Recurso Voluntário — Acórdão nº 291/2017

Boletim de Serviço Eletrônico em

25/07/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

403ª Sessão

Recurso 14.405

Processo 10372.000408/2016-82

Processo na primeira instância CVM RJ2014-10060

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:EIKE FUHRKEN BATISTA

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Cias Abertas - Abuso de controle, votação ou irregularidade

em Assembleia – Aprovação de contas dos administradores – Conflito de interesse e violação ao

impedimento de voto – Caracterização – Recurso parcialmente provido - Reforma parcial da decisão.

Convolação de inabilitação temporária em multa pecuniária.

ACÓRDÃO CRSFN 291/2017

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer do recurso de EIKE FUHRKEN

BATISTA e, pelo cometimento da infração de votar, por meio de sociedades unipessoais, na aprovação das

contas da administração referentes ao exercício social encerrrado em 31.12.2013, na qualidade de Presidente do

Conselho de Administração da Óleo e Gás Participações S.A - em Recuperação Judicial, dar-lhe provimento

parcial, convolando a penalidade de inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício do cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras

entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários em multa no valor de

R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius, Francisco

Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho,

João Batista de Moraes (art. 19, §3º do RICRSFN) e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor

Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que registrou não

ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN e opinou pelo não

provimento dos recurso.

Brasília, 27 de junho de 2017.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 13/07/2017, às 10:41, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o

código verificador 0031579 e o código CRC AE45D614.

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Boletim de Serviço Eletrônico em

12/06/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14405

Processo 10372.000408/2016-82

Processo na primeira instância CVM RJ2014-10060

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES: EIKE FUHRKEN BATISTA

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO

RELATÓRIO

I - Objeto

1) Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra EIKE FUHRKEN BATISTA

(“Acusado”) em face de infração capitulada no art. 115, § 1º, da Lei nº 6.404/76 (“LSA”), culminada na

aplicação da pena de inabilitação temporária pelo prazo de 5 anos para o exercício do cargo de administrador ou

de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que

dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), com base no art. 11, inciso

IV, da Lei nº 6.385/1976.

2) O Acusado é presidente do Conselho de Administração da sociedade Óleo e Gás Participações S.A.

(“Companhia”). O controle da Companhia correspondente a 50,16% é detido exclusivamente pelas sociedades

Centennial Asset Mining Fund LLC (“Centennial Mining”) e Centennial Asset Brazilian Equity Fund LLC

(“Centennial Equity”), sociedades unipessoais com 100% do capital social detido exclusivamente pelo Acusado,

doravante denominadas “Acionistas Controladoras”.

3) Em 25.04.2014, o acionista minoritário da Companhia, o Sr. Marcio de Melo Logo (“Reclamante”),

apresentou a CVM reclamação contra o Acusado alegando supostas irregularidades e solicitando a suspensão do

exercício do voto do Acusado e da Centennial Mining nas deliberações da Assembleia Geral Ordinária e

Extraordinária (“AGOE”), convocada para 2.5.2014, referente à aprovação das contas do exercício findo em

31.12.2013 e a deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade civil em face dos administradores

da Companhia (“1ª Reclamação”).

4) Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 145/14 enviado em 28.04.2014, a Companhia

protocolou manifestação em 30.04.2014 alegando que as contas são da Diretoria, restando tão somente ao

Conselho de Administração o dever de se manifestar sobre elas, não sendo materialmente possível que o

Acusado tenha aprovado as próprias contas.

5) Em 2.5.2014, a AGOE foi realizada tendo sido aprovadas as contas do exercício findo em 31.12.2013

pelos acionistas representantes de 50,54% do capital votante, dentre os quais as Acionistas Controladoras

representantes de 50,16% do capital votante, cujos votos foram preponderantes para a aprovação da matéria.

6) Em 14.05.2014, o Reclamante protocolou nova reclamação na CVM contra o Acusado por ter violado a

proibição contida no artigo 115, §1º da LSA ao proferir seu voto na AGOE para aprovação das referidas contas

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 2

por meio das Acionistas Controladoras (“2ª Reclamação”), requerendo a instauração de processo administrativo

sancionador.

7) Instada a se manifestar por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 184/14 enviado em 27.05.2014, a

Companhia respondeu em 17.06.2014, ratificando a resposta enviada em 30.04.2014 e alegando, em síntese:

os controladores diretos da Companhia, as Acionistas Controladoras e o Acusado, como

membro do Conselheiro, são pessoas distintas;

não existe impedimento de voto previsto para os casos de controlador indireto, membro do

Conselho de Administração, com relação à aprovação das contas;

o Acusado não é Diretor da Companhia, não tendo, portanto, qualquer participação na

elaboração das contas e demonstrações financeiras;

o Acusado sequer participou da reunião do Conselho de Administração que se manifestou

sobre as contas;

a estrutura de controle da Companhia é a mesma desde sua oferta pública inicial de ações,

não tendo que se falar na sua constituição com suposta finalidade de fraudar a lei;

falta de materialidade, portanto, para o Acusado ter violado o artigo 115, §1º da LSA.

