Recurso Voluntário — Acórdão nº 15/2017

Boletim de Serviço Eletrônico em

13/02/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

399ª Sessão

Recurso 13627

Processo 10372.000081/2016-49

Processo na primeira instância BCB 1201547785

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E

INVESTIMENTOS

ATHAÍDE VIEIRA DOS SANTOS

PAULO HENRIQUE MARTINS DA COSTA ESTEVES CASAES

RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Lei nº 4.595, de 1964, art. 31.

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Sistema Financeiro. Imputação de cessões simuladas de

operações de crédito, envolvendo outras instituições financeiras, com o objetivo de proporcionar à

instituição financeira controladora a antecipação, de forma artificial, do registro contábil de

receitas. Demonstrações financeiras que, por isso, não refletiriam, com fidedignidade e clareza, a

real situação econômico-financeira da instituição, induzindo a erro clientes, investidores, Banco

Central do Brasil e o Sistema Financeiro em geral. Irregularidade descaracterizada. Provimento aos

recursos voluntários.

ACÓRDÃO CRSFN 15/2017

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e:

1. com relação à recorrente MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. – CRÉDITO,

FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS, pela imputação de participação, na condição de cessionária,

juntamente com seu controlador, Banco Mercantil do Brasil S.A., na condição de cedente, de cessões

simuladas de operações de crédito, envolvendo outras instituições financeiras, com o objetivo de

proporcionar à instituição financeira controladora a antecipação, de forma artificial, do registro contábil de

receitas, resultando em divulgação, pelo Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, de demonstrações

financeiras que não refletiam com fidedignidade e clareza a sua real situação econômico-financeira,

induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e o Sistema Financeiro em geral, dar-lhe

provimento, reconhecendo a total improcedência da acusação;

2. com relação ao recorrente ATHAÍDE VIEIRA DOS SANTOS, pela imputação de participação da

Mercantil do Brasil, na condição de cessionária, juntamente com seu controlador, Banco Mercantil do Brasil

S.A., na condição de cedente, de cessões simuladas de operações de crédito, envolvendo outras instituições

financeiras, com o objetivo de proporcionar à instituição financeira controladora a antecipação, de forma

artificial, do registro contábil de receitas, resultando em divulgação, pelo Conglomerado Financeiro

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 1

Mercantil do Brasil, de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade e clareza a sua real

situação econômico-financeira, induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e o Sistema

Financeiro em geral, dar-lhe provimento, reconhecendo a total improcedência da acusação;

3. com relação ao recorrente PAULO HENRIQUE MARTINS DA COSTA ESTEVES CASAES,

pela imputação de participação da Mercantil do Brasil, na condição de cessionária, juntamente com seu

controlador, Banco Mercantil do Brasil S.A., na condição de cedente, de cessões simuladas de operações de

crédito, envolvendo outras instituições financeiras, com o objetivo de proporcionar à instituição financeira

controladora a antecipação, de forma artificial, do registro contábil de receitas, resultando em divulgação,

pelo Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, de demonstrações financeiras que não refletiam com

fidedignidade e clareza a sua real situação econômico-financeira, induzindo a erro clientes, investidores,

Banco Central do Brasil e o Sistema Financeiro em geral, dar-lhe provimento, reconhecendo a

total improcedência da acusação.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius Britto, Flávio

Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos, Bláir Costa D'Avila, Antonio Augusto de Sá Freire

Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor

Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, que registrou

não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 7 de fevereiro de 2017.

RELATÓRIO

A Mercantil do Brasil Financeira S.A. – Crédito, Financiamento e Investimentos ("Mercantil do Brasil"), seu

administrador Sr. Athaíde Vieira dos Santos e seu ex-administrador, Sr. Paulo Henrique Martins da Costa

Esteves Casaes, foram intimados a apresentar defesa no presente processo administrativo em face da

imputação de participação da Mercantil do Brasil, na condição de cessionária, juntamente com seu

controlador, Banco Mercantil do Brasil S.A., na condição de cedente, de cessões simuladas de operações de

crédito, envolvendo outras instituições financeiras, com o objetivo de proporcionar à instituição financeira

controladora a antecipação, de forma artificial, do registro contábil de receitas, resultando em divulgação,

pelo Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, de demonstrações financeiras que não refletiam, com

fidedignidade e clareza, a sua real situação econômico-financeira, induzindo a erro clientes, investidores,

Banco Central do Brasil e o Sistema Financeiro em geral.

A irregularidade foi capitulada no art. 31 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e no item 1.1.1.1 do

Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeira Nacional (Cosif) – Circular nº 1.273, de 29 de

dezembro de 1987, sujeitando-os às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964.

Segundo o Bacen,

"- a Mercantil do Brasil CFI, na condição de cessionária, e o seu controlador Banco Mercantil do

Brasil S.A., na condição de cedente, celebraram Contratos de Cessão de Créditos com Coobrigação

com as instituições Banco Indusval S.A. e Banco Schahin S.A., conforme Quadro 1:

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 2

- as operações foram efetuadas simultaneamente, por um lado, figurando o Banco Mercantil do Brasil

S.A. na posição de cedente e os bancos Indusval e Schahin como cessionários e, por outro lado,

figurando os bancos Indusval e Schahin como cedentes e a Mercantil do Brasil CFI, instituição

financeira controlada pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., como cessionária. Todas as operações

foram contratadas com coobrigação do cedente, com valores e taxas similares, e tiveram o único

objetivo de propiciar, às instituições cedentes, o reconhecimento indevido, no ato da cessão, de

receitas futuras das carteiras de crédito cedidas;

- conforme Quadro 1, o Banco Mercantil do Brasil S.A. recebeu R$43,38 milhões pelos créditos

cedidos e, simultaneamente, a Mercantil do Brasil CFI pagou R$43,39 milhões pelos créditos

adquiridos. A movimentação financeira líquida foi insignificante e o risco não foi alterado, pois as

cessões foram com coobrigação, sendo que o único resultado relevante ocorrido foi o registro

antecipado, pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., da receita das carteiras objeto da cessão, denotando

ser esta a real motivação para a realização das operações;

- a Mercantil do Brasil CFI, ao atuar como cessionária nas operações, contribuiu para a viabilização

dessa ação estruturada entre o seu controlador Banco Mercantil do Brasil S.A. e as instituições Banco

Indusval e Banco Schahin, com o propósito de antecipar o registro contábil de receitas nos bancos

envolvidos, resultando em divulgação, pelo Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, de

demonstrações financeiras que não refletiam, com fidedignidade e clareza, a sua real situação

econômico-financeira, induzindo a erro clientes, investidores, Banco Central do Brasil e o Sistema

Financeiro Nacional."

Defesa

Intimados, os acusados apresentaram defesa. Segundo o Bacen, alegaram em suma que:

(i) os procedimentos adotados pelos defendentes sempre observaram absoluta consonância com os

dispositivos legais e regulamentares vigentes à época, com o devido e oportuno registro dos atos e fatos

contábeis e com toda a transparência exigida. Todas as operações ocorreram de fato, com a devida

fundamentação econômica e suporte documental da efetiva movimentação financeira e dos acertos

contratuais; (ii) os defendentes lançaram, no ano de 2008, um Fundo de Investimentos em Direitos

Creditórios (FIDC), tendo como objetivo estratégico a obtenção de expertise na realização de securitização

de créditos como modalidade operacional e, também, como importante meio de obtenção de funding; (iii) o

ano de 2008 foi marcado como o de início da crise econômica internacional, com evidentes reflexos no

mercado financeiro (sobretudo no que toca à pressão por liquidez de pequenas e médias instituições

financeiras). Neste período, o mercado financeiro observou o crescimento exponencial de operações de

cessão de ativos (créditos) como remédio para “apertos” de liquidez para algumas instituições financeiras e,

para outras, como instrumento para aumentar seus ativos de crédito sem a habitual exigência de elevados

investimentos em canais de distribuição, produtos e sistemas de originação de negócios; (iv) o mercado

interbancário foi, inclusive, incentivado pelo Banco Central do Brasil, na forma da edição da Circular nº

3.427, de 19 de dezembro de 2008, que premiava instituições adquirentes de crédito de outras com dedução

no valor a ser recolhido a título de “Depósito Compulsório”. Tudo para que não faltasse liquidez a quem

precisava. Esta Circular somente foi revogada no final de 2011 pela Circular nº 3.569, de 22 de dezembro de

2011; (v) o FIDC operava com cessões de operações de financiamento de veículos na modalidade de

Crédito Direto ao Consumidor (CDC), originados pela Mercantil do Brasil CFI. Ademais, conforme previsto

em seu regimento, além da cessão original, periodicamente competia à referida instituição a realização de

novas operações de cessão, com vistas a recompor a carteira do FIDC em face das constantes amortizações;

(vi) diante das frequentes e necessárias recomposições do FIDC, a Mercantil do Brasil CFI, naturalmente,

teve que recorrer ao mercado – promovendo aquisições de créditos – para suprir eventual defasagem em sua

carteira de crédito; (vii) a aquisição de créditos no mercado era uma prática comum e habitual. Qualificando

esta realidade, até 31.12.2011, foram realizadas dezoito operações de cessão de créditos (como cessionária),

tendo com contrapartes cinco diferentes instituições. As operações perfazem, aproximadamente, R$330

milhões em créditos adquiridos; (viii) a peça acusatória caracterizou a operação de cessão como uma prática

de negócio jurídico simulado e consequente geração artificial de receitas, refletida nas demonstrações do

Grupo Mercantil do Brasil; (ix) Silvio de Salvo Venosa, em seu curso de Direito Civil, esclarece que

“simular é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente é a prática de ato ou negócio que

esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente

negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes”; (x) a civilista Maria Helena Diniz, por sua vez,

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 3

negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes”; (x) a civilista Maria Helena Diniz, por sua vez,

aponta que, para a sua ocorrência, a simulação deve possuir as seguintes características cumulativamente:

existência de uma falsa declaração bilateral da vontade; a vontade exteriorizada diverge da interna ou real,

não correspondendo à intenção das partes; é sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto,

intencionalmente o desacordo entre a vontade interna e a declarada e, por fim, é feita no sentido de iludir

terceiro; (xi) no presente caso nenhuma das características pode ser identificada, pois: os contratos de

aquisição de carteiras de créditos foram devidamente formalizados, com representantes capazes e objeto

lícito, inclusive com identificação detalhada dos créditos adquiridos; houve efetiva transferência de recursos

(fluxo financeiro), com liquidação por meio da Câmara Interbancária de Pagamentos – CIP ou Sistema de

Transferências de Reservas – STR; as operações foram correta e oportunamente registradas na contabilidade

da Mercantil do Brasil CFI; e as operações foram transparentes e com ampla divulgação. Os documentos de

suporte estiveram sempre à disposição do Banco Central do Brasil, bem como dos Auditores Independentes.

