Julgado — Acórdão nº 11720/2016

387ª Sessão Recurso 13258 Processo CVM RJ2010/4195     RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): REINALDO JOSÉ KRÖGER     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Falta de divulgação de fato relevante – Violação do art. 157, da Lei nº 6.404/1976, combinado com o art. 3º da Instrução CVM nº 358/2002 – Divulgação incompleta e tardia, somente após repetidas comunicações da CVM – Prescrição afastada, por unanimidade – Data de intimação da decisão de primeira instância considerada como ato interruptivo bem como a publicação da pauta - Dosimetria adequada ao porte da companhia e à relevância das informações - Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11720/16:

R E L A T Ó R I O

Do Objeto O Termo de Acusação (fls. 205/234), apresentado em 15.04.2010 pela Superintendente de Relações com Empresas, contém as seguintes acusações contra Reinaldo José Kröger: 33. Em vista do exposto, restou comprovado que o Diretor de Relações com Investidores da Vicunha Têxtil S.A., Sr. Reinaldo José Kroger, descumpriu o art. 157, § 4º, da Lei n° 6.404/76, combinado com o art. 3º, caput, da Instrução CVM n° 358/02, por não ter promovido imediata divulgação de Fato Relevante em 03.11.2008, caracterizado, no caso, pela liquidação de contratos de derivativos junto ao ItaúBBA, ao UBS e ao Barclays, os quais representaram, somados, prejuízo para a Companhia no valor de R$ 63.669.867,00 (sessenta e três milhões, seiscentos e sessenta e nove mil, oitocentos e sessenta e sete reais). ....

51. Em vista do exposto, restou comprovado que o Diretor de Relações com Investidores da Vicunha Têxtil S.A., Reinaldo José Kroger, descumpriu o art. 157, § 4º, da Lei n° 6.404/76, combinado com os arts. 3º, caput e § 5º, da Instrução CVM n° 358/02, por ter divulgado Fato Relevante em 13.05.2009 de maneira imprecisa, incompleta, e com omissão de diversos fatos que só restariam esclarecidos no Comunicado ao Mercado de 22.05.2009, induzindo os usuários daquela informação à incorreta avaliação da situação patrimonial da Companhia, e tornando materialmente prejudicada a referida divulgação.

Dos Fatos

De forma sintética essa seria a sucessão dos eventos relevantes para esse processo:

Em 13.08.2008 a Vicunha Têxtil S.A. (daqui em diante tratada apenas como Vicunha) arquivou o seu ITR de 30.06.2008. E a nota explicativa que tratava investimentos financeiros (nº 20, fls. 02/04) não informava as contrapartes das operações de Swap e NDF listadas;

Em Reunião do Conselho de Administração de 15.09.2008 se referendou acordo feito pela diretoria com o Banco Merrill Lynch de Investimentos S.A. (daqui por diante apenas Merrill Lynch) para declarar o vencimento antecipado de operações de derivativos, e também proibiu a diretoria de contratar qualquer operação desse tipo com aquela instituição;

Em 23.10.2008 o Valor Econômico publica matéria com o título “Vicunha Têxtil admite prejuízo com as suas posições vendidas em dólar”. Afirmava que a empresas reconhecia um prejuízo de R$ 30 milhões, que já estaria provisionado, mas o mercado considerava que esses prejuízos seriam maiores. O “Valor” teria apurado que existiriam contratos com o Citibank e em especial com a Merrill Lynch;

Em 03.11.2008 matéria do Sistema Broadcast reproduzindo matéria do “Estadão” informava que a troca de DRIs se devia às operações de derivativos, que a perda poderia chegar a US$ 150 milhões, que a liquidação antecipada já teria levado a uma perda de US$ 80 milhões e que existiam posições em aberto que poderiam levar a perdas da ordem de US$ 70 milhões;

Em reposta a ofícios da Bovespa a Vicunha divulgou, em 04.11.2008, Comunicado ao Mercado (fls. 31/32). Reconheceu operações com o Citibank que poderiam resultar em perdas de R$ 28 milhões, informou que as operações de derivativos com o ItaúBBA foram liquidadas gerando um prejuízo de R$ 35 milhões e que as operações de derivativos com o Merrill Lynch teriam sido liquidadas em 12.09.2008;

Em resposta a ofício encaminhado pela CVM a Vicunha apresentou em 10.11.2008 Fato Relevante (fl. 37), onde revelou perdas com derivativos de R$ 15,6 milhões e R$ 12,8 milhões respectivamente com o UBS Pactual e o Barclays. No tocante à Merill Lynch manteve a informação apresentada em 04.11.2008;

Em 11.11.2008 o Valor Econômico publicou matéria (fl. 38) onde afirmou que a perda da Vicunha seria de R$ 90 milhões e não de R$ 70 milhões, também afirmou que a Merrill Lynch entendia que o contrato havia sido rolado e não liquidado, e que isso poderia representar perdas de R$ 232,5 milhões;

Questionada pela CVM sobre a matéria a Vicunha apresentou resposta (fls. 43/46) onde confirmou que a Merrill Lynch não entendia que o contrato havia se encerrado e que pretendia a instauração de arbitragem, informou que havia proposto uma medida cautelar, mas o processo havia sido extinto, havendo então sido interpostos embargos de declaração. Contudo a chance de perda era considerada remota;

Em 11.12.2008 a Vicunha apresentou o seu 3º ITR, informou como evento subsequente as perdas de R$ 62,2 milhões, mas ainda não reconheceu as operações com a Merrill Lynch;

Em 15.12.2008 o Valor Econômico publicou a matéria “Começa a arbitragem entre Vicunha e Merrill Lynch”;

Em 15.04.2009 a Vicunha arquivou as suas DFP’s de 31.12.2008, informando que o caso com a Merrill Lynch se encontra no Tribunal Arbitral;

Em 13.05.2009 publicou Fato Relevante (fl. 58) onde informa que obteve uma composição amigável com a Merrill Lynch;

Em 22.05.2009 a Bovespa solicitou informações adicionais sobre o acordo entre a Vicunha e a Merrill Lynch;

Em 25.05.2009 a Vicunha arquivou Comunicado ao Mercado onde informou que pagaria à Merrill Lynch R$ 174 milhões em três parcelas;

No Termo de Acusação são tecidas as seguintes considerações:

x. “a Instrução CVM N° 358/02 preconiza, em seu art. 2º, ser fato relevante 'qualquer ato ou decisão de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos negócios da companhia que possa influir de modo ponderável”:

i. “na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados”;

ii. “na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários”;

iii. “na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados”;

y. “a Instrução CVM N° 358/02 também menciona, no inciso XXII do § único do art. 2º, como exemplo de ato ou fato potencialmente relevante, que enseja o dever de divulgação de informações ao mercado, a propositura de ação judicial que possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia”;

z. "isto posto, cabe ressaltar que o montante da dívida/perda da Vicunha Têxtil com derivativos junto ao Merrill Lynch, R$232,5 MM, correspondiam - em 11.11.2008, quando revelado pelo Banco ao mercado, através da mídia - a cerca de 44% do Patrimônio Líquido da Companhia, ou seja, de considerável relevância. Aliás, se considerarmos o montante acertado no acordo entre as partes, de R$174 MM (que embutiu um deságio de apenas 25% sobre o valor pleiteado pelo Banco), esse valor, acordado em 11.05.2009, representaria cerca de 37% do último PL da Cia disponível ao mercado, qual seja, o de 31.12.2008. Em suma, quanto ao montante em disputa, o item magnitude, se analisado isoladamente, se ajustava perfeitamente à definição de fato relevante do Art. 2º e seus incisos";

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dd. “havendo vazamento na imprensa de informações relativas a operações e disputas que poderiam vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia, era obrigação de seu DRI diligenciar para que fossem divulgadas ao mercado todas as informações então disponíveis para a correta compreensão da questão e dos possíveis efeitos para a companhia pelo mercado”;

Da conclusão constante do Termo de Acusação destacamos os seguintes trechos:

19. O prejuízo realizado pela Companhia em 03.11.2008, apenas com esses contratos vencidos antecipadamente, alcançou, portanto, R$ 63.669.867,00 (sessenta e três milhões, seiscentos e sessenta e nove mil, oitocentos e sessenta e sete reais). A Vicunha aludiu à magnitude desse valor em seu Fato Relevante de 10.11.2008 ("o prejuízo liquidado pela Companhia até a presente data com operações de derivativos cambiais é da ordem de R$ 70.000.000,00"), e declarou que as Informações Trimestrais referentes a 30.09.2008, "a serem apresentadas até 14 de novembro de 2008", contemplariam "todas as informações sobre operações de derivativos que realizou, nos exatos moldes previstos na referida" Deliberação CVM n° 550/08.

20. Os valores mencionados são, especialmente se tomados em conjunto (R$ 63.669.867,00, como visto no parágrafo anterior) e se comparados com o Patrimônio Líquido da Companhia informado em 30.06.2008 (R$ 555.936.000 - fls. 148), relevantes. O prejuízo realizado, em um único dia, com a liquidação dos contratos de derivativos junto às referidas instituições financeiras alcançou 11,5% do Patrimônio Líquido da Companhia naquela data.

21. Conforme o art. 2º da Instrução CVM n° 358/02, enquadra-se na definição de Fato Relevante o ato de caráter "negocial ou econômico-financeiro" que "possa influir de modo ponderável" nas hipóteses elencadas nos três incisos daquele artigo. Nesse sentido, a liquidação antecipada das operações junto ao ItaúBBA, UBS e Barclays, ocorrida em 03.11.2008, enquadra-se na definição de Fato Relevante a ser imediatamente divulgado, dado que:

a. tratou-se de um ato de caráter negocial;

b. representou um fato novo, ainda não levado ao conhecimento do mercado;

c. envolveu prejuízos relevantes para a Companhia, de modo que o fato gerador do resultado desses contratos de derivativos, já ocorrido, teve força suficiente para influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores em comprar, vender ou manter os valores mobiliários de emissão da Vicunha.

23. A reportagem veiculada pelo Sistema Broadcast em 03.11.2008 iniciou-se, conforme já descrito, com a informação de que a Vicunha negociava a "liquidação antecipada de operações de derivativos cambiais". Entretanto, o Comunicado ao Mercado de 04.11.2008, divulgado pela Companhia, fez referência apenas ao contrato encerrado junto ao ItaúBBA, sem, no entanto, mencionar o prejuízo já realizado em razão da liquidação antecipada dos contratos junto ao UBS e ao Barclays.

24. A omissão na divulgação imediata do fato relevante, portanto, deu-se em descumprimento ao art. 3º da Instrução CVM n° 358/02, texto normativo que repete a obrigação dada pelo art. 157, § 4º, da Lei n° 6.404/76, quando estabelece cumprir ao DRI da Companhia "divulgar e comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação".

25. Não houve imediata divulgação - tal ocorreu, na forma de fato relevante e de modo a levar ao conhecimento do mercado a liquidação dos referidos contratos, somente em 10.11.2008 -, e tampouco o DRI demonstrou zelo no trato da referida informação, posto que, no Comunicado ao Mercado de 04.11.2008, ateve-se apenas à liquidação do contrato com o ItaúBBA, margeando a comunicação do encerramento dos contratos de derivativos cambiais junto ao UBS e ao Barclays.

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36. Somente após ser perquirida pela BM&FBOVESPA, por meio dos expedientes GAE/CAEM n° 1348-09, de 14.05.2009, e GAE/CAEM n° 1392-09, de 22.05.2009 (fls. 59/60), a Companhia veio a manifestar-se novamente, por meio de Comunicado ao Mercado (fls. 61/63), apresentado no sistema IPE às 17h59 do dia 25.05.2009 (fls. 122), nos seguintes principais termos (v. § 2º, item "u", retro):

a. de acordo com os termos do documento firmado entre as partes (que não consta dos autos deste processo), Vicunha pagaria ao BML R$ 174.000.000,00 (cento e setenta e quatro milhões de reais), diferidos em três parcelas, havendo "previsão de capitalização da Companhia por seus acionistas controladores", sendo que "não deverá haver reflexos negativos no fluxo de caixa da Companhia em virtude da composição amigável firmada";

b. a administração da Companhia "entendeu por bem aceitar as negociações com o Banco", de modo a "evitar futuros desgastes" e "gastos exorbitantes com a condução do processo";

c. o acordo firmado redundou na extinção dos "processos judiciais em andamento", bem como do "procedimento arbitral";

d. a assinatura do acordo não significaria o "reconhecimento da operação de derivativos pela Vicunha"; esta continuaria "não reconhecendo a referida operação, visto que não aprovada pelo seu Conselho de Administração"; e

e. o "teor do fato relevante por ela publicado em atendimento ao pedido da CVM contém todas as informações e segue as normas aplicáveis".

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38. A falta de informações no fato relevante, combinada com a renitente posição da Companhia de que não havia contrato a ser honrado entre esta e o BML, impossibilitou a correta avaliação, por parte de investidores, do impacto da informação na vida social da Companhia, vez que a expressão "composição amigável", não acompanhada de qualquer das informações referidas no § 36, retro, pode caracterizar, entre outras coisas, o reconhecimento, por ambas as partes, de que não haveria ajuste financeiro a ser feito entre as mesmas.

39. Ambas as hipóteses - nenhum desembolso por ambas as partes, ou reconhecimento integral, por parte da Companhia, da dívida de R$ 232,5 MM – podem ser depreendidas da redação do fato relevante de 13.05.2009, conforme levado a público. Tal fato configura a ineficácia da informação veiculada, aproximando-a da total ausência do disclousure.

40. Em outras palavras, um usuário das informações dadas pela Companhia que tomou conhecimento do Fato Relevante veiculado pela Companhia em 13.05.2009, ao fim do pregão, encontrou-se impossibilitado, desde aquele momento, até o dia 22.05.2009 (supondo também que tenha oportunamente acessado o "Comunicado ao Mercado" arquivado pela Companhia, nessa data, no sistema IPE), de avaliar a informação de que a Vicunha concordou com o pagamento ao BML de R$ 174 milhões de reais (propondo-se a realizar esse desembolso apenas para evitar "futuros desgastes" e "gastos exorbitantes" sem, no entanto, reconhecer a existência dos contratos com o Banco).

41. Esse usuário, que poderia ser um acionista da Companhia, teria a falsa impressão, gerada pela redação omissa por parte do signatário do Fato Relevante, de um desfecho da disputa favorável à Companhia quando, em verdade, esta estaria comprometida a desembolsar os R$ 174 MM. (Esse montante, como apontado pela GEA-1 às fls. 116 - v. § 2º, item "z", retro -, corresponde a 37% do Patrimônio Líquido da Companhia em 31.12.2008, fazendo com que esse desembolso, "se analisado isoladamente", se ajuste "perfeitamente à definição de fato relevante do Art. 2º e seus incisos".) Alheio à realidade, esse investidor estaria tolhido do direito de decidir adequadamente sobre sua intenção em vender, comprar ou manter os papéis da companhia, baseado em todas as informações que, se não disponíveis ao mercado, assim deveriam estar.

