Recurso Voluntário — Acórdão nº 411/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

01/12/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

397ª Sessão

Recurso 14448

Processo 10372.000442/2016-57

Processo na primeira instância: CVM RJ2011/3823

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:OTHNIEL RODRIGUES LOPES

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RECORRIDOS: ARMANDO TADEU BUCHINA

ARTHUR GILBERTO VOORSLUYS

FÁBIO FLOH

LUIS ÁLVARO MOREIRA FERREIRA FILHO

NILTON BATISTA MUNIZ

OTHNIEL RODRIGUES LOPES

RODRIGO ANDRÉS PIMENTA HOFFMANN

RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA

SILVANA DINO

TARCÍSIO ANTÔNIO DE REZENDE DUQUE

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, combinado com

o artigo 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976.

EMENTA: Recursos voluntários e de ofício. Companhia aberta e outras Pessoas Jurídicas.

Negociação de valores mobiliários antes da divulgação de Fatos Relevantes. "Insider Trading".

Informação privilegiada. Recursos conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 411/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e:

1. por maioria, nos termos do voto do Relator, afastar a preliminar de ocorrência de prescrição ordinária

e intercorrente, vencido o Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos, que votou pela incidência da

prescrição intercorrente, ao entendimento de que a redistribuição do feito na CVM, após o fim do

mandato do Diretor Relator, não configura ato apto a descaracterizar a paralisação do processo.

2. com relação ao recorrente OTHNIEL RODRIGUES LOPES, pela prática da infração de negociar

valores mobiliários de emissão da Laep Investments Ltd. na posse de informações relevantes ainda não

divulgadas ao mercado, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso,

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mantendo as três multas aplicadas pela Comissão de Valores Mobiliários no valor de R$200.000,00

(duzentos mil reais) cada uma, totalizando R$600.000,00 (seiscentos mil reais);

3. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso de ofício,

confirmando a decisão de arquivamento em relação aos recorridos ARMANDO TADEU BUCHINA,

ARTHUR GILBERTO VOORSLUYS, FÁBIO FLOH, LUIS ÁLVARO MOREIRA FERREIRA FILHO,

NILTON BATISTA MUNIZ, OTHNIEL RODRIGUES LOPES, RODRIGO ANDRÉS PIMENTA

HOFFMANN, RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA, SILVANA DINO e TARCÍSIO

ANTÔNIO DE REZENDE DUQUE.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius Britto,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Sérgio Cipriano dos Santos, Bláir Costa D'Avila, Antonio Augusto de

Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o

Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que

registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do

CRSFN.

Brasília, 29 de novembro de 2016.

RELATÓRIO

Do objeto

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM para apurar a

responsabilidade de Othniel Rodrigues Lopes (“Othniel Lopes”), diretor-presidente da

Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos (“Parmalat”) e membro do conselho de

administração da Laep Investments Ltd. (“LAEP” ou “Companhia”), Rodrigo Ferraz Pimenta

da Cunha (“Rodrigo Ferraz”), diretor de relações com investidores e membro do conselho

de administração da LAEP, Armando Tadeu Buchina (“Armando Buchina”), Arthur Gilberto

Voorsluys (“Arthur Gilberto”), Luiz Álvaro Moreira Ferreira Filho (“Luiz Álvaro”), Nilton

Batista Muniz (“Nilton Muniz”), Silvana Dino e Tarcísio Antônio de Rezende Duque

(“Tarcísio Duque”), diretores da Parmalat, Fabio Floh, gerente jurídico da Parmalat, e

Rodrigo Andrés Pimenta Hoffmann “(Rodrigo Hoffmann”), gerente executivo financeiro

da Parmalat, por terem negociado Certificados de Depósito de Valores Mobiliários –

BDRs de emissão da LAEP, na posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao

mercado, em violação ao art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, combinado com o

artigo 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976.

2. Resumidamente, as irregularidades se relacionam à negociação de ativos financeiros

antes da divulgação de Fatos Relevantes nos dias 15/01/2010 e 28/01/2010:

i. Fato relevante de LAEP, de 15.1.2010, anunciando ter obtido uma capitalização de

R$120 milhões, a ser realizada pelo fundo de investimento GEM – Global Yield Fund

Limited (“GEM”) (fl. 7);

ii. Fato relevante de LAEP, informando, em 28.1.2010, a conversão de parte de sua

dívida com “importantes credores estratégicos” em ações classe A (fls. 11).

Dos Fatos:

3. Os fatos foram resumidos no Relatório do Diretor Relator da CVM nos seguintes termos:

6. A respeito do fato relevante anunciado em 15.1.2010, a SMI solicitou cópia do

contrato firmado entre LAEP e GEM para a operação de capitalização, além de

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outros esclarecimentos, em especial a cronologia dos fatos e as pessoas envolvidas

nas negociações (fls. 15-16)4.