O Grupo Mercantil do Brasil tratou dessas operações em Nota Explicativa às suas Demonstrações

Financeiras de 30.6.2009; (xii) mesmo sendo matéria que foge à atuação específica da Mercantil do Brasil

CFI, uma vez que ela não pode responder por atos e práticas pessoais de outrem, compete-lhe evidenciar que

a antecipação de receitas por parte do Grupo Mercantil do Brasil ocorreu na forma, dimensão e oportunidade

que determinava a regulamentação vigente; (xiii) a Circular nº 3.213, de 10 de dezembro de 2003, em seu

art. 1º, §1º, dispõe que as instituições financeiras, nos casos de operações de venda de crédito, deveriam,

obrigatoriamente, realizar o reconhecimento contábil da antecipação das receitas, no momento da cessão;

(xiv) o reconhecimento do resultado contábil (fosse positivo ou negativo) não dependia da vontade e/ou

conveniência do Grupo Mercantil do Brasil; era imposição normativa; (xv) a defendente sempre dispensou

total transparência a todas as suas operações, com idêntico tratamento às operações de cessão de créditos

apontadas como irregulares. Quando solicitada, forneceu aos Auditores Independentes, Instituições

Financeiras parceiras, Banco Central do Brasil e aos investidores, todas as informações pertinentes, bem

como todas as demonstrações e comprovações cabíveis; (xvi) ainda no que tange à transparência, o Grupo

Mercantil do Brasil cumpriu regularmente a obrigação de divulgação, em Notas Explicativas às

Demonstrações Financeiras, dos dados relativos às operações de cessão de crédito cursadas no período

questionado; (xvii) não há e nunca houve assimetria informacional ou mesmo ocultação de intenções e/ou de

números. Tudo foi sempre realizado com caráter de full disclosure; (xviii) as Demonstrações Financeiras da

Mercantil do Brasil CFI foram auditadas pela PricewaterhouseCoopers, cujo parecer foi emitido sem

qualquer ressalva e constante das demonstrações publicadas.

A Mercantil do Brasil alegou, ainda, que: (i) consoante conhecimento geral, os princípios do Direito Penal

aplicam-se ao Direito Administrativo Sancionador, por serem, ambos, manifestações do ordenamento

punitivo do Estado. Portanto, valem os mesmos direitos e garantias para os acusados de ilícitos penais e os

acusados de infrações administrativas; (ii) tanto no Direito Administrativo Sancionador, quanto no Direito

Penal, a prática da irregularidade indicada (ou fato típico) tem que estar ligada à conduta do sujeito ativo

(agente), sob pena de não se poder penalizá-lo; (iii) a capitulação (tipicidade) indicada na inicial aponta uma

suposta prática de infração de atuação pessoal (os chamados crimes de mão própria); (iv) a descrição da

irregularidade apontada seria impossível de ser praticada pela defendente de forma isolada. Seria obrigatória

uma coautoria, um concurso de agentes; (v) contudo, esta situação é absolutamente incompatível com os

crimes de mão própria, por isso que estes se caracterizam pela conduta realizada pelo próprio agente e pela

não aceitação de delegação de conduta. É impossível a coautoria em crimes dessa classificação; (vi) as

condutas descritas no seu núcleo são condutas que não podem ser praticadas por intermédio de outrem ou

mesmo em coautoria de terceiros. Ou seja, apenas a instituição financeira responsável pela produção e

publicação de suas demonstrações financeiras é que pode, no campo da abstração, praticar a irregularidade

indicada; (vii) não há qualquer suspeita e/ou questionamento quanto às Demonstrações Financeiras

levantadas pela ora defendente. Toda a fundamentação da peça de intimação se dá em torno das

Demonstrações Financeiras do Banco Mercantil do Brasil S.A.

Os Srs. Athaíde Vieira dos Santos e Paulo Henrique Martins da Costa Esteves Casaes alegaram, ainda que:

(i) no âmbito do Direito Administrativo Sancionador a culpabilidade – e com ela a possibilidade da sanção,

está ligada ao elemento subjetivo do ilícito administrativo, ou seja, à intervenção do acusado, com dolo ou

culpa, para a prática do ato tido como infracional. Prevalece na infração administrativa a existência de um

elemento subjetivo, pois a reprovação representada pela sanção só será procedente se a conduta tipificada

puder ser atribuída ao acusado, a título de dolo ou culpa (quando prevista); (ii) portanto, à Autoridade

Fiscalizadora caberia o ônus de demonstrar, além da existência objetiva do descumprimento de uma norma,

que o descumprimento obedeceu a uma atuação dolosa ou culposa do agente; (iii) no presente caso não há

qualquer conduta comissiva (muito menos omissiva) dos defendentes relacionada com o deferimento das

operações de cessão de crédito questionadas. Mesmo com o múnus de seus respectivos cargos, como

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 4

operações de cessão de crédito questionadas. Mesmo com o múnus de seus respectivos cargos, como

Diretores da Mercantil do Brasil CFI, não consta dos autos qualquer prova ou mesmo indício da participação

deles na tomada da decisão que resultou nas operações tidas como irregulares, ou mesmo qualquer falta de

iniciativa que se lhes pudesse ser exigida a ponto de se caracterizar a culpa in vigilando; (iv) o presente caso

destaca-se pela inexistência de quaisquer dos elementos caracterizadores de uma possibilidade de

responsabilização dos Diretores, não se podendo confundir assinatura para formalizar a representação social

no instrumento com comprometimento com a decisão que vai ali representada; (v) a formalização em si não

é criticada pela autoridade supervisora. Os contratos de cessão de créditos são aceitos como formalmente

regulares, pelo que se infere do texto intimatório, notadamente do particular da descrição da irregularidade.

Não há vício de forma arguido. O suposto desvio, admitindo que exista, também exclusivamente na vertente

de argumentação, estaria sendo caracterizado em razão de ocorrências extracontratuais (declaração de

vontade diversa – simulação); (vi) assim é que milita, também, a favor do defendente a chamada “Teoria da

Aparência”. Com efeito, no que dele seria exigível e no seu campo de visão dos fatos seria o típico caso de

uma situação de fato, cercada de circunstâncias relevantes tais que manifestantes se apresentavam como uma

segura situação de direito; ou, uma situação de direito que assim possa ser considerada segundo a ordem

geral e normal das coisas.

Decisão

Em 09.04.2013 o Bacen proferiu a decisão de fls. 399/403, concluindo restar caraterizada a irregularidade

consistente na participação de cessões simuladas de operações de crédito, envolvendo outras instituições

financeiras, com o objetivo de proporcionar à instituição financeira controladora a antecipação, de forma

artificial, do registro contábil de receitas, bem como identificados os responsáveis e o grau de participação de

cada um deles, decidindo aplicar pena de multa conforme abaixo:

– R$100.000,00 (cem mil reais) à Mercantil do Brasil Financeira S.A. – Crédito, Financiamento e

Investimentos;

– R$50.000,00 (cinquenta mil reais) aos Srs. Athaíde Vieira dos Santos e Paulo Henrique Martins da

Costa Esteves Casaes.

Primeiramente, o Bacen refutou as preliminares consignando que: (i) não merece prosperar o argumento da

Mercantil do Brasil de que não poderia responder pela irregularidade imputada por se tratar de um crime de

mão própria, na medida em que, pela sua descrição, seria impossível de ser perpetrada de forma isolada,

sendo obrigatório que houvesse uma coautoria ou um concurso de agentes. De acordo com o ordenamento

jurídico pátrio, as esferas penal e administrativa são distintas, independentes e têm suas especificidades. No

caso em questão não há que se falar em crime de mão própria, que só pode ser cometido pelo sujeito em

pessoa. A Mercantil do Brasil foi acusada de participação, na condição de cessionária, juntamente com seu

controlador, Banco Mercantil do Brasil S.A., na condição de cedente, de cessões simuladas de operações de

crédito, envolvendo outras instituições financeiras, com o objetivo de proporcionar à instituição financeira

controladora a antecipação, de forma artificial, do registro contábil de receitas, resultando em divulgação,

pelo Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, de demonstrações financeiras que não refletiam, com

fidedignidade e clareza, a sua real situação econômico-financeira, induzindo a erro clientes, investidores,

Banco Central do Brasil e o Sistema Financeiro em geral. Deste modo, em tese, sua participação contribuiu

para a consecução do objetivo dos negócios; (ii) no tocante à responsabilidade, o Bacen não se vale da

responsabilidade objetiva. Os diretores da instituição financeira respondem, no âmbito de seus cargos e suas

respectivas competências e considerando os respectivos mandatos e os períodos de ocorrência das

irregularidades imputadas, por atos comissivos e/ou omissivos que tenham dado causa às falhas detectadas.

Caso ocorram irregularidades em suas áreas de atuação, são imputáveis, quer porque tenham contribuído

diretamente para suas ocorrências, quer porque tenham deixado de diligenciar para evitá-las; (iii) quanto às

alegações relativas à crise internacional e suas consequências, não trazem préstimos aos presentes autos. O

cenário de crise de liquidez trazido pela defesa e a edição da Circular nº 3.427, de 2008, não justificariam

eventual criação de artifícios com a finalidade de antecipar receitas; (iv) relativamente à alegação de que a

Circular nº 3.213, de 2003, obrigava as instituições financeiras a realizar o reconhecimento contábil de

antecipação de receitas no momento da cessão, consigne-se que não é objeto de questionamento no presente

processo o registro contábil das operações vistas de modo isolado à luz da citada regulamentação, mas sim a

suposta elevação artificial do resultado contábil da instituição financeira por meio da realização de operações

