sua

Importância Econômica. Leme-SP: LED Editora de Direito, 2000,p. 29).

Note-se que a empresa que diz ser uma factoring mas exige o direito de regresso de quem lhe cedeu o

crédito terá que analisar o crédito desse cedente. Ou seja, o cedente que recebe dinheiro dessa empresa

terá o seu crédito analisado por ela. Assim, a empresa realiza uma operação de crédito, não uma simples

compra de título. E essa operação com o direito de regresso assume as características de uma operação

de desconto bancário, que só pode ser efetuada por instituição financeira autorizada pelo Bacen.

No entanto, a Recorrente captava recursos de terceiros, concedia mútuos e fazia com que os que

recebiam os recursos garantissem com nota promissória o recebimento dos valores cedidos.

A própria Recorrente reconhece que, por um equívoco na interpretação da legislação pertinente à matéria,

realizou algumas operações que extrapolaram os limites da sua atividade, que foram apontadas pela

fiscalização do Banco Central do Brasil e interrompidas imediatamente.

Na decisão recorrida, com acerto, a meu ver, indicou o BACEN que:

“com relação à origem dos recursos, conforme se depreende da Circular nº 2.715, de

28.08.1996, as empresas de factoring podem recorrer a linhas de crédito bancário para

financiar suas atividades, mas não podem captar recursos de terceiros por meio de

contratos de mútuo particulares; quanto à aplicação dos recursos, a operação de

factoring, relativa à compra à vista de crédito, diferencia-se do desconto bancário por

tratar-se de cessão de crédito (pro soluto), ou seja, sem direito de regresso contra o

cedente. A obrigação de recompra de títulos não honrados pelos sacados emitentes

não é devida no caso de factoring, pois não faz parte da forma legalmente prevista para

o negócio. Assim, não deve a faturizadora pretender que a empresa-cliente torne-se

responsável pela solvência do devedor titular dos créditos cedidos, sob pena de, na

prática, descaracterizar a operação de factoring e adentrar no campo de atuação de

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instituições financeiras; e a atividade de fomento mercantil (factoring), exercida na

forma legalmente estabelecida, não tem vinculação com o sistema financeiro, nem

precisa de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar; também por isso, na

forma da lei, a empresa de factoring é impedida de realizar operações típicas de

instituição financeira previstas no ordenamento jurídico.”

Ao especificar as atividades da Recorrente que caracterizaram a atividade irregular como instituição

financeira, mais uma vez o BACEN obrou com acerto, a meu ver: