CRSFN · 11/10/2016
Julgado — Acórdão nº 327/2016
10372.000572/2016-90
Inteiro teor
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Boletim de Serviço Eletrônico em
11/10/2016
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
391ª Sessão
Recurso 13.343
Processo 10372.000572/2016-90
Processo na primeira instância BCB 0801421057
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S.A. – BANESE
ANDRÉ TAVARES ANDRADE
ANTÔNIO CARLOS SOUZA SANTA RITA
FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS NETO
JAIR ARAÚJO DE OLIVEIRA
JURACI ARAGÃO
RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Circular 1.273, de 29.12.1987 (Cosif 1-1-2-5).
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Instituição Financeira – Registro artificial de receitas
decorrente de ativação irregular de créditos fiscais - Pagamento de comissões indevidas a terceiros
e distribuição de dividendos antecipados - Irregularidades caracterizadas, inclusive de natureza
grave – Recursos Voluntários conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO CRSFN 327/2016
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer dos recursos, e:
1. com relação ao recorrente BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S.A. – BANESE, pelo
cometimento da infração de registrar receitas artificiais no 2º semestre de 2006 decorrentes da
ativação irregular de créditos fiscais, procedimento que possibilitou o pagamento de comissões
indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos antecipados, o que constitui infração grave,
negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de R$100.000,00 (cem mil reais);
2. com relação ao recorrente ANDRÉ TAVARES ANDRADE, pelo cometimento da infração de, na
qualidade de Diretor de Finanças e Desenvolvimento, registrar receitas artificiais no 2º semestre
de 2006 decorrentes da ativação irregular de créditos fiscais, procedimento que possibilitou o
pagamento de comissões indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos antecipados, o que
constitui infração grave, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de
INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em
instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 2 (dois) anos;
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 1
3. com relação ao recorrente ANTÔNIO CARLOS SOUZA SANTA RITA, pelo cometimento da
infração de, na qualidade de Diretor de Crédito Comercial, registrar receitas artificiais no 2º
semestre de 2006 decorrentes da ativação irregular de créditos fiscais, procedimento que
possibilitou o pagamento de comissões indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos
antecipados, o que constitui infração grave, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade
de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em
instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 2 (dois) anos;
4. com relação ao recorrente FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS NETO, pelo cometimento da
infração de, na qualidade de Diretor Administrativo e de Tecnologia, registrar receitas artificiais no
2º semestre de 2006 decorrentes da ativação irregular de créditos fiscais, procedimento que
possibilitou o pagamento de comissões indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos
antecipados, o que constitui infração grave, negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade
de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em
instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 2 (dois) anos;
5. com relação ao recorrente JAIR ARAÚJO DE OLIVEIRA, pelo cometimento da infração de, na
qualidade de Diretor Presidente, registrar receitas artificiais no 2º semestre de 2006 decorrentes
da ativação irregular de créditos fiscais, procedimento que possibilitou o pagamento de comissões
indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos antecipados, o que constitui infração grave,
negar provimento ao recurso, mantendo a penalidade de INABILITAÇÃO para o exercício de
cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco
Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos;
6. com relação ao recorrente JURACI ARAGÃO, pelo cometimento da infração de registrar receitas
artificiais no 2º semestre de 2006 decorrentes da ativação irregular de créditos fiscais,
procedimento que possibilitou o pagamento de comissões indevidas a terceiros e a distribuição de
dividendos antecipados, o que constitui infração grave, negar provimento ao recurso, mantendo a
penalidade de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou
gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três)
anos.
Participaram do julgamento os conselheiros Adriana Cristina Dullius Britto, André Gustavo Borba
Assumpção Haui, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Otto Eduardo
Fonseca de Albuquerque Lobo, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos
Santos e Sérgio Cipriano dos Santos. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Maria Melo Netto
Oliveira. Defesa oral realizada pelos advogados Dr. Gileno Gurjão Barreto, atuando em nome da pessoa
jurídica, e Dr. Antonio Carlos Verzola, na defesa oral das pessoas físicas. Presente o Senhor
Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou
o parecer escrito que consta nos autos, para opinar pelo desprovimento dos recursos voluntários.
Brasília, 31 de maio de 2016.
RELATÓRIO
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1 OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
1. Através do Parecer Desup/GTBHO/Cosup-01-2008/7 (fls. 01/10), de 5 de agosto de
2008, foi proposta a instauração de Processo Administrativo em decorrência da seguinte irregularidade:
I) IRREGULARIDADE
Registrar receitas artificiais no 2° semestre de 2006, advindas da ativação irregular
de créditos fiscais, procedimento que possibilitou o pagamento de comissões
indevidas a terceiros e a distribuição de dividendos antecipados, o que constitui
infração grave na condução dos interesses da instituição financeira.
II) CAPITULAÇÃO
- Artigo 44 da Lei 4.595, de 31.12.1964 (Pessoa jurídica);
- Artigo 44, parágrafo 4º (pessoa física), da Lei 4.595, de 31.12.1964; e
- Circular 1.273, de 29.12.1987 (Cosif 1-1-2-5).
No 2º semestre de 2006, a administração do Banco do Estado de Sergipe adotou
os seguintes procedimentos, que se caracterizaram como irregulares e geraram
impactos negativos expressivos sobre sua situação patrimonial:
1) ativou créditos fiscais relativos a tributos federais (PIS e COFINS), sem
observância das normas e princípios contábeis e dos necessários requisitos de
segurança jurídica, contabilizando em decorrência receitas artificiais, por estarem
superavaliadas ou não contarem com a necessária fundamentação técnica para o seu
reconhecimento, as quais totalizaram montante significativo e equivalente a
aproximadamente 40% de seu Patrimônio Líquido;
2) pagou indevidamente comissões às empresas GDN Consultores Associados
Ltda. e Freitas e Rodrigues, Badia Quantim Advogados, com base de cálculo sobre os
resultados contabilizados irregularmente, e sem observância às cláusulas contratuais
que regulavam a prestação dos serviços;
3) compensou irregularmente os créditos fiscais ativados, com tributos devidos
pelo Banese e por terceiros, sem observância às normas tributárias, expondo a
Instituição a contingências passivas e multas por parte da autoridade fiscal; e
4) distribuiu antecipadamente dividendos sobre os resultados contabilizados
irregularmente, antes da validação pela auditoria independente, Conselho Fiscal e
aprovação pela Assembléia Geral, sem observância aos requisitos legais.
2 DETALHAMENTO DA IRREGULARIDADE
2. A descrição da irregularidade constante do Parecer Desup/GTBHO/Cosup-01-2008/7 (fls.
01/10) pode ser resumida da seguinte forma:
Ativação de créditos relacionados à COFINS:
O Banco do Estado de Sergipe S.A. (de agora em diante tratado como Banese)
questionou as alterações na base de cálculo e o aumento de alíquota da Cofins
introduzidas pela Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Houve decisão
favorável em primeira instância, mas em segunda instância o TRF da 5ª Região
considerou a ação improcedente;
Em 09.11.2005 o STF, em julgamento de Recurso Extraordinário de terceiros,
considerou inconstitucional o art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que definia que o
faturamento seria considerado a receita bruta da pessoa jurídica. Em função disso
a GDN Consultores (de agora em diante apenas GDN), que prestava serviços de
consultoria na área tributária propôs que o Banese desistisse da ação em curso e
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efetuasse a compensação administrativa. A diretoria da instituição optou por
interpor Recursos Especial e Extraordinário, sendo o que o primeiro não foi
admitido;
Em 1º.06.2006 a GDN apresenta novo relatório novamente indicando o caminho
da compensação administrativa. Para avaliar melhor a questão são consultadas
quatro empresas: Motta, Fernandes Rocha Advogados; Andrezani Advocacia
Empresarial; Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados e Mattos Filho,
Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga. Três dessas empresas apresentam pareceres
contrários à desistência da ação e a utilização apenas da compensação
administrativa;
Apesar dos pareceres em contrário a Diretoria aprovou em 19.07.2006 (fls.
1139) a proposta da GDN de quantificar os valores a serem recuperados de
COFINS. A GDN apurou a existência de créditos de COFINS no valor de
R$37.511 mil, em valores corrigidos até agosto/2006. Além disso, o Banese
passou a recolher a COFINS com base na renda de prestação de serviços e não
sobre o total de receitas auferidas;
Em 06.09.2006 houve decisão do STF no recurso do Banese considerando
inconstitucional a ampliação da base de COFINS. Em 22.09.2006 a decisão
transitou em julgado. Em 24.09.2006 a Diretoria Executiva aprovou a
contabilização dos créditos fiscais relativos à COFINS. Foram ativados
R$36.539 mil, referente ao período de fevereiro/1999 a junho/2006. Também se
iniciou a compensação unilateral dos créditos inferiores a cinco anos, e se
requereu a Receita Federal a compensação dos demais créditos;
A ativação foi irregular porque a NBC T 19.7, editada pelo Conselho Federal de
Contabilidade, exige o status de praticamente certo para o registro de
contingências ativas, em outras palavras, a realização dessa contingência só
poderia depender de ação da administração da entidade. Além disso, o montante
calculado pressupôs que faturamento, para instituições financeiras, se resumiria
às receitas de prestação de serviços, algo que não está explicitado na decisão
do STF;
O mandato da diretoria responsável pelas decisões mencionadas se encerrou em
janeiro/2007. A nova diretoria contratou a PriceWaterhouseCoopers para, entre
outros aspectos, avaliar os procedimentos adotados com relação à COFINS,
sendo que a mesma concluiu que a ativação foi indevida, porque a decisão do
STF ocorreu em caráter declaratório em Mandado de Segurança, haveria então a
necessidade de mensuração do valor e da habilitação prévia junto a Receita
Federal, além disso ainda se discute no STF se as receitas financeiras das
instituições financeiras estão ou não na base do PIS e da COFINS.
Ativação de créditos relacionados ao PIS:
Ao contrário do caso da COFINS não havia uma ação do Banese relativa ao PIS.
Ainda assim a GDN propôs que as decisões do STF referentes a terceiros já
permitiria a propositura administrativa de pedido de restituição da contribuição ao
PIS;
Em 14.07.2006 a Diretoria Executiva do Banese aprovou por unanimidade a
proposta da GDN de reconhecimento contábil do crédito de PIS e compensação
administrativa, também aprovou o pagamento de honorários à GDN. Em
consequência foram ativados R$7.247 mil. Além disso, a partir do 2º semestre
de 2006, se adotou como base do tributo só as rendas de prestação de serviços;
A ativação foi irregular porque os pareceres referentes à COFINS já alertavam
que era irregular a ativação de créditos fiscais sem a existência de ação
transitada em julgado. Houve infringência à Deliberação CVM nº 489, à NPC 22
do Ibracon e ao NBC T 19.7 do CFC. O Ibracon, por meio do Comunicado
Técnico – CT 02/2006, já havia ressaltado que o reconhecimento do ativo no
caso de ações envolvendo o PIS/COFINS dependeria do trânsito em julgado. A
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PriceWaterhouseCoopers, contratada pela nova diretoria, e a Auditoria
Independente Deloitte Touche Tohmatsu também se pronunciaram no sentido de
que o crédito relativo ao PIS não deveria ter sido ativado. Por fim a AGO
realizada em 10.08.2007 também se manifestou contrária à ativação dos créditos
de PIS.
Pagamento de comissão à Freitas e Rodrigues Advogados:
O contrato entre o Banese e Freitas e Rodrigues Advogados foi assinado em
15.03.1999 (fls. 396/399) e visava a prestação de serviços advocatícios voltados
ao contencioso tributário, no caso de rescisão ficava assegurado uma
remuneração proporcional ao benefício financeiro recebido pelo Banese até
aquele momento;
A Freitas e Rodrigues Advogados atuava no Mandado de Segurança relativo ao
COFINS. Em 24.09.2006 a Diretoria Executiva (fl. 1145) autorizou o pagamento
de honorários, que foram pagos em 28.12.2006 e totalizaram R$2.879 mil,
líquidos de IR na Fonte;
Todavia o valor pago, que correspondia a 8% dos benefícios apurados, tomava
por base o valor calculado pela GDN que, como demonstrado anteriormente, se
baseava em premissas questionáveis;
Considerando isso o pagamento foi irregular porque ainda havia indefinição
quanto à base de cálculo do tributo. Além disso, não havia homologação da
Receita Federal no tocante aos pedidos de compensação.
Pagamento de comissão à GDN:
Em 17.09.2005 o Banese e a GDN assinaram contrato de prestação de serviços
(fls. 402/407) de consultoria tributária. Como remuneração foi ajustado um
percentual de 9%, que incidiria sobre o benefício decorrente de atuação da
GDN, sendo que no caso em que houvesse dependência de homologação de
processos seria pago um percentual de 2,5% e o restando quando o processo
fosse julgado de forma definitiva;
Com relação ao PIS a Diretoria Executiva decidiu em 14.07.2006 (fl. 1138)
aprovar a proposta da GDN de reconhecimento dos créditos referentes ao PIS,
e também aprovando o pagamento de honorários correspondentes a 2,5% dos
benefícios calculados pela própria GDN. Em função disso em 13.09.2009 foi
efetuado um pagamento de R$174 mil à GDN;
Esse pagamento foi irregular porque, como já comentado, a ativação do crédito
de PIS foi irregular, soma-se a isso fato que a comissão deveria ser paga em
decorrência de benefício auferido pelo Banese, não em função de estimativa de
benefício;
No tocante à COFINS, em 19.07.2006 (fl. 1139) a Diretoria Executiva aprovou,
por unanimidade, que parte dos honorários da GDN seria paga após a entrega do
trabalho de quantificação de créditos relativos à COFINS. Em 04.09.2006 foi
entregue a quantificação, sendo que a Diretoria Executiva autorizou em
05.09.2006 (fl. 1142) o pagamento de 2,5% sobre o montante levantado, o que
correspondia a R$888 mil, que foram efetivamente pagos em 14.09.2006 (fls.
408/427);
Em 24.09.2006 (fl. 1145), dois dias após o trânsito em julgado da ação relativa à
COFINS, a Diretoria Executiva aprovou o reconhecimento dos créditos de
COFINS e também o pagamento do restante da comissão à GDN, o que
representou um pagamento de R$2.429 mil, que efetivamente se realizou em
28.12.2006;
Esse pagamento foi irregular porque ainda não havia clareza na decisão do STF
sobre o montante de crédito de COFINS que poderia ser compensado. Além
disso, o cálculo do montante que serviria de base para a comissão foi efetuado
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pela própria GDN, sem validação de alguma área interna do Banese. A comissão
também seria devida em decorrência de benefício, não de estimativa de
benefício, e para que houvesse garantia de restituição ou compensação era
necessária a homologação pela Receita Federal. E nesse caso o contrato nas
cláusulas 5.4 e 5.5 previa que seria pago um percentual de 2,5% no caso de
processos em andamento, sendo o restante pago no julgamento definitivo do
processo. No caso dos créditos da COFINS havia a necessidade de aprovação
pela Receita Federal para a compensação;
Em 07.08.2007 a Auditoria Interna recomendou a reversão da ativação dos
benefícios e faz compensações tributárias efetuadas, e também indicou que a
GDN recebeu honorários de forma antecipada antes do despacho da Receita
Federal homologando as compensações.
Compensação irregular de créditos fiscais de COFINS:
Após o trânsito em julgado da ação no STF a Diretoria Executiva aprovou, em
24.09.2006 (fls. 1145), a contabilização e a compensação imediata dos créditos
de COFINS relativos aos últimos cinco anos, e o requerimento junto a Secretaria
da Receita Federal relativo aos créditos anteriores a cinco anos. Dessa forma
foram compensados no segundo semestre de 2006 um total de R$20.905 mil,
sem prévia homologação da autoridade fiscal;
A Secretaria da Receita Federal não homologou as compensações efetuadas
pelo Banese e, até a data-base de fevereiro/2008, o Banese já havia recebido
despachos decisórios relativos à R$18.676 mil, não homologando as
compensações e imputando multas, levanto o total a ser pago a R$23.905 mil.
Compensação irregular de créditos fiscais de PIS:
Em 14.07.2006 (fls. 1138) a Diretoria Executiva aprovou, por unanimidade, a
proposta da GDN de reconhecimento contábil dos créditos de PIS e imediata
compensação dos mesmos, assim em agosto de 2006 foram ativados R$7.247
mil, dos quais R$5.145 mil foram compensados sem pedido prévio de habilitação
junto à Secretaria da Receita Federal;
Até a data-base de fevereiro/2008, dos R$5.145 mil compensados, o Banese já
havia recebido despachos decisórios da Receita Federal relativos à R$4.589
mil, todos não homologando as compensações e imputando multas, levando o
total a ser pago à R$5.974 mil.
Distribuição antecipada de dividendos com base em resultados gerados artificialmente:
A partir do exercício de 2005 a administração do Banese adotou a política de
realizar a distribuição antecipada de dividendos. Além da distribuição antecipada,
o volume distribuído correspondia a quase totalidade dos lucros contabilizados;
Como apresentado, no segundo semestre de 2006 houve a contabilização
indevida de créditos fiscais relativos ao PIS (R$7.247 mil) e à COFINS
(R$36.539 mil). Os valores ativados (R$43.786 mil) correspondem a 127% do
lucro líquido no segundo semestre (R$34.421 mil). Do lucro do semestre foram
distribuídos 92%, sendo 81% na forma de dividendos (R$28.015 mil) e 11% na
forma de juros sobre o capital próprio (R$3.598 mil);
Em decorrência dessa política agressiva de distribuição de lucros o Patrimônio
Líquido do Banese se reduziu de R$113.042 mil em 30.06.2006 para R$105.863
mil em 31.12.2006. Se considerarmos a conclusão constante do item 19.d (fl. 1122
verso/1123) das demonstrações financeiras de 30.06.2007, que indicam que o
patrimônio em 31.12.2006 está superavaliado em R$31.599 mil, chegamos a
conclusão de que o Patrimônio Líquido em 31.12.2006 era na verdade de
R$74.264 mil, o que representa um deperecimento patrimonial de 34% no
segundo semestre de 2006.
Distribuição antecipada de dividendos com base em resultados gerados artificialmente:
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 6
Como pode ser visto no quadro apresentado a seguir, os membros da Diretoria
Executiva aprovaram de forma unânime os atos irregulares descritos
anteriormente:
Antônio
Jair Francisco
André Carlos
Araújo Juraci José dos
Evento Tavares Souza
de Aragão Santos
Andrade Santa
Oliveira Neto
Rita
Reunião da Diretoria Executiva, em
14.07.2006: Aprovou de forma unanime
a proposta da GDN de reconhecimento
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
contábil dos créditos de PIS. Também
aprovou o pagamento de honorários à
GDN.
Reunião da Diretoria Executiva, em
19.07.2006: Aprovou de maneira
unanime a proposta da GDN de realizar
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
levantamento dos créditos de COFINS
a serem recuperados. Também aprovou
o pagamento de comissão à GDN.
Reunião da Diretoria Executiva, em
05.09.2006: Aprovou de maneira
unanime o pagamento de honorários à
GDN correspondentes a 2,5% dos Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
valores apresentados no relatório
elaborado pela GDN relativo aos
créditos da COFINS
Autorização, em 13.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários
líquidos no valor de R$174 mil, Autorizou
correspondentes a 2,5% dos créditos de
PIS.
Autorização, em 13.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
Autorizou
no valor de R$947 mil, correspondentes
a 2,5% dos créditos de COFINS.
Reunião da Diretoria Executiva, em
24.09.2006: Aprovou a contabilização
dos créditos relativos à COFINS, além
da compensação dos créditos com
prazo inferior a cinco anos e o
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
requerimento à Secretaria da Receita
Federal para os demais créditos.
Também foram aprovados o pagamento
de honorários à GDN e a Freiras e
Rodrigues Advogados.
Autorização, em 26.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
no valor de R$2.429 mil,
Autorizou
correspondentes ao restante dos
benefícios relativos aos créditos de
COFINS.
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 7
Autorização, em 26.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
no valor de R$2.429 mil,
Autorizou
correspondentes ao restante dos
benefícios relativos aos créditos de
COFINS.
Dessa forma todos os membros da diretoria, listados a seguir, são responsáveis
pelas irregularidades descritas anteriormente.
Período de
Nome CPF Cargo
Gestão
089.405.765- 14/04/2004 a
Jair Araújo de Oliveira Diretor- Presidente
00 25/01/2007
Diretor de Controle e Relações 21/12/2004 a
com Investidores 25/01/2007
153.723.165-
Juraci Aragão
00
Diretor Responsável pela Área 21/12/2004 a
Contábil 25/01/2007
Francisco José dos 170.572.565- Diretor Administrativo e de 14/04/2004 a
Santos Neto 15 Tecnologia 25/01/2007
André Tavares 776.948.133- Diretor de Finanças e 09/09/2005 a
Andrade 34 Desenvolvimento 25/01/2007
Antônio Carlos Souza 070.640.205- 22/04/2005 a
Diretor de Crédito Comercial
Santa Rita 72 25/01/2007
3 DEFESAS APRESENTADAS
3. Os Senhores André Tavares Andrade, Antônio Carlos Souza Santa Rita, Francisco José
dos Santos Neto, Jair Araújo de Oliveira e Juraci Aragão apresentaram defesa (fls. 1343/1382)
tempestivamente e de forma conjunta. Os argumentos apresentados nessa defesa, em síntese, são os
seguintes:
Os fatos narrados neste processo tem natureza essencialmente tributária, em função disso os
assuntos aqui tratados são de competência da Secretaria da Receita Federal, não do Banco Central
do Brasil;
Nos dispositivos legais que teriam sido infringidos, art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595, de
1994, e Circular BCB nº 1.273, de 1987, (Cosif 1-1-2-5) não há descrição de nenhum fato típico.
“Assim, afastada a hipótese de subsunção das condutas recriminadas nestes autos aos termos do
disposto no parágrafo 4º, do artigo 44, da Lei 4.595/64, em vista das razões acima apresentadas,
resta também prejudicada a pretendida ocorrência de infração de natureza grave, conforme aludido
na acusação”;
Diversamente das normas da CVM, que definem quais as infrações de natureza grave, na Circular
BCB nº 1.273, de 1987, não há menção à caracterização de alguma conduta como de infração
grave. Além disso, infrações de natureza contábil só permitiriam a aplicação da pena de
advertência, em decorrência do parágrafo 1º, do art. 44, da Lei nº 4.595, de 1964;
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 8
O Decreto-Lei nº 448, de 1969, em seu artigo 1º estabelece os requisitos para que um ilícito
administrativo seja considerado falta grave, em particular ele deve contribuir para gerar indisciplina
do mercado financeiro e de capitais e, nesse caso, seria possível a aplicação da pena de
inabilitação;
Não há conduta reprovável por parte dos acusados, até porque durante a gestão dos mesmos o
Banese apresentou indicadores de desempenho muito bons. Além do mais os saldos ativados se
relacionavam a tributos claramente mensuráveis, não se podendo falar em criação de resultado
artificial. Os pagamentos efetuados à GDN e à Freitas e Rodrigues, Badia Quartim Advogados
tomavam por base previsões contratuais e o pagamento antecipado de dividendos já era realizado
desde 2005;
Não há subjetivação da responsabilidade atribuída aos administradores. A Diretoria não é um órgão
colegiado como o Conselho de Administração, os diretores têm funções individuais;
A defesa, em função dos argumentos apresentados, requer o arquivamento do processo.
4. O Banese apresentou defesa (fls. 1383/1435) tempestiva. Os argumentos apresentados
nessa defesa, em síntese, são os seguintes:
A peça acusatória é inepta porque nem o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, nem a Circular nº 1.273,
de 1987, qualificam como ilícito a conduta imputada ao Banese, em função disso esse processo
deve ser arquivado;
Além disso, antes da instauração desse processo houve investigação criteriosa dos atos praticados
pela administração anterior, sendo constatada a inadequações dos procedimentos e tomadas as
medidas de saneamento necessárias;
É importante ressaltar que o Banese foi capaz de detectar os equívocos e rever tais procedimentos.
Sendo que os procedimentos de reversão dos equívocos praticados já geraram ônus à instituição,
representados por um ajuste de R$31,6 milhões, que resultou em um saldo de prejuízos acumulados
de R$26,7 milhões na data-base de 31.12.2006[1], já constituindo uma punição. Merece destaque
que a redução de despesas administrativas e elevação de receitas operacionais impediram que o
ajuste realizado implicasse no desenquadramento da instituição;
A instituição buscou resguardar os seus direitos tanto na esfera judicial como na administrativa. E
também ingressou com ação contra a GDN que, para determinar os “supostos” benefícios adotou
“premissas questionáveis e pouco conservadoras”;
Como a prática de distribuição antecipada de dividendos adotada na gestão anterior se mostrou
temerária, foram realizadas alterações no estatuto social do Banese. O pagamento de juros sobre o
capital próprio passou de mensal para semestral e o pagamento de dividendos passou a ser anual;
Como a instituição, antes da instauração de qualquer processo administrativo, realizou as correções
necessárias, não cabe punição.
4 DECISÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
5. Em 30 de maio de 2011 foi proferida a Decisão Diorf-2011/0330 (fls. 1899/1912), da qual
destacamos os seguintes pontos:
3. No tocante às preliminares, diferente do que alega a defesa, a instauração do
presente processo administrativo decorreu da análise de documentos, presentes nos
autos, solicitados ao Banese, na rotina dos trabalhos de supervisão do Sistema
Financeiro Nacional, em cumprimento aos mandamentos legais vigentes (fls. 83-95).
Portanto, não procede o argumento de que este processo administrativo fundamenta-
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 9
se basicamente em informações dos relatórios de auditoria interna da instituição
financeira.
4. Não obstante a ligação com a matéria tributária, objeto da Medida Provisória
1.724/1998, convertida na Lei 9.718/1998, o presente processo fundamentalmente
discute os procedimentos administrativos que resultaram na contabilização de receitas,
no 2° semestre de 2006, decorrentes da ativação de créditos fiscais, o que possibilitou
o pagamento de comissões a terceiros, bem como consequências no patrimônio do
Banese. Não procede, pois, a alegação de que o assunto tratado neste caso tem
caráter essencialmente tributário e, assim, deve-se desconsiderar o argumento sobre a
incompetência do Banco Central para atuar neste processo.
5. A análise técnico-jurídica sobre a mudança tributária de que trata a legislação
referida não diz respeito diretamente ao presente processo administrativo; por isso,
não contribui para afastar responsabilidades por eventuais atos irregulares praticados
pelos intimados.
6. No que se refere à ausência de tipicidade e à inexistência da infração grave, cabe
registrar que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/1964, de natureza aberta, é
assemelhado às normas punitivas em branco, todavia, difere dessa classe de regra,
pelo fato de não se buscar o complemento em outra norma, pois sua integração insere-
se no poder discricionário da administração, balizado dentro dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
7. Diante da impossibilidade de prever todos os atos que configurem má condução
dos interesses da instituição, o legislador deixou a critério da administração a
qualificação do ilícito, sendo que a conduta do infrator e seu reflexo no mercado
financeiro e de capitais são os elementos que qualificam a infração, inclusive, de
natureza contábil, e autorizam a aplicação das penalidades previstas na citada Lei
4.595/1964.
8. A Comissão de Valores Mobiliários e o Banco Central do Brasil atuam em áreas
diversas, segundo legislações específicas, que não exigem necessariamente o mesmo
rito para a caracterização do que seja ou não falta de natureza grave por atos
cometidos por seus administrados.
9. Quanto ao Decreto-Lei 448/69 - que não está incluído na capitulação da
irregularidade imputada aos indiciados, por desnecessário - de se registrar que o
referido diploma dispõe, nas circunstâncias de descumprimento de normas legais ou
regulamentares, sobre o que a autoridade administrativa deve considerar como falta
grave, mas não retira o poder discricionário conferido ao Administrador para avaliar
cada caso concreto.
10. Nesse sentido, ressalte-se a atribuição do Banco Central do Brasil de zelar pela
integridade do Sistema Financeiro Nacional; portanto, independente da infração ter
efetivamente gerado indisciplina ou afetado a normalidade do mercado financeiro, cabe
a esta autarquia apurar, caso a caso, e classificar a infração como sendo ou não de
natureza grave.
11. Quanto à alegada ausência de individualização de responsabilidades, o presente
processo administrativo apresenta-se plenamente regular, atendias as condições de
validade e eficácia dos atos do poder de polícia em apreço - competência, finalidade e
forma, conforme preceitua a Resolução 1.065, de 5.12.1985. O indiciamento de cada um
se deu com base no estatuto da instituição, que os nomeia como os diretores
responsáveis pela administração da empresa à época da ocorrência dos fatos
apontados nas intimações.
12. A intimação, em princípio, não pressupõe culpa. Esta será objeto de apuração no
desenvolvimento do presente processo administrativo, quando da análise da acusação,
das razões de defesa e diante das provas acostadas. Além disso, na eventual
possibilidade de sanção administrativa, observam-se as responsabilidades por ação
ou omissão dos indiciados, dentro de suas funções, conforme estatuto, nos limites do
tempo de exercício dos cargos, respeitado o princípio da proporcionalidade da pena,
de acordo com a legislação aplicável, consideradas as provas acostadas aos autos.
13. Portanto, nenhum dos intimados será eventualmente apenado tão somente em
função do cargo que ocupava. Entretanto, não se deve esquecer que os
administradores têm responsabilidades inerentes aos cargos e que a responsabilidade
subjetiva ocorre tanto pela ação como pela omissão. Assim, respondem pela
irregularidade, se caracterizada, além dos administradores que tiverem participação
ativa no ato considerado irregular, também os intimados que no exercício de seus
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 10
cargos deixaram de agir com diligência, dando oportunidade à ocorrência da falta,
ainda que por omissão.
14. Sobre o pagamento de dividendos antecipados, vale ressaltar que, isoladamente,
não configura procedimento irregular, desde que sejam observados os limites
presentes na legislação e os princípios contábeis que regem a matéria. Então, o
argumento de que a administração do Banese, desde junho de 2005, já vinha adotando
tal ação, não implica, necessariamente, que a ocorrência específica do segundo
semestre de 2006 seja regular ou não; a caracterização da irregularidade, se houver,
será apurada no desenvolvimento deste processo administrativo.
15. Diferente do que alegam as defesas, as intimações iniciais descrevem corretamente
os fatos objeto da controvérsia de que se trata, citam a legislação infringida, o que
possibilita o perfeito entendimento da acusação e assegura o pleno exercício de defesa
aos indiciados. Além disso, os autos mostram que os intimados tiveram vistas ao
processo, pediram e obtiveram cópias da documentação, solicitaram e foram atendidos
na prorrogação do prazo para apresentar suas razões; por isso, não há que se falar
em violação aos princípios da legalidade, da tipicidade, do exercício do contraditório e
da ampla defesa; tampouco cabe a observação de ter ocorrido falha irremediável
dando causa à inépcia da peça acusatória, sendo imprópria a declaração de ausência
de justa causa para a instauração deste processo. Portanto, rejeitei-se a solicitação de
arquivamento do presente processo, em sede de preliminar.
16. Não há falha processual na indicação das normas presentes na capitulação
indicada na inicial, conforme argumenta a defesa. Além do artigo da norma legal (artigo
44, §4° - este no caso das pessoas físicas - da Lei 4.595/1964), a acusação, ao
capitular a irregularidade na Circular 1.273/1987, cita especificamente o item do Plano
Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif 1-1-2-5), que não teria
sido observado nas ocorrências descritas; portanto, não há que se falar em nulidade
processual por conta de acusação genérica.
17. O relato dos procedimentos considerados saneadores por parte da administração
do Banese, a partir de 28.2.2007, consideradas as informações da auditoria interna
sobre os contratos de consultoria com as empresas GDN Consultores Associados
Ltda. e Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados, incluídos os ajustes nas
demonstrações contábeis do primeiro semestre de 2007, não são suficientes para
afastar eventual responsabilidade da instituição, tendo em conta que a administração
presente no 2º semestre de 2006 foi legalmente constituída e, assim, o Banese, por
meio dos seus diretores, adotou os procedimentos administrativos de que trata este
processo administrativo, imputados como irregulares.
18. No mérito, quanto à ativação dos créditos fiscais, cabe observar inicialmente que a
Medida Provisória 1.724/1998, convertida na Lei 9.718/1998, entre outras disposições,
alterou as alíquotas e modificou a forma de cálculo das contribuições Cofins e
PIS/Pasep (art. 8º e art. 3º § 1º), ampliando a sua base, que passou a ser composta da
receita bruta, ao invés da receita operacional.
19. Por conta das mudanças referidas no item anterior, o Banese impetrou na Justiça
Federal da 5ª Região, Mandado de Segurança Preventivo, em 22.4.1999 (fls. 24-65),
com pedido de concessão de liminar contra ato iminente do Delegado da Receita
Federal, atentatório ao direito de não recolher a Cofins, nos termos previstos nos art.
2º e 3º do citado diploma legal, argumentando essencialmente tratar-se de normas
ofensivas ao Código Tributário Nacional, à Lei Complementar n° 70/91 e à
Constituição Federal.
20. De início, foi concedida a liminar ao Banese, por juiz singular, que posteriormente
(março/2002) foi cassada pela terceira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª
Região, ao acatar recurso da União, considerando válidas as disposições da Lei
9.718/1998. Assim, o Banese voltou a recolher os valores da Cofins, inclusive os
retroativos a 1999, quando obteve a citada liminar (fl. 114).
21. Várias sociedades, à época, recorreram ao Poder Judiciário, inconformadas com as
novas determinações legais para o recolhimento da mencionada contribuição e, em
9.11.2005, houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal-STF, em recursos
extraordinários de terceiros, decisão interpartes, declarando inconstitucional o artigo 3º
da Lei 9.718/1998, que alargou a base de cálculo.
22. Os autos mostram que a empresa GDN Consultores Associados Ltda., prestadora
de serviço de consultoria técnica ao Banese, em virtude da declaração da
inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.718/1998, proferida pelo STF, recomendou em
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 11
carta de 17.11.2005, que a instituição desistisse da discussão judicial e efetuasse, por
ser mais ágil, a restituição/compensação administrativa, pois a utilização do créditos
tributários, via processo judicial, necessitaria ser julgada pelo STF para a sua posterior
compensação (fls. 96-97).
23. De se ressaltar, que a orientação citada no item anterior afronta a aplicação das
decisões do STF, pois, em sede de recursos extraordinários, as decisões são válidas
apenas Diretas de Inconstitucionalidade e das Declaratórias de Constitucionalidade.
Para que essas decisões se tornem aplicáveis a todos, seria necessário que o Senado
Federal, por meio de Resolução, suspendesse a aplicação do dispositivo legal.
24. No primeiro momento, o Banese, não acatou a recomendação da sua consultoria e
interpôs, em 7.12.2005, recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (fls. 69-
75). Todavia, por meio de relatório de 1.6.2006, novamente, a GDN Consultores
Associados Ltda. asseverou ser direito do banco promover a compensação
administrativa dos créditos, dos valores indevidamente recolhidos a maior, no que se
refere à base de cálculo da Cofins. A esse respeito, a Diretoria da instituição efetuou
consulta a quatro empresas de advocacia, obtendo um parecer favorável e três
contrários â compensação administrativa daqueles créditos (fls. 111-179).
25. Tais pareceres demonstraram para a administração do Banese as implicações
jurídicas, bem como os riscos a que a instituição se submeteria ao ativar e compensar
créditos fiscais sem o trânsito em julgado da ação.
26. Apesar disso, com a presença de todos os diretores, a reunião de 19.7.2006 (fl.
1139) deliberou e aprovou por unanimidade a proposta da GDN Consultores
Associados Ltda. De quantificação dos créditos a serem recuperados/ativados
relativos ao processo da Cofins, que ainda se encontrava em trâmite na Justiça, bem
como aprovou o aproveitamento e a compensação dos referidos créditos, ficando
definido que os honorários da GDN seriam pagos da seguinte forma: uma parte na
entrega do trabalho de levantamento e quantificação e o restante quando do
reconhecimento dos créditos tributários.
27. Assim, em 4.9.2006, a GDN Consultores Associados Ltda. apresentou o relatório
contendo o levantamento, identificação, quantificação e assessoramento no
aproveitamento dos créditos tributários relativos à Cofins, de fevereiro/1999 a
agosto/2006. Nessa quantificação, foi apurada a diferença entre o valor já pago e
aquele considerado adequado, resultando em diferenças que foram corrigidas até
agosto/2006, pela taxa Selic, chegando-se ao valor de R$37.511 mil (fls. 182-246).
28. Em 5.9.2006, a Diretoria Executiva aprovou por unanimidade o pagamento dos
honorários parciais equivalentes a 2,5% do valor total do crédito quantificado
(R$37.511 mil) pela empresa GDN Consultores Associados Ltda., relativo à Cofins -
fl. 1142.
29. Com relação ao PIS/Pasep, apesar da inexistência de ação judicial, a Diretoria
Executiva do Banese acatou a argumentação desenvolvida pela GDN Consultores
Associados Ltda., apresentada no Relatório de 12.7.2006, sobre a
inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo de que trata a Lei 9.718/1998,
e aprovou em 14.7.2006, o reconhecimento contábil desses créditos, bem como a
compensação por meio de processo administrativo, com ganho financeiro imediato. Na
oportunidade, foi ainda aprovado o pagamento dos honorários à empresa de
consultoria (fl. 1138). O documento anexo à carta C.PRESI 046/2008, de 26.2.2008,
dirigida a este Banco Central do Brasil, informa que foi compensado na posição de
agosto de 2006, o valor de R$7.086 mil, relativos ao PIS/Pasep (fl. 448).
30. Na reunião de 15.9.2006, o Conselho de Administração foi informado sobre o
reconhecimento dos créditos em agosto/2006, referentes ao PIS/Pasep, quando
também se iniciou a compensação, com impostos e contribuições a pagar (fls. 1143-
1144).
31. Do julgamento do recurso extraordinário no STF, relativo à Cofins, obteve o
Banese o direito de não atender a ampliação da base de cálculo que trata o art. 3º, §1°,
da Lei 9.718/98. Essa decisão, de 6.9.2006, transitou em julgado em 22.9.2006 (fls.73-
74) e, dois dias após, em 24.9.2006, um domingo, a reunião da Diretoria Executiva
aprovou por unanimidade (fl. 1145):
- o reconhecimento contábil do crédito relativo à Cofins, atualizado até
setembro/2006, o início imediato da compensação com prazo inferior a 5
(cinco) anos e o requerimento à Receita Federal para compensação do restante
do crédito;
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 12
- o pagamento dos honorários ao escritório Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim
Advogados e à empresa GDN Consultores Associados Ltda.;
- o provisionamento dos honorários relativos ao processo do PIS/Pasep,
protocolado na Receita Federal, requerendo a restituição e compensação dos
créditos tributários com período superior a 5 (cinco) anos e início da
compensação dos créditos com prazo inferior a 5 (cinco) anos, reconhecidos
no mês de agosto/2006.
32. Em consequência, o próprio Banese, por meio da correspondência C.PRESI-
031/2007, de 8.2.2007, informa a este Banco Central do Brasil que, na posição de
setembro de 2006, foram ativados créditos tributários - Cofins, relativos ao período
de fevereiro de 1999 a junho de 2006 (e não até agosto de 2006, como proposto pela
GDN), no valor de R$36.539 mil (fls. 84-90).
33. Importa ressaltar, quanto à ativação dos créditos fiscais, que o Pronunciamento do
Ibracon - Instituto dos Auditores Independentes do Brasil - NPC 22, aprovado pela
Deliberação CVM 489/2005, e a NBC T 19.7, divulgada pelo Conselho Federal de
Contabilidade, por meio da Resolução 1.066/2005 exige que a contingência ativa tenha
o status de "praticamente certo" para o seu reconhecimento contábil. Essa certeza
requerida pelas normas contábeis ocorre quando o controle está com a administração
da entidade e depende apenas dela, ou quando há garantias reais ou decisões judiciais
favoráveis para a entidade, sobre as quais não cabem mais recursos. No caso dos
créditos relativos ao PIS/Pasep, conforme já exposto, sequer foi ajuizada ação nesse
sentido.
34. Assim, ao decidir contabilizar os créditos do PIS/Pasep e Cofins com base em
estimativas, sem a prévia habilitação e homologação da autoridade fiscal, a
administração do Banese correu riscos desnecessários diante da possibilidade dê
danos ao patrimônio da instituição ferindo os princípios e normas contábeis aplicáveis.
35. Quanto ao pagamento de comissões, o escritório Freitas, Rodrigues, Badia,
Quartim Advogados, à época, era contratado pelo Banese para prestar serviços
advocatícios relacionados com o contencioso fiscal e atuou no processo de
recuperação dos créditos relativos à Cofins. Os documentos de folhas 400-401
demonstram o pagamento dos honorários, em 28.12.2006, aprovado na citada reunião
de 24.9.2006, no valor líquido de R$2.879 mil, equivalente a 8% do alegado benefício
fiscal, apurado pela GDN Consultores Associados Ltda., sem o pedido prévio e a
homologação da autoridade fiscal.
36. Assim, considerando que o benefício fiscal auferido ainda não poderia ser
considerado líquido e certo, em função das indefinições quanto ao seu efetivo
montante, o pagamento dos honorários ao escritório Freitas, Rodrigues, Badia,
Quartim Advogados caracterizou-se indevido.
37. Quanto ao contrato firmado entre o Banese e a GDN Consultores Associados
Ltda., em 17.9.2005, (fls. 402-407) para a prestação de serviços de consultoria técnica
especializada, consistente em aproveitamento de créditos tributários, incentivos ou
quaisquer benefícios por ela identificados, os honorários (9%) seriam pagos à
empresa na proporção em que o Banese auferisse algum benefício financeiro
decorrente dos trabalhos por ela realizados. Quando o benefício dependesse da
homologação de processos que se encontrassem em andamento, seriam pagos 2,5%,
ficando o restante para ser liquidado quando do julgamento do processo de forma
definitiva (cláusulas 3a e 5a).
38. Os documentos de folhas 409-427 demonstram os pagamentos dos honorários
realizados à GDN Consultores Associados Ltda., no total líquido de R$3.342 mil.
Desse valor, R$174 mil (2,5% do benefício), referentes ao levantamento dos créditos
do PIS, foram pagos em 13.9.2006; com relação à Cofins, R$888 mil (2,5% do
benefício) foram pagos no dia 14.9.2006 e o restante, R$2.280 mil (6,5% do
benefício), em 26.9.2006.
39. A simples estimativa do benefício não era suficiente para fundamentar o pagamento
de honorários e apesar da existência de decisão definitiva do STF, com relação à
Cofins, não havia definição do efetivo montante, passível de ativação pelo Banese;
para isso, seria necessária a prévia homologação do crédito na Secretaria da Receita
Federal. No caso do PIS, além disso, sequer havia ação ajuizada, portanto, inexistia
benefício que suportasse o pagamento da comissão.
40. Dessa forma, verifica-se que o Banese, por meio da Diretoria Executiva, aprovou
o pagamento de honorários, tanto ao escritório Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 13
Advogados como também à empresa GDN Consultores Associados Ltda., com base
em valores estimados de créditos fiscais, sem a devida habilitação ou homologação da
autoridade fiscal e, no caso do PIS, agravado pela inexistência do ajuizamento de
ação; ainda assim, realizou os pagamentos acarretando despesas.
41. Registre-se que, especificamente no caso do alargamento da base de cálculo do
PIS e da Cofins, o Ibracon, por meio do Comunicado Técnico CT 02/2006, definiu:
"[...] uma empresa que no passado recolheu o PIS e a Cofins e ingressou ou venha a
ingressar com ação judicial para reaver o valor pago, ou ainda, compensar tais
pagamentos com outros tributos, não deverá registrar o ativo até que seu recurso seja
julgado favoravelmente, de forma definitiva [...].
42. No que se refere às Compensações de créditos fiscais efetuadas, as disposições
estabelecidas pelos artigos 74, §12, item II, letra "d", da Lei 9.430/1996, 170-A da
Lei 5.172/1966 e 26, §3°, item IX, da Instrução Normativa da SRF 600/2005 vedam as
compensações de créditos reconhecidos por decisão judicial que ainda não tenha
transitado em julgado, o que também não foi observado pelo Banese, no caso do PIS.
43. O Banese, em correspondência de 26.2.2008 (fls. 443-449), informou a este
Banco Central do Brasil que, dos créditos compensados em que houve pedido à
Receita Federal, na oportunidade, haviam sido analisados e não homologados
R$23.265 mil, restando ainda a analisar R$2.785 mil (fl. 444). Além disso, nas
situações em que não houve pedido à Receita Federal, o Banese informou o
descumprimento do disposto no art. 51 da Instrução Normativa 600/2005 (prévia
habilitação dos créditos perante a SRF).