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 5

suposta elevação artificial do resultado contábil da instituição financeira por meio da realização de operações

simultâneas; (v) não ajuda aos indiciados o fato de a instituição ter realizado, até 31.12.2011, dezoito

operações desta natureza, envolvendo o valor de R$330 milhões. Como referido, o que se discute neste

processo não é o ato de ceder créditos a terceiros, mas a existência de declaração enganosa de vontade,

visando produzir efeitos diversos dos indicados nos contratos citados; (vi) o fato de outras operações terem

sido feitas sem que fosse detectada irregularidade e de a auditoria independente ter emitido parecer sem

ressalvas para as demonstrações financeiras não afasta o poder-dever de agir do Bacen no caso vertente, nem

ilide a prática de eventual infração configurada anteriormente, tampouco impede a instauração de processo

administrativo; (vii) no que tange à teoria da aparência, esclareça-se que esta tem por finalidade resguardar

direito de terceiro de boa-fé envolvido em atos jurídicos que contrariam a realidade, embora aparentem

possuir todas as características de uma situação jurídica real. Com efeito, a irregularidade imputada consiste

na realização de um conjunto de cessões cruzadas com outras instituições financeiras, cujo intuito era

proporcionar à instituição financeira controladora a elevação artificial do seu resultado. Contudo, o presente

processo não objetiva averiguar direitos de terceiros de boa-fé porventura envolvidos nesses negócios, mas

apurar a responsabilidade da instituição financeira e de seu diretor e ex-diretor por atos próprios, contrários à

lei e à regulamentação vigente e praticados no exercícios de seus mandatos e competências. Assim, não é

cabível a aplicação da teoria da aparência.

No mérito, verificou-se que:

"[...] em 16.6.2009, o Banco Mercantil do Brasil S.A., empresa líder do Conglomerado Financeiro

Mercantil do Brasil, cedeu ao Banco Indusval S.A. créditos no valor de R$34.502.947,00, pelos quais

recebeu a quantia de R$28.189.125,10, mediante Contrato de Cessão de Créditos com coobrigação

(fls. 14–16). Em 18.6.2009, o Banco Indusval S.A. cedeu créditos com coobrigação à Mercantil do

Brasil CFI, empresa pertencente ao Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil, no valor de

R$32.703.472,62, pelos quais foi paga a quantia de R$28.202.456,24 (fls. 19–35).

11. Em 23.6.2009, o Banco Mercantil do Brasil S.A. cedeu ao Banco Schahin S.A. créditos no valor

de R$17.497.470,34, pelos quais recebeu a quantia de R$15.193.859,59, por meio de Contrato de

Cessão de Créditos com coobrigação (fls. 37–39). Já em 24.6.2009, o Banco Schahin S.A. cedeu

créditos com coobrigação à Mercantil do Brasil CFI, no valor de R$17.437.834,80, pelos quais foi

paga a quantia de R$15.190.958,08 (fls. 42–44).

12. Na primeira operação, o ganho auferido pelo Banco Mercantil do Brasil S.A. em razão do

reconhecimento antecipado das receitas foi de R$7.059.157,29, resultando em lucro líquido de

R$6.467.114,30, depois de abatidas as despesas de comissão de R$592.042,99 (fl. 18). Na segunda

operação, o ganho auferido por aquele Banco por força do reconhecimento antecipado das receitas foi

de R$3.657.834,44, resultando em lucro líquido de R$3.359.710,68, depois de abatidas as despesas

de comissão de R$298.123,76 (fl. 41).

13. Analisando-se conjuntamente os contratos, os prazos de pagamento, as datas de celebração e os

valores envolvidos, bem como a manutenção da responsabilidade solidária dos cedentes, fica

demonstrado que, na essência, as cessões de crédito mantêm similaridades em seus elementos.

14. Ademais, considerando que com a realização das transferências das carteiras de crédito não houve

qualquer impacto no fluxo financeiro ou no risco de crédito para o Conglomerado Financeiro

Mercantil do Brasil e que as operações ocorreram em datas próximas e na iminência da elaboração do

balanço semestral, tais circunstâncias em conjunto denotam que as cessões foram realizadas de forma

ajustada entre o Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil e os Bancos Indusval S.A. e Schahin

S.A., com o propósito de possibilitar o registro contábil de receita futura das carteiras, gerando lucro

de R$9.826.824,98 ao Banco Mercantil do Brasil S.A.

15. Levando-se em conta que, exceto pelo lucro contábil, não houve outra razão para a realização dos

contratos de cessão de crédito, se afasta a possibilidade de as operações serem autônomas e

desvinculadas.

16. Atinente aos ganhos com as operações questionadas, são relevantes as cifras e percentuais citados

nas intimações, visto que o lucro auferido superou em mais de 50% o apurado no primeiro semestre de

2009 (fl. 167)."

Dessa forma, conclui-se caracterizada a irregularidade. Com relação às responsabilidades,

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 6

"[...] a partir da efetiva comprovação da infração, de acordo com o caput do art. 44 da Lei nº 4.595,

de 1964, são passíveis de responsabilização a Mercantil do Brasil CFI e seus administradores. A

responsabilidade da Mercantil do Brasil CFI decorre do fato de que a pessoa jurídica age por

intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas funções, correspondem a

atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações

por eles realizadas. Quanto à responsabilidade dos administradores, considerando seus mandatos e

condutas no cometimento da irregularidade, verifica-se que:

18.1 Os Srs. Athaíde Vieira dos Santos e Paulo Henrique Martins da Costa Esteves e Casaes

assinaram os contratos de cessão de créditos firmados com os bancos Indusval S.A. (fls. 19–35) e

Schain S.A. (fls. 37–39). O Sr. Athaíde Vieira dos Santos ocupa o cargo de Diretor desde 25.2.1999

(fls. 48–53). O Sr. Paulo Henrique Martins da Costa Esteves e Casaes atuou no cargo de Diretor de

14.2.2008 até 24.11.2011 (fls. 46–47). Como Diretores tinham como atribuições, entre outras,

autorizar financiamentos e a celebração de outros contratos nos índices que lhes forem fixados pelo

Conselho de Administração e assinar, em conjunto com o Diretor-Presidente ou outro Diretor,

quaisquer outros contratos ou documentos que importem em responsabilidade da sociedade,

observado o disposto no art. 24 do Estatuto (fl. 12).

18.2 O Sr. Athaíde Vieira dos Santos assinou ainda, como Diretor Executivo do Banco Mercantil do

Brasil S.A., as Demonstrações Financeiras do primeiro semestre de 2009 daquele Banco, bem como

as demonstrações consolidadas do conglomerado (fls. 268–283), o que comprova sua participação e

sua ciência das operações como um todo, bem como seus efeitos nas demonstrações financeiras.

18.3 Já quanto ao Sr. Paulo Henrique Martins da Costa Esteves e Casaes, por ter sido comprovada a

sua participação pela assinatura dos contratos de cessão de créditos firmados com os Bancos Indusval

S.A. e Schain S.A., na condição de cessionário, não há como acatar a tese de suposto

desconhecimento do conjunto das operações, pois, considerando que com a realização das

transferências das carteiras de crédito não houve qualquer impacto no fluxo financeiro ou no risco de

crédito para o Conglomerado Financeiro Mercantil do Brasil e que as operações ocorreram em datas

próximas e na iminência da elaboração do balanço semestral, tais circunstâncias em conjunto denotam

que as cessões foram realizadas de forma ajustada entre o Conglomerado Financeiro Mercantil do

Brasil e os Bancos Indusval S.A. e Schahin S.A., com o propósito de possibilitar o registro contábil de

receita futura das carteiras, gerando lucro de R$9.826.824,98 ao Banco Mercantil do Brasil S.A.

confirmando-se, deste modo, sua responsabilização no cometimento da irregularidade."

Recurso Voluntário

Regularmente intimados da decisão, os apenados apresentaram recurso voluntário ao Conselho de Recursos

do Sistema Financeiro Nacional.

Em 17.05.2013, Mercantil do Brasil Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimentos, às fls.

413/421 e Athaíde Vieira dos Santos, às fls. 422/430, alegaram, em síntese, que: (i) a decisão recorrida

induz à conclusão de que teria havido por parte da gestão da Instituição um ardil para gerar resultado

diferente do que normalmente a sua controladora obteria na apuração do balanço de final de

exercício. Indica como infringidos o art. 31, da Lei nº 4.595/64 e o item 1.1.1.1 do Cosif (Circular BACEN

nº 1273/87), o que não ocorreu; (ii) os Recorrentes não só atenderam a obrigação de levantamento de seu

balanço geral, como o fez segundo as regras do Conselho Monetário Nacional e do próprio Banco Central

do Brasil ao registrar em seu balanço as cessões de crédito havidas, fazendo as devidas anotações em Notas

Explicativas e indicando os resultados respectivos, na forma da então vigente; (iii) a Decisão recorrida é

fundamentada em meras suposições, sem que fosse apresentada uma prova concreta sequer das ocorrências

apontadas. Ou seja, não se comprovou a materialidade da ocorrência; (iv) o simples fato de haver

similaridades entre as operações questionadas não é bastante para configurar um ato simulado, e,

consequentemente, justificar a penalidade atribuída aos Recorrentes pelas referidas cessões; (v) nenhuma

das características que configuram um ato simulado ocorreu no caso concreto. Primeiro, os contratos de

cessão de carteiras de créditos foram devidamente formalizados, com representamos capazes e objeto lícito

(inclusive com identificação detalhada dos créditos cedidos), fls. 98-152. Depois, as operações foram

corretas, transparentes, com ampla divulgação e oportunamente registradas na contabilidade da Instituição

(fls. 159-163), sendo que os documentos de suporte sempre estiveram à disposição do Bacen, bem como dos

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 7

Auditores Independentes, tendo a Recorrente tratado das mesmas em Nota Explicativa às suas

Demonstrações Financeiras de 30.06.2009, fls. 165-180; (vi) ao contrário do que foi afirmado pela decisão

recorrida, houve sim fluxo financeiro com a efetiva transferência de recursos e liquidação por meio da