8) Instado a se manifestar por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 230/14 enviado em 25.07.2014, o

Acusado respondeu em 04.08.2014 alegando, em síntese:

não é Diretor da Companhia, não tendo competência ou dever de elaborar suas contas e

demonstrações financeiras;

não participou da reunião do Conselho de Administração que se manifestou sobre as

contas;

não proferiu qualquer voto sobre as matérias da AGOE;

o voto proferido pelas Acionistas Controladoras não violou qualquer dispositivo legal;

deve ser respeitada a separação da sua personalidade com a das Acionistas

Controladoras.

II - Da Acusação

9) Em 12.09.2014, o Superintendente de Relações com Empresas da CVM concluiu o Termo de Acusação,

com destaque para os seguintes comentários:

já estão em trâmite na CVM outros processos tratando dos demais assuntos abordados na

1ª Reclamação, sendo tratadas neste Termo de Acusação apenas a questão envolvendo as

deliberações das Acionistas Controladoras na AGOE e demais questões contidas na 2ª

Reclamação;

o Acusado exerce controle indireto na Companhia através das Acionistas Controladoras,

verdadeiras sociedades unipessoais do Acusado, utilizadas apenas como veículo de

investimento;

não há qualquer outro acionista, além do Acusado, nas Acionistas Controladoras,

evidenciando que “a manifestação última de vontade dessas empresas é a manifestação

de vontade de seu controlador e único sócio, o Sr. Eike Batista”. Diferente conclusão

poderia seria apresentada, como ocorre em demais casos, caso as sociedades tivessem

múltiplos sócios;

o acionista controlador também compreende o controle indireto, conforme entendimento da

CVM através do PAS RJ 23/99. Nesse sentido, o Acusado deve cumprir com as normas

aplicáveis a todo acionista controlador, dentre as quais o artigo 116, § único, da LSA[1];

sendo membro do conselho de administrador, o Acusado tem obrigação de cumprir, dentre

outros, com os deveres previstos nos artigos 153 a 160 da LSA[2]

na qualidade de acionista indireto e também membro da administração, o Acusado estava

impedido de votar nas contas e demonstrações financeiras constantes da ordem do dia da

AGOE, tendo violado o artigo 115, §1º, da LSA.

ressaltou que a matéria não teria sido aprovada, caso a lei tivesse sido observada, pois os

demais acionistas que votaram favoravelmente à aprovação da matéria correspondem a

apenas 0,38% do capital social, “parcela inferior à participação detida pelo Reclamante e

demais acionistas por ele representados”.

III - Defesa

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 3

10) Em 22.12.2014, o Acusado apresentou sua defesa nos seguintes termos resumidos:

preliminarmente, requereu a nulidade do processo por falta de justa causa da acusação eis

que ausente a correta tipificação e individualização da conduta do Acusado, ante a

impossibilidade de atribuir à sua conduta como administrador a violação ao artigo 115 da

LSA, pois: (i) sequer compareceu na AGOE, não podendo, portanto, ter votado as contas e

demonstrações financeiras da Companhia; e (ii) ainda que, erroneamente, considerasse que

tivesse proferido seu voto através das Acionistas Controladoras, não seria o caso de ter

aprovado as próprias contas pois não compareceu na Reunião do Conselho que se

manifestou sobre as mesmas e não é responsável pela sua elaboração, visto não ser

Diretor;

são pessoas distintas as Acionistas Controladoras, o controlador indireto e o presidente do

Conselho de Administração;

seria uma inovação no ordenamento jurídico prevalecer a desconsideração da separação da

personalidade jurídica das Acionistas Controladores, que, caso ocorra, não poderá ser

aplicada à situações jurídicas pretéritas;

o direito de voto dos acionistas só deve ser suspenso e restrito em situações excepcionais,

“devendo o acionista se abster de votar somente quando a satisfação do interesse

individual implicar o sacrifício do interesse da companhia ou quando tiver que agir como

julgador dos seus próprios atos e manifestações” (fl. 301, item 24), que se aplica somente

ao voto proferido diretamente pela pessoa física;

o impedimento de voto só seria possível caso as Acionistas Controladoras tivessem sido

criadas com o objetivo de fraudar a lei;

não pode ser caracterizada a hipótese de abuso do direito de voto concomitantemente com

o conflito de interesse, respectivamente previstos no caput e no §1ª do artigo 115 da LSA,

pois o abuso pressupõe não impedimento de votar;

houve silêncio administrativo já que a CVM não se manifestou previamente sobre qualquer

irregularidade, tampouco suspendeu a AGOE, embora houvesse tempo hábil para tanto,

bem como a autarquia jamais questionou o voto do Acusado nos exercícios anteriores, o que

também evidencia a boa-fé no comparecimento das Acionistas Controladoras e seus

respectivos exercício do direito de voto.