44. Anexos à citada correspondência, de 26.2.2008, constam demonstrativos
informando os valores dos débitos compensados relativos à Cofins, não homologados
pela Receita Federal, atualizados com juros e multa, somando R$23.904 mil, sendo
R$18.676 de principal, R$3.735 mil de multa e R$1.493 mil de juros (fl. 447). Com
relação aos créditos fiscais referentes ao PIS, as compensações não homologadas
pela Receita Federal, então, atingiram R$5.974 mil, sendo R$4.589 mil de principal,
R$918 mil de multa e R$467 mil de juros (fl.449).
45. Nos autos, às fls. 450-726, por exemplo, encontram-se várias decisões de 1ª
instância da Receita Federal - despachos decisórios - não homologando as
compensações tributárias, portanto, contrárias ao entendimento do Banese. Dessa
forma, até fevereiro/2008, as compensações consideradas indevidas dos referidos
créditos, tendo em conta as multas e juros, provocaram prejuízo de R$6.613 mil, com
impacto negativo no patrimônio na instituição (fls. 447 e 449).
46. Quanto à distribuição antecipada de dividendos, ressalte-se que os resultados do
Banese no 2º semestre de 2006 foram significativamente majorados pela ativação dos
créditos de que se cuida. Nesse período, essa distribuição foi aprovada em reuniões
do Conselho de Administração, "ad referendum" da Assembleia Geral Ordinária que
seria realizada em 2007, conforme as atas de fls. 1137, 1140, 1141, 1143-1144,
1146-1148 e 1149.
47. As receitas decorrentes da ativação irregular dos créditos fiscais (PIS - R$7.086 e
Cofins - R$36.539mil), representaram 127% do lucro líquido daquele período, que foi
de R$34.421 mil (fls. 448, 84-90 e 1082). Desse resultado, 81,6% foram distribuídos
a título de dividendos intercalares (fl. 1092).
48. Embora possível pela legislação vigente, a distribuição antecipada de dividendos
deve observar as condições legais previstas na Lei nº 6.404/76, art. 204, § 1º, que
estabelece: "[...] a companhia poderá, nos termos de disposição estatutária, levantar
balanço e distribuir dividendos em períodos menores, desde que o total dos
dividendos pagos em cada semestre do exercício social não exceda o montante das
reservas de capital [...]".
49. De junho a dezembro/2006, a conta reservas de lucros apresentava o saldo de
R$2.135 mil; em dezembro/2006, esse valor ficou em R$4.922 mil (fl. 1084). Portanto,
tais montantes eram insuficientes para suportar a referida distribuição de lucros, na
forma estabelecida em lei. Além disso, no caso sob apreciação, não consta dos autos
balanços intercalares no 2º semestre de 2006 que suportassem o pagamento dos
dividendos mensais.
50. Assim sendo, apesar da instituição financeira ter adotado a distribuição antecipada
de dividendos em períodos anteriores, conforme alegou a defesa, ficou evidenciado
que no 2º semestre/2006 foram distribuídos valores sobre resultados inexistentes.
51. Como consequência dessa política de distribuição antecipada de dividendos, o
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 14
patrimônio líquido do Banese, de 30.6 a 31.12.2006, passou de R$113.042 mil para
R$105.863 mil (fl. 1084). Além disso, reconhecendo que o patrimônio líquido, na
posição de 31.12.2006, estava superavaliado em R$31.599 mil, a Assembleia Geral
Ordinária, de 10.8.2007 (fl. 1122v), deliberou pelo ajuste das demonstrações contábeis
- ajuste de exercícios anteriores, o que demonstra o deperecimento patrimonial
ocorrido no período, no valor de R$38.778 mil (34%), tendo em conta que o
patrimônio existente em 31.12.2006 era, na verdade, de R$74.264 mil.
52. Dessa forma, ficam comprovadas as ocorrências relativas aos procedimentos da
administração do Banese, no 2º semestre de 2006, consistentes em ativar créditos
fiscais de forma irregular, sem observar a legislação vigente; pagar comissões
indevidas a terceiros, com base em valores estimados, não homologados pela Receita
Federal; compensar créditos fiscais de forma irregular, sem observância às normas
tributárias; e distribuir antecipadamente dividendos, descumprindo recomendações
legais, acarretando prejuízos ao patrimônio da instituição.
53. A ativação irregular dos créditos fiscais, no 2o semestre/2006, com base em
valores estimados, sem observância às normas, princípios contábeis e aos
indispensáveis requisitos de segurança jurídica, demonstrou conduta administrativa
temerária, na medida em que elevou de forma desnecessária o risco da instituição, o
que revestiu de natureza grave a irregularidade consignada na inicial.
54. Quanto à Responsabilização, os autos mostram atas de várias reuniões da
Diretoria Executiva e do Conselho de Administração, ocasião em que foram
deliberadas e aprovadas decisões de política institucional que propiciaram a ocorrência
da irregularidade de que se trata:
- reunião da Diretoria Executiva, de 14.7.2006 (fl. 1138):
apreciada a proposta da GDN Consultores Associados Ltda. sobre a
recuperação de recursos do Pasep, com o argumento de que o
alargamento da base de cálculo da Lei 9.718/1998 foi julgada
inconstitucional em recursos extraordinários de terceiros pelo STF;
aprovado por unanimidade o acatamento da proposta para o
reconhecimento contábil do Pasep e início imediato da compensação,
por meio de processo administrativo;
aprovado também o pagamento de honorários à mencionada empresa de
consultoria;
presentes todos os Diretores intimados;
- reunião da Diretoria Executiva, de 19.7.2006 (fl. 1139):
apresentada a proposta da GDN Consultores Associados Ltda. para
realizar o trabalho de levantamento, quantificação dos valores a serem
recuperados, de aproveitamento e compensação dos créditos relativos à
Cofins, cujo processo, na oportunidade, encontrava-se em tramitação na
Justiça Federal;
aprovada por unanimidade a proposta, definindo os honorários a serem
pagos a empresa de consultoria: uma parte na entrega dos trabalhos e o
restante quando os créditos fossem reconhecidos e contabilizados;
presentes todos os Diretores intimados;
- reunião da Diretoria Executiva, de 5.9.2006 (fl. 1142):
realizada a leitura do relatório da empresa GDN Consultores
Associados Ltda. sobre o levantamento do valor dos créditos relativos
à Cofins;
discriminadas as orientações relativas à contabilização e aproveitamento
dos créditos;
aprovado por unanimidade o pagamento parcial dos honorários da
empresa de consultoria;
presentes todos os Diretores intimados;
- reunião do Conselho de Administração, de 15.9.2006 (fls. 1143-1144):
na oportunidade, o sr. Juraci Aragão, Diretor de Controle e de Relações
com Investidores, informou que, em 5.9.2006, o Ministro Sepúlveda
Pertence deu provimento ao recurso extraordinário impetrado pelo
Banese para reformar o acórdão recorrido na parte que julgou
procedente a ampliação na base de cálculo da Cofins, acrescentando ter
sido efetuado o levantamento dos valores a serem recuperados e que a
parte relativa ao Pasep foi reconhecida no resultado do mês de
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 15
agosto/2006; a compensação desses créditos foi iniciada também no
mês de agosto/2006;
presentes os membros do Conselho, o Diretor Presidente, o sr. Jair
Araújo de Oliveira, e o Diretor de Controle e Relações com
Investidores, sr. Juraci Aragão;
- reunião da Diretoria Executiva, de 24.9.2006 (fl. 1145):
analisado o resultado do recurso relativo ao processo da Cofins,
transitado em julgado em 22.9.2006. Considerando o resultado favorável
da decisão judicial, presentes os diretores intimados, foi aprovado por
unanimidade:
(i) o reconhecimento contábil dos créditos devidamente
atualizados até o mês de setembro/2006;
(ii) a imediata compensação com tributos e contribuições federais
recolhidos pelo banco com prazo inferior a cinco anos e o
requerimento à Receita Federal para a compensação do restante
do crédito;
(iii) o provisionamento e o pagamento dos honorários para o
escritório Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados e para a
empresa GDN Consultores Associados Ltda.;
(iv) o provisionamento dos honorários relativos ao processo do
PIS/Pasep, protocolado na Receita Federal, requerendo a
restituição e compensação dos créditos com período superior a
cinco anos e iniciada a compensação dos créditos com prazo
inferior a cinco anos reconhecidos no mês de agosto/2006;
- reunião do Conselho de Administração, de 16.10.2006 (fls. 1146-1148):
aprovado por maioria de votos, "ad referendum" da Assembleia Geral
Ordinária de 2007, o pagamento de dividendos antecipados no valor de
R$19.098 mil, a ser pago no dia 27.10.2006;
o sr. Juraci Aragão, Diretor de Controle e de Relações com
Investidores, explicou o resultado do mês de setembro, no valor de
R$20.136 mil, onde estavam embutidos os créditos tributários no valor
de R$18.380 mil, líquido de impostos e honorários;
o Conselheiro José Figueiredo manifestou-se contra a distribuição de
dividendos antecipados, pois o lucro a ser distribuído, cerca de R$19
milhões, referia-se à recuperação de créditos tributários decorrente de
ação judicial e seria compensado mensalmente, já que não havia
provisão contábil. Além disso, como o recolhimento mensal do banco
com impostos era de cerca de R$5 milhões, o caixa só seria composto
por esse valor em quatro ou cinco meses; argumentou ainda sobre a
elevada percentagem de distribuição de 95% do lucro líquido; lamentou
a perda de oportunidade que o Banco tinha para se capitalizar;
o sr. Gilmar Mendes, Presidente do Conselho, contrapondo-se ao sr.
José Figueiredo, afirmou que a situação financeira do Banese era
cômoda e que o seu Patrimônio Líquido era confortável sob quaisquer
indicadores; e destacou que o acionista controlador concentrou recursos
e serviços na instituição;
o Diretor de Finanças e Desenvolvimento, sr. André Tavares, teceu
comentários sobre relatório de empresa classificadora de risco de
crédito, citando os critérios que determinaram uma boa classificação
para o Banco, tais como: elevada solidez da organização; aumento dos
volumes de crédito; diminuição dos índices de inadimplência;
o membro do Conselho, sr. Luiz Alves, manifestou voto contrário ao
pagamento dos dividendos proposto para o mês de setembro/2006,
tendo em conta seu valor ser próximo ao resultado líquido de todo o 2º
semestre/2006;
presentes à reunião, além dos membros do Conselho, o Diretor
Presidente, sr. Jair Araújo de Oliveira, e os Diretores, srs. Juraci Aragão
e André Tavares;
55. De acordo com o estatuto (fls. 1041-1060), compete à Diretoria Executiva, cujos
membros foram intimados neste processo, a realização dos objetivos sociais e a
prática dos atos necessários ao normal funcionamento da instituição. Seguem algumas
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 16
das atribuições estatutárias dos ex-diretores indiciados relacionadas com os
procedimentos que deram causa a irregularidade citada na inicial:
55.1 Jair Araújo de Oliveira - Diretor Presidente - Período de 14.4.2004 a 25.1.2007
(fls. 1064-1065). Atribuições:
- "acompanhar, coordenar e dirigir os negócios do Banco, zelando pelo
desempenho harmônico das diretorias, mediante o exercício de controles que
visem a assegurar o cumprimento fiel das atribuições da Diretoria Executiva e
das políticas e diretrizes definidas para a operacionalização dos negócios e
gestão interna de todas as áreas;
- representar ativa e passivamente o Banco em juízo ou em suas relações com
terceiros, podendo para tal fim constituir procuradores, prepostos e
representantes [...]”.
Os autos demonstram destacada atuação do sr. Jair Araújo Oliveira nos atos
que resultaram na irregularidade: presidiu as reuniões da Diretoria Executiva;
participou de várias reuniões do Conselho de Administração, quando foram
aprovadas as propostas de reconhecimento dos créditos tributários,
distribuições antecipadas de dividendos, bem como dos pagamentos indevidos
à empresa de consultoria GDN Consultores Associados Ltda. e ao escritório
de advocacia Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados (fls. 1138-1149).
55.2 Juraci Aragão - Diretor de Controle e Relações com Investidores e Diretor
Responsável pela Área Contábil - 21.12.2004 a 25.1.2007 (fls. 1168-1170).
Atribuições:
- "contribuir para o fortalecimento dos sistemas de controles internos da
instituição, com foco na diminuição gradativa dos níveis de exposição;
- intensificar a disseminação da cultura de controles internos junto aos diversos
níveis organizacionais;
- disponibilizar informações estratégicas, visando a subsidiar a tomada de
decisões;
- participar na elaboração e sinalização de políticas para todas as áreas da
organização;
- acompanhar a elaboração de balancetes, balanços e demais demonstrações
financeiras do Banco, as notas explicativas, pareceres do Conselho Fiscal e
Auditores Independentes;
- controlar as atividades relativas ao recolhimento de tributos federais;
- acompanhar o planejamento financeiro-tributário Diretor responsável pela
área contábil, o sr. Juraci Aragão esteve presente em todas as reuniões da
Diretoria Executiva que trataram da matéria; foi a várias reuniões do Conselho
de Administração, onde fez explanações técnicas aos conselheiros sobre os
procedimentos a serem tomados para o reconhecimento dos créditos
tributários e consequente distribuição antecipada de lucros no 2º semestre de
2006 (fls. 1138-1139, 1142-1149). Além disso, autorizou pagamentos
indevidos à empresa GDN Consultores Associados Ltda. e ao escritório
Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados (fls. 400-401 e 408-427).
55.3 Francisco José dos Santos Neto - Diretor Administrativo e de Tecnologia -
Período de 14.4.2004 a 25.1.2007 (fls. 1166-1167). Atribuições:
- "acompanhar a regularidade de todos os atos administrativos da instituição,
tendo presente a sua situação econômico-financeira;
- coordenar outras atividades que lhe forem afins, delegadas ou conferidas
pela Diretoria Executiva."
Participou das reuniões da Diretoria Executiva e aprovou, sem ressalva, os
atos administrativos que resultaram na irregularidade citada na inicial (fls.
1138-1139, 1142, 1145).
55.4 André Tavares Andrade - Diretor de Finanças e Desenvolvimento - Período de
9.9.2005 a 25.1.2007 (fls. 1173-1174). Atribuições:
- "dirigir e acompanhar os serviços de natureza financeira;
- elaborar e acompanhar o planejamento financeiro-tributário e os orçamentos
de captação, aplicação, receitas, despesas e investimentos;
- controlar os créditos realizados pelo Banco, avaliando a situação das
seguintes atividades: contabilização, medição de riscos de descasamentos de
ativos e passivos, inadimplência, fluxo de caixa das operações e seus efeitos
tributários;
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 17
- elaborar os relatórios trimestral, semestral e anual da Diretoria Executiva;
- coordenar e superintender a política de arrecadação de tributos, prestação de
serviços e de parcerias de negócios, no âmbito de suas atribuições."