Câmara Interbancária de Pagamentos - CIP ou Sistema de Transferência de Reservas - STR, conforme se

pode inferir das fls. 155 e 157. De igual forma, as operações trouxeram consigo o risco de crédito

comumente a elas inerentes, aos quais os contratantes se submeteram e assumiram; (vii) as declarações de

vontade foram reais e representaram a verdadeira intenção das partes contratantes em realizar o negócio

jurídico. Os efeitos destas operações foram autênticos e observaram, como não poderia deixar de ser, o que

ditava a regulamentação vigente à época; (viii) as operações cursadas pela Instituição e as operações

realizadas por sua Controladora são completamente independentes, não possuindo qualquer ligação entre

si. A mera existência de operações de aquisição de créditos realizadas por outra pessoa jurídica não

estabelece, por si só, qualquer relação de causa e efeito entre os créditos vendidos e os créditos

comprados, muito menos ao ponto de as operações serem tachadas de simuladas; (ix) os ganhos com as

operações realizadas não foram relevantes como afirmado pela decisão recorrida, principalmente se

considerado o volume de transações dessa espécie que foram realizadas pelo Banco Mercantil do Brasil S.A.

à época; (x) aduz a decisão que o "lucro auferido superou em mais de 50% o apurado no primeiro semestre

de 2009" (fl. 402v.). No entanto, esse parâmetro não pode ser considerado. Somente naquele primeiro

semestre de 2009 o Banco Mercantil realizou o total de 17 operações de cessão de créditos, tendo apurado

receitas totais no valor de R$152.000 mil. De tal modo é possível perceber que os R$ 9.829 mil apontados

pela supervisão bancária (o suposto lucro de mais de 50%), na verdade constituíram apenas 6% do total das

receitas decorrentes de operações de cessão de créditos apuradas pelo Banco. É evidente que as receitas das

operações inquinadas incorporaram os resultados da Instituição, mas o fizeram assim como os outros mais

de R$142.000 mil de receitas de cessão apuradas até 30.06.2009. Aduzir que estes 6% é que determinaram o

Lucro Líquido do período é curioso. Mesmo porque, o valor total da receita de operações de crédito em

30.06.2009 foi de R$ 609.573 mil e a receita das 02 (duas) cessões de créditos foi de R$ 10.711 mil,

equivalente, portanto, a exatamente 1.757% da Receita Total de Operações de Crédito; (xi) é certo que

contra a farta explicação para as operações, segundo a lógica de mercado para cada qual, para o Banco

Central do Brasil, aparentemente, prevaleceu suposição do intérprete. Essa prevalência da suposição do

intérprete sobre fatos concretos como pretende a decisão, somente poderia estar autorizada um vez

respaldada pela lei ou normativos, indicando critérios objetivos formais, preexistente, e conhecidos, de modo

a balizar administradores de instituições a não incorrer em irregularidades; (xii) a penalidade aplicada

aos Recorrentes demonstra-se completamente despropositada, sem fundamento. Ainda que tivessem

ocorrido as supostas irregularidades aventadas, a sanção no caso concreto estaria limitada à pena de

advertência, por força do §1º em conjunto com o inciso I, do art. 44 da Lei nº 4.595/64, ou deveria, ao

menos, ser reduzida.

Mercantil do Brasil Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimentos sustentou, ainda, que as

condutas descritas no núcleo da capitulação não podem ser praticadas por intermédio de outrem ou mesmo

em coautoria com terceiros. Ou seja, apenas a instituição financeira responsável pela produção e publicação

de suas demonstrações financeiras é que pode, no campo da abstração, praticar a irregularidade indicada.

Entretanto, não há qualquer suspeita e/ou questionamento quanto às demonstrações financeiras levantadas.

Toda a fundamentação da decisão recorrida se dá em torno das demonstrações financeiras do Banco

Mercantil do Brasil. Nada se questiona quanto aos números divulgados em particular pela Recorrente. E

como não se pode arguir eventual concurso de agentes na hipótese em questão, por nada deve responder a

Recorrente em razão da natureza da infração indicada.

Athaíde Vieira dos Santos, adicionalmente, argumentou que (i) inexiste quaisquer dos

elementos caracterizadores de responsabilização do Recorrente, não se podendo confundir assinatura para

formalizar a representação social no instrumento com comprometimento com a decisão que vai ali

representada; (ii) ao contrário do que foi afirmado pela decisão primeira, aplica-se ao presente caso a Teoria

do Aparência. Não em relação a terceiros estranhos à operação questionada, mas sim aos Diretores (entre

eles o Recorrente) que assinaram os contratos de cessão porque, para eles, as operações ali representadas

encontravam-se num contexto de normalidade; (iii) a formalidade dos contratos de cessão nunca foi

questionada pela Autoridade Fiscalizadora. A irregularidade está ligada a questões extracontratuais e não

à celebração dos instrumentos em si, o que afasta ainda mais qualquer responsabilização do Recorrente.