IV - Decisão de 1ª Instância

11) Em 10.11.2015, o Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, aplicou ao Acusado a pena de

inabilitação temporária pelo prazo de 5 anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal

de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de

autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários.

12) Eis o resumo do voto do Diretor-Relator:

negada a preliminar suscitada pois o Termo de Acusação indicou claramente o dispositivo

legal violado, destacando o Parecer da PFE que a peça acusatória cumpriu com todos os

requisitos exigidos. A alegada impossibilidade da materialidade da violação ao artigo 115,

§1º da LSA é objeto de mérito, não sendo possível argui-la em sede de preliminar;

a SEP não deixou de observar o princípio da separação da pessoa jurídica da figura de

seus sócios; afirmou, na verdade, ser possível o controlador assegurar a exteriorização de

sua vontade através das sociedades controladas, o que em nada inova no ordenamento

jurídico;

a proibição do voto do acionista nas deliberações de suas contas como administrador é

corroborada explicitamente pelo artigo 134, §1º da LSA.[3];

o destinatário das normas de conduta previstas no artigo 115, §1º, com relação as contas, e

no artigo 134, §1º, ambos da LSA, é o administrador, que está impedido de votar tanto em

nome próprio como em nome alheio, independentemente da motivação ou do teor do

voto”;

é evidente o interesse pessoal do administrador na aprovação das contas para ser

exonerado de responsabilidade, nos termos do artigo 134, §3º da LSA [4], por isso a

proibição do administrador em participar da formação da deliberação social. A aprovação

das contas resulta em ato de quitação, renunciando a companhia do direito de

responsabilizar os administradores por atos praticados durante o exercício social

correspondente às contas e demonstração financeiras aprovadas;

não pode ser considerada uma interpretação extensiva à uma regra restritiva de direito, no

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 4

caso do artigo 115, §1º da LSA, quando esta interpretação traduz a finalidade da norma;

o impedimento da referida norma atinge o acionista pessoa jurídica não apenas no caso de

fraude na sua constituição, mas também quando evidente a influência preponderante do

administrador no referido acionista, como ocorre com as Acionistas Controladas que tem no

Acusado, administrador da Companhia, seu único sócio;

a figura do administrador compreende tanto o Diretor como o membro do Conselho de

Administrador, incluindo, portanto, ambas as qualificações na proibição do voto na

deliberação que envolver as contas e as demonstrações financeiras, conforme corrobora o

referido artigo 134;

a proibição do voto do administrador na deliberação sobre as contas não exige como

pressuposto que tal administrador tenha participado de sua elaboração ou que tenha se

manifestado previamente sobre elas;

o Termo de Acusação não tratou de abuso de direito de voto, mas sim da proibição do

acionista em votar na deliberação sobre as suas contas como administrador;

sobre a alegação de inovação no sistema jurídico e a proibição de sua aplicação à casos

pretéritos, esclareceu que a CVM não se posicionou em sentido contrário acerca de

impedimento de voto para esta hipótese legal, não havendo que se falar em inovação,

corroborando nesse sentido o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [5];

concluiu que o Acusado: (i) violou a proibição contida no artigo 115, §1º, ao votar, por meio

das Acionistas Controladoras que estavam integralmente sob seu comando, na aprovação

das contas da administração a qual pertencia na qualidade de presidente do Conselho de

Administração; (ii) ao aprovar as contas, impondo a sua vontade às dos demais acionistas,

impediu o direito destes de fiscalizar, sem obstáculos, a gestão da Companhia (art. 109,

inciso III, da LSA); (iii) agiu em causa própria para obter, por meio ilícitos, a exoneração de

sua responsabilidade como administrador perante a Companhia;

na dosimetria da pena, considerou a gravidade e especial reprovação das infrações

praticadas pelo Acusado, mas ponderou não existir reincidência, resultando na penalidade

de inabilitação temporária limitada ao prazo de 5 anos, ante o máximo previsto de até 20

anos, nos termos do artigo 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/1976.

13) Os votos dos demais Diretores acompanharam o voto do Relator, destacando-se na declaração de voto

do Diretor Gustavo Tavares Borba a adequada correlação da ineficácia de autonomia de vontade de uma

sociedade unipessoal em relação ao seu controlador da mesma forma como ocorre na Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada – EIRELI, sendo absurdo concluir que estaria esta permitida a votar nas contas de

sua controlada que seja administrada pelo próprio titular da EIRELI.

V - Recurso

14) Intimado da decisão em 04.01.2016, o então defendente, protocolou recurso em 15/01/2016, o qual foi

autuado neste Conselho em 04.02.2016 e, nessa mesma data, remetido à PGFN, de onde retornou em

29.02.2016, por conta da alteração do Regimento Interno.

