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CRSFN · 05/02/2016

Julgado — Acórdão nº 11748/2016

CRSFNtexto integral
RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, com finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos em benefício de terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos a que se nega provimento

Decisão

R E L A T Ó R I O Intimação A Domínio S.A. Participações e seus administradores, Srs. Waldemar Silva Brito Filho e Fernando Perchin de Faria, foram intimados no presente processo administrativo a apresentar defesa pela imputação da prática da irregularidade a seguir descrita, que os sujeitam às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595/64. Para descrição da irregularidade, adota-se o relatório de fls. 379 (f. e v.), da r. decisão recorrida: 1.1 Irregularidade: negociar títulos públicos sob condições artificiosas, com a finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos, em benefício de terceiros, em desfavor de entidades previdenciárias, o que caracteriza infração grave. 1.2 Capitulação: - art. 4º, §6º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965; - art. 44 (§4º no caso das pessoas físicas) da Lei nº 4.595, de 1964. 1.3 Descrição das ocorrências: - no período de julho de 2005 a dezembro de 2006, a Domínio DTVM negociou títulos públicos federais no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, sob condições de preços artificiosas, contribuindo para a obtenção de elevados ganhos a terceiros, em detrimento das contrapartes constituídas por entidades previdenciárias municipais; - naquele período, a Domínio DTVM participou de dezesseis cadeias de negociações atípicas, intermediando títulos públicos federais a preços discrepantes aos de referência do mercado secundário, divulgados pela Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberto Andima (atual Associação Brasileira de Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais Anbima); - com essas operações, (a distribuidora, mesmo não auferindo um ganho expressivo, de R$745 mil, contribuiu para que a Euro DTVM S.A. – em Liquidação Extrajudicial obtivesse um ganho de R$6.101 mil, em detrimento de seis entidades previdenciárias, as quais registraram um desembolso a maior, no total de R$6.916 mil, quando comparado com o preço unitário (PU) Andima; - a sistemática consistiu em comprar títulos públicos federais da Euro DTVM a um preço acima do PU Andima e os revender a entidades de previdência municipal acrescentando uma margem de ganho. Com isso, a Euro DTVM, que havia adquirido estes títulos a um preço próximo do PU Andima, obteve ganhos expressivos com tais operações; enquanto que as entidades previdenciárias compradoras finais dos títulos, ao comprá-los a um preço bem acima do PU Andima, assumiram desembolsos a maior nessas operações. Ao repassar àquelas entidades os preços majorados pela Euro DTVM, a Domínio DTVM contribuiu para a formação de preços artificiosos; - em sete das dezesseis cadeias de negociações atípicas, a prática de preço artificioso é apontada pelo fato de a Domínio DTVM ter adquirido da Euro DTVM a exata quantidade de Notas do Tesouro Nacional (NTN) que a Euro DTVM, no dia anterior, havia comprado em leilão junto ao Banco Central do Brasil – a preços muito próximos do PU Andima. O fato de a liquidação financeira das compras em leilão ter sido efetuada um dia após a sua realização e a Domínio DTVM ter repassado aqueles títulos, no mesmo dia da compra, para as entidades previdenciárias denota a existência de operações combinadas de compra e venda desses títulos entre as instituições envolvidas, de modo que, em última instância, a Euro DTVM adquiriu os títulos e as entidades previdenciárias arcaram com sua respectiva liquidação financeira, a preços majorados; - diante dos preços das NTN praticados nas operações cursadas no Selic (mercados primário e secundário) nas datas em que a Domínio DTVM realizou as negociações destacadas, observa-se que 77% dos negócios foram realizados na faixa de preço de até 1% acima do PU Andima; caso se utilize como valor de corte 2% acima daquele referencial, tem-se que 85% dos negócios foram realizados nessa faixa de preço. Tais dados ilustram o grau de aderência dos preços praticados no mercado relativamente ao PU Andima; - em contraponto, na maior parte das cadeias de negociações atípicas objeto do presente processo, enquanto a Euro DTVM adquiriu títulos públicos (em leilão ou no mercado secundário) a preços até 1% acima do PU Andima, tais títulos foram adquiridos pela Domínio DTVM a preços 8%, em média, superiores aos de referência e repassados às entidades previdenciárias a uma margem média de 9,5%, o que indica que as operações estavam previamente acordadas; - a Domínio participou nas cadeias como vendedora final para as entidades de previdência. Sua participação nas cadeias deu curso às operações, viabilizou e teve a intenção de conferir ares de normalidade ao esquema, já que ocorreram duas negociações a preços majorados. Dessa forma, contribuiu para que recursos das entidades de previdência fossem transferidos para a Euro DTVM, o que configura infração grave que contribui para gerar indisciplina e anormalidade nas condutas praticadas no mercado. Defesa Regularmente intimados, os acusados apresentaram defesa conjunta (fls. 157/202), alegando, em síntese, que: (i) as intimações são ineptas por falta de indicação da norma infringida, pois não houve identificação do tipo legal ou normativo que tipificaria a conduta como irregular. Os artigos indicados tratam apenas das consequências pelo cometimento das infrações e não das infrações propriamente ditas. Também são ineptas por descreverem insuficientemente os fatos e por não individualizarem a conduta considerada ilícita, demonstrando o dolo específico com que teriam agido os defendentes. Assim, fere-se o princípio da ampla defesa; (ii) o art. 41 do Código de Processo Penal (CPP), define como deve ser essa descrição, exigindo que a peça acusatória contenha a exposição dos fatos ilícitos com todas as suas circunstâncias; (iii) os artigos de lei apontados pela acusação não proíbem a conduta imputada aos defendentes; (iv) as intimações apenas indicaram uma ação transitiva, pressupondo um malefício causado às entidades previdenciárias e fixando o tempo da prática do ato, abstendo-se de descrever quem teria praticado a ação, os motivos que ter

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388ª Sessão Recurso 13494  Processo BCB 1001480317

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): DOMÍNIO S.A. PARTICIPAÇÕES FERNANDO PERCHIN DE FARIA WALDEMAR SILVA BRITO FILHO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, com finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos em benefício de terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/1964, art. 44, § 2º, alínea “b” e § 4º.   ACÓRDÃO/CRSFN 11748/16:

R E L A T Ó R I O

Intimação

A Domínio S.A. Participações e seus administradores, Srs. Waldemar Silva Brito Filho e Fernando Perchin de Faria, foram intimados no presente processo administrativo a apresentar defesa pela imputação da prática da irregularidade a seguir descrita, que os sujeitam às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595/64.

Para descrição da irregularidade, adota-se o relatório de fls. 379 (f. e v.), da r. decisão recorrida:

1.1 Irregularidade: negociar títulos públicos sob condições artificiosas, com a finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos, em benefício de terceiros, em desfavor de entidades previdenciárias, o que caracteriza infração grave.

1.2 Capitulação:

- art. 4º, §6º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965;

- art. 44 (§4º no caso das pessoas físicas) da Lei nº 4.595, de 1964.

1.3 Descrição das ocorrências:

- no período de julho de 2005 a dezembro de 2006, a Domínio DTVM negociou títulos públicos federais no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, sob condições de preços artificiosas, contribuindo para a obtenção de elevados ganhos a terceiros, em detrimento das contrapartes constituídas por entidades previdenciárias municipais;

- naquele período, a Domínio DTVM participou de dezesseis cadeias de negociações atípicas, intermediando títulos públicos federais a preços discrepantes aos de referência do mercado secundário, divulgados pela Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberto Andima (atual Associação Brasileira de Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais Anbima);

- com essas operações, (a distribuidora, mesmo não auferindo um ganho expressivo, de R$745 mil, contribuiu para que a Euro DTVM S.A. – em Liquidação Extrajudicial obtivesse um ganho de R$6.101 mil, em detrimento de seis entidades previdenciárias, as quais registraram um desembolso a maior, no total de R$6.916 mil, quando comparado com o preço unitário (PU) Andima;

- a sistemática consistiu em comprar títulos públicos federais da Euro DTVM a um preço acima do PU Andima e os revender a entidades de previdência municipal acrescentando uma margem de ganho. Com isso, a Euro DTVM, que havia adquirido estes títulos a um preço próximo do PU Andima, obteve ganhos expressivos com tais operações; enquanto que as entidades previdenciárias compradoras finais dos títulos, ao comprá-los a um preço bem acima do PU Andima, assumiram desembolsos a maior nessas operações. Ao repassar àquelas entidades os preços majorados pela Euro DTVM, a Domínio DTVM contribuiu para a formação de preços artificiosos;

- em sete das dezesseis cadeias de negociações atípicas, a prática de preço artificioso é apontada pelo fato de a Domínio DTVM ter adquirido da Euro DTVM a exata quantidade de Notas do Tesouro Nacional (NTN) que a Euro DTVM, no dia anterior, havia comprado em leilão junto ao Banco Central do Brasil – a preços muito próximos do PU Andima. O fato de a liquidação financeira das compras em leilão ter sido efetuada um dia após a sua realização e a Domínio DTVM ter repassado aqueles títulos, no mesmo dia da compra, para as entidades previdenciárias denota a existência de operações combinadas de compra e venda desses títulos entre as instituições envolvidas, de modo que, em última instância, a Euro DTVM adquiriu os títulos e as entidades previdenciárias arcaram com sua respectiva liquidação financeira, a preços majorados;

- diante dos preços das NTN praticados nas operações cursadas no Selic (mercados primário e secundário) nas datas em que a Domínio DTVM realizou as negociações destacadas, observa-se que 77% dos negócios foram realizados na faixa de preço de até 1% acima do PU Andima; caso se utilize como valor de corte 2% acima daquele referencial, tem-se que 85% dos negócios foram realizados nessa faixa de preço. Tais dados ilustram o grau de aderência dos preços praticados no mercado relativamente ao PU Andima;

- em contraponto, na maior parte das cadeias de negociações atípicas objeto do presente processo, enquanto a Euro DTVM adquiriu títulos públicos (em leilão ou no mercado secundário) a preços até 1% acima do PU Andima, tais títulos foram adquiridos pela Domínio DTVM a preços 8%, em média, superiores aos de referência e repassados às entidades previdenciárias a uma margem média de 9,5%, o que indica que as operações estavam previamente acordadas;

- a Domínio participou nas cadeias como vendedora final para as entidades de previdência. Sua participação nas cadeias deu curso às operações, viabilizou e teve a intenção de conferir ares de normalidade ao esquema, já que ocorreram duas negociações a preços majorados. Dessa forma, contribuiu para que recursos das entidades de previdência fossem transferidos para a Euro DTVM, o que configura infração grave que contribui para gerar indisciplina e anormalidade nas condutas praticadas no mercado.

Defesa

Regularmente intimados, os acusados apresentaram defesa conjunta (fls. 157/202), alegando, em síntese, que: (i) as intimações são ineptas por falta de indicação da norma infringida, pois não houve identificação do tipo legal ou normativo que tipificaria a conduta como irregular. Os artigos indicados tratam apenas das consequências pelo cometimento das infrações e não das infrações propriamente ditas. Também são ineptas por descreverem insuficientemente os fatos e por não individualizarem a conduta considerada ilícita, demonstrando o dolo específico com que teriam agido os defendentes. Assim, fere-se o princípio da ampla defesa; (ii) o art. 41 do Código de Processo Penal (CPP), define como deve ser essa descrição, exigindo que a peça acusatória contenha a exposição dos fatos ilícitos com todas as suas circunstâncias; (iii) os artigos de lei apontados pela acusação não proíbem a conduta imputada aos defendentes; (iv) as intimações apenas indicaram uma ação transitiva, pressupondo um malefício causado às entidades previdenciárias e fixando o tempo da prática do ato, abstendo-se de descrever quem teria praticado a ação, os motivos que teriam levado a tal conduta e a maneira como teria sido praticada a ação; (v) a conduta atribuída aos indiciados não poderia ter sido realizada sem a colaboração de pelo menos duas outras partes:

a Euro DTVM, que é citada como a principal beneficiária da suposta irregularidade, e os dirigentes das entidades previdenciárias, que teriam autorizado a compra dos títulos supostamente a preços artificiosos. A não inclusão desses envolvidos no polo passivo desrespeita o princípio da indivisibilidade da ação penal, instituído pelo art. 48 do CPP, tornando a acusação inepta; (vi) as entidades de previdência participaram das operações por deliberação de seus dirigentes e de seus conselhos fiscais, ou seja, não foram coagidas a realizá-las. Em sendo os preços dos títulos negociados injustificadamente acima do preço médio de mercado, o que explicaria a aceitação destes pelas instituições se elas realizavam cotações de preços no mercado; (vii) as entidades poderiam comprar títulos de qualquer agente do mercado e se assim não fizeram é porque os preços desses agentes não eram melhores ou porque a eles não interessava atender à demanda específica daquelas entidades; (viii) a falta de individualização da conduta imputada, tratando os três acusados como se fossem uma única pessoa com motivações e participações idênticas nos fatos descritos, é demonstração de que se está adotando, neste caso, o conceito de responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, para responsabilizar os intimados; (ix) a teoria da responsabilidade objetiva há muito já foi sepultada no direito administrativo, inclusive por decisões do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional CRSFN.

A jurisprudência dos Tribunais também confirma a impossibilidade de acusar e de condenar com fundamento exclusivamente no fato de se ocupar o cargo de administrador em instituição financeira, impondo, como condição para aceitação da acusação, que seja descrito e comprovado o nexo de causalidade entre o fato ilícito atribuído ao acusado e o resultado lesivo; (x) a imputação de falta grave é insubsistente, pois o Decreto-Lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969, estabelece que a infração grave somente ocorre quando houver o descumprimento de normas legais ou regulamentares, contribuindo para gerar indisciplina ou afetar a normalidade do mercado financeiro. Entretanto, não há nos autos provas ou indícios de que isso tenha ocorrido; (xi) os valores das operações relacionadas nas intimações são insignificantes quando analisados perante o Sistema Financeiro Nacional como um todo, sendo materialmente impossível que a conduta imputada aos defendentes viesse a gerar indisciplina ou prejuízo à normalidade do mercado secundário de títulos públicos; (xii) afetar a normalidade, no caso concreto, significaria alterar o fluxo de negócios em razão das condições artificiais de preço que teriam sido criadas a partir das operações realizadas com a participação dos defendentes;

(xiii) o referencial Andima não pode ser adotado como única fonte de demonstração da prática de preços artificiosos, pois seu referencial não é absoluto, não indica preços obrigatórios, é calculado a partir de estimativas, não precifica negociações fracionadas e é adotado com ressalvas pela própria Andima, a qual reconhece que o referencial não é absoluto em sua Declaração de Exoneração de Responsabilidade; (xiv) não é possível afirmar que o fato de a Domínio DTVM ter pago pelos títulos um preço superior ao sugerido pelo referencial Andima indique qualquer combinação ou condição artificiosa de preço. A própria acusação confirma que existiram, nos mesmos dias analisados, outras operações que não obedeceram a tal referencial; na maior parte dessas operações (85% delas), os preços praticados foram até 2% superiores ao sugerido pelo referencial Andima, de onde se conclui, adotando-se a lógica da peça acusatória de que isso indicaria uma operação com condições artificiosas de preço, que, naqueles dias, 15% das operações realizadas no mercado secundário de títulos públicos eram operações fraudulentas, o que é uma conclusão fora da realidade; (xv) o atendimento às entidades previdenciárias, com demandas de pequenos volumes era uma estratégia da Domínio DTVM, portanto, a uniformidade de compradores e vendedores não caracteriza cadeias atípicas;

(xvi) a acusação de que a uniformidade em relação às partes compradoras e vendedoras caracterizaria a cadeia atípica de negócios deve ser afastada vez que, ao focar seus negócios para o atendimento de entidades de previdência municipais, a Domínio DTVM, obviamente, teria como contraparte em suas operações, em geral, tais entidades. Ainda, sendo interesse delas a compra de títulos para manutenção em carteira, dificilmente a defendente apareceria como compradora de títulos nessas operações; (xvii) as características das operações realizadas pela Domínio DTVM com as entidades de previdência municipais também levam à redução do número possível de contrapartes da primeira nas negociações de compra dos títulos, já que era difícil encontrar quem estivesse disposto a vender os títulos dada a pequena quantidade envolvida naquelas operações. A Euro DTVM era uma das poucas que fazia negócios com lotes fracionados, todavia, cobrava o seu preço para isso; (xviii) a atuação da Domínio DTVM contribuiu para dar liquidez ao mercado secundário de títulos públicos federais e para atender a uma demanda que não era atendida, em grande parte por defesa dos interesses das grandes instituições financeiras;

(xix) todas as operações mencionadas pela acusação são fracionárias, sendo justificada a distorção verificada entre o referencial Andima e o preço exercido nessas operações justamente por se tratarem desse tipo de operação, que o mercado não tinha interesse em realizar a menos que houvesse um preço que compensasse a venda; (xx) a Domínio DTVM vendeu os títulos às entidades por um preço próximo àquele que havia sido pago para adquiri-los e, por isso, ganhou margens plenamente justificáveis diante das praticadas no mercado, tendo a acusação confirmado que os ganhos não foram expressivos. Não faz sentido, pois, a afirmação de que realizou preços artificiosos na venda desses títulos vez que os preços praticados levaram em conta aqueles pagos na compra; (xxi) a análise de cada uma das operações demonstra que os preços praticados pela Domínio DTVM encontravam-se dentro do espectro formado pelos preços mínimos e máximos adotados pelo mercado e registrados no Selic naqueles dias. Apenas quatro do total de dezesseis operações apresentaram o maior preço efetivamente negociado, quais sejam, as operações realizadas com a Entidade de São Sebastião nos dias 10.11.2005, 24.03.2006 e 11.04.2006 e a operação realizada com a Entidade de Paulínia em 29.03.2006; (xxii) todas as demais operações realizadas se deram a preços inferiores aos máximos praticados no mercado e registrados no Selic naqueles dias.

Vale dizer que a maioria delas se deu a preços próximos aos preços médios registrados no Selic; (xxiii) um fato a desmontar a acusação de realização de operações em cadeia é a não padronização no que diz respeito às margens de ganhos aplicadas tanto pela Euro DTVM na venda dos títulos quanto naquelas auferidas pela Domínio DTVM. Em relação a Euro DTVM, esta aplicou margens que fizeram o preço do título variar 8% para cima, em média, em relação ao referencial Andima. Se observada operação por operação, percebe-se que essa variação transitou no intervalo de 2,8% a 13,8% para cima em comparação ao dito referencial; (xxiv) se as operações eram combinadas, como afirmado na acusação, questiona-se o que explicaria a diferença dessa variação no acréscimo do preço, bem como o motivo pelo qual a Euro DTVM aplicaria uma majoração de 2,8% se poderia aplicar 13,8%, esclarecendo que acaso houvesse realmente uma combinação, a Euro DTVM teria aplicado em todas as operações o acréscimo de 13,8%, pois isso iria ao encontro da lógica estabelecida na acusação; (xxv) a Tabela 7 das peças acusatórias aponta que a Domínio DTVM acresceu ao preço margens que variaram entre 0,4% e 5%, apresentando uma média de 1,16%. Se as operações fossem combinadas, a Domínio DTVM poderia ter aplicado a margem de 5% em todas as operações e não somente em uma delas.

Nota que essa única operação envolvia a venda de 150 títulos, corroborando a afirmação de que a venda fracionária e a pequena quantidade de títulos permitiam realizar preços maiores do que aqueles sugeridos pelo referencial Andima; (xxvi) pagar um preço maior do que o sugerido pelo referencial Andima não representa sofrer um prejuízo, como afirmado na acusação. Somente existiria esse prejuízo se houvesse a prova de que no mesmo dia e para a mesma quantidade, tipo e vencimento de títulos as entidades conseguiriam realizar operações ao preço sugerido pelo referencial, ou então, se as entidades tivessem vendido esses títulos no dia seguinte por menos do que tivessem pago; (xxvii) as entidades de previdência municipal não sofreram qualquer prejuízo com a aquisição dos títulos, ao contrário, eles continuam garantindo rentabilidades superiores ao seu benchmark; (xxviii) ainda que tais operações propiciassem rentabilidade negativa, não seria correto concluir que as entidades teriam sido lesadas a partir de operações ilegítimas; obter resultados negativos é um risco inerente a qualquer operação que se faça no mercado financeiro e uma operação não é ilegítima somente porque causou impacto negativo a uma entidade de previdência, sendo esse o entendimento da própria Secretaria de Políticas de Previdência Social - SPS, emanado em nota de esclarecimento publicada em 01.10.2008;

(xxix) a afirmação de que os acusados teriam assumido o risco de inadimplência junto ao Selic, por não terem patrimônio suficiente para garantir a liquidação das operações em questão, é, no mínimo, incoerente com o próprio Sistema de Pagamentos Brasileiro, pois as operações somente poderiam ser realizadas se houvesse disponibilidade financeira, em conta da Domínio DTVM, suficiente para a liquidação; (xxx) não é razoável aceitar a hipótese de que os acusados teriam feito uso de práticas não equitativas para beneficiar determinadas pessoas sem que houvesse obtido qualquer vantagem. Nenhuma retribuição feita aos acusados pelas pessoas indicadas como beneficiárias do suposto esquema foi identificada pela acusação; (xxxi) a acusação afirma que as operações foram previamente combinadas com intuito de gerar ganhos injustificáveis, mas não traz provas nem indícios de que houve conluio, não podendo os defendentes ser responsabilizados, com base em conjecturas e ilações, por algo que não cometeram.

Decisão

Em decisão proferida no dia 12.11.2012 (fls. 379/386), o BACEN concluiu restar caracterizada a irregularidade consistente na negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, com o propósito de obtenção de ganhos ilegítimos em benefício de terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias, aplicando as seguintes penalidades aos responsáveis:

- INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionadas pelo Banco Central do Brasil, pelo prazo de 10 (dez) anos, aos Srs. Fernando Perchin de Faria e Waldemar Silva Brito Filho, com fulcro no §4º do art. 44 da Lei n° 4.595, de 1964; - MULTA de RS100.000,00 (cem mil reais) à Domínio S.A. Participações, com fulcro no §2º, alínea “b”, do art. 44 da Lei n° 4.595, de 1964.

Em sede preliminar, verificou o BACEN que: (i) os fatos objeto do processo estão adequadamente descritos nas intimações, possibilitando aos indiciados o pleno conhecimento da irregularidade que lhes foi imputada, sem prejuízo algum ao exercício do direito da ampla defesa; (ii) o §4º do art. 44 da Lei nº 4.595/64, ostenta a natureza de tipificação aberta, uma vez que não é possível ao legislador esgotar todas as hipóteses de sua ocorrência, semelhante às normas punitivas em branco, diferente, porém, dessa classe de regras, pelo fato de não buscar complemento em outra norma, já que sua integração insere-se no poder discricionário da autoridade supervisora. A caracterização de falta grave, portanto, não se restringe às condições descritas no Decreto-lei nº 448, de 1969, podendo a Administração Pública qualificar como grave determinada conduta, mesmo que dela não decorra risco capaz de afetar a normalidade do mercado; (iii) há, nos autos, documentos que sustentam o apontamento das operações tratadas nas intimações iniciais (fls. 34/118) e, por consequência, não prosperam as argumentações alusivas à inexistência de prova da prática das condutas criticadas e de acusação embasada em mera presunção. Prejudicada a alegação de não observação do art. 48 do Código de Processo Penal pela não inclusão da Euro DTVM no polo passivo do mesmo processo, vez que o direito administrativo rege-se por regras e princípios próprios, não sendo aplicável, portanto, o princípio do direito penal aventado pelos indiciados; (iv) no tocante à tese da defesa de que a acusação teria adotado o conceito de responsabilidade objetiva, registrou-se que os processos administrativos punitivos instaurados pelo BACEN norteiam-se pela responsabilidade subjetiva, sendo os administradores da instituição envolvida responsabilizados, quanto às obrigações inerentes aos cargos que ocupam, por ação ou omissão no cometimento da conduta irregular; (v) com relação às alegações de que não houve indicação dos ganhos obtidos pelos defendentes ou de sua motivação ou de prova de eventual retribuição pelo favorecimento dos beneficiários, ou ainda da coação das entidades previdenciárias, cumpre notar que a acusação não trata desses aspectos.

No mérito, primeiramente consignou o BACEN que:

[...] improcedente a tentativa da defesa de desqualificar o referencial Andima, pois o preço unitário (PU) de mercado secundário, apurado desde 2000 pela Andima (atual Anbima) - PU Andima -, divulgado diariamente pela referida entidade, revela-se consistente para fins de análise das ocorrências, visto que, conforme consta do Manual de Referência de Precificação de Ativos Financeiros, disponível no sítio eletrônico daquela entidade (www.andima.com.br/merc_sec/arqs/ cartilha_nova_metodologia.pdf), o PU Andima demonstra apenas pequenas discrepâncias dos preços efetivamente praticados no mercado. 11. Nesse sentido, a Orientação 15/09 da Anbima não reconhece como natural a prática de preços acima do referencial; pelo contrário, recomenda a manutenção de registro interno na sua ocorrência, indicando, assim, sua excepcionalidade, sendo um de seus considerandos: “evitar a utilização de procedimentos que possam vir a configurar criação de condições artificiais de mercado, manipulação de preço, realização de operações fraudulentas e uso de prática não equitativa [...]”. Ainda, no caso em tela, cumpre frisar que os preços dos títulos públicos possuem pequena volatilidade dentro de um mesmo dia, logo o PU Andima pode ser considerado adequado como elemento de análise quanto à materialidade do ilícito imputado aos indiciados, haja vista que este ocorreu em operações day trade. 12. Assim, embora a Declaração de Exoneração de Responsabilidades da Andima alerte a seus usuários de que as informações por ela divulgadas não devam servir como fundamento para a realização de operações, sua listagem constitui amostra relevante quanto às condições de negociação dos títulos públicos, pois embora estas sejam relativas a preços sintéticos - no sentido de não refletirem negócios concretamente realizados -, as comparações posteriores com as taxas efetivamente praticadas revelam uma forte aderência entre ambas as informações. Muito embora os preços dos títulos públicos tenham pouca volatilidade no cotidiano do mercado secundário de títulos públicos, efetivamente ocorrem variações de preço, mas não de magnitude relevante, capazes de produzir lucros artificiosos, não condizendo de forma alguma com as variações verificadas nas operações sob comento [...].

Assim, seguiu o BACEN explanando que, por intermédio dos extratos de movimentação diária de determinadas contas da instituição no Selic e comparando-se as notas de negociação de títulos públicos federais com os relatórios Andima de preços médios, verifica-se a ocorrência de dezesseis cadeias de negociações atípicas, cursadas no âmbito do Selic no período de 01.07.2005 a 18.01.2006, em que a Domínio DTVM participou, concluindo que:

conforme tabelas 1 a 9 (fls. 382 v., 383 f. e v.), o ganho total obtido pela Euro DTVM com as operações envolvendo o Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de São Sebastião e com o Instituto de Previdência Municipal de Ouroeste – Ipremo foi de R$3.580.887,78; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessas cadeias de negociação, foi de R$525.283,08; ao passo que o Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de São Sebastião teve desembolsos a maior, em relação ao PU Andima, de R$3.973.153,64, e o Ipremo teve, por sua vez, desembolsos a maior de R$24.28l4,64l;

conforme tabelas 10 a 13 (fls. 384 f. e v.), o ganho total obtido pela Euro DTVM com as operações envolvendo instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia - Paulínia Previ foi de R$2.148.754,75; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessas cadeias de negociação, foi de R$174.183,52; ao passo que a entidade previdenciária Paulina Previ teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$2.43 1.127,23;

conforme tabela 14 (fl. 384 v.), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência Municipal de Ubatuba – IPMU foi de R$262.239,93 ; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$29.742,93; ao passo que a entidade previdenciária IPMU teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$339.945,39;

conforme tabela 15 (fls. 384 v. e 385), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Assis – Assis Previ foi de R$69.3 82,35; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$9.449,94; ao passo que a entidade previdenciária Assis Previ teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$83.825,25;

conforme tabela 16 (fl. 385), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência Municipal de Municipal de Mirandópolis – Ipem foi de R$39.721,91; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$6.549,27; ao passo que o citado instituto teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$63.864,27;

a tabela 17 (fls. 385 v.) sintetiza as informações relativas à variação de PU objeto das tabelas 1 a 16, demonstrando que a Domínio DTVM, após ter adquirido as NTN da Euro DTVM, a preços bem acima do PU Andima, vendeu tais títulos por preços não usuais, também acima do referencial, Andima, como comprovam as Notas de Negociação às folhas ali mencionadas, fazendo com que o preço final, pago pelas entidades previdenciárias, quando comparado com o PU Andima, ficasse muito acima do PU Andima, refletindo em desembolsos a maior quando comparados com aquele referencial. Sobre as afirmações da defesa de que as operações referidas contêm peculiaridades – no tocante a serem fracionadas – capazes de justificar os valores em tela, entendeu o BACEN que não há como este fato produzir um descolamento tão significativo dos preços Andima. Mesmo porque, em 01.07.2005, por exemplo, a Domínio DTVM adquiriu títulos em leilão do Banco Central, a preços próximos do PU Andima, em pequenas quantidades;

a Tabela 18 (fl. 385 v.) apresenta resultados consolidados, com os ganhos obtidos pela Domínio DTVM e pela Euro DTVM nas transações efetuadas no período de 01.07.2005 a 06.12.2006, sintetizadas nas Tabelas 1 a 16, bem como os desembolsos a maior efetuados pelas entidades de previdência municipais, quando comparado com o PU Andima. Observou o BACEN que, quanto à alegação de que não houve “prejuízo” às entidades previdenciárias, que estas foram prejudicadas na medida em que tiveram que arcar com os já citados desembolsos a maior, ainda que os títulos adquiridos, segundo a defesa, garantissem-lhes a obtenção de rentabilidade acima de seu benchmark.

a Tabela 19 (fl. 386) apresenta as compras de NTN realizadas pela Domínio DTVM, o Patrimônio Líquido Ajustado (PLA) e o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo da empresa, estes referentes ao mês em que ocorreram as mencionadas compras. Observou o BACEN que em 13 das 16 cadeias atípicas mencionadas na inicial, as compras de títulos superam o PLA e o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo, dentre as quais até com valores superiores a 6 vezes o PLA e de 4 vezes o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo, restando claro que a Domínio DTVM não tinha a intenção de liquidar as compras desses títulos, pelo contrário, ao comprá-los já possuía a plena certeza da contraparte compradora dos papéis, e mais, a certeza de que teria lucro nessas operações, fazendo a venda dos títulos a preços acima do PU Andima, pois é evidente que não efetuaria tais operações se resultassem em prejuízo para si. A Euro DTVM, por seu turno, adquiriu esses títulos por valores próximos do PU Andima. Para o BACEN, ficou evidenciada, assim, a ocorrência de casamento entre negociações levadas a termo pela intimada, sempre com elevados ganhos para a Euro DTVM, em detrimento de entidades previdenciárias.

Acrescentou o BACEN, ainda, que:

29. Quanto ao argumento de que o curso das operações pelo Sistema de Pagamentos Brasileiro somente ocorre se houver disponibilidade financeira em conta da empresa suficiente para a liquidação junto a Selic, cabe esclarecer que tal exigência é feita à instituição liquidante da operação e não à compradora dos títulos. 30. Relativamente aos argumentos de que a uniformidade dos compradores e vendedores, por ser uma estratégia comercial da Domínio DTVM e de que a heterogeneidade das margens não caracterizam cadeias atípicas e operações combinadas, consigne-se que não se considerou apenas esses aspectos para a constatação da irregularidade. Como demonstrado nos itens precedentes, o entendimento quanto à artificialidade está fundamentado, entre outros, no expressivo desvio dos preços praticados em relação ao PU Andima. 31. Assim sendo, comprovado o expressivo desvio em relação ao PU Andima dos preços dos títulos públicos negociados nas cadeias de negociação explicitadas nas Tabelas 1 a 16, cadeias estas que produziram ganhos ilegítimos em benefício de terceiros, em detrimento de seis entidades de previdência, conforme apontado na Tabela 18, fica caracterizada a irregularidade consubstanciada na negociação de títulos públicos sob condições de preços artificiosas. Ressalte-se, por oportuno, que a causa de perdas àquelas contrapartes, bem como a distorção provocada na precificação dos títulos – advinda do expressivo desvio em relação ao PU Andima, contribuindo para gerar indisciplina e anormalidade nas condutas praticadas no mercado atribuem à irregularidade o caráter de infração grave.

Finalmente, quanto à responsabilidade dos administradores pela realização das operações, restou assim registrado:

[...] os Srs. Fernando, Perchin de Faria e Waldemar Silva Brito Filho participaram ativamente nas negociações de títulos, como fica comprovado pelo fato de ambos terem assinado quase todas as Notas de Negociação objeto das operações em questão (fls. 63, 66, 67, 70, 73, 76, 79, 82, 85, 91, 95, 99, 106, 110 e 114). Em face disso, não se acolhem os argumentos que apontariam para a falta de individualização da conduta na peça acusatória e de que os acusados não poderiam ser responsabilizados por algo que não teriam cometido. 33. Por seu turno, a responsabilidade da Domínio DTVM decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem a atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações por eles realizadas.

Recurso Voluntário

Em 18/12/2012, os apenados apresentaram em conjunto e tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 395/451), repisando os argumentos trazidos na ocasião da defesa anteriormente apresentada, acrescentando, em síntese, que: (i) não faz sentido, sob o aspecto legal e constitucional, a alegação contida na decisão recorrida de que o art. 44, §4º da Lei 4.595/64 tem natureza de “tipificação aberta”. Ainda que o BACEN possa expedir normas regulando condutas na área de sua competência, não é minimamente razoável admitir que essas normas possam ser criadas após a prática do fato e a ele aplicado para justificar a condenação casuisticamente; (ii) cumpria à acusação a demonstração de que os recorrentes Waldemar e Fernando concorreram para a realização das “cadeias de negociação atípicas”, individualizando as suas condutas nesse sentido. A decisão recorrida afirma que a responsabilidade de Waldemar e Fernando estaria caracterizada pelo fato de eles terem assinado as Notas de Negociação das operações consideradas irregulares. Mas isso de forma alguma vincula os recorrentes à suposta criação de condições artificiais de preço e a criação de “cadeias de negociação atípicas”. Ademais, os atos mencionados na decisão recorrida somente poderiam ser realizados pelos recorrentes Waldemar e Fernando, que eram os representantes legais da Domínio; (iii) a pena de inabilitação não pode ser aplicada fora dos casos apontados pelo art.

44, §4º da Lei 4.595/64, sob pena de caracterizar pena ilegal e nula. No presente caso, a acusação não demonstrou que as operações consideradas ilícitas tenham contribuído para gerar indisciplina ou prejuízo à normalidade do mercado financeiro, conforme alude o art. 1º, do Decreto-lei n. 448, de 1969, quando da definição de infração grave, não podendo a decisão definir o que vem a ser grave ou não; (iv) a segunda hipótese que autorizaria a aplicação da pena de inabilitação não está presente, visto que os recorrentes não são reincidentes específicos, muito menos reincidentes; (v) a fixação da pena deve levar em consideração vários aspectos, tais como a valoração da culpa ou dolo do autor do ilícito, os seus antecedentes, a sua conduta, os motivos, as circunstâncias e as consequências do ilícito. A decisão recorrida não levou em conta nenhum desses aspectos, e não estão de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; (vi) no mérito, através de texto extraído do site do BACEN, editado pelo Departamento de Relacionamento com Investidores e Estudos Especiais, subordinados à Diretoria de Política Econômica (colacionado às fls.

426/427), resta claro que o próprio BACEN reconhece que o referencial de preço Andima não é uma tabela de preços dos títulos públicos, isto é, o preço é livremente pactuado no mercado e que o referencial Andima não é o único referencial metodológico de formação de preço, em evidente conflito com o que a fiscalização está defendendo neste processo; (vii) a Resolução BACEN n. 3.056/2007, que trata das aplicações dos recursos dos fundos de previdência e que era a norma vigente durante o período considerado pela fiscalização, não estabelecia qualquer obrigatoriedade de utilização do referencial Andima ou de qualquer outro referencial nas negociações feitas com os fundos; (viii) não há prova de conluio, os preços pagos foram negociados livremente e aceitos pelas partes, não houve prejuízo aos compradores dos títulos, não houve reclamação por parte dos compradores dos títulos, e os recorrentes agiram de acordo com a lei, não podendo ser condenados ao arrepio dela; e (ix) requer-se a reforma da decisão para determinar o arquivamento do presente processo administrativo. Alternativamente, requer-se a conversão das penas aplicadas em penas de advertência, ou, em último caso, a conversão das penas de inabilitação a pena de multa ou redução do tempo fixado para a inabilitação, assim como a redução da multa aplicada à Domínio a patamar condizente com o valor das operações mencionadas no processo.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer no dia 19.11.2015 (fls. 489/491), corroborando integralmente a decisão do BACEN, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso voluntário.

É o relatório.