Participou das reuniões da Diretoria Executiva e aprovou os atos
administrativos que resultaram na irregularidade citada na inicial. Além disso,
esteve presente na reunião do Conselho Administrativo, de 16.10.2006, quando
teceu comentário sobre avaliação positiva de empresa de rating sobre o
Banese (fls. 1138-1139, 1142, 1145-1148).
55.5 Antônio Carlos Souza Santa Rita - Diretor de Crédito Comercial - Período de
22.4.2005 a 25.1.2007 (fls. 1171-1172). Atribuições:
- "assinar, sempre em conjunto com o Presidente, dentro da sua área de
atuação, os documentos que criem obrigações financeiras para o Banco;
- coordenar as atividades de cobrança e recuperação de crédito;
- responsabilizar-se pelas informações no âmbito do Sistema Central de Risco
de Crédito, bem como por todos os relacionamentos com o Banco Central do
Brasil Participou das reuniões da Diretoria Executiva e aprovou, sem
ressalvas, os atos administrativos que resultaram na irregularidade citada na
inicial (fls. 1138-1139, 1142, 1145).
56. Dessa forma, além da própria instituição, a responsabilidade recai sobre os seus
ex-diretores, os srs. Francisco José dos Santos Neto, André Tavares Andrade,
Antônio Carlos Souza Santa Rita, Juraci Aragão e Jair Araújo de Oliveira, que
deliberaram e executaram os atos administrativos constantes das intimações.
57. Ante o exposto, estando os autos em boa ordem e caracterizada a irregularidade
de natureza grave, de registrar receitas inexistentes, decorrentes da ativação irregular
de créditos fiscais, o que possibilitou o pagamento de comissões indevidas a terceiros
e a distribuição antecipada de dividendos contra os interesses da instituição financeira,
identificados os responsáveis, bem como o grau de participação de cada um,
DECIDO:
a) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção
na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do Banco
Central do Brasil, com fulcro no artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64, da
seguinte forma:
- 3 (três) anos aos srs. Jair Araújo de Oliveira e Juraci Aragão;
- 2 (dois) anos aos srs. André Tavares, Francisco José dos Santos Neto e
Antônio Carlos Souza Santa Rita; e
b) aplicar a pena de MULTA no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) ao
Banco do Estado de Sergipe S.A. - Banese, com fulcro no artigo 44,
parágrafo 2º, da Lei 4.595/64.
5 RECURSOS APRESENTADOS
6. O Banese apresentou Recurso ao CRSFN (fls. 1947/1989) tempestivamente. Os
argumentos apresentados nesse recurso, em síntese, são os seguintes:
Este processo administrativo é nulo porque a acusação é inepta, posto que o art. 44 da Lei nº
4.595, de 1964, não qualifica como ilícito a conduta imputada ao Banese;
Caso não se considere inepta a acusação, a instituição não deve ser punida porque promoveu
voluntariamente todas as medidas saneadoras antes da instauração deste processo administrativo;
Tanto o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, como o item 1-1-2-5 da Circular BCB nº 1.273, de 1987,
não qualificam como ilícito a conduta imputada ao Banese;
Não há espaço para a aplicação da pena de multa, pois não há enquadramento em nenhuma das
hipóteses elencadas no parágrafo 2º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964. Nem se pode utilizar aqui
analogia, por o princípio da tipicidade veda a utilização da analogia para punir alguém por um fato
não previsto em norma;
O Banese detectou e corrigiu as impropriedades espontaneamente. E em 25.04.2007 o presidente
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 18
da instituição e o presidente do conselho de administração tiveram uma audiência no Banco Central,
em Brasília, para informar o regulador acerca dos atos praticados em 2006, e a supervisão
desconhecia por completo o problema;
Como o recorrente agiu anteriormente a qualquer fiscalização do Banco Central do Brasil, não
merece punição;
Os ajustes realizados em 2007 totalizaram R$31,6 milhões, o que implicou na não distribuição de
dividendos em 2007, implicando, na prática, em uma devolução do valor recebido de boa fé no ano
de 2006;
Foram adotadas medidas administrativas e judiciais para resguardar os direitos da instituição;
Houve mudanças na política de distribuição de lucros.
7. Os Senhores André Tavares Andrade, Antônio Carlos Souza Santa Rita, Francisco José
dos Santos Neto, Jair Araújo de Oliveira e Juraci Aragão apresentaram Recurso ao CRSFN (fls.
2035/2064) tempestivamente e de forma conjunta. Os argumentos apresentados nesse recurso, em
síntese, são os seguintes:
A matéria tratada neste processo tem natureza essencialmente tributária;
A troca de diretoria em 2007 decorre da mudança de governo ocorrida em decorrência da eleição
realizada em 2006;
Na defesa apresentada ao Banco Central do Brasil os recorrentes alegaram: “i) absoluta
incompetência do Banco Central do Brasil para atuar no caso; ii) ausência de tipicidade e
inexistência da alegada infração grave; iii) ausência de conduta reprovável atribuível aos mesmos e;
iv) ausência de subjetivação de responsabilidade”;
A decisão do Bacen considerou que os atos praticados afetaram o patrimônio do Banese estando,
portanto na esfera de atribuições do Bacen;
Quanto à qualificação da infração como de natureza grave a decisão proferida indicou que, dada a
impossibilidade de previsão de todos os atos que configurem má condução dos interesses da
instituição, o legislador deixou a critério da administração a qualificação do ilícito;
Quanto a subjetivação de responsabilidade a decisão do Bacen afirmou que o indiciamento de cada
um se em com base no estatuto da instituição;
O recurso novamente reitera que a matéria tratada é de competência da Secretaria da Receita
Federal;
Também reitera a ausência de tipicidade e a ilegítima qualificação como infração grave, já
destacadas na defesa apresentada ao Bacen;
Reitera novamente a ausência de subjetivação da responsabilidade dos administradores;
Destaca a não observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em resumo, “...
pode-se afirmar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sintetizam a exigência
de que a realização do interesse público seja obtida com o mínimo de sacrifício dos interesses
individuais ...”. Não cabe a pena de inabilitação considerando que os diretores atuaram de forma
respaldada, inclusive por decisão judicial definitiva.
6 PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
8. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº
180/2014 (fls. 2075/2082), de 21.08.2014, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Euler Barros
Ferreira Lopes.
9. Do parecer mencionado destacamos os seguintes pontos (grifos no original):
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 19
6. Esclareça-se preliminarmente que não há que se falar em prescrição
administrativa na espécie dos autos.
7. Não bastasse a possibilidade de utilização do prazo penal (Lei 9.873/99, art.
1º, §2° - vide comunicação ao MPF a fls. 1.897, pela conduta prevista nos arts. 4º,
parágrafo único, 6º e 10 da Lei 7.492/86, respectivamente com penas máximas de
reclusão previstas de 12, 06 e 05 anos, o que permitiria a utilização de prazo
prescricional entre 12 e 16 anos - CP art. 109, II e III[2]), tendo os fatos objeto
do presente no 2º semestre de 2006, em se tratando de infração
permanente/continuada, seu prazo prescricional só começaria a fluir da data em que
cessada a infração (Lei 9.873/99, art. 1º, "caput" "in fine"). No entanto, já em 05/08/08
o Banco Central descrevia conclusivamente os fatos e sugeria a instauração do
presente processo sancionador (vide Parecer Desuc/GTBHO/Cosup-2008/7 - fls.
01-13).
8. Tal atos, por seu inequívoco caráter de apuração, devem ser tidos por
interruptivos do prazo prescricional (art. 2º, II, da Lei 9.873/99), prazo esse que foi
novamente interrompido com a citação dos acusados em 04/11/08 (fls. 1.318,
1.319, 1.320, 1.327), 05/11/08 (fls. 1.321), 06/11/08 (fls. 1.328 - art. 2º, I, da Lei
9.873/99). A decisão ora recorrida foi proferida em 28/04/11 (Decisão DIORF
2011/0330, fls. 1.898-1.912 - art. 2º, III, da Lei 9.873/99) e os presentes foram
autuados no CRSFN em 06/01/12 (fls. 2.070).
9. Assim não há que se falar na ocorrência de prescrição na espécie dos autos,
seja a ordinária, seja a intercorrente (já que o presente processo não restou em
momento algum paralisado por um período igual ou superior a três anos - Lei
9.873/99, art. 1º, §1°).
...
10. De meritis, há que restar ressaltado no que tange ao princípio da legalidade (e
da tipicidade), relativamente ao exercício, pela Poder Público, de seu poder
administrativo sancionador, que a melhor doutrina vem asseverando a possibilidade de
aplicação de pena administrativa com base na discricionariedade do administrador.
11. Com efeito, enquanto que no direito penal vigora o princípio da tipicidade
cerrada - que encontra expressa previsão tanto na Constituição Federal (art. 5º, XXIX)
quanto no Código Penal (CP art. 3º) - no direito administrativo sancionador vige o
princípio da atipicidade ou da tipicidade elástica, como ensina ODETE MEDAUAR
("Direito Administrativo Moderno", São Paulo: RT, 1996, p. 132):
"As condutas consideradas infrações devem estar legalmente
previstas, ainda que indicadas por fórmulas amplas, sem a tipicidade rígida
do DireitoPenal, hão de ser adotados parâmetros de objetividade no
exercício do poder disciplinar para que não enseje arbítrio e subjetividade".
12. A Professora Titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo,
MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO, chega inclusive a afirmar a existência de
um "princípio da atipicidade" em sede de Direto Administrativo ("Direito
Administrativo", 16a ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 515, item 14.5.6):
"Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos
princípios fundamentais, decorrentes do postulado segundo o qual não há
crime sem lei que o preveja (nulum crimem, nulla poena sine lege), no
direito administrativo prevalece a atipicidade: são muito poucas as
infrações descritas em lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior
parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada
caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como
'falta grave', 'procedimento irregular', 'ineficiência no serviço',
'incontinência pública', ou outras infrações previstas de modo indefinido na
legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a
gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público.
Por isso mesmo, na punição administrativa, a motivação do ato pela
autoridade julgadora assume fundamental relevância, pois é por esta forma
que ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem
adequada da pena".
13. Nesse sentido, não vingam os argumentos no sentido de que inexistência de
previsão normativa para as infrações ou de falta de clareza ou especificidade das
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 20
previsão normativa para as infrações ou de falta de clareza ou especificidade das
regras veiculadas no presente processo sancionador. A decisão atacada, como se
demonstrará abaixo, exercitando a discricionariedade administrativa aplicável à
hipótese, explicitou à exaustão a previsão normativa incidente, a materialidade, a
autoria e todos os demais aspectos das punições aplicadas.
14. Da mesma forma, não cabe falar em inexistência de falta grave.
15. O preenchimento da cláusula geral do que vem a ser "infração grave", prevista
no art. 44, § 4º, da Lei n° 4.595/64, deve ser realizado por meio de um juízo motivado
à luz de cada caso concreto submetido à apreciação da Autoridade Administrativa. O
raciocínio para a natureza aberta do tipo infracional administrativo parte do
pressuposto de que não é possível exigir do legislador a formulação de tantas
hipóteses legais quantas possíveis diante da multiplicidade dos negócios empresariais.
16. Não há reprovação do Administrador que assim age, mormente quando
explicita a motivação de quais foram as razões de fato e de direito que o levaram a
subsumir a conduta ao tipo aberto.
17. Esta tem sido a orientação desse Conselho de Recursos. Confira-se o
ilustrativo precedente, que, pela clareza e precisão, merece ser transcrito (destacado):
"Rejeito as preliminares alegadas de nulidade do processo, por
suposto defeito de capitulação das ocorrências tidas como irregulares, pois,
conforme reiteradas decisões deste Colegiado, espelhadas na doutrina mais
abalizada (Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, RT, 1996,
pág. 132), o tipo previsto no § 4º do art. 44 da Lei n° 4.595/64 possui
natureza aberta.
Ademais, muito embora considere que essa matéria vem desafiando
os melhores esforços empreendidos por este Conselho no sentido de definir
os contornos da conceituação de irregularidade de natureza grave, ainda
assim não veio como retirar da autoridade de primeiro grau sua
competência para avaliar e sopesar a potencialidade lesiva que
determinada conduta ou prática possa trazer ou para a instituição ou para
a segurança do mercado, com o fim de preservação da disciplina e o
adequado funcionamento do sistema financeiro.
É da avaliação do conjunto de circunstâncias que envolverem a
prática tida como indevida e seus efeitos lesivos ao bem jurídico que se
extrairá a correta compreensão dos males que a legislação bancária
procurou coibir, para indicar a partir de elementos concretos o
dimensionamento da ação corretiva nos termos da legislação vigente.
Assim, não acato as alegações de nulidade das intimações ou do
processo, por suposta falha de capitulação ou negativa de ampla defesa,
inclusive porque, como bem frisou o Procurador da Fazenda Nacional, a
conduta foi minuciosamente descrita nas intimações, sendo levada, portanto,
ao pleno conhecimento dos indiciados, que assim puderam exercer de forma
categórica e inquestionável seu direito de defesa. E esse entendimento
encontra-se estribado em decisões reiteradas deste CRSFN."
(Recurso n° 4856, Rei. Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA
COSTA, julgado em 28/01/2009, 295ª Sessão)".
18. Há que restar claro, aqui, que a conduta perpetrada pelos recorrentes foi
minuciosamente descrita nas intimações realizadas no referido processo administrativo.
19. Com efeito, a descrição das condutas, efetuadas nas intimações, permitiu o
efetivo cumprimento de todos os preceitos relativos à possibilidade de ampla defesa e
contraditório, conforme se pode depreender das defesas apresentadas em primeira
instância, bem assim dos recursos voluntários ora em análise.
...
21. Cumpre ressaltar que, já sob a égide da Constituição de 1988, o STF reafirmou
a referida capacidade normativa do CMN relativamente à fiscalização e aplicação de
penalidades no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, não havendo que se cogitar,
assim, em qualquer espécie de ilegalidade:
"EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA
CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO
DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE
SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS
E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA
EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART.
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 21
3º, § 2º, DO CDC], MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO
BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
(...)
CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4 °, VIII. DA LEI N.
4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE A CONSTITUIÇÃO.
FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS.
ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA.
9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa — a
chamada capacidade normativa de conjuntura — no exercício da qual lhe
incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das
instituições financeiras, isto é. o desempenho de suas atividades no plano do
sistema financeiro.
10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de
regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.
11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional,
quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é
abusiva, consubstanciando afronta à legalidade."
(ADI 2.591/DF, Rei. p/ acórdão Min EROS GRAU - grifos nossos).
22. Por isso, correto o entendimento no sentido de ser cabível a pena de
inabilitação para infrações como aquelas constantes dos presentes autos.
...
28. As razões recursais não conseguiram infirmar tais conclusões, no sentido de
que o Banese realizou o registro de receitas artificiais através (i) da ativação dos
créditos fiscais se deu sem as prévias habilitação e homologação das autoridades
fiscais, ativação irregular essa que também permitiu (ii) o pagamento de comissões
com base em simples estimativas de benefícios que seriam decorrentes dos serviços
prestados, (iii) compensações de créditos fiscais que também se deram sem a devida
homologação da Receita Federal e distribuições antecipadas de dividendos sem a
existência das necessárias reservas de lucro.