15) No recurso, repete os argumentos da defesa, com destaque para o seguinte:

inicialmente, afirma que a pena de inabilitação decorreu do exercício abusivo de direito de

voto (fl. 404, item 8);

acusa a CVM de ter agido com parcialidade e arbitrariedade ante o clamor público que

suscita o Acusado, tendo ignorado os fatos de não ter votado pela aprovação das contas,

não ter se manifestado sobre o tema como membro do Conselho de Administração, não

tendo mesmo, sequer, conhecimento acerca da matéria (fl. 418, itens 57 e 60);

reafirma, em preliminar, a falta de justa causa na acusação, pois ausentes os pressupostos

da correta tipificação dos fatos e individualização da conduta, eis que o Acusado não

elaborou, tampouco participou da aprovação das contas, não sendo possível ter violado a

proibição de ter aprovado as próprias contas;

não foi respeitado o princípio da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas de

seus membros, acrescentando ainda que o controlador indireto da Companhia é pessoa

distinta do presidente do conselho de Administração (fl. 410, item 27);

entende ser usual, não apenas em sociedade unipessoal, que a manifestação de uma

sociedade traduza a intenção de seu acionista controlador (fl 412, item 35);

se mantida a decisão da CVM, ocorreria uma inovação no ordenamento jurídico, que não

pode ser aplicada a fatos pretéritos;

reafirmou que o acionista deve se abster de votar somente quando a satisfação do

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interesse individual implicar o sacrifício do interesse da companhia ou quando tiver que

agir como julgador dos seus próprios atos ou manifestações (fl. 413, item 41), o que não

ocorreu no caso em tela;

não houve manifestação da CVM previamente à realização da AGOE, embora questionada,

não cumprindo seu dever de prevenir a conduta que entenderia ser danosa;

a pena de inabilitação imposta ao Acusado é ilegal pois somente pode ser aplicada em

caso de reincidência, hipótese já afastada pela própria CVM, ou em caso de infração grave

às normas taxativamente elencadas pela IN CVM nº 491/2011, dentre as quais não se inclui

o artigo 115, §1º, da LSA. Ademais, ausente a motivação que justifique a sua dosimetria;

requer a anulação da decisão condenatória, a absolvição do Acusado ou, alternativamente,

a reforma da pena para advertência.

É o relatório.

Francisco Papellás Filho – Conselheiro Relator.

[1] Art. 116. (...). Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu

objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que

nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

[2] “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo

homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da

companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.(...)

Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da

companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do

seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão

do seu interesse.

(...) Art. 160. As normas desta Seção aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções

técnicas ou destinados a aconselhar os administradores”.

[3] Art. 134. Instalada a assembleia-geral, proceder-se-á, se requerida por qualquer acionista, à leitura dos documentos

referidos no artigo 133 e do parecer do conselho fiscal, se houver, os quais serão submetidos pela mesa à discussão e

votação. § 1° Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar

presentes à assembleia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão votar,

como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo.

[4] Art. 134. (...). § 3º A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os

administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação.

[5] TJSP, 3ª Câmara Cível, Apel. Nº 129.414-1, Rel. Des. Toledo César, j. 4.12.1990

Documento assinado eletronicamente por Francisco Papellás Filho,

Conselheiro Relator, em 12/06/2017, às 17:39, conforme horário oficial de

Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14405

Processo 10372.000408/2016-82

Processo na primeira instância CVM RJ2014-10060

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RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:EIKE FUHRKEN BATISTA

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: FRANCISCO PAPELLÁS FILHO

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Cias Abertas - Abuso de controle, votação ou irregularidade

em Assembleia – Aprovação de contas dos administradores – Conflito de interesse e violação ao

impedimento de voto – Caracterização – Recurso parcialmente provido - Reforma parcial da decisão.

Convolação de inabilitação temporária em multa pecuniária.

VOTO DO RELATOR

1) Cuida-se de examinar o recurso voluntário interposto a este Conselho de Recursos, tomando-se em conta

que o RECORRENTE, indiciado no presente processo administrativo sancionador, foi condenado, com base no

art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/1976, à penalidade de inabilitação temporária pelo prazo de 5 anos para o

exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de

distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores

Mobiliários, por ter infringido a proibição estabelecida no art. 115, §1º, da LSA ao votar, por meio das

Acionistas Controladoras, na aprovação das contas e das demonstrações financeiras da companhia Óleo e Gás

Participações S.A. referentes ao exercício findo em 31.12.2013, período no qual era membro do Conselho do

Administração.

I - Questões Preliminares

2) Não há falar em prescrição de qualquer natureza no presente processo. O fato objeto do presente

recurso data de 2.5.2014 e o suposto ilícito a ele relacionado está em pauta para julgamento neste Conselho de

Recursos em prazo inferior a três anos de sua ocorrência.