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43. Nesse sentido, mesmo não tendo sido identificados processos de reclamação de investidores acerca deste caso específico instaurados na CVM, deve-se ter em mente que o dano ao mercado, na espécie, é objetivo. A infração em estudo é devida à não veiculação do fato relevante de modo claro e preciso, e tal desobediência às normas aplicáveis ao caso concreto não deve ser desnaturada pela ausência de reclamações formais, por parte do público.

Da Defesa

Foi apresentada defesa (fls. 248/267), da qual destacamos os seguintes pontos (grifos no original):

5. Conforme já anteriormente informado pela Companhia a essa CVM e ao mercado, Vicunha Têxtil efetuou operações de derivativos com o intuito de proteger as suas exportações, tendo em vista que elas estavam à mercê de oscilações de moeda.

Enquanto a situação financeira mundial encontrava-se estável, a Companhia alcançou o seu objetivo com as operações de derivativos, chegando até a registrar ganhos, da ordem de R$ 33.000.000,00 (trinta e três milhões de reais), nos exercícios de 2007 e 2008.

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6. Naquele momento, como amplamente divulgado pelo Defendente, Vicunha Têxtil era parte nas operações de derivativos a seguir listadas:

(i) Contrato a termo de moeda, firmado em 31.07.2008 com o Banco Citibank S.A.;

(ii) Contrato de swap com cap de verificação, firmado em 19.06.2008 com o Banco ItaúBBA S.A.;

(iii) Contrato SW1005/08, firmado em 23.08.2008 com o Banco UBS Pactuai S.A.;

(iv) Contrato de swap com cap de verificação, firmado em 22.02.2008 com o Banco Barclays S.A.; e

(v) Contrato a termo de moeda, firmado em 24.07.2008 com o Banco Merrill Lynch S.A.

Todos os contratos acima referidos, bem como seus desfechos e eventuais reflexos (ou previsão de reflexos) no patrimônio da Companhia, foram devidamente incluídos no Fato Relevante de 10.11.2008, assinado pelo Defendente e publicado nos 3 (três) jornais de praxe da Companhia em 11.11.2008 (fls. 37).

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13. Não obstante a quitação outorgada, Merrill Lynch discordava deste entendimento.

A seu ver, a operação (cuja quitação, repita-se, havia sido outorgada) era objeto de renovação ou rolagem. Neste sentido, como a Companhia não reconheceu qualquer renovação do contrato anterior, visto que inexistente, o Banco Merrill Lynch, por iniciativa unilateral, declarou o vencimento antecipado de operação que nem mesmo havia sido criada e iniciou disputa contra a Companhia, questionando dívida de R$ 232.515.382,37 (duzentos e trinta e dois milhões, quinhentos e quinze mil, trezentos e oitenta e dois reais e trinta e sete centavos) a seu favor.

A contenda foi devidamente registrada nas notas explicativas das Informações Trimestrais da Companhia, nos termos das normas contábeis pertinentes e foi objeto de Comunicado ao Mercado específico em 12.11.2008 (fls. 43/46).

O assunto culminou em composição amigável entre as partes, devidamente divulgada ao mercado pelo Defendente, por meio do Fato Relevante de 13.05.2009 (fls. 58).

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21. Nos termos do que constou do Comunicado ao Mercado de 04.11.2008 (fls. 31) e do Fato Relevante de 10.11.2008 (fls. 37), a Companhia antecipou o vencimento do contrato com o Banco ItaúBBA, mas entrou em francas e produtivas negociações com o mesmo de forma a financiar o valor devido, mitigando os efeitos da operação.

22. Em 03.11.2008, quando a operação com o ItaúBBA foi liquidada, a Companhia estava engajada na negociação com a instituição financeira: o andamento das referidas tratativas era tão positivo que Vicunha Têxtil acreditava em um resultado que alteraria sobremaneira o efeito do prejuízo registrado em decorrência da operação de derivativos. Negociava-se deságio, parcelamento e até mesmo novas operações, de outro caráter.

23. Caso o Defendente publicasse o Fato Relevante em 03.11.2008, antes de finalizada a negociação com o ItaúBBA, ele incorreria em divulgação incompleta, descumprindo os ditames da Lei da S.A. e da Instrução CVM n. 358/02, as quais exigem que a informação seja prestada ao público de forma completa, clara e precisa.

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25. Reza o art. 6o da Instrução CVM n. 358/02:

"Art. 65 - Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados."

(grifos pelo Defendente)

26. Salienta o Defendente que a situação sub studio não se enquadra no parágrafo único, vez que (i) a informação não fugiu ao controle e (ii) não ocorreu oscilação atípica na cotação das ações de emissão de Vicunha Têxtil negociadas em bolsa de valores (ver doc.01).

A bem da verdade, no momento em que as matérias jornalísticas começaram a provocar confusões, o Defendente, em cumprimento de sua obrigação, publicou o Fato Relevante esclarecendo a situação, com todas as informações que possuía no momento, viabilizando a tomada de decisão por parte de investidores.

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29. Quanto aos contratos com os bancos UBS Pactuai e Barclays, diga-se, inicialmente, que ambas as operações haviam sido corretamente divulgadas no ITR 09/2008, em estrito cumprimento às normas aplicáveis.

30. A liquidação destas operações ocorreu em 03.11.2008; no entanto, a sua quitação completa, com a confirmação pelas instituições financeiras, demoraria mais alguns dias. Vejamos:

31. No caso do Barclays, a quitação somente foi informada ao Defendente ao final da primeira semana de novembro, muito embora tenha sido datada de 03.11.2008.

Aqui, não teria sido possível ao Defendente divulgar informação que não possuía.

32. No caso do UBS Pactual, a confirmação de quitação somente foi enviada à Companhia, por meio de mensagem eletrônica em 10.11.2008 (ver doc. 02), apesar de ter sido datada de 03.11.2008.

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35. Com todo o exposto em mente e de acordo com os esclarecimentos já prestados (fls. 144/147), o Defendente somente teve condições de prestar informações amplas e conclusivas sobre as operações com os Bancos ItaúBBA, UBS Pactual e Barclays em 10.11.2008, o que fez por meio da publicação do Fato Relevante de fls. 37.

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37. Alega a signatária do Termo de Acusação que a divulgação do Fato Relevante de 13.05.2009 foi feita pelo Defendente de maneira "imprecisa, incompleta, e com omissão de diversos fatos".

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42. Por meio do Ofício GAE/CAEM 1.392-09 de 22 de maio de 2009, foram solicitadas informações adicionais sobre a composição amigável. O Defendente não se furtou a fornecer todos os detalhes do acordo, conforme se vê no documento de fls. 6 1 a 63.

Contudo, as informações adicionais ali prestadas não eram relevantes e, portanto, não constaram do Fato Relevante de 13.05.2009 (fls. 58).

43. Primeiramente, o Defendente gostaria de reiterar que o fato de a Companhia ter aceitado acordo com o Banco Merrill Lynch não significa de modo algum o reconhecimento da operação de derivativos alegada pela instituição financeira, nos termos de esclarecimentos anteriormente prestados à CVM pelo Defendente.