29. Essa regularidade da decisão recorrida se estende à especificação das
responsabilidades de cada um dos acusados e na consequente determinação das
penalidades cabíveis a cada um deles (fls. 1.910-1.912).
IV
30. Por tais razões, opina-se pelo improvimento dos recursos voluntários.
É o relatório.
Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.
[1] O ajuste foi efetuado no primeiro semestre de 2007, mas como se tratava de ajuste de exercícios anteriores foi lançado
contra o patrimônio líquido.
[2] Vide Ofício PR/SE/GAB/EP 008/2008, da Procuradoria da República no Estado de Sergipe com informações sobre a
investigação criminal dos fatos (fls. 1.338-1.341).
VOTO DO RELATOR
1 CRONOLOGIA DE EVENTOS
1. Inicialmente é interessante a apresentação de uma cronologia dos principais eventos
relativos às irregularidades objeto desse processo administrativo. O quadro apresentado a seguir resume
os principais eventos de maneira cronológica.
Data Evento
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 22
Edição da Medida Provisória nº 1.724, convertida na Lei nº 9.718, de 27 de
29.10.98 novembro de 1998, que alterou a alíquota do PIS e da COFINS e alterou a base de
cálculo dessas contribuições.
Contratação da Freitas e Rodrigues, Badia Quartim Advogados (fls. 396/399) para
15.03.99
prestar serviços advocatícios no contencioso fiscal.
Abril/99 Banese impetra Mandado de Segurança (fls. 24/82), processo 99.000.2365-0.
Publicação do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que julgou a ação
05.06.02
improcedente.
Contratação da GDN Consultores Associados (fls. 402/407) para prestação de
17.09.05
serviços de consultoria técnica na área tributária.
Em recurso extraordinário envolvendo terceiros o Supremo Tribunal Federal (STF)
09.11.05
declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998.
Relatório da GDN (fls. 96/97) a respeito da COFINS: "... recomendamos a Instituição
que desista da discussão judicial e efetue a restituição/compensação administrativa,
17.11.05
por ser mais ágil, sendo que a utilização dos créditos, via processo judicial, necessita
ser julgado no STF, para posterior compensação administrativa."
07.12.05 Banese interpôs Recurso Extraordinário, que foi admitido (RE 505.071-8).
Parecer do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga (fls. 171/179):
"Em outras palavras, caso a Instituição proceda ao recolhimento das contribuições
sem a estrita observância da Lei n. ° 9.718/98 estará sujeita as eventuais autuações
por parte da fiscalização federal.
30.05.06 (...)
considerando que os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade do art.
3° da Lei n° 9.718/98 não lhes são aplicáveis [ao Banese], presume-se que todos os
valores recolhidos com base na Lei n.° 9.718/98 (...) são efetivamente devidos, não
havendo, portanto, crédito tributário passível de compensação."
Relatório da GDN (fls. 98/110) volta a destacar o direito da instituição de promover a
01.06.06
recuperação da COFINS via compensação.
Parecer de Luiz Carlos Andrezani (fls. 138/157):
“41. Diante de todo o exposto, respondo às indagações feitas, como se segue:
(i) havendo desistência do processo e empreendendo-se a
redistribuição/compensação da Cofins pela via administrativa, a sociedade não teria,
em qualquer caso, ampara para registrar como receita o valor correspondente;
14.06.06
(ii) mantido o processo em marcha, a sociedade, mercê do disposto na Deliberação
CVM e das recentes decisões da Suprema Corte, contará com argumentos hábeis
para sustentar a alteração da anterior manifestação da CVM sobre o tema, estando
autorizada, por força disso a promover o registro da receita relativa à contribuição
paga.”
Parecer do escritório Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim (fls. 160/169):
"Diante de eventual indeferimento de pleito administrativo, a SRF exigirá em seguida o
recolhimento de todos os débitos indevidamente compensados, acrescidos de multa e
juros, estes aplicados com base na Taxa Selic, sob pena de inscrição em dívida ativa
e execução fiscal.
16.06.06
...
Isso vem ilustrar que a CVM, da mesma forma que o BACEN e o próprio Conselho
Federal de Contabilidade (CFC), este por intermédio da Resolução nº 750/93, que
estabelece seus princípios fundamentais, dentre estes o da prudência, exigem,
mormente nas companhias de capital aberto, a prevalência do conservadorismo na
contabilização dos fatos modificadores do patrimônio da empresa."
Parecer do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados (fls. 111/135):
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 23
"Dessa forma, não há como as companhias abertas deixarem de se submeter às
normas expedidas pela CVM, sob risco de a própria companhia e/ou seus
administradores sofrerem as sanções previstas no artigo 11 da Lei n° 6.385/76. No
caso em questão, as regras estabelecidas com respeito ao reconhecimento contábil
dos ativos e passivos tributários, estatuídas na Deliberação CVM n° 489 são muito
claras, não permitindo seja suscitada uma interpretação flexível ou dubitativa.
26.06.06 Ademais, levando em consideração o impacto que o aludido reconhecimento do
crédito da COFINS pode vir gerar sobre o valor do patrimônio líquido do BANESE,
uma possível futura reversão, embora muito improvável, pode afetar a liquidez da
instituição. Mais grave ainda será a situação se, por via de decorrência do ajustamento
contábil levado a cabo, o BANESE distribuir dividendos ou outras vantagens
financeiras aos seus acionistas ou se expandir os seus limites operacionais, vendo-se
obrigado, no futuro, a reverter todos esses efeitos sem talvez reunir condições
factuais para isso."
Ata de reunião do Conselho de Administração (fl. 1137) aprovando o pagamento de
dividendos antecipados com base em lucros acumulados de 2005 (R$514 mil) e 80%
do resultado de maio/2006 (R$1.017 mil), "ad referendum" da AGO de 2007.
30.06.06 Assinaram a ata Gilmar de Melo Mendes, Jair Araújo de Oliveira, José Figueiredo,
Edgard D'Ávila Melo Silveira, Silvani Alves Pereira, Eduardo Prado de Oliveira,
Sérgio Silva Fontes e Luiz Alves dos Santos Filho. Somente o último foi contrário ao
pagamento de dividendos antecipados.
Ata de Reunião da Diretoria (fl. 1138), aprova de forma unânime a proposta da GDN
de recuperação do PASEP via compensação com outros impostos e contribuição.
14.07.06 Também aprova o pagamento de honorários à GDN. Assinaram a ata os Senhores
Jair Araújo de Oliveira, Francisco José dos Santos Neto, Juraci Aragão, André
Tavares Andrade e Antônio Carlos Souza Santa Rita.
Ata de Reunião da Diretoria (fl. 1139), aprova de forma unanime a proposta da GDN
de levantar os créditos relativos ao processo da COFINS, ficando definido que os
honorários seriam pagos uma parte quando da entrega do levantamento e outro
19.07.06
quando do reconhecimento e contabilização pelo banco. Assinaram a ata os Senhores
Jair Araújo de Oliveira, Francisco José dos Santos Neto, Juraci Aragão, André
Tavares Andrade e Antônio Carlos Souza Santa Rita.
Ata de reunião do Conselho de Administração (fl. 1140) aprovando o pagamento de
dividendos antecipados relativos ao primeiro semestre de 2006 (R$6.264 mil).
Assinaram a ata Gilmar de Melo Mendes, Jair Araújo de Oliveira, José Figueiredo,
20.07.06
Edgard D'Ávila Melo Silveira, Silvani Alves Pereira, Eduardo Prado de Oliveira,
Sérgio Silva Fontes e Luiz Alves dos Santos Filho. Somente o último foi contrário ao
pagamento de dividendos antecipados.
Ata de reunião do Conselho de Administração (fl. 1141) aprovando o pagamento de
dividendos antecipados (R$2.939 mil) e de juros sobre o capital próprio no meses de
agosto/2006 (R$574 mil) e setembro/2006 (R$626 mil). Assinaram a ata Gilmar de
14.08.06 Melo Mendes, Jair Araújo de Oliveira, José Figueiredo, Edgard D'Ávila Melo
Silveira, Silvani Alves Pereira, Eduardo Prado de Oliveira, Sérgio Silva Fontes e Luiz
Alves dos Santos Filho. Somente o último foi contrário ao pagamento de dividendos
antecipados. O pagamento de juros ao capital próprio foi aprovado por unanimidade.
Ata de Reunião da Diretoria (fl. 1142), ocorre a leitura do relatório preparado pela
GDN referente à COFINS, indicando um crédito a recuperar de R$37.511 mil. É
aprovado de forma unânime pagamento à GDN de honorário de 2.5% do valor total
05.09.06
do crédito. Assinaram a ata os Senhores Jair Araújo de Oliveira, Francisco José dos
Santos Neto, Juraci Aragão, André Tavares Andrade e Antônio Carlos Souza Santa
Rita.
Ata de reunião do Conselho de Administração (fls. 1143/1144) aprova o pagamento
de dividendos antecipados (R$6.995 mil). Foi comunicado o reconhecimento no
resultado de agosto/2006 dos créditos tributários decorrentes do alargamento da
15.09.06 base do PASEP. Assinaram a ata Gilmar de Melo Mendes, Jair Araújo de Oliveira,
José Figueiredo, Edgard D'Ávila Melo Silveira, Silvani Alves Pereira, Eduardo Prado
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 24
de Oliveira, Sérgio Silva Fontes e Luiz Alves dos Santos Filho. Somente o último foi
contrário ao pagamento de dividendos antecipados.
STF profere decisão reformando parcialmente acórdão do TRF da 5ª Região,
06.09.06 julgando inválida a ampliação da base de Cálculo do PIS e da COFINS. Em
24.09.2006 essa decisão transitou em julgado.
Pagamento à GDN Consultores no valor de R$174 mil, já líquido do IR na Fonte
(valor bruto de R$185 mil). Correspondente a 2,5% dos benefícios relativos aos
13.09.06 créditos de PIS. A autorização para esse pagamento foi concedida pelo Diretor de
Controle e de Relações com Investidores, Sr. Juracy Aragão nesse mesmo dia
(13.09.06).
Pagamento à GDN Consultores no valor de R$888 mil, já líquido do IR na Fonte
(valor bruto de R$947 mil). Correspondente a 2,5% dos benefícios relativos aos
14.09.06 créditos de COFINS. A autorização para esse pagamento foi concedida pelo Diretor
de Controle e de Relações com Investidores, Sr. Juracy Aragão no dia anterior
(13.09.06).
Ata de Reunião da Diretoria (fl. 1145), considerando que em 22.09.2006 ocorreu o
trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 505.071, com resultado favorável
ao Banese, foi aprovado por unanimidade o reconhecimento contábil do crédito
atualizado até setembro/2006, iniciando-se a compensação dos créditos com prazo
inferior a cinco anos e o requerimento junto a Receita Federal para os créditos com
24.09.06 prazo superior a cinco anos. Foi aprovado o provisionamento dos honorários ao
escritório Freitas e Rodrigues Advogados e à GDN, nos percentuais de 8% e 9%,
respectivamente. Também foi aprovado o provisionamento dos honorários relativos
ao PASEP. Assinaram a ata os Senhores Jair Araújo de Oliveira, Francisco José dos
Santos Neto, Juraci Aragão, André Tavares Andrade e Antônio Carlos Souza Santa
Rita.
Pagamento à GDN Consultores no valor de R$2.280 mil, já líquido do IR na Fonte
(valor bruto de R$2.429 mil). Correspondente a 6,5% (9% - 2,5%) dos benefícios
26.09.06 relativos aos créditos de COFINS. A autorização para esse pagamento foi concedida
pelo Diretor de Controle e de Relações com Investidores, Sr. Juracy Aragão nesse
mesmo dia (26.09.06).
Ata de reunião do Conselho de Administração (fls. 1146/1148) que aprova o
pagamento de dividendos antecipados (R$19.098 mil). Foi explicado o resultado de
R$20.136 mil em setembro/2006, decorrentes do reconhecimento de R$18.380 mil de
créditos tributários, já líquidos de impostos e honorários. O conselheiro José
Figueiredo manifestou-se contra a distribuição de dividendos antecipados. Alertando
que os pagamentos diminuiriam a liquidez da instituição e lembrou comentário da
16.10.06
Austin Rating que a politica de distribuição de lucros do Banese estava restringindo o
crescimento do PL da instituição. Assinaram a ata Gilmar de Melo Mendes, Jair
Araújo de Oliveira, José Figueiredo, Edgard D'Ávila Melo Silveira, Silvani Alves
Pereira, Eduardo Prado de Oliveira, Sérgio Silva Fontes e Luiz Alves dos Santos
Filho. O último acompanhou o conselheiro José Figueiredo e também foi contrário ao
pagamento de dividendos antecipados.
Ata de reunião do Conselho de Administração (fls. 1149) que aprova o pagamento de
dividendos antecipados (R$1.174 mil). Assinaram a ata Gilmar de Melo Mendes, Jair
Araújo de Oliveira, José Figueiredo, Edgard D'Ávila Melo Silveira, Silvani Alves
17.11.06
Pereira, Eduardo Prado de Oliveira, Sérgio Silva Fontes e Luiz Alves dos Santos
Filho. Os Conselheiros José Figueiredo e Luiz Alves dos Santos Filho votaram contra
o pagamento de dividendos antecipados.
O Diretor de Controle e de Relações com Investidores, Sr. Juracy Aragão, autorizou
o pagamento de R$2.879 mil referentes ao honorários advocatícios da Freitas e
28.11.06
Rodrigues Advogados (fls. 400/401), o valor equivalia a 8% dos benefícios, em
tese, usufruídos pelo banco.
Pagamento de R$2.879 mil à Freitas e Rodrigues Advogados, já representando o
28.12.06
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 25
28.12.06
valor liquido do IR na Fonte (o valor bruto foi de R$3.067 mil).
2 QUESTÕES PRELIMINARES
2.1 PRESCRIÇÃO
2. O quadro apresentado a seguir destaca alguns eventos relevantes neste processo, em
especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa,
nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[1], ou modificar o prazo prescricional
nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[2].
Base Legal
Evento Data Folha(s)
(Lei nº 9.873)
Parecer Desup/GTBHO/Cosup-01-
05.08.2008 01/10 Art. 2º, inc. II
2008/7.
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
1177/1185
2008/159, de 25.09.2008: Intima o
Recebido em: 02.10.2008 (Ofício) Art. 2º, inc. I
Banco do Estado de Sergipe S.A. a
1261 (AR)
apresentar defesa.
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
2008/160, de 25.09.2008: Intima o Sr. 1186/1194
Art. 2º, inc. I
Francisco José dos Santos Neto a (Ofício)
apresentar defesa.
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
2008/161, de 25.09.2008: Intima o Sr. 1195/1203
Art. 2º, inc. I
André Tavares Andrade a apresentar (Ofício)
defesa. Correspondência de 17.10.2008
(fls. 1262/1263) assinada pelos
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
intimados confirma que eles foram
2008/162, de 25.09.2008: Intima o Sr. 1204/1212
notificados e solicita prorrogação Art. 2º, inc. I
Antônio Carlos Souza Santa Rita a (Ofício)
de prazo para a apresentação da
apresentar defesa.
defesa.