II - Mérito

A - Da Distinção das modalidades de voto contrário ao interesse social da companhia

3) Inicialmente, vale esclarecer o entendimento equivocado do Recorrente ao confundir as hipóteses de

abuso de direito de voto e de conflito de interesse (fl. 297, item 9), chegando até mesmo a afirmar que a

condenação decorreu do exercício abusivo de direito de voto (fl. 404, item 8), ambos regulados no artigo 115 e

parágrafos da LSA, conforme segue (grifo nosso):

"Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia;

considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a

outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e

de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros

acionistas.

§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao

laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social

e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que

puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o

da companhia.

§ 2º Se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para

a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da

responsabilidade de que trata o § 6º do artigo 8º.

§ 3º O acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito

de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido.

§ 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse

conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos

causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver

auferido."

4) O voto abusivo e o conflito de interesse são modalidades distintas de voto contrário ao interesse da

Companhia. O primeiro se caracteriza pelo efetivo e válido exercício do direito de voto, mas proferido em

detrimento do interesse social e, necessariamente, com intenção deliberada de: (a) causar dano à companhia ou

aos demais acionistas, ou (b) obter vantagem indevida para si ou para terceiros. Já no voto com

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conflitante interesse, não importa a intenção do acionista, mas apenas o elemento objetivo do acionista de possuir

interesse pessoal diverso da companhia com relação à matéria que será deliberada.[1]

5) Finalizo a distinção entre as modalidades destacando as teorias sobre as hipóteses de impedimento de

voto previstas no artigo 115, §1º:

• as 1ª e 2ª hipóteses (laudo de avaliação e aprovação de contas) caracterizam

um conflito formal, inequívocas hipóteses objetivas de proibição prévia do exercício do

direito de voto. Este entendimento é praticamente unânime entre os maiores

doutrinadores[2];

• a 3ª hipótese trata do impedimento do voto caso a matéria a ser deliberada possa

beneficiar um acionista de forma particular. O benefício particular tem como elemento de

distinção uma vantagem lícita que pode ser atribuída ao acionista, mas que não alcança aos

demais, por isso o seu impedimento já que este benefício lícito não respeitará o princípio de

igualdade entre os acionistas. Esta hipótese é considerada pela maioria dos doutrinadores

também como hipótese de conflito formal, sendo o voto proibido a priori nesta situação[3];

• já a 4ª e última hipótese (conflito de interesse de qualquer espécie) comporta a maior

polêmica, defendendo alguns doutrinadores ser o caso de conflito formal[4], com proibição a

priori do voto, pouco importando a intenção de voto, e outros defendendo ser o caso

de conflito material, onde o voto é permitido, mas seu teor analisado posteriormente para

eventual constatação do conflito de interesse[5];

6) Ante tais esclarecimentos, verifica-se que as hipóteses de impedimento de voto não se resumem

simplesmente, como afirma o Recorrente (fl. 413, item 41), em abster de votar somente quando a satisfação

do interesse individual implicar o sacrifício do interesse da companhia ou quando tiver que agir como

julgador dos seus próprios atos ou manifestações.

7) O presente processo analisa a 2ª hipótese, envolvendo o impedimento de voto do acionista na

deliberação sobre as contas da Companhia, caso seja também o seu administrador, eis que se configura hipótese

objetiva de conflito de interesse formal, pouco importando a intenção do seu voto. Assim, caso não respeitado tal

comando, não se trata de voto abusivo, como equivocadamente alegado pelo Recorrente, mas sim de infração ao

comando do artigo 115, 1º, da LSA.

B - Da violação ao impedimento de voto e dos demais deveres dos administradores

8) A legislação societária considera o Diretor e o membro do Conselho de Administração como espécies do

gênero “administrador”. Nesse sentido, o art. 145 da LSA, dispõe que as normas relativas a requisitos,

impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicam-se a

conselheiros e diretores (grifo nosso).

9) Assim, salvo dispositivo expresso e específico para a Diretoria ou para o Conselho de Administração, as

normas que tratam sobre os administradores em geral se destinam tanto aos membros da Diretoria, como aos

membros do Conselho de Administração.

10) Neste sentido, a proibição contida no artigo 115, §1º, 2ª hipótese, abrange tanto os Diretores,

responsáveis pela elaboração das contas e demonstrações financeiras, como os membros do Conselho de

Administração, responsáveis por se manifestarem sobre elas.

11) Não é requisito para a referida proibição que o administrador tenha efetivamente exercido sua função,

seja de elaborá-la, enquanto Diretor, seja de se manifestar sobre ela, enquanto membro do Conselho de

Administração. A finalidade desta norma é impedir o voto daquele que tenha interesse contraposto na referida

matéria, o que qualquer administrador terá, sendo diretor ou conselheiro, eis que a LSA prevê que aprovação

das contas em Assembleia, sem reservas, exonerará a responsabilidade de todo e qualquer administrador da

companhia[6].