Em 17.05.2013, Paulo Henrique Martins da Costa Esteves Casaes, às fls. 431/435, alegou em síntese

que: (i) não há nos autos qualquer prova de que o Recorrente teria tido qualquer participação individual e

determinante na tomada de decisão para a realização das referidas operações, não tendo o Bacen

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 8

demonstrado o elemento subjetivo do suposto ilícito por ele cometido, isto é, a prática de ato com dolo ou

culpa, requisito essencial para que se configure a sua culpabilidade; (ii) é o caso de se aplicar a teoria da

aparência, eis que o Recorrente assinou os contratos de cessão porque as operações ali representadas

encontravam-se num contexto de normalidade; (iii) não houve ato simulado; (iv) a antecipação de receitas

por parte do Grupo Mercantil do Brasil decorrente das operações questionadas ocorreu na forma da

regulamentação vigente; (v) as demonstrações financeiras da Mercantil do Brasil foram auditadas pela

PricewaterhouseCoopers, que atestou terem as mesmas sido apresentadas adequadamente em todos os

aspectos (vi) ainda que tivessem ocorrido as supostas irregularidades aventadas, a sanção no caso concreto

estaria limitada à pena de advertência, por força do §1º em conjunto com o inciso I, do art. 44 da Lei nº

4.595/64, ou deveria, ao menos, ser reduzida.

Remessa ao CRSFN

Em 29.03.2016 os autos foram autuados perante este Conselho, prosseguindo-se com o sorteio e envio ao

Relator. (fls. 443 e ss.).

Por tratar-se de matéria conexa aos recursos ns. 13.518 e 13.589, os presentes autos foram-me distribuídos,

em 24.11.2016, para apreciação conjunta, com supedâneo no art. 6º, XIII, c/c art. 13, §4º do RICRSFN.

É o relatório.

Flávio Maia Fernandes dos Santos – Conselheiro Relator.

VOTO DO RELATOR

Verifica-se que, no presente processo administrativo (em face do Mercantil do Brasil Financeira S.A. e seus

administradores), o BACEN enxergou simulação em operações que seriam “cruzadas”: a) uma cessão de

carteira de crédito consignado do Banco Mercantil do Brasil para o Banco Indusval, e uma cessão de carteira

de CDC veículos do Banco Indusval para a Mercantil do Brasil Financeira; b) uma cessão de carteira de

crédito consignado do Banco Mercantil do Brasil para o Banco Shain, e uma cessão de carteira de CDC

veículos do Banco Schain para a Mercantil do Brasil Financeira.

Os valores das carteiras em “a” e “b” acima seriam similares e, como à época as regras permitiam a

contabilização antecipada do fluxo futuro das carteiras, o efeito seria uma antecipação de resultado pelas

simples troca de carteiras de valores similares.

Segundo o BACEN, não teria havido justificativa econômica ou comercial para aquelas operações.

No entanto, é preciso ponderar a questão da simulação. Permito-me aqui transcrever trecho do memorial

apresentado pelos recorrentes no Recurso 13.589 (10372.000016/2016-13, em face do Banco Mercantil do

Brasil e seus administradores):

“... o simples fato de haver similaridades entre as cessões de crédito realizadas entre a Instituição

Financeira Recorrente e outras instituições financeiras não é bastante para configurar o ato simulado.

É que, como se sabe, há simulação quando o ato existe apenas aparentemente, se perfazendo em ato

fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma

declaração que não se fez. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, ‘consiste a simulação em

celebrar-se um ato que tem aparência normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que

juridicamente devia produzir. Como em todo negócio jurídico, há aqui uma declaração de vontade,

mas enganosa’ (Instituições de Direito Civil, 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 631, vol. 1)”

Para se afirmar categoricamente a existência de simulação no caso em foco, é imprescindível não haver

dúvida razoável de que não haveria justificativa econômica ou comercial para as operações em foco.

Constata-se, porém, que:

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 9

Constata-se, porém, que:

a) o contexto histórico apontava que, para suplantar a crise iniciada em 2008, as autoridades monetárias

incentivavam os bancos pequenos e médios a negociarem suas carteiras para não serem sufocados pela falta

de liquidez. A Mercantil do Brasil Financeira, p.ex., efetuou dezessete operações parecidas com as ora em

questão;

b) uma carteira de crédito consignado tem características bem diferentes de uma de CDC de veículos, de

modo que pode ter havido justificativa de gestão empresarial para a substituição por valores equivalentes de

carteiras de características diversas. Ademais, não se pode negar que uma carteira de consignado está mais

para o core business de um banco comercial e que uma carteira de CDC veículos está mais para o core

business de uma financeira. Desse modo, pode fazer sentido, do ponto de vista de gestão empresarial, um

banco comercial ceder sua carteira de CDC veículos a uma financeira e o banco integrante do conglomerado

desta, por sua vez, ceder a carteira de consignado ao banco comercial que cedeu aquela carteira de CDC

veículos.

Assim, aplica-se, a meu ver, a business judgement rule, não podendo o órgão público se substituir ao

administrador privado para infirmar a decisão comercial e considerar injustificável a decisão de efetuar as

operações.

Isso posto, dou provimento aos recursos para arquivar o processo em relação aos recorrentes.

É o voto.

Flávio Maia Fernandes dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Presidente,

em 10/02/2017, às 16:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º,

§ 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Flávio Maia Fernandes dos Santos,

Conselheiro Relator, em 10/02/2017, às 17:15, conforme horário oficial de Brasília, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador

0012595 e o código CRC 03C3649E.

Referência: Processo nº 10372.000081/2016-49 SEI nº 0011746

CRSFN - Acórdão 15 (0012595) SEI 10372.000081/2016-49 / pg. 10