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
1213/1221
2008/163, de 25.09.2008: Intima o Sr. Art. 2º, inc. I
(Ofício)
Juracy Aragão a apresentar defesa
Ofício Desup/GTBHO/Cosup-01-
2008/164, de 25.09.2008: Intima o Sr. 1222/1230
Art. 2º, inc. I
Jair Araújo de Oliveira a apresentar (Ofício)
defesa.
Ofício Decap/GTREC-2008/0099, de
29.10.2008: Comunica ao Sr.
Francisco José dos Santos Neto que 1312 (Ofício)
Recebido em 04.11.2008 -
a solicitação de prorrogação de 1319 (AR)
prazo para apresentação de defesa
foi atendida.
Ofício Decap/GTREC-2008/0100, de
29.10.2008: Comunica ao Sr. Juraci
1313 (Ofício)
Aragão que a solicitação de Recebido em 05.11.2008 -
1321 (AR)
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 26
1321 (AR)
prorrogação de prazo para
apresentação de defesa foi atendida.
Ofício Decap/GTREC-2008/0101, de
29.10.2008: Comunica ao Sr. André 1314
Tavares Andrade que a solicitação de Recebido em 04.11.2008 (Ofício) -
prorrogação de prazo para 1320 (AR)
apresentação de defesa foi atendida.
Ofício Decap/GTREC-2008/0102, de
29.10.2008: Comunica ao Sr. Antônio
Carlos Souza Santa Rita que a 1315 (Ofício)
Recebido em 04.11.2008 -
solicitação de prorrogação de prazo 1327 (AR)
para apresentação de defesa foi
atendida.
Ofício Decap/GTREC-2008/0103, de
29.10.2008: Comunica ao Sr. Jair
1316 (Ofício)
Araújo de Oliveira que a solicitação Recebido em 06.11.2008 -
1328 (AR)
de prorrogação de prazo para
apresentação de defesa foi atendida.
Correspondência, datada de
16.12.2008, onde é solicitada
prorrogação de prazo para Recebida em 16.12.2008 1336 -
apresentação de defesa por parte do
Banese.
Ofício Desup/Gabin-2008/0075, de
05.11.2008: Comunica o MPF de
indícios de delitos tipificados nos Recebido em:
1897 Art. 1º, § 2º
artigos 4º, parágrafo único, 6º e 10 18.11.2008
da Lei nº 7.492, de 16 de junho de
1986.
Ofício Decap/GTREC-2008/0126, de
16.12.2008: Comunica ao Banese que Não há indicação do recebimento,
1337
foram concedidos 30 dias de mas a defesa foi protocolada em -
(Ofício)
prorrogação de prazo para 16.01.2009 (fls. 1383/1435)
apresentação de defesa.
Ofício PR/SE/GAB/EP nº 008/2008,
acusa o recebimento do Ofício 18.11.2008 1338 -
Desup/Gabin-2008/0075.
Decisão Diorf-2011/0333. 30.05.2011 1899/1912 Art. 2º, inc. III
Ofício 37/2011-BCB/Decap/GTREC,
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao Recebido em: 1921 (Ofício)
Art. 2º, inc. I
Banco do Estado de Sergipe S.A. – 28.10.2011 1930 (AR)
BANESE.
Ofício 38/2011-BCB/Decap/GTREC,
Recebido em: 1922 (Ofício)
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao Art. 2º, inc. I
05.12.2011 2032 (AR)
Sr. Francisco José dos Santos Neto.
Ofício 39/2011-BCB/Decap/GTREC,
Recebido em: 1923 (Ofício)
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao Art. 2º, inc. I
05.12.2011 2033 (AR)
Sr. André Tavares Andrade.
Ofício 40/2011-BCB/Decap/GTREC, 1924
Recebido em:
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao (Ofício) Art. 2º, inc. I
01.11.2011
Sr. Antônio Carlos Souza Santa Rita. 1940 (AR)
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 27
Ofício 41/2011-BCB/Decap/GTREC,
Recebido em: 1925 (Ofício)
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao Art. 2º, inc. I
10.11.2011 1941 (AR)
Sr. Juraci Aragão.
Ofício 42/2011-BCB/Decap/GTREC,
Recebido em: 1926 (Ofício)
de 20.10.2011: Comunica Decisão ao Art. 2º, inc. I
05.12.2011 2034 (AR)
Sr. Jair de Araújo de Oliveira.
Autuação junto ao CRSFN 06.01.2012 2069 -
Parecer PGFN/CAF/CRSF/Nº
21.08.2014 2075/2082 -
180/2014
Sorteado como Relator o Conselheiro
23.09.2014 2083 -
Nelson Alves de Aguiar Junior
Transferido por sucessão para o
Conselheiro Sérgio Cipriano dos 23.09.2015 2085 -
Santos
Publicação da pauta de julgamento da
391ª Sessão do CRSFN no D.O.U.,
Seção 1, págs.14 e 15, Ministério da 19.05.2016 2099 Art. 2º, inc. I
Fazenda, Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional.
3. Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no
caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das
movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que não houve a ocorrência da prescrição
intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999[3], não ficando esse processo paralisado
por mais de três anos em nenhum momento.
4. No tocante à aplicação do prazo de prescrição penal houve o encaminhamento de
comunicação ao Ministério Público Federal (fl. 1897), contudo não se encontrou ação penal relativa a
esses fatos e, considerando a jurisprudência do STJ[4], não seria então aplicável o prazo de prescrição
penal a essas irregularidades.
2.2 MATÉRIA EMINENTEMENTE TRIBUTÁRIA
5. Tanto a defesa junto ao BACEN (fls. 1343/1382) como o Recurso ao CRSFN (fls.
2035/2064) apresentados pelos ex-administradores do Banese, Senhores André Tavares Andrade,
Antônio Carlos Souza Santa Rita, Francisco José dos Santos Neto, Jair Araújo de Oliveira e Juraci
Aragão, argumentaram que a matéria tratada neste processo é de natureza eminentemente tributária sendo,
portanto, de competência da Secretaria da Receita Federal. Dessa forma o BACEN não possuiria
competência para tratar da matéria em questão.
6. O processo trata do registro de ativo contingente, no caso créditos relativos ao PIS e à
COFINS. Esse registro representou um resultado positivo para o Banese e foi distribuído na forma de
dividendos antecipados. Muito embora as questões que definem esse ativo como contingente sejam de
natureza tributária, a questão central é a contabilização desse ativo.
7. É importante já destacar um ponto levantado pela defesa junto ao BACEN apresentada pelo
Banese (fl. 1389) qual seja, de que não havia indicação dos dispositivos infringidos na Circular nº 1.273,
de 29 de dezembro de 1987. E também destacava que o anexo à referida circular possuía mais de 218
folhas. Contudo estava claramente delimitado nas intimações que se tratava do item 1-1-2-5 do Plano
Contábil das Instituições do Sistema Financeira Nacional (COSIF), transcrito abaixo:
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 28
1. Princípios Gerais
1. Objetivo
1 - As normas consubstanciadas neste Plano Contábil têm por objetivo uniformizar os
registros contábeis dos atos e fatos administrativos praticados, racionalizar a
utilização de contas, estabelecer regras, critérios e procedimentos necessários à
obtenção e divulgação de dados, possibilitar o acompanhamento do sistema financeiro,
bem como a análise, a avaliação do desempenho e o controle, de modo que as
demonstrações financeiras elaboradas, expressem, com fidedignidade e clareza, a real
situação econômico-financeira da instituição e conglomerados financeiros. (Circ 1273)
2 - As normas e procedimentos, bem como as demonstrações financeiras
padronizadas previstas neste Plano, são de uso obrigatório para: (Res 2122 art 7º; Res
2828 art 8º; Res. 2874 art 10 III; Circ 1273; Circ 1922 art 1º; Circ 2246 art 1º; Circ
2381 art 24; Res 3426)
a) os bancos múltiplos;
....
2. Escrituração
....
5 - A par das disposições legais e das exigências regulamentares específicas atinentes
à escrituração, observam-se, ainda, os princípios fundamentais de contabilidade,
cabendo à instituição: (Circ 1273, Res 4007)
a) adotar métodos e critérios uniformes no tempo, sendo que as modificações
relevantes devem ser evidenciadas em notas explicativas, quantificando os efeitos nas
demonstrações financeiras, observado o disposto no Anexo 6 a este plano contábil;
b) registrar as receitas e despesas no período em que elas ocorrem e não na data do
efetivo ingresso ou desembolso, em respeito ao regime de competência;
c) fazer a apropriação mensal das rendas, inclusive mora, receitas, ganhos, lucros,
despesas, perdas e prejuízos, independentemente da apuração de resultado a cada
seis meses;
d) apurar os resultados em períodos fixos de tempo, observando os períodos de 1º
de janeiro a 30 de junho e 1º de julho a 31 de dezembro;
e) proceder às devidas conciliações dos títulos contábeis com os respectivos
controles analíticos e mantê-las atualizadas, conforme determinado nas seções
próprias deste Plano, devendo a respectiva documentação ser arquivada por, pelo
menos, um ano.
8. Assim as instituições financeiras devem seguir as regras contábeis apresentadas no Cosif,
e essas normas podem ser integradas com as normas emanadas pela Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) e pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), de forma a que uma entidade que se submeta
tanto às normas do CFC, da CVM e do BACEN possa implementar uma contabilidade coerente e que
espelhe a realidade.
9. No caso específico dos ativos e passivos contingentes era vigente a Resolução CFC nº
1.066, de 21 de dezembro de 2005, que aprovava a “NBC T 19.7 – Provisões, Passivos, Contingências
Passivas e Contingências Ativas”. Especificamente a preocupação com contingências ativas e passivas
está relacionada com a incerteza quanto à realização das mesmas.
10. Isso é particularmente fácil de apresentar quando se trata de uma contingência passiva,
vamos imaginar uma ação trabalhista contra uma instituição financeira. Uma vez iniciado o processo a
instituição pode, ou não, perder a causa, e isso pode representar uma perda. Então se deve constituir uma
provisão para o pagamento futuro, essa provisão representa uma despesa que diminui o lucro daquele
exercício. Assim deve-se avaliar corretamente o risco de perda para que a provisão não seja insuficiente
nem seja exagerada. No primeiro caso o lucro seria maior que o devido, e se distribuído poderia até
afetar a capacidade de pagamento da contingência no futuro. No segundo caso, a provisão seria maior do
que a necessária, de tal forma que a distribuição de resultado seria afetada negativamente.
11. Como se pode imaginar no caso de contingências passivas é difícil efetivamente avaliar o
risco de perda, a NBC T 19.7 apresenta critérios para se lidar com essa questão. Especificamente essa
questão tem importância para a supervisão bancária exercida pelo BACEN em função da capitalização
das instituições financeiras. É importante que as instituições financeiras estejam adequadamente
capitalizadas. Nesse sentido é natural que exista uma preocupação especial com o não registro de
provisões, que implicaria em um lucro indevido que sendo distribuído implicaria em uma redução indevida
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 29
provisões, que implicaria em um lucro indevido que sendo distribuído implicaria em uma redução indevida
do patrimônio líquido da instituição.
12. No caso de contingências ativas a questão é mais delicada em comparação com as
contingências passivas, nestas se discute a criação de um passivo, que teria como contrapartida uma
despesa que diminuiria o resultado da instituição. No caso das contingências ativas existe a criação de um
ativo, que tem como contrapartida uma receita, aumentando o resultado da instituição. Gerando, portanto,
um resultado que pode ser distribuído e, caso o ativo contingente não se confirme, essa distribuição
implicará na redução indevida do patrimônio líquido da instituição.
13. Essa é a questão central deste processo, uma questão contábil que afeta o patrimônio
líquido da instituição e, portanto, se relaciona com a solidez da instituição financeira.
14. A origem desse ativo contingente pode ser das mais variadas, mas muitas vezes ela vai
estar relacionada com discussões judiciais, que podem ter natureza cível ou tributária. Assim argumentos
do direito civil, comercial e tributário podem ser utilizados para justificar, ou não, o registro de um ativo
contingente, mas ainda sim a questão do registro é de natureza contábil.
15. Especificamente com relação ao registro de contingências ativas eu destaco os seguintes
trechos da NBC T 19.7:
19.7.5. RECONHECIMENTO
19.7.5.1. Parâmetros para avaliação
19.7.5.1.1. Para fins de classificação dos ativos e passivos como contingentes, ou não,
esta Norma usa os termos praticamente certo, provável, possível e remota, com os
seguintes conceitos:
Praticamente certo - este termo é mais fortemente utilizado no julgamento de
contingências ativas. Ele é aplicado para refletir a situação na qual um evento futuro é
certo, apesar de não-ocorrido. Essa certeza advém de situações cujo controle está
com a administração da entidade, e depende apenas dela, ou de situações em que há
garantias reais ou decisões judiciais favoráveis para a entidade, sobre as quais não
cabem mais recursos;
...
19.7.12. CONTINGÊNCIA ATIVA
19.7.12.1. A entidade não deve reconhecer uma contingência ativa. Contingências ativas
não são reconhecidas nas Demonstrações Contábeis, uma vez que pode tratar-se de
resultado que nunca venha a ser realizado. Entretanto, quando a realização do ganho é
praticamente certa, o ativo correspondente não é contingência ativa e é requerido seu
reconhecimento.
19.7.12.2. A contingência ativa é divulgada em notas explicativas, conforme o
parágrafo 19.7.18.6, quando for provável a entrada de recursos.
19.7.12.3. Assim como as contingências passivas, as contingências ativas devem ser
reavaliadas periodicamente para determinar se a avaliação inicial continua válida. Se for
praticamente certa que uma entrada de recursos ocorrerá por conta de um ativo,
entrada esta anteriormente não-classificada como praticamente certa, o ativo e o
correspondente ganho são reconhecidos nas Demonstrações Contábeis do período em
que ocorrer a mudança de estimativa. Caso se torne provável a entrada de recursos, a
entidade divulga em nota explicativa a contingência ativa (item 19.7.18.6).
16. Como pode ser observado o registro de uma contingência ativa só deve ocorrer quando
seja praticamente certa a sua realização, ou seja, a sua efetivação dependa unicamente de decisão da
administração da instituição. Ou seja, não dependa de nenhuma decisão judicial que quantifique o valor a
que a instituição tem direito, e também não dependa de uma homologação da Secretaria da Receita
Federal.
17. Nesse sentido, a questão tributária é relevante para determinar se a realização do ativo é
praticamente certa, mas não há invasão de competência da Secretaria da Receita Federal, o BACEN atuou
dentro das suas atribuições, dentre as quais está a elaboração de regras contábeis aplicáveis às
instituições financeiras.
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 30
2.3 AUSÊNCIA DE TIPICIDADE
18. Tanto as defesas junto ao BACEN como os Recursos ao CRSFN apresentados pelo
Banese e conjuntamente apresentados pelos Senhores André Tavares Andrade, Antônio Carlos Souza
Santa Rita, Francisco José dos Santos Neto, Jair Araújo de Oliveira e Juraci Aragão argumentaram que
não há tipicidade, ou seja, as normas que serviram de substrato para a acusação[5] não descrevem nenhum
fato típico.