12) O interesse contraposto neste caso é objetivo e independentemente do administrador ter atuado, ou não,

sobre as contas e demonstração financeiras. A exoneração de sua responsabilidade traduz um ato de quitação da

companhia, obtida com a aprovação, sem reservas, em Assembleia, ou seja, importa um ato unilateral da

Companhia em renunciar ao seu direito de responsabilizar seus administradores pelos prejuízos causados com a

violação de suas obrigações e deveres.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 8

13) Assim, todo administrador, por presunção objetiva, tem interesse na aprovação das contas referente ao

período de seu mandato, pouco importando ter participado, ou não, do processo de elaboração ou de

manifestação sobre as mesmas. A proibição de julgar em causa própria nesta norma reside no interesse

contraposto do administrador de obter da Companhia a exoneração de sua responsabilidade através da

aprovação das contas referentes ao período de sua gestão, em nada tendo relação com a efetiva elaboração ou

manifestação prévia sobre as contas.

14) Nesse sentido, foram os comentários da decisão proferida pelo Conselho da CVM (fl. 386, itens 35 e

36), não ignorando tais fatos como alegado pelo Recorrente.

15) Vale destacar que a conduta omissiva do Recorrente pode e deve ser considerada como verdadeira

desídia e negligência aos deveres impostos aos administradores e especialmente aos membros do Conselho de

Administração, eis ser dever deste órgão colegiado “manifestar-se sobre o relatório da administração e as

contas da diretoria”, nos termos do artigo 142, da LSA, mesmo que estivesse impedido de proferir voto para

sua aprovação.

16) Especialmente com relação ao exercício social cujas contas e gestão dos administradores são alvos de

questionamento pelos acionistas, entendo particularmente reprovável a omissão do Recorrente sobre tais

documentos, não tendo sequer tomado conhecimento prévio sobre os mesmos, como afirmado na sua própria

defesa (fl. 297, item 8).

17) Com relação ao dever do administrador de agir no interesse social da Companhia e à sua proibição de

intervir ou deliberar sobre matéria que seja de seu interesse, sendo-lhe obrigado a declarar seu impedimento

neste caso, enfatizamos demais normas da LSA, também destacadas no Termo de Acusação (fl. 233, item 28 e

fl. 234, item 30):

“Art. 134. (...)

§1º. Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor

independente, se houver, deverão estar presentes à assembleia para atender a

pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão

votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo.” (grifo

nosso)

“Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe

conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências

do bem público e da função social da empresa.”

“Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que

tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a

respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu

impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou

da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse."

18) Dessa forma, o acionista, também administrador, que, além de não declarar seu impedimento, proferir o

voto preponderante para aprovação das contas e das demonstrações em flagrante conflito de interesse, não viola

apenas o artigo 115, §1º, como lhe foi dado maior destaque, mas também o artigo 134, §1º, ambos da LSA.

19) Lembramos que a legitimidade de deliberar em Assembleia, órgão responsável pela aprovação de contas

e demonstrações financeiras, é exclusiva dos acionistas ou dos titulares do direito de voto, razão pela qual esta

conduta isoladamente não se confunde com os deveres e funções dos administradores.

20) Considerando que este processo, como já destacado pela CVM (fl. 231, item 17), limita-se a apurar a

conduta do Recorrente em ter deliberado, através de suas sociedades unipessoais, pela aprovação de contas da

Companhia, considerando seu cargo de presidente do Conselho de Administração, não cabe aqui analisar e

apurar suas demais condutas, especialmente aquelas referentes à possível violação dos seus deveres como

administrador.

21) Ressalte-se que as contas e demonstrações financeiras da Companhia foram aprovadas pelos votos

correspondentes a 50,54% do capital votante, mas que caso o impedimento de voto tivesse sido respeitado, tal

matéria certamente não teria sido aprovada, pois os votos do Reclamante e demais acionistas que as impugnaram

corresponderam a 0,48% do capital social votante, o que superaria a parcela de 0,38% dos demais acionistas

que votaram pela sua aprovação.

22) No entanto, com a aprovação desta matéria em violação ao artigos 115, §1º, e 134, §1º, ambos da LSA,

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 9

a Companhia outorgou, por efeito legal, a exoneração aos administradores que atuaram naquele exercício.

23) Este resultado também frustra o direito essencial dos acionistas de “fiscalizar, na forma prevista nesta

Lei, a gestão dos negócios sociais”, conforme assegurado pelo artigo 109, III, da LSA, por ter o

Recorrente sobreposto seu interesse em detrimento dos questionamentos dos demais, obstando a livre

apreciação da administração da Companhia, posição esta também manifestada na decisão do Colegiado da

CVM (fl. 385, item 50).