Assim, a assinatura de acordo com o Banco Merrill Lynch não se deu em razão de vencimento antecipado de qualquer operação de derivativos, mas sim para evitar gastos e tempo com os processos, bem como maiores desgastes da Companhia e de seus administradores com outras instituições financeiras e com o mercado.

44. Mister se faz esclarecer que o montante do acordo não foi divulgado ao mercado, pois absolutamente irrelevante para a situação patrimonial da Companhia.

Isto porque seus acionistas controladores decidiram realizar o pagamento integralmente com investimento direto na Companhia, ou seja, com seu próprio capital. Esta informação também foi devidamente prestada por Vicunha Têxtil em 22.05.2009 (fls. 61/63), por meio de esclarecimentos sobre oficio GAE/CAEM 1.392-09, bem como na comunicação de 11.01.2010 (fls. 144/147).

A acionista controladora da Companhia, Textília S.A., realizou Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital ("AFACs") em Vicunha Têxtil, sendo: (i) R$ 24.500.000,00 (vinte e quatro milhões e quinhentos mil reais) aos 06.05.2009 e (ii) R$ 145.000.000,00 (cento e quarenta e cinco milhões de reais) aos 30.06.2009, totalizando o montante de R$ 169.500.000,00 (cento e sessenta e nove milhões e quinhentos mil reais).

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Nem se diga que o valor aportado (R$ 169.500.000,00) não seria suficiente para a quitação do acordo (R$ 174.000.000,00), visto que grande parte desse valor ficou aplicado e até o pagamento final do Merrill Lynch rendeu cerca de R$ 5.869.452,78 (cinco milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e setenta e oito centavos), que, somados aos R$ 169.500.000,00 iniciais resultam no montante de R$ 175.369.452,78 (cento e setenta e cinco milhões, trezentos e sessenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e setenta e oito centavos), quantia que ultrapassa o valor global da composição firmada com o Banco Merrill Lynch (ver doc. 03).

....

Dentre as condições impostas pelo Banco Merrill Lynch para a celebração de composição era de que nada fosse divulgado ao mercado. A preocupação da instituição financeira residia na repercussão que o acordo causaria no mercado, principalmente com relação a outros clientes do Banco com operações em aberto.

A Companhia não concordou com a confidencialidade requerida pelo Banco, argumentando justamente que é companhia aberta e na qualidade de tal tem como dever divulgar a realização de acordos relevantes.

Da Decisão da CVM

O Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto apresentou o seguinte voto (fls. 302/306):

1, Liquidação das Operações

1.1. Não há nenhuma dúvida de que liquidação das operações com derivativos de que trata esse processo era um fato relevante. O único ponto controverso diz respeito ao momento e à forma de divulgação da liquidação.

1.2. Para a SEP, se a liquidação das operações ocorreu em 3 de novembro de 2008, a publicação do fato relevante não poderia ter ocorrido no dia 10 de novembro. O acusado contra-argumenta que, embora a liquidação estivesse formalmente datada de 3 de novembro, ainda havia alguns pontos pendentes, que só se resolveram no dia 10.

1.3. Eu acredito que a conclusão correta é a da SEP. Para explicar por que, optei por reproduzir os argumentos do acusado seguidos das razões que me impedem de acolhê-los.

Argumento: No dia 3 de novembro, a Companhia ainda negociava com o Itaú BBA o financiamento do prejuízo gerado pela operação. Divulgar a liquidação da operação sem o desfecho da negociação seria dar ao mercado uma informação imprecisa e incompleta.

Análise: A Companhia não precisava aguardar a conclusão das negociações para informar as perdas com derivativos. Ela poderia informar as perdas e, ao mesmo tempo, mencionar a existência de negociações em curso para financiá-las. Novas informações poderiam ser prestadas com a conclusão dessas negociações.

Foi isso, aliás, o que ela fez por meio do comunicado divulgado em 4 de novembro. No entanto, o que a Companhia deveria ter feito era veicular essa informação por meio de fato relevante e não como simples comunicado.

Argumento: A negociação com o Itaú BBA seria prejudicada se a liquidação das operações fosse divulgada ao mercado.

Análise: A norma permite que um fato relevante não seja divulgado se isso puser em risco interesse legítimo da Companhia. No entanto, essa possibilidade só existe enquanto o fato é mantido em sigilo, o que não ocorreu neste caso. Como apontado no relatório, a imprensa divulgou informações sobre as operações da Companhia com derivativos em 3 de novembro; com o vazamento da informação, acusado não podia mais se recusar a divulgar a informação.

Argumento: A quitação da operação com o Barclays [possivelmente a defesa quis se referir ao UBS Pactual] só foi informada ao acusado em 10 de novembro.

Análise: As operações com derivativos eram relevantes para a Companhia. Elas vinham sendo objeto de notícias divulgadas pela imprensa e questionamentos por parte da CVM e da bolsa de valores.

É muito difícil acreditar que esse assunto não fosse acompanhado internamente de muito perto e que o diretor de relações com investidores tenha passado tanto tempo sem saber se o contrato foi ou não liquidado.

E mesmo que isso fosse verdade, isso não o isentaria de responsabilidade. A importância do assunto em questão o obrigava a buscar essa informação.

Argumento: Conforme mensagem anexa à defesa, só em 10 de novembro de 2008 o UBS Pactual [na verdade, a defesa quis se referir ao Barclays] confirmou a quitação da operação cuja liquidação havia se dado no dia 3.

Análise: O documento a que a defesa faz referência é um e-mail enviado por funcionário da instituição financeira com uma memória de cálculo do fluxo de caixa líquido da operação.

Não é sequer uma confirmação de quitação nem um documento que tornasse a liquidação da operação no dia 3 de novembro um evento menos relevante ou definitivo do que realmente foi.

Argumento: O contexto em que as comunicações ocorreram tornava mais adequado reunir as informações da Companhia num único e definitivo fato relevante.

Análise: Pelos motivos que expus anteriormente, estou convencido de que a Companhia já dispunha, em 3 de novembro, de todas as informações que precisava divulgar.

Além disso, a informação havia escapado do seu controle, tendo chegado aos jornais; portanto, o acusado não tinha mais a opção de adiar a divulgação da informação.

1.4. Portanto, acredito que o acusado violou o art. 157, §4°, da Lei 6.404, de 1976, combinado com o art. 3º da Instrução CVM n° 358, de 2002, ao deixar de divulgar em 3 de novembro de 2008, por meio de fato relevante, a liquidação de contratos derivativos com diversas instituições financeiras que causaram prejuízo de R$63.669.867,00 à Companhia, valor equivalente a 11,5% de seu último patrimônio líquido divulgado.

2. Acordo com o Merrill Lynch

2.1. Em maio de 2009, a Companhia publicou fato relevante sobre composição amigável de interesses com a Merrill Lynch, pondo fim à disputa relacionada a contratos derivativos celebrados com essa instituição.

2.2. A SEP considerou o fato relevante incompleto, porque ele não trazia dados importantes relacionados ao acordo, especialmente o pagamento de R$174 milhões que a Companhia se comprometia a realizar.

2.3. Novamente, acredito que a SEP esteja correta. Como fiz acima, irei expor os argumentos da defesa, seguidos de meus motivos para rejeitá-los.

Argumento: O valor do acordo não era uma informação relevante porque os acionistas controladores da Companhia realizaram um adiantamento para futuro aumento de capital em montante necessário para honrar o compromisso assumido junto ao Merrill Lynch.

Análise: Em primeiro lugar, mesmo que o acordo não envolvesse desembolso financeiro algum por parte da Companhia, isso por si só já seria um fato relevante a ser divulgado.