São Paulo, 20 de janeiro de 2016. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

V O T O

Quanto às alegações dos recorrentes de que:

não faz sentido, sob o aspecto legal e constitucional, a alegação contida na decisão recorrida de que o art. 44, §4º da Lei 4.595/64 tem natureza de “tipificação aberta”. Ainda que o BACEN possa expedir normas regulando condutas na área de sua competência, não é minimamente razoável admitir que essas normas possam ser criadas após a prática do fato e a ele aplicado para justificar a condenação casuisticamente;

(ii) cumpria à acusação a demonstração de que os recorrentes Waldemar e Fernando concorreram para a realização das “cadeias de negociação atípicas”, individualizando as suas condutas nesse sentido. A decisão recorrida afirma que a responsabilidade de Waldemar e Fernando estaria caracterizada pelo fato de eles terem assinado as Notas de Negociação das operações consideradas irregulares. Mas isso de forma alguma vincula os recorrentes à suposta criação de condições artificiais de preço e a criação de “cadeias de negociação atípicas”. Ademais, os atos mencionados na decisão recorrida somente poderiam ser realizados pelos recorrentes Waldemar e Fernando, que eram os representantes legais da Domínio;

a pena de inabilitação não pode ser aplicada fora dos casos apontados pelo art. 44, §4º da Lei 4.595/64, sob pena de caracterizar pena ilegal e nula. No presente caso, a acusação não demonstrou que as operações consideradas ilícitas tenham contribuído para gerar indisciplina ou prejuízo à normalidade do mercado financeiro, conforme alude o art. 1º, do Decreto-lei n. 448, de 1969, quando da definição de infração grave, não podendo a decisão definir o que vem a ser grave ou não;

a segunda hipótese que autorizaria a aplicação da pena de inabilitação não está presente, visto que os recorrentes não são reincidentes específicos, muito menos reincidentes;

a fixação da pena deve levar em consideração vários aspectos, tais como a valoração da culpa ou dolo do autor do ilícito, os seus antecedentes, a sua conduta, os motivos, as circunstâncias e as consequências do ilícito. A decisão recorrida não levou em conta nenhum desses aspectos, e não estão de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

no mérito, através de texto extraído do site do BACEN, editado pelo Departamento de Relacionamento com Investidores e Estudos Especiais, subordinados à Diretoria de Política Econômica (colacionado às fls. 426/427), resta claro que o próprio BACEN reconhece que o referencial de preço Andima não é uma tabela de preços dos títulos públicos, isto é, o preço é livremente pactuado no mercado e que o referencial Andima não é o único referencial metodológico de formação de preço, em evidente conflito com o que a fiscalização está defendendo neste processo;

a Resolução BACEN n. 3.056/2007, que trata das aplicações dos recursos dos fundos de previdência e que era a norma vigente durante o período considerado pela fiscalização, não estabelecia qualquer obrigatoriedade de utilização do referencial Andima ou de qualquer outro referencial nas negociações feitas com os fundos;

não há prova de conluio, os preços pagos foram negociados livremente e aceitos pelas partes, não houve prejuízo aos compradores dos títulos, não houve reclamação por parte dos compradores dos títulos, e os recorrentes agiram de acordo com a lei, não podendo ser condenados ao arrepio dela; e

requer-se a reforma da decisão para determinar o arquivamento do presente processo administrativo. Alternativamente, requer-se a conversão das penas aplicadas em penas de advertência, ou, em último caso, a conversão das penas de inabilitação a pena de multa ou redução do tempo fixado para a inabilitação, assim como a redução da multa aplicada à Domínio a patamar condizente com o valor das operações mencionadas no processo;

voto por rejeitar cada argumento desses:

1º) quanto ao argumento da “tipificação aberta” do art. 44, §4º da Lei 4.595/64:

A Professora Titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo, MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO, chega a afirmar a existência de um "princípio da atipicidade” em sede de Direto Administrativo (“Direito Administrativo", 16a ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 515, item 14.5.6):

"Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrentes do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nulum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade: são muito poucas as infrações descritas em lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência no serviço’, ‘incontinência pública', ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público. Por isso mesmo, na punição administrativa, a motivação do ato pela autoridade julgadora assume fundamental relevância, pois é por esta forma que ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da pena".

Esta tem sido a orientação desse Conselho de Recursos. Confira-se o ilustrativo precedente, que, pela clareza e precisão, merece ser transcrito (destacado):

"Rejeito as preliminares alegadas de nulidade do processo, por suposto defeito de capitulação das ocorrências tidas como irregulares, pois, conforme reiteradas decisões deste Colegiado, espelhadas na doutrina mais abalizada (Odete Medauar, in Direito Administrativo Moderno, RT, 1996, pág. 132), o tipo previsto no § 4o do art. 44 da Lei n° 4.595/64 possui natureza aberta. Ademais, muito embora considere que essa matéria vem desafiando os melhores esforços empreendidos por este Conselho no sentido de definir os contornos da conceituação de irregularidade de natureza grave, ainda assim não veio como retirar da autoridade de primeiro grau sua competência para avaliar e sopesar a potencialidade lesiva que determinada conduta ou práticas possa trazer ou para a instituição ou para a segurança do mercado, com o fim de preservação da disciplina e o adequado funcionamento do sistema financeiro. É da avaliação do conjunto de circunstâncias que envolverem a prática tida como indevida e seus efeitos lesivos ao bem jurídico que se extrairá a correta compreensão dos males que a legislação bancária procurou coibir, para indicar a partir de elementos concretos o dimensionamento da ação corretiva nos termos da legislação vigente. Assim, não acato as alegações de nulidade das intimações ou do processo, por suposta falha de capitulação ou negativa de ampla defesa, inclusive porque, como bem frisou o Procurador da Fazenda Nacional, a conduta foi minuciosamente descrita nas intimações, sendo levada, portanto, ao pleno conhecimento dos indiciados, que assim puderam exercer de forma categórica e inquestionável seu direito de defesa. E esse entendimento encontra-se estribado em decisões reiteradas deste CRSFN. ” (Recurso n° 4856. Rei. Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA, julgado em 28/01/2009, 295a Sessão).

2º) Quanto aos outros argumentos, rejeito-os com base nas razões da decisão do BACEN:

conforme tabelas 1 a 9 (fls. 382 v., 383 f. e v.), o ganho total obtido pela Euro DTVM com as operações envolvendo o Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de São Sebastião e com o Instituto de Previdência Municipal de Ouroeste – Ipremo foi de R$3.580.887,78; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessas cadeias de negociação, foi de R$525.283,08; ao passo que o Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de São Sebastião teve desembolsos a maior, em relação ao PU Andima, de R$3.973.153,64, e o Ipremo teve, por sua vez, desembolsos a maior de R$24.28l4,64l;

conforme tabelas 10 a 13 (fls. 384 f. e v.), o ganho total obtido pela Euro DTVM com as operações envolvendo instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia - Paulínia Previ foi de R$2.148.754,75; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessas cadeias de negociação, foi de R$174.183,52; ao passo que a entidade previdenciária Paulina Previ teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$2.43 1.127,23;

conforme tabela 14 (fl. 384 v.), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência Municipal de Ubatuba – IPMU foi de R$262.239,93 ; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$29.742,93; ao passo que a entidade previdenciária IPMU teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$339.945,39;