C - Da Separação das Personalidades e do impedimento do voto do acionista pessoa

jurídica

24) Com relação à violação do artigo 115, §1º, da LSA, resta, por fim, analisar se a proibição de votar nas

contas da administração atinge apenas o acionista pessoa física, por ocupar diretamente o cargo de

administrador, ou se é aplicável também para o acionista pessoa jurídica, que tenha como sócio a pessoa física

que efetivamente ocupe o cargo de administrador da investida.

25) Na hipótese em que o interesse do acionista pessoa jurídica estiver evidente e preponderantemente

contraposto ao interesse da investida, não poderá ele votar na sua aprovação de contas, ou em qualquer outra

hipótese de impedimento de voto.

26) No caso em questão, não há como dissociar o interesse do Recorrente com o interesse das Acionistas

Controladoras, eis ser o único acionista de cada uma delas. Não se trata de desconsideração da personalidade

jurídica, tampouco não reconhecer as pessoas distintas destas, controladoras direta da Companhia, com a pessoa

física do Recorrente, controlador indireto e também administrador da Companhia.

27) Aliás, registre-se aqui o absoluto equívoco da defesa ao afirmar que “a condição de

controlador indireto da Companhia e a condição de Presidente do Conselho de Administração eram

exercidas por pessoas distintas.” (fl. 410, item 27). Ora, ambas as posições são exercidas justamente pela

mesma pessoa, o próprio Recorrente.

28) A situação fática é flagrante pela caracterização das Acionistas Controladoras como sociedades

unipessoais, cujo interesse social não se dissocia do interesse do Recorrente, não existindo qualquer outro

acionista que possa exercer influência nas atividades e gestão de tais sociedades. Eis aqui o fato singular que

comprova o interesse pessoal do Recorrente manifestado claramente através de suas sociedades unipessoais, as

Acionistas Controladoras.

29) Ressalto aqui as lições de Bulhões Pedreira, coautor do anteprojeto convertido na Lei das S.A., notório

defensor da permissão do voto do acionista pessoa jurídica, que apresenta em seu posicionamento, contrario

sensu, argumentos que corroboram a singularidade absoluta da hipótese contida na sociedade unipessoal. Nesse

sentido, cita Ricardo Tepedino:

“A proibição de voto ao acionista pessoa natural que exerce cargo de

administração justifica-se porque é hipótese típica de julgamento em causa

própria. Essa situação não ocorre, necessariamente, se o administrador da

companhia é sócio, administrador ou representante legal de acionista pessoa

jurídica. Pessoa jurídica é organização que compreende sócios, associados, órgãos

de deliberação e de administração; normalmente tem mais de um administrador, e o

modo pelo qual seu representante legal vota nas assembleias resulta da vontade

de diversas pessoas que exercem funções da organização.[7]”

30) Assim conclui Tepedino: “Se restar caracterizado que se cuida de uma sociedade virtualmente

unipessoal, onde o administrador julgado é titular de quase todo o capital, ou aquela cujo quadro social e

administrativo é uma longa manus dos que estão prestando contas, o impedimento se positiva.”[8]

31) Aliás, a questão fática primordial para este tema não se paute ou se restrinja à caracterização das

sociedades unipessoais, mas sim nas situações que se evidencie que o interesse do acionista controlador, direto

ou indireto, será determinante na decisão em assembleia e/ou nos atos da investida.

32) Esta situação é inquestionável nas sociedades unipessoais, como no caso em tela, mas não podemos

deixar de mencionar a possibilidade desse mesmo efeito, ainda que menos frequente, nas sociedades com

pluralidade de sócios, como bem afirmado pela própria defesa (fl. 412, item 35), hipótese que se concretizada

também deve resultar no impedimento de voto.

33) Para eliminar qualquer dúvida ainda pendente, basta a análise sistemática da LSA ao reiterar e corroborar

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 10

tal entendimento com o comando da seguinte norma, já anteriormente destacada:

“Art. 134. (...)

§1º. Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor

independente, se houver, deverão estar presentes à assembleia para atender a

pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão

votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo.” (grifo

nosso)

34) Entendo que não poderia o Recorrente, na qualidade de administrador da Companhia, ter votado e

aprovado as contas da Companhia, através das Acionistas Controladoras, utilizadas como mero veículo de

investimento e proteção patrimonial, por meio das quais exteriorizou e fez valer seu interesse pessoal na

aprovação da referida matéria para obter a exoneração de sua responsabilidade como membro do Conselho de

Administração.

D - Da Tipicidade e Dosimetria da Pena

35) Em consonância com os fatos e comentários acima expostos, entendo que o voto proferido pelo Acusado

na AGOE, por meio das Acionistas Controladas, violou os artigos 115, §1º e 134, §1º, ambos da LSA.

36) Por mais que se possa repudiar a conduta substancialmente contrária aos interesses da Companhia e aos

dos demais acionistas, a violação a qualquer desses normativos não é considerada como “infração grave” nos

termos da Instrução CVM nº 491/2011, o que impede a penalidade de inabilitação nos termos do artigo 11,

inciso IV, da Lei nº 6.385/1976.