A última informação de que o mercado dispunha sobre o assunto é que a Companhia estava envolvida em uma arbitragem, sendo demandada em mais de R$200 milhões. Se a questão fosse subitamente resolvida sem qualquer ônus para a Companhia, isso sem dúvida seria um fato capaz de, nos ternos da Instrução CVM n° 358, de 2002, influenciar de modo ponderável a decisão dos investidores de negociar as ações da Companhia.

Em segundo lugar, o adiantamento para aumento de capital pode ter preservado o caixa da companhia no curto prazo, mas tem muitos outros efeitos econômicos sobre os demais acionistas, como eventual diluição de sua partição no capital social. Para que esses efeitos econômicos pudessem ser avaliados, era essencial que o valor das perdas fosse divulgado.

Argumento: A Merrill Lynch tinha interesse em manter o acordo sob sigilo. A Companhia buscou atender parcialmente esse pedido, pois isso era importante para que pudesse concluir a negociação.

Análise: Embora o argumento seja verossímil, o fato é que uma companhia aberta está legalmente obrigada a informar o mercado sobre os fatos relevantes em seus negócios. Ela não pode divulgar ao mercado informações incompletas, sob o pretexto de atender a um compromisso de sigilo.

2.4. Deste modo, concluo que o acusado violou o art. 157, §4°, da Lei 6.404, de 1976, combinado com o art. 3º da Instrução CVM n° 358, de 2002, ao não informar no fato relevante divulgado em 13 de maio de 2009 que o acordo firmado com a Merrill Lynch envolvia o pagamento de R$174 milhões pela Companhia, os quais seriam obtidos mediante adiantamento para futuro aumento de capital realizado pelos acionistas controladores.

3. Conclusão

3.1. Proponho aplicar a Reinaldo José Kroger a pena de multa no valor de R$300.000,00 para cada infração à Lei 6.404, de 1976, combinada com a Instrução CVM n° 358, de 2002, totalizando o valor de R$600.000,00.

3.2. A penalidade foi fixada tendo por base a importância das informações e o fato de acusado ter resistido a divulgá-las integralmente mesmo depois de alertado pela SEP.

Esse voto foi acompanhado pelos demais diretores presentes à sessão de julgamento (fls. 307/309).

Do Recurso

Foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 316/340), do qual se podem destacar os seguintes pontos (grifos no original):

DO MÉRITO

....

A. DA NÃO DIVULGAÇÃO DE FATO RELEVANTE EM 03.11.2008 SOBRE A LIQUIDAÇÃO DAS OPERAÇÕES (item IV, 52, "a", do Termo de Acusação - fls. 234 do Processo Administrativo) .... 11. Nos termos do que constou do Comunicado ao Mercado de 04.11.2008 (fls. 31 do Processo Administrativo) e do Fato Relevante de 10.11.2008 (fls. 37 do Processo Administrativo), a Companhia antecipou o vencimento do contrato com o Banco ItaúBBA, mas entrou em francas e produtivas negociações com o mesmo de forma a financiar o valor devido, mitigando os efeitos da operação. 12. Em 03.11.2008, quando a operação com o ItaúBBA foi liquidada, a Companhia estava engajada na negociação com a instituição financeira. O andamento das referidas tratativas era tão positivo que Vicunha Têxtil acreditava em um resultado que alteraria sobremaneira o efeito a ser contabilizado em decorrência da operação de derivativos. Negociava-se deságio, parcelamento e até mesmo novas operações, de outro caráter. 13. Caso o Recorrente publicasse o Fato Relevante em 03.11.2008, antes de finalizada a negociação com o ItaúBBA. ele incorreria em divulgação incompleta, descumprindo os ditames da Lei da S.A. e da Instrução CVM n. 358/02, os quais exigem que a informação seja prestada ao público de forma completa, clara e precisa. .... 14. Ademais, a divulgação prematura certamente afetaria (como, de fato, afetou) o processo de negociação em curso, ferindo interesse da Companhia (e, por consequência, de seus acionistas). Tanto assim é que diversas prerrogativas então negociadas com o Banco ItaúBBA acabaram sendo retiradas da mesa diante da ampla divulgação das tratativas em curso. Apenas conseguiu a Companhia realizar nova operação com o Banco ItaúBBA, de capital de giro, para aumentar sua disponibilidade de caixa, fazendo frente ao prejuízos registrados. 15. Reza o art. 6º da Instrução CVM n. 358/02:

"Art. 62 - Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados." (grifos pelo Recorrente)

16. Salienta o Recorrente que a situação sub studio não se enquadra no parágrafo único, vez que (i) a informação não fugiu ao controle e (ii) não ocorreu oscilação atípica na cotação das ações de emissão de Vicunha Têxtil negociadas em bolsa de valores (ver doc. 01 acostado à Defesa).

....

19. Quanto aos contratos com os Bancos UBS Pactual e Barclays, note-se, inicialmente, que ambas as operações haviam sido corretamente divulgadas no ITR 09/2008, em estrito cumprimento às normas aplicáveis. O procedimento de divulgação no ITR, diga-se, já confere publicidade aos contratos em questão.

20. A liquidação destas operações ocorreu em 03.11.2008; no entanto, a sua quitação completa, com a confirmação pelas instituições financeiras, demoraria mais alguns dias.

21. No caso do UBS Pactual, a quitação somente foi informada ao Recorrente ao final da primeira semana de novembro, muito embora tenha sido datada de 03.11.2008.

Aqui, não teria sido possível ao Recorrente divulgar informação que não possuía.

22. No caso do Barclays, a confirmação de quitação somente foi enviada à Companhia, por meio de mensagem eletrônica em 10.11.2008 (ver doc. 02 acostado à Defesa).

23. Tanto na relação com UBS Pactual quanto na relação com Barclays, caberia ao Recorrente, no máximo, a divulgação a mercado a respeito das transferências de valores para a instituição financeira, mas tal dado, sem a confirmação de que os referidos Bancos deram as operações por quitadas seria, novamente, incompleta.

....

25. Com todo o exposto em mente e de acordo com os esclarecimentos já prestados (fls. 144/147 do Processo Administrativo), o Recorrente somente teve condições de prestar informações amplas e conclusivas sobre as operações quando da publicação do Fato Relevante de fls. 37 do Processo Administrativo.

Pareceu ao Recorrente ser mais lógico e benéfico ao mercado agrupar os dados sobre as operações de derivativos da Companhia em um único e definitivo Fato Relevante.

....

B. DA DIVULGAÇÃO INCOMPLETA DE FATO RELEVANTE EM 13.05.2008 SOBRE O ACORDO COM O BANCO MERRILL LYNCH

(item IV, 52, "b", do Termo de Acusação - fls. 234 do Processo Administrativo)

27. Asseverou o Colegiado, seguindo o entendimento da SEP, que o Fato Relevante divulgado em 13.05.2009 foi "incompleto, porque ele não trazia dados importantes relacionados ao acordo, especialmente o pagamento de R$ 174 milhões que a Companhia se comprometia a realizar".

....

32. O Recorrente não se furtou a fornecer todos os detalhes do acordo quando perguntado pela CVM, conforme se vê no documento de fls. 61 a 63 do Processo Administrativo.

Contudo, as informações adicionais ali prestadas não eram relevantes e, portanto, não constaram do Fato Relevante de 13.05.2009 (fls. 58 do Processo Administrativo).