conforme tabela 15 (fls. 384 v. e 385), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Assis – Assis Previ foi de R$69.3 82,35; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$9.449,94; ao passo que a entidade previdenciária Assis Previ teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$83.825,25;

conforme tabela 16 (fl. 385), o ganho obtido pela Euro DTVM com a operação envolvendo o Instituto de Previdência Municipal de Municipal de Mirandópolis – Ipem foi de R$39.721,91; o ganho obtido pela Domínio DTVM, nessa cadeia de negociação, foi de R$6.549,27; ao passo que o citado instituto teve desembolso a maior, em relação ao PU Andima, de R$63.864,27;

a tabela 17 (fls. 385 v.) sintetiza as informações relativas à variação de PU objeto das tabelas 1 a 16, demonstrando que a Domínio DTVM, após ter adquirido as NTN da Euro DTVM, a preços bem acima do PU Andima, vendeu tais títulos por preços não usuais, também acima do referencial, Andima, como comprovam as Notas de Negociação às folhas ali mencionadas, fazendo com que o preço final, pago pelas entidades previdenciárias, quando comparado com o PU Andima, ficasse muito acima do PU Andima, refletindo em desembolsos a maior quando comparados com aquele referencial. Sobre as afirmações da defesa de que as operações referidas contêm peculiaridades – no tocante a serem fracionadas – capazes de justificar os valores em tela, entendeu o BACEN que não há como este fato produzir um descolamento tão significativo dos preços Andima. Mesmo porque, em 01.07.2005, por exemplo, a Domínio DTVM adquiriu títulos em leilão do Banco Central, a preços próximos do PU Andima, em pequenas quantidades;

a Tabela 18 (fl. 385 v.) apresenta resultados consolidados, com os ganhos obtidos pela Domínio DTVM e pela Euro DTVM nas transações efetuadas no período de 01.07.2005 a 06.12.2006, sintetizadas nas Tabelas 1 a 16, bem como os desembolsos a maior efetuados pelas entidades de previdência municipais, quando comparado com o PU Andima. Observou o BACEN que, quanto à alegação de que não houve “prejuízo” às entidades previdenciárias, que estas foram prejudicadas na medida em que tiveram que arcar com os já citados desembolsos a maior, ainda que os títulos adquiridos, segundo a defesa, garantissem-lhes a obtenção de rentabilidade acima de seu benchmark.

a Tabela 19 (fl. 386) apresenta as compras de NTN realizadas pela Domínio DTVM, o Patrimônio Líquido Ajustado (PLA) e o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo da empresa, estes referentes ao mês em que ocorreram as mencionadas compras. Observou o BACEN que em 13 das 16 cadeias atípicas mencionadas na inicial, as compras de títulos superam o PLA e o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo, dentre as quais até com valores superiores a 6 vezes o PLA e de 4 vezes o Ativo Circulante e Realizável a Longo Prazo, restando claro que a Domínio DTVM não tinha a intenção de liquidar as compras desses títulos, pelo contrário, ao comprá-los já possuía a plena certeza da contraparte compradora dos papéis, e mais, a certeza de que teria lucro nessas operações, fazendo a venda dos títulos a preços acima do PU Andima, pois é evidente que não efetuaria tais operações se resultassem em prejuízo para si. A Euro DTVM, por seu turno, adquiriu esses títulos por valores próximos do PU Andima. Para o BACEN, ficou evidenciada, assim, a ocorrência de casamento entre negociações levadas a termo pela intimada, sempre com elevados ganhos para a Euro DTVM, em detrimento de entidades previdenciárias.

Acrescentou o BACEN, ainda, que:

29. Quanto ao argumento de que o curso das operações pelo Sistema de Pagamentos Brasileiro somente ocorre se houver disponibilidade financeira em conta da empresa suficiente para a liquidação junto a Selic, cabe esclarecer que tal exigência é feita à instituição liquidante da operação e não à compradora dos títulos. 30. Relativamente aos argumentos de que a uniformidade dos compradores e vendedores, por ser uma estratégia comercial da Domínio DTVM e de que a heterogeneidade das margens não caracterizam cadeias atípicas e operações combinadas, consigne-se que não se considerou apenas esses aspectos para a constatação da irregularidade. Como demonstrado nos itens precedentes, o entendimento quanto à artificialidade está fundamentado, entre outros, no expressivo desvio dos preços praticados em relação ao PU Andima. 31. Assim sendo, comprovado o expressivo desvio em relação ao PU Andima dos preços dos títulos públicos negociados nas cadeias de negociação explicitadas nas Tabelas 1 a 16, cadeias estas que produziram ganhos ilegítimos em benefício de terceiros, em detrimento de seis entidades de previdência, conforme apontado na Tabela 18, fica caracterizada a irregularidade consubstanciada na negociação de títulos públicos sob condições de preços artificiosas. Ressalte-se, por oportuno, que a causa de perdas àquelas contrapartes, bem como a distorção provocada na precificação dos títulos – advinda do expressivo desvio em relação ao PU Andima, contribuindo para gerar indisciplina e anormalidade nas condutas praticadas no mercado atribuem à irregularidade o caráter de infração grave.

Finalmente, quanto à responsabilidade dos administradores pela realização das operações, restou assim registrado:

[...] os Srs. Fernando, Perchin de Faria e Waldemar Silva Brito Filho participaram ativamente nas negociações de títulos, como fica comprovado pelo fato de ambos terem assinado quase todas as Notas de Negociação objeto das operações em questão (fls. 63, 66, 67, 70, 73, 76, 79, 82, 85, 91, 95, 99, 106, 110 e 114). Em face disso, não se acolhem os argumentos que apontariam para a falta de individualização da conduta na peça acusatória e de que os acusados não poderiam ser responsabilizados por algo que não teriam cometido. 33. Por seu turno, a responsabilidade da Domínio DTVM decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem a atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações por eles realizadas.

Ainda, por fim, na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, adoto também como razões de decidir os termos da decisão da manifestação da PGFN.

Por tais razões, VOTO pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente o teor da decisão de primeira instância.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar: (i) pena de multa pecuniária, no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), a DOMÍNIO S.A. PARTICIPAÇÕES; e (ii) penas de inabilitação, em caráter individual, para o exercício de cargos de direção de instituições financeiras na área de atuação do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 10 (dez) anos, aos demais indiciados FERNANDO PERCHIN DE FARIA e WALDEMAR SILVA BRITO FILHO.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

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