19. Soma-se a isso o fato de que o Decreto-Lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969,
estabelece critérios[6] para que um ilícito administrativo seja considerado falta grave, e os atos descritos
no processo não se enquadrariam nesses critérios.
20. Na Decisão Diorf-2011/0330 (fls. 1899/1912) foi argumentado que o § 4º do art. 44 da Lei
nº 4.595, de 1964, é de natureza aberta, sendo “assemelhado às normas punitivas em branco, todavia
difere dessa classe de regra, pelo fato de não se buscar o complemento em outra norma, pois sua
integração insere-se no poder discricionário da administração, balizado dentro dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade”.
21. Também é argumentado na decisão recorrida que a impossibilidade de previsão de “todos
os atos que configurem má condução dos interesses da instituição” levou o legislador a deixar aos
cuidados da administração a qualificação do ilícito. Por fim destaca que o fato do Decreto-Lei nº 448, de
1969, dispor sobre circunstâncias em que a administração deve considerar a falta como grave, não “retira
o poder discricionário conferido ao Administrador para avaliar cada caso concreto”. De tal forma que
independente da geração de indisciplina no mercado ou de haver afetado a normalidade do mercado
financeiro, cabe ao BACEN apurar e classificar a infração “como sendo ou não de natureza grave”.
22. Aqui acredito ser conveniente retomar um raciocínio que utilizei no Acórdão CRSFN nº
11.723/16, referente ao Recurso 13.425. Nesse acórdão considerei que é interessante a utilização da
classificação acadêmica dos direitos em gerações. Os direitos de primeira geração são aqueles que
representam uma proteção do cidadão contra o Estado, nessa linha vamos encontrar normas que
restringem a atuação do Estado no direito tributário, no direito penal e, especificamente nos casos
rotineiramente julgados pelo CRSFN, a Lei nº 9.873, de 1999, no tocante à prescrição da pretensão
punitiva do Estado na esfera administrativa.
23. Como citado, as normas de direito penal são de primeira geração, e restringem a ação do
Estado para evitar abusos, contudo as normas administrativas discutidas nesse processo não tem essa
característica, elas são normas de terceira geração, tem um foco diferente, elas visam à proteção de
direitos difusos e coletivos, assim elas visam a proteção de aplicadores, investidores e da sociedade
como um todo, pois garantir o adequado funcionamento do sistema financeiro é importante para assegurar
o desenvolvimento do país.
24. Nessa linha eu vejo espaço para utilização de uma discricionariedade técnica para a
classificação das irregularidades administrativas. E o caso em questão é um exemplo de que é difícil
enumerar as possíveis infrações de natureza grave. Essencialmente este processo trata do registro
contábil de ativos contingentes, contudo não só ocorreu a ativação em desacordo com as normas
contábeis, mas os valores foram expressivos e, principalmente, houve a distribuição dos lucros gerados
por essa ativação irregular. E, como apresentado na Proposta de Instauração de Processo Administrativo,
já considerando os ajustes efetuados pela administração posterior, se constata um deperecimento
patrimonial de 34%. Nesse caso a gravidade da infração está claramente configurada.
25. É importante também ter em mente que a distribuição de dividendos ocorreu sem que a
compensação indevida reduzisse o valor correspondente em tributos pagos, pois o volume de tributos
pagos pelo Banese não permitia a compensação imediata de todos os créditos de PIS e COFINS, de tal
forma que esses créditos reduziram o pagamento de impostos durante alguns meses, mas os dividendos
antecipados foram pagos em sua totalidade antes. Isso naturalmente reduziu a liquidez da instituição, como
alertou o Conselheiro da Administração José Figueiredo, na reunião do Conselho de Administração
realizada em 16.10.06 (fls. 1146/1148).
26. Aqui devemos considerar que a redução do Patrimônio Líquido e a diminuição temporária
da liquidez implicam em uma elevação do risco a que o Banese estava exposto. A título de exemplo,
imaginemos que essas operações tivessem se realizado em agosto de 2008, sendo que em 15 de
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 31
setembro de 2008 ocorreu a quebra do Banco Lehman Brothers, desencadeando uma crise como não se
via desde a grande depressão. Houvesse uma operação desse tipo sido realizada antes da crise, sem
dúvida ela teria deixado o Banese extremamente vulnerável.
27. Assim, muito embora a administração seguinte tenha conseguido evitar o desenquadramento
no ano de 2007, isso implicou na não distribuição de resultados e no controle de gastos, gerando um
ônus à instituição. Mas o mais importante é destacar que as ações praticadas deixaram a instituição
vulnerável.
28. Considerando isso não procede o argumento apresentado pelo Banese na sua defesa junto
ao BACEN e no seu Recurso ao CRSFN, de que a peça acusatória é inepta pois as normas citadas não
apresentam tipicidade, concordo assim com a argumentação constante da Decisão Diorf-2011/0330 (fls.
1899/1912).
3 MÉRITO
3.1 CONDUTA DOS EX-ADMINISTRADORES
29. Tanto a defesa junto ao BACEN como o Recurso ao CRSFN apresentadas pelos Senhores
André Tavares Andrade, Antônio Carlos Souza Santa Rita, Francisco José dos Santos Neto, Jair Araújo
de Oliveira e Juraci Aragão argumentam que inexiste conduta reprovável por parte dos ex-administradores
do Banese.
30. Como apresentado no Parecer Desup/GTBHO/Cosup-01-2008/7 (fls. 01/10) e ressaltado
na Decisão Diorf-2011/0330 (fls. 1899/1912) as operações implicaram em redução substancial do
Patrimônio Líquido.
31. Muito embora possa existir a contabilização de ativos contingentes e a distribuição
antecipada de dividendos, no caso em tela, não havia os requisitos para o reconhecimento dos ativos
contingentes. Isso porque não havia clareza quanto aos seus valores, sendo que haveria ainda a
necessidade de outra decisão judicial que conferisse liquidez aos créditos de COFINS, pois apenas havia
uma decisão do STF, em um Mandado de Segurança, que indicava que a ampliação da base de cálculo era
inconstitucional, mas não detalhava qual a base correta. Diga-se de passagem, ainda está pendente de
julgamento o RE 609.096, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, onde foi reconhecida a
repercussão geral da discussão sobre a incidência de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras das
instituições financeiras. Além do mais nem havia então ação relativa ao PIS. No tocante à distribuição
antecipada de dividendos, muito embora ela seja possível, ela deve se referir a lucros efetivos e, como
apresentado, não havia condições para o reconhecimento dos ativos relativos ao PIS e à COFINS.
32. Dessa forma o reconhecimento e a distribuição do resultado recorrente implicaram em
redução substancial do Patrimônio Líquido da instituição, além de implicar em perdas decorrentes de
multas e pagamentos de comissões indevidas. Considerando o apresentado também não merece
acolhimento o argumento de que não se trata de um caso para a aplicação da pena de inabilitação, pois a
infração se configura como grave. Nesse tocante os argumentos apresentados na Decisão Diorf-
2011/0330 (fls. 1899/1912) se mostram corretos.
33. Também merece comentário o argumento de que não houve subjetivação da
responsabilidade atribuída aos administradores. De fato o mais comum seria que os diretores atuariam de
forma individual em suas respectivas áreas, mas no caso em questão as decisões de ativação de créditos
de PIS e COFINS, do pagamento de dividendos antecipados relativos ao lucro derivado da ativação
desses créditos e do pagamento de comissões à GDN Consultores Associados Ltda. e ao escritório
Freitas, Rodrigues, Badia, Quartim Advogados foram tomadas de maneira colegiada em diversas
reuniões da diretoria, onde todos os acusados tomaram parte e concordaram com as decisões tomadas,
assinando as respectivas atas. Nesse tocante é interessante reapresentar o quadro relativo a essas
decisões constante do relatório deste processo:
Antônio
Jair Francisco
André Carlos
Araújo Juraci José dos
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 32
Araújo Juraci José dos
Evento Tavares Souza
de Aragão Santos
Andrade Santa
Oliveira Neto
Rita
Reunião da Diretoria Executiva, em
14.07.2006: Aprovou de forma unanime
a proposta da GDN de reconhecimento
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
contábil dos créditos de PIS. Também
aprovou o pagamento de honorários à
GDN.
Reunião da Diretoria Executiva, em
19.07.2006: Aprovou de maneira
unanime a proposta da GDN de realizar
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
levantamento dos créditos de COFINS
a serem recuperados. Também aprovou
o pagamento de comissão à GDN.
Reunião da Diretoria Executiva, em
05.09.2006: Aprovou de maneira
unanime o pagamento de honorários à
GDN correspondentes a 2,5% dos Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
valores apresentados no relatório
elaborado pela GDN relativo aos
créditos da COFINS
Autorização, em 13.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários
líquidos no valor de R$174 mil, Autorizou
correspondentes a 2,5% dos créditos de
PIS.
Autorização, em 13.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
Autorizou
no valor de R$947 mil, correspondentes
a 2,5% dos créditos de COFINS.
Reunião da Diretoria Executiva, em
24.09.2006: Aprovou a contabilização
dos créditos relativos à COFINS, além
da compensação dos créditos com
prazo inferior a cinco anos e o
Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou Aprovou
requerimento à Secretaria da Receita
Federal para os demais créditos.
Também foram aprovados o pagamento
de honorários à GDN e a Freiras e
Rodrigues Advogados.
Autorização, em 26.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
no valor de R$2.429 mil,
Autorizou
correspondentes ao restante dos
benefícios relativos aos créditos de
COFINS.
Autorização, em 26.09.2006, para o
pagamento à GDN de honorários brutos
no valor de R$2.429 mil,
Autorizou
correspondentes ao restante dos
benefícios relativos aos créditos de
COFINS.
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 33
34. Dessa forma considero que a decisão recorrida é correta, merecendo as infrações
descritas a classificação como graves cabendo, portanto, as penas de inabilitação aplicadas pela Decisão
Diorf-2011/0330 (fls. 1899/1912).
3.2 CONDUTA DO BANESE
35. Os argumentos apresentados pelo Banese em sua defesa junto ao BACEN e no Recurso
ao CRSFN seriam, em síntese, os seguintes:
Ausência de tipicidade nas normas apresentadas na acusação, tornando a peça acusatória inepta;
Ajustes realizados voluntariamente antes do BACEN tomar conhecimento. Isso indicaria uma boa
governança. Além disso, esses ajustes implicaram em ônus para a instituição, já representando uma
punição;
Alterou as normas de distribuição de lucros para evitar distribuição temerária;
A nova administração dotou medidas tanto na esfera administrativa como na judicial para resguardar
os direitos da instituição; e
Não cabe a aplicação da pena de multa, pois ela não se enquadra nas determinações do § 2º do art.
44 da Lei nº 4.595, de 1964.
36. A questão da ausência de tipicidade já foi tratada anteriormente. O BACEN já tinha
conhecimento da ativação indevida como pode ser verificado na Requisição de Documentos
DESUP/GTBHO/COSUP-01-Req nº 2007/8 (fls. 83), de 31.01.2007, que questiona sobre a ativação dos
créditos e sobre a distribuição antecipada de dividendos, e na Requisição de Documentos
DESUP/GTBHO/COSUP-01-Req nº 2007/12 (fls. 91), de 05.02.2007, que questiona sobre os
pagamentos efetuados às GDN Consultores. Ambas as requisições antecedem a reunião de 25.04.2007,
na qual o Presidente do Banese e Presidente do Conselho de Administração comunicaram a situação ao
BACEN.
37. Muito embora uma boa governança devesse ter impedido que os atos objeto desse
processo fossem praticados, deve-se reconhecer o esforço da instituição para realizar as correções
necessárias, assim os ajustes efetuados e as medidas judicias adotadas são claramente pontos que
merecem reconhecimento.
38. Da mesma forma devem-se reconhecer as mudanças adotadas na política de distribuição de
lucros.
39. Ainda assim a ocorrência das infrações não é contestada pela instituição, tanto que
merecem uma série de ajustes para corrigi-las. Contudo um argumento no tocante a penalidade aplicada
merece atenção. O Recurso apresentado destaca as condições para a aplicação da pena de multa,
previstas no parágrafo 2º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964:
§ 2º As multas serão aplicadas até 200 (duzentas) vezes o maior salário-mínimo
vigente no País, sempre que as instituições financeiras, por negligência ou dolo:
a) advertidas por irregularidades que tenham sido praticadas, deixarem de saná-las no
prazo que lhes for assinalado pelo Banco Central da República do Brasil;
b) infringirem as disposições desta lei relativas ao capital, fundos de reserva, encaixe,
recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e operações, não
atendimento ao disposto nos arts. 27 e 33, inclusive as vedadas nos arts. 34 (incisos
II a V), 35 a 40 desta lei, e abusos de concorrência (art. 18, § 2º);
c) opuserem embaraço à fiscalização do Banco Central da República do Brasil.
40. De fato não houve resistência a uma determinação do BACEN, muito embora houvesse já
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 34
inspeção sobre a matéria a própria instituição adotou procedimentos corretivos (alínea “a”) e não houve
embaraço à fiscalização (alínea “c”), contudo no tocante à alínea “b”, a irregularidade descrita neste
processo indica a realização de operações em desconformidade, seja pelo registro de receitas artificiais,
seja pela distribuição antecipada do resultado decorrente dessas receitas, seja também pelo pagamento
indevido de comissões. Dessa forma considero que a aplicação da pena de multa foi correta.
4 CONCLUSÃO
41. Considerando o exposto, voto pelo conhecimento dos recursos apresentados e pelo
desprovimento dos mesmos.
É o voto.
Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.
[1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de
2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito
interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
[2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo
prazo previsto na lei penal.
[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração
da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
[4] Recurso Especial nº 1.116.477 – DF.
[5] Artigo 44 da Lei nº 4.595, de 1964, e Circular º 1.273, de 1987 (Cosif 1-1-2-5).
[6] Art. 1º O descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras, sociedades e emprêsas
integrantes do sistema de distribuição de titulo ou valôres mobiliários, ou pelos seus agentes autônomos, contribuindo para
gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais será por decisão do Banco Central do
Brasil, considerado falta grave e por êle punido com a inabilidade temporária ou permanente dos administradores ou
responsáveis, independentemente da aplicação da pena de advertência e outras, capituladas nas Leis números 4.595, de 31
de dezembro de 1964, e 4.728 de 14 de julho de 1965.
Documento assinado eletronicamente por Arnaldo Penteado Laudísio,
Presidente, Substituto, em 07/10/2016, às 10:37, conforme horário oficial
de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de
outubro de 2015.
Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos,
Conselheiro Relator, em 07/10/2016, às 11:11, conforme horário oficial de
Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de
outubro de 2015.
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Referência: Processo nº 10372.000572/2016-90 SEI nº 0010345
Acórdão CRSFN 327 (0010345) SEI 10372.000572/2016-90 / pg. 35
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