33. Primeiramente, o Recorrente gostaria de reiterar que a assinatura de acordo com o Banco Merrill Lynch não se deu em razão de vencimento antecipado de qualquer operação de derivativos, mas sim para evitar gastos e tempo com os processos, bem como maiores desgastes da Companhia e de seus administradores com outras instituições financeiras e com o mercado.

....

A acionista controladora da Companhia, Textília S.A., realizou Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital ("AFACs") em Vicunha Têxtil, sendo: (i) R$ 24.500.000,00 (vinte e quatro milhões e quinhentos mil reais) aos 06.05.2009 e (ii) R$ 145.000.000,00 (cento e quarenta e cinco milhões de reais) aos 30.06.2009, totalizando o montante de R$ 169.500.000,00 (cento e sessenta e nove milhões e quinhentos mil reais).

....

Nem se diga que o valor aportado (R$ 169.500.000,00) não seria suficiente para a quitação do acordo (R$ 174.000.000,00), visto que parte desse valor ficou aplicado e até o pagamento final do Merrill Lynch rendeu cerca de R$ 5.869.452,78 (cinco milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e setenta e oito centavos), que, somados aos R$ 169.500.000,00 iniciais resultam no montante de R$ 175.369.452,78 (cento e setenta e cinco milhões, trezentos e sessenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e setenta e oito centavos), quantia que ultrapassa o valor global da composição firmada com o Banco Merrill Lynch (ver doe. 03 acostado à Defesa).

....

Dentre as condições impostas pelo Banco Merrill Lynch para a celebração de composição era de que nada fosse divulgado ao mercado.

A preocupação da instituição financeira residia na repercussão que o acordo causaria no mercado, principalmente com relação a outros clientes do Banco com operações em aberto, então cobradas pela instituição financeira. Em outras palavras, diante da divulgação de acordo com Vicunha Têxtil, o Banco temia que seus demais clientes exigissem composições semelhantes.

A Companhia, na pessoa do Recorrente, não concordou com a confidencialidade requerida pelo Banco, argumentando justamente que é companhia aberta e, na qualidade de tal, tem como dever divulgar a realização de acordos relevantes.

Por outro lado, não há como negar que era do interesse legítimo de Vicunha Têxtil a realização da composição amigável, com a finalização das discussões judiciais e arbitral e com tranquilização do mercado.

....

Vicunha Têxtil firmou posição no sentido de divulgar a existência do acordo, mas concordou em se restringir ao que era efetivamente relevante, isto é, a composição amigável.

....

DA DESPROPORCIONALIDADE DA PENALIDADE IMPOSTA AO RECORRENTE

....

43. O Colegiado da CVM aplicou ao Recorrente penalidade de multa, no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para cada conduta.

....

46. Além disso, data maxima vénia, entende o Recorrente que, também no que respeita à penalidade imposta, o Colegiado não agiu com o costumeiro acerto.

47. O valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por conduta parece ao Recorrente por demais gravoso, como se vê a seguir.

48. No que tange à conduta referente ao Fato Relevante sobre a liquidação das operações com derivativos, especialmente com os Bancos ItaúBBA, Barclays e UBS Pactual, o Recorrente prestou, com detalhe, todos os esclarecimentos solicitados pela CVM e incluiu os contratos, seus valores e desfechos no Fato Relevante de 10.11.2008 (fls. 37 do Processo Administrativo).

Ainda que se entenda que houve engano por parte do Recorrente, o que se admite apenas por amor ao debate, é fato que todos os detalhes das operações liquidadas em 03.11.2008 vieram à tona em 10.11.2008.

Assim, quando muito, tem-se um caso de atraso de, no máximo, 5 (cinco) dias úteis na divulgação.

....

50. Adicionalmente, no caso de ambas as condutas, há que se ter em mente que (i) o Recorrente tem reputação ilibada e agiu de boa-fé, (ii) Vicunha Têxtil é companhia aberta com baixa dispersão, (iii) os eventos que geraram a condenação do Recorrente pelo Colegiado não resultaram em oscilação atípica das ações da Companhia e (iv) não houve dano a minoritários ou ao mercado.

51. No presente julgado, o Relator levou em conta para fixar a penalidade exclusivamente "a importância das informações e o fato de o acusado ter resistido a divulgá-las integralmente mesmo depois de alertado pela SEP".

....

Ainda, o Recorrente não resistiu a divulgar nenhuma informação: publicou Fato Relevante em 10.11.2008 incluindo todas as operações de derivativos e seus desfechos e publicou Fato relevante sobre o acordo com o Merrill Lynch imediatamente após a celebração da composição.

....

Como se viu, no caso em tela, o d. Colegiado da CVM não levou em consideração na fixação da penalidade justamente os elementos indicados acima, isto é, (i) a boa-fé do Recorrente, (ii) a baixa dispersão acionária da Companhia, (iii) a inexistência de oscilação atípica e (iv) a inexistência de dano concreto.

....

56. Ao analisar, ademais, outros julgados a respeito da não publicação de Fato Relevante, nota-se que, em casos que o Recorrente julga serem de gravidade muito superior ao presente, as penalidades impostas foram muito menos gravosas.

A título de exemplo, apresenta-se, a seguir, julgado relatado pelo Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, relativo a não publicação de fato relevante a respeito da decretação da indisponibilidade de bens da empresa Transbrasil S.A.

Ora, o assunto era de suma importância aos investidores pois tratava de congelamento de bens e fica patente ser caso de publicação imediata de fato relevante, mas, como se vê no excerto abaixo transcrito, a penalidade imposta foi expressivamente menor do que a atribuída ao Recorrente in casu:

"56. Nos termos do art. 3º da Instrução 358/02, a responsabilidade pela divulgação do fato relevante à CVM é incumbência do DRI. Correto, assim, o Termo de Acusação, ao indiciar Afonso Euclides Oliva Coelho, DRI à época da decretação da indisponibilidade dos bens da Transbrasil, pela não divulgação de fato, configurando infração grave, para os efeitos do §3°, art. 11, da Lei 6.385/76, nos termos do art. 18 da Instrução 358/02. (...)

Penas 62. Todas as penas foram fixadas levando-se em consideração a situação financeira da Companhia à época das infrações, exceto no que se refere (i) à divulgação do fato relevante referente ao bloqueio dos bens da Companhia, que se referia exatamente à situação financeira da Companhia e (ii) à não convocação da AGO, que deveria tratar, entre outras coisas, da situação financeira da Companhia e onde poderiam ser prestadas informações que deixaram de ser divulgadas em razão da não preparação das demonstrações financeiras. (...)

67. Proponho a aplicação da pena de multa no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) ao DRI Afonso Euclides Oliva Coelho pela não divulgação do fato relevante, na forma da Instrução 358/02, art. 3°. (•••)"

(sessão de julgamento de 11.01.2006 - PAS RJ 2005-2933 – votação unânime) (grifos pelo Recorrente) .... 58. O Recorrente, ante todas as razões aqui esclarecidas, requer: (i) o acolhimento de seus argumentos com a conseqüente reforma completa da decisão do Colegiado, de forma a absolver o Recorrente de todas as infrações a ele atribuídas, arquivando-se o presente Processo Administrativo Sancionador; (ii) ou, caso não seja esse o entendimento deste d. Conselho, a reforma parcial da decisão do Colegiado, para comutação da penalidade de multa em advertência, ou, no mínimo, a redução da multa imposta ao Recorrente para cada uma das condutas, fixando-a em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por conduta, em linha com o precedente mencionado no item 56 desta peça.