37) Ademais, cabe esclarecer que (i) as demais condutas do Recorrente, especialmente aquelas referentes à

possível violação dos seus deveres como administrador, não são objeto do presente processo, devendo ser

analisadas e apuradas em processos autônomos; e (ii) embora já existam demais condenações proferidas pela

CVM, o Recorrente não é reincidente na violação das referidas normas legais.

38) Restaria, portanto, penalizar o Recorrente com as penas de advertência ou multa, com base nos incisos I

ou II, da Lei nº 6.385/1976.

39) Considerando a conduta altamente reprovável do Recorrente, a extensão de seus efeitos especialmente

com relação aos acionistas minoritários e a impossibilidade de avaliar pecuniariamente a vantagem obtida com

referida conduta, entendo absolutamente impertinente a pena de advertência e penalizo o Recorrente com pena

de multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), observando-se o limite imposto pelo artigo 11, §1º,

inciso I, da Lei nº 6.385/1976, com sua redação à época dos fatos.

III - Da Conclusão

40) Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para convolar a pena de inabilitação em

multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pela violação aos artigos 115, §1º e 134, §1º,

ambos da LSA.

É o Voto.

Francisco Papellás Filho - Conselheiro Relator

[1] Nesse sentido: TAVARES BORBA, José Edwaldo. Direito Societário. 12ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 342-345.

Modesto Carvalhosa corrobora o conceito sobre voto abusivo e ainda distingue as hipóteses de conflito de interesse e de

benefício particular, porém sujeita ambas as hipóteses à mesma suspensão do exercício do voto: “Nas duas primeiras hipóteses

expressas em lei (laudo de avaliação e aprovação de suas contas como administrador), a suspensão do exercício do voto

depende de fatores objetivos e legalmente tipificados, a que se pode facilmente obedecer. As duas outras hipóteses legais

pressupõem fatores subjetivos de julgamento que cabem espontaneamente ao acionista interessado apontar, para declarar-se

impedido de votar. Se não o fizer, caberá à mesa emitir juízo de valor a respeito.” (CARVALHOSA, Modesto Souza

Barros. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 463).

[2] LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Conflito de interesses e vedação de voto nas assembléias das sociedades

anônimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, nº 92, outubro/dezembro de 1993, p.

107-110; REGO, Marcelo Lamy. Direito de Voto. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das

Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 410-415; APPENDINO, Fabio. O instituto do direito de voto em um contexto de

dispersão acionária. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro; MOURA AZEVEDO, Luís André N. de. (coord.) Poder de controle e

outros temas de direito Societário e Mercado de Capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 469-470; FRANÇA, Erasmo

Valladão A. e N. França. Conflito de interesses nas Assembleias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993; Invalidade das

Deliberações de Assembleia das S.A. São Paulo: Malheiros, 1999; Conflito de interesses formal ou substancial? Nova Decisão

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0039164 SEI 10372.000408/2016-82 / pg. 11

da CVM sobre a questão. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, nº 128,

outubro/dezembro de 2002; EIZIRIK, Nelson. A lei das S.A. comentada. Vol. 1. São Paulo. Quartier Latin, 2011, p. 650-664; LAMY

FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A. Vol II, 1996. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 227-242; TAVARES

BORBA, José Edwaldo. Op. cit., p. 342-345; CARVALHOSA, Modesto Souza Barros. Op. cit., p. 464-466; SALOMÃO FILHO,

Calixto. O Novo Direito Societário. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 104-125.

[3] REGO, Marcelo Lamy. Op. cit.; LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Op. cit.; FRANÇA, Erasmo Valladão A. e N. França. Op.

cit.; EIZIRIK, Nelson. Op. cit.; LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Op. cit.; TAVARES BORBA, José

Edwaldo. Op. cit.; CARVALHOSA, Modesto Souza Barros. Op. cit..

[4] LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Op. cit.; TAVARES BORBA, José Edwaldo. Op. cit.; CARVALHOSA,

Modesto Souza Barros. Op. cit.; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit.

[5] REGO, Marcelo Lamy. Op. cit.; APPENDINO, Fabio. Op. cit.; GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Abstenção de voto e

conflito de interesses. In: KUYVEN, Luiz Fernando Martins (coord.). Temas essenciais de Direito Empresarial. São Paulo:

Saraiva, 2012, p.686; FRANÇA, Erasmo Valladão A. e N. França. Op. cit.; EIZIRIK, Nelson. Op. cit..

[6] Art. 134. (...).§ 3º A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os

administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação.

[7] TEPEDINO, Ricardo. Proibição de Votar e Exercício Abusivo do Voto. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz

Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1016.

[8] TEPEDINO, Ricardo. Op. cit. p. 1017.

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Conselheiro Relator, em 27/06/2017, às 19:17, conforme horário oficial de

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Secretário-Executivo Adjunto, em 24/07/2017, às 13:55, conforme

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