Do Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional A PGFN apresentou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 211/2013 (fls. 349/351), de 30.09.2013, onde ressaltou não se verificar a ocorrência de prescrição administrativa (parágrafos 5 e 6) e no mérito destacar que as razões apresentadas no recurso não são hábeis para motivar qualquer alteração quanto ao julgado do Colegiado da CVM. Esse processo foi autuado junto ao CRSFN em 24.03.2011 (fl. 348). É o relatório.

São Paulo, 11 de janeiro de 2016. Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator.

V O T O

Questões Preliminares Com relação à eventual ocorrência de prescrição administrativa o quadro apresentado a seguir reproduz alguns eventos relevantes para este processo, destacando, quando for o caso, a base legal para a ocorrência da interrupção da prescrição da ação punitiva.

Evento Data Folhas Base Legal (Lei nº 9.873)  Não divulgação imediata de Fato Relevante referente à liquidação de contratos de derivativos junto ao ItaúBBA, ao UBS e ao Barclays 03.11.08 - -  Divulgação de Fato Relevante com omissão de diversos fatos relativos ao acordo com a Merrill Lynch 13.05.09 - -  MEMO/SEP/GEA-1/Nº 145/2009: considera que estão presentes os elementos de autoria e materialidade que permitiriam a “instauração de um procedimento de natureza sancionadora” 29.09.09 110/117 Art. 2º, inciso IV  Decisão do Colegiado da CVM 23.11.10 294/309 Art. 2º, inciso III  OFÍCIO CVM/SPS/Nº 01/2011, de 03.01.2011: notifica sobre a decisão proferida pelo Colegiado da CVM AR recebido em 18.01.11 313/315 Art. 2º, inciso I  PGFN/CAF/CRSFN/Nº 211/2013 30.09.13 349/351 -  Pauta da 387ª Sessão do CRSFN publicada no D.O.U. 11.01.16  Art. 2º, inciso I  

Como se pode observar não houve a ocorrência da prescrição ordinária (art. 1º, caput da Lei nº 9.873/99) devido à existência de diversos eventos interruptivos da prescrição (art. 2º da Lei nº 9.873/99).

Também não é possível cogitar a ocorrência da prescrição intercorrente (art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/99), pois o universo restrito de eventos processuais existentes no quadro apresentado já mostra que entre os mesmos nunca houve um lapso temporal superior a três anos.

Dos Fatos A Vicunha Têxtil contratou, com diversas instituições financeiras, derivativos atrelados a variação cambial do dólar americano, esses derivativos acabaram por trazer prejuízos representativos para a empresa em decorrência da desvalorização do real em decorrência dos efeitos da crise desencadeada pela quebra, nos Estados Unidos, do Banco de Investimento, Lehman Brothers. Sinteticamente a sucessão de eventos é apresentada no quadro a seguir.

Data

Evento



13.08.08

Vicunha Têxtil arquiva ITR de 30.06.08, detalhava operações de Swap e NDF (Non-Deliverable Forward), mas não informava as contrapartes e também não informava sobre eventuais perdas ou ganhos (fls. 02/04).



17.10.08

Protocolou, via Sistema de Envio de Informações Periódicas e Eventuais (IPE), ata de Reunião do Conselho de Administração (fls. 26/27) realizada em 15.09.08, onde deliberou:

"a) referendar o acordo feito pela Diretoria com o Banco Merrill Lynch de Investimentos SA., conforme carta por este enviada à Companhia no dia 12 de setembro de 2008, para declarar o vencimento antecipado de operações de derivativos objeto de Confirmação de 24.07.2008, com os ajustes zerados;"

"b) proibir a Diretoria de contratar qualquer outra operação desta natureza, com o Banco Merrill Lynch de Investimentos S.A. e com qualquer outra instituição financeira, tendo em conta notícias de alteração do controle acionário do controlador do referido Banco e, também, incertezas geradas no mercado financeiro pela quebra do banco norte-americano Lehman Brothers".



23.10.08

O Jornal Valor Econômico publica matéria (fl. 28) informando que a Vicunha Têxtil reconhecia perda com posições vendidas em dólar, e que admitia um prejuízo de R$ 30 milhões, mas o mercado acreditava que os prejuízos eram maiores, e que existiram contratos entre a companhia e o Citibank e principalmente com o Merrill Lynch.



03.11.08

O Sistema Broadcast reproduziu matéria (fls. 29/30) publicada no jornal O Estado de São Paulo que informava que as perdas da Vicunha Têxtil poderiam alcançar US$ 150 milhões, sendo a maior exposição com o Merrill Lynch. Também informava que a liquidação antecipada teria levado a uma perda de US$ 80 milhões, e que ainda existiriam posições em aberto com o Citibank e com o Itaú BBA.



04.11.08

Em resposta a ofícios encaminhados pela Bovespa (fls. 31/32), a Vicunha informou que a operação com o Citibank poderia resultar em perdas de R$ 28,1 milhões, que as operações com o Itaú BBA foram liquidadas em 03.11.08 e resultaram em um prejuízo de R$ 35,4 milhões e no tocante ao Merrill Lynch apenas repetiu as deliberações tomadas pelo Conselho de Administração em 15.09.08.



10.11.08

Em decorrência do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 448/2008 (fls. 33/34), ocorre a publicação de fato relevante (fl. 37), onde repetiu as informações no tocante ao Citibank e ao Itaú BBA, informou também perdas em R$ 15,6 milhões com o UBS Pactual e de R$ 12,8 milhões com o Barclays. Quanto ao Merrill Lynch informou que não registrou prejuízo com essa instituição.



11.11.08

Valor Econômico publica matéria (fl. 38) onde informa que as perdas da Vicunha Têxtil seriam de R$ 90 milhões superior, portanto, ao informado no Fato Relevante de 10.11.08. Além disso, indicava que o Merrill Lynch não considerava o contrato encerrado, e que em processo judicial já extinto o prejuízo não reconhecido pela Vicunha Têxtil chegaria a R$ 232,5 milhões, sendo que o banco pretendia abrir um processo de arbitragem.



13.11.08

Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 468/2008 (fls. 39/40), de 11.11.08, que apontou as divergências indicadas na matéria do Valor Econômico, a Vicunha Têxtil não republicou o Fato Relevante, apenas encaminhou expediente (fls. 43/46) à CVM onde indicou que a matéria não correspondia à realidade. Também informou que o Merrill Lynch realmente entendia que a operação não havia sido encerrada e que cobrava o valor de R$ 232,5 milhões. Que a Vicunha Têxtil havia intentado uma Medida Cautelar, mas o Juízo considerou que a arbitragem não poderia ser excepcionada, extinguindo o processo. Haviam sido interpostos Embargos de Declaração. Ainda sim a companhia acreditava que mesmo perante a Câmara Arbitral se confirmaria que a operação com o Merrill Lynch não mais existia



11.12.08

Houve o encaminhamento do 3º ITR (notas explicativas constantes das fls. 15 a 25), sendo que na Nota nº 28 - Eventos Subsequentes reconheceu um prejuízo de R$ 62,2 milhões com derivativos contratados com o Banco UBS Pactual, Banco Barclays S.A. e ItaúBBA. Mas indicou que não reconhecia a existência de operação com o Merrill Lynch e que o assunto seria resolvido por um "Tribunal Arbitral".



15.04.09

A Vicunha Têxtil arquivou as DFPs de 31.12.08 (fls. 06/14). Onde não apresentou novidades, apenas indicando que o Tribunal Arbitral se encontrava na fase de definição do corpo de árbitros (fl. 08).



13.05.09

É publicado o seguinte Fato Relevante (fl. 58):

Em observância às determinações do art. 157, § 4º, da Lei n.° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e da Instrução CVM n.° 358, de 03 de janeiro de 2002, conforme posteriormente alteradas, Vicunha Têxtil SA. (Vicunha Têxtil), companhia aberta, vem ao mercado e ao público em geral informar que, por acordo firmado em 11 de maio de 2009. Vicunha Têxtil e o Banco Merrill Lynch de Investimentos SA. formalizaram composição amigável quanto ao procedimento arbitral instaurado pelo Menu Lynch, bem corno quanto aos processos judiciais propostos por Vicunha Têxtil e outros no que se refere à discussão acerca de existência ou não de operação de derivativos. Por força dos termos acordados entre as partes, todos os procedimentos acima referidos foram extintos e a composição se dará extrajudicialmente, conforme termos e condições do instrumento firmado.



25.05.09

Em decorrência do Ofício GAE/CAEM 1392-09 (fls. 59/60), de 22.05.2009, emitido pela Bovespa solicitando informações adicionais sobre a composição com o Merrill Lynch, a Vicunha Têxtil arquivou via IPE, em 25.05.09, um Comunicado ao Mercado (fls. 61/63), oferecendo maiores detalhes sobre a operação.





Análise do Recurso Voluntário O recorrente foi cientificado da decisão em 18.01.11, e o Recurso Voluntário foi protocolado em 16.02.11, sendo tempestivo, portanto.

O recorrente alega que o Fato Relevante de 10.11.2008, por ele assinado, explicitou todos os detalhes dos contratos de derivativos envolvendo os Bancos Citibank S.A., ItaúBBA S.A., UBS Pactual S.A., Barclays S.A. e Merrill Lynch. Contudo a questão é a intempestividade da informação, posto que no caso específico das operações com os Bancos ItaúBBA, UBS Pactual e Barclays ocorreu a liquidação das mesmas em 03.11.2008. É importante ressaltar que em 23.10.08 o jornal Valor Econômico publicou matéria (fl. 28) onde indicava que a Vicunha Têxtil admitia prejuízos de R$ 30 milhões, mas que o mercado acreditava que esses prejuízos seriam maiores. E que em 03.11.08 foi publicada matéria (fls. 29/30) no jornal O Estado de São Paulo informando que as perdas com a liquidação antecipada das operações poderiam chegar a R$ 80 milhões. Essas matérias implicavam na necessidade de uma resposta por parte da companhia já que existiam especulações sobre perdas relevantes, contudo só foi oferecida uma resposta ao mercado na forma do Fato Relevante publicado no dia 10.11.08 (fl. 37). A defesa afirma que a mesma informação teria constado de um “Comunicado ao Mercado” datado de 04.11.08, e este se encontraria nas fls. 31/32 do processo, contudo trata-se de expediente à Bovespa e à CVM, não uma comunicação ao mercado. Mesmo o argumento de que a divulgação no dia 03.11 poderia influenciar negativamente a negociação com o ItaúBBA não se mostra razoável, como a operação foi quitada no dia 03.11 poder-se-ia então efetuar a comunicação no dia 04.11, tanto seria possível que no dia 04.11 o expediente endereçado à Bovespa e à CVM continha a informação da quitação das operações com o ItaúBBA. Quanto à questão da confirmação por parte do Barclays, como bem destacou o Diretor Relator, Marcos Barbosa Pinto, na decisão do Colegiado da CVM, tratava-se mero e-mail. No tocante a alegação do recorrente de que só tomou ciência da quitação das operações com o UBS Pactual no final da primeira semana de novembro não é razoável. Como apresentado anteriormente, a imprensa já publicava matérias sobre o assunto, mesmo que não houvesse comunicação ao Diretor de Relação com Investidores, este deveria ter buscado essas informações, dado a relevância das mesmas e também para conter as especulações que existiam no mercado. Além disso, só em decorrência da ação da CVM, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 448/2008 (fls. 33/34) ocorre a publicação de fato relevante (fl. 37). Com relação à acusação de que o Fato Relevante de 13.05.09 (fl. 58) era incompleto, me parece claro a pertinência da mesma. Vejamos o texto do Fato Relevante de 13.05.08:

Em observância às determinações do art. 157, § 4º, da Lei n.° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e da Instrução CVM n.° 358, de 03 de janeiro de 2002, conforme posteriormente alteradas, Vicunha Têxtil SA. (Vicunha Têxtil), companhia aberta, vem ao mercado e ao público em geral informar que, por acordo firmado em 11 de maio de 2009. Vicunha Têxtil e o Banco Merrill Lynch de Investimentos SA. formalizaram composição amigável quanto ao procedimento arbitral instaurado pelo Merrill Lynch, bem corno quanto aos processos judiciais propostos por Vicunha Têxtil e outros no que se refere à discussão acerca de existência ou não de operação de derivativos. Por força dos termos acordados entre as partes, todos os procedimentos acima referidos foram extintos e a composição se dará extrajudicialmente, conforme termos e condições do instrumento firmado. Como bem apontado no parágrafo 39 do Termo de Acusação (fls. 205/234), o texto desse fato relevante permite tanto o entendimento de que a composição amigável não representou nenhuma forma de pagamento por parte da Vicunha Têxtil, como também pode ser entendido que a companhia reconheceu integralmente a dívida com o Merrill Lynch. E supondo algum pagamento, não informa qual o valor do mesmo e nem qual o impacto para companhia. A defesa alega que as informações eram irrelevantes, mas não eram. O valor do acordo importou no pagamento parcelado de R$ 174 milhões. Segundo o MEMO/SEP/GEA-1/Nº 145/2009 (fls. 110/118) esse montante representaria 37% do Patrimônio Líquido da Vicunha Têxtil em 31.12.2008. O que, segundo esse mesmo documento, se enquadra perfeitamente na definição de fato relevante do art. 2º da Instrução CVM nº 358/02. Além de não mencionar a necessidade de pagamento, não detalhou que os recursos para a efetivação do pagamento das parcelas seria obtido através de aumento de capital por parte da acionista controladora, desconsiderando um eventual impacto tem termos de diluição de capital. Quanto à alegação de Vicunha Têxtil, na figura do recorrente, não aceitou a confidencialidade requerida pelo Merrill Lynch, não me parece que haveria outro curso de ação possível considerando que se tratava de companhia aberta, tendo, portanto, o dever de informar ao mercado sobre fatos relevantes. Além disso, deve-se mencionar que só após questionamento da Bovespa através do OFÍCIO GAE/CAEM 1392-09 (fls. 59/60) houve o arquivamento via IPE de um Comunicado ao Mercado (fls. 61/63), onde se detalhou a operação e os valores envolvidos. Por fim, quanto à dosimetria das multas aplicadas, entendo que os valores são adequados considerando o porte da companhia e a relevância das informações, e que de fato as informações só foram prestadas após ação da CVM ou da Bovespa, o que denota resistência à divulgação das informações. Conclusão Considerando o exposto voto pelo improvimento do recurso voluntário mantendo integralmente a decisão proferida pelo Colegiado da CVM. É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2016. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro Relator, após rejeitar a questão de preliminar arguida - prescrição -, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar a REINALDO JOSÉ KRÖGER pena de multa pecuniária no valor de R$600.000,00 (seiscentos mil reais).

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Francisco Papellás Filho, Luciana Silva Alves, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de janeiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.2.2016, Seção 1, págs. 24 e 25. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 06.05.2016.