7. A LAEP informou, às fls. 18-23, que o aporte de capital do GEM se tratava de

operação PIPE – Private Investment in Public Equity, envolvendo a abertura de uma

linha de crédito para futuros aumentos de capital de até R$120 milhões, em que

seriam emitidas somente Ações Classe A não integrantes da estrutura de controle.

8. Segundo a Companhia, a operação foi inicialmente proposta a Othniel Lopes, por

R. S., advogado do escritório L. A. A, em meados de dezembro de 2009, e a primeira

reunião formal para tratar da operação teria acontecido em 15.12.2009, entre Othniel

Lopes e M. E, pela LAEP, e M. M. e C. A., pelo lado do GEM. Entre 6.1.2010 foram

retomados os contatos e um dia depois houve nova reunião, entre Othniel Lopes e M.

E, pela LAEP, e M. M., C. A. e R. S., pelo GEM. Rodrigo Ferraz também teria tomado

ciência destas tratativas no dia 7.1. A partir daí, foi desenhada definitivamente a

operação, com o envio de minutas em 8.1.2010, seguido por negociações e revisões,

até a assinatura dos documentos definitivos, entre a noite de 14.1 e a manhã de

15.1.2010.

9. Informou também a LAEP que, por volta das 11h00min do dia 14.1.2010, “a

Diretoria e o pessoal de gestão da Companhia (...) incluindo” Armando Buchina,

Arthur Gilberto, Fabio Floh, Luis Álvaro, Nilton Muniz, Silvana Dino e Tarcísio Duque,

foram chamados à sua sede por Othniel Lopes e Rodrigo Ferraz “para a

apresentação das linhas gerais da operação que se encontrava em fase final de

discussão e troca de minutas, assim como a perspectiva do Conselho e dos

Controladores em vista deste evento” (fl.20).

10. Por fim, a LAEP relacionou todas as pessoas que tiveram ciência da operação

antes de sua divulgação, entre diretores, funcionários e consultores da Companhia e

da Parmalat e pessoas ligadas ao GEM (fls. 21-23).

11. A SMI resumiu os principais pontos do contrato de subscrição (fls. 46-73) firmado

por LAEP e GEM em 15.1.2010 (fls. 1246-1247) da seguinte maneira:

a. O fundo GEM concedeu à LAEP uma opção para exigir a subscrição de ações

ordinárias classe A (sem direito a voto) pelo Central Veredas Fundo de Investimentos

em Participações (“Central Veredas”), fundo de participações controlado

integralmente por GEM, até um valor total de R$120.000.000,00, num prazo máximo

de 3 anos;

b. Na data do acordo, Laep Investment & Restructuring Fund SPC Cayman,

controladora da LAEP, deveria transferir 54.870.000 BDRs para Central Veredas, a

título de adiantamento5;

c. Após este adiantamento, o GEM transferiria R$20.000.000,00 para a LAEP, que

em troca emitiria ações ordinárias pelo último preço de fechamento. Os BDRs

referentes a essas ações seriam entregues ao Central Veredas;

d. As chamadas de capital seriam feitas através da emissão, pela LAEP, de notas de

subscrição contra o GEM, especificando o número de ações a serem subscritas e o

preço mínimo de subscrição, não inferior a R$1,50 exceto em caso de acordo entre

as partes; e

e. O preço de subscrição seria igual a 88% da média dos preços de fechamento do

período de nove pregões subsequentes à emissão de uma nota de subscrição,

excluídos os dias em que o papel não fosse negociado ou que 88% do preço de

fechamento fosse inferior a R$1,50 (ou seja, que o preço de fechamento fosse inferior

a R$1,71).

12. Com base nesses pontos, a SMI concluiu que “a estratégia de investimento do

GEM na LAEP, através da subscrição privada de ações novas a um preço

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inferior ao do mercado, provoca a diluição do capital ensejando, a princípio, uma

redução no valor das ações” (fl. 1247). (grifo no original)

13. Foram então analisados os negócios em bolsa com MILK11, por meio de

listagens enviadas pela BSM (fls. 26-27 e 36-37), para identificar eventuais

negociações por parte de pessoas ligadas às companhias envolvidas ou de outros

investidores, que revelassem indícios de uso de informações privilegiadas ligadas ao

fato relevante divulgado em 15.1.2010.

14. Na análise, a SMI identificou negócios com MILK11 feitos pelas pessoas ligadas

à LAEP e à Parmalat relacionadas a seguir, nos pregões que antecederam a

divulgação do aludido fato relevante, que comunicou a capitalização feita pelo GEM

na LAEP:6

a. Armando Tadeu Buchina - diretor de tecnologia da informação da Parmalat;

b. Arthur Gilberto Voorsluys - diretor de operações da Parmalat;

c. Fabio Floh - gerente Jurídico da Parmalat;

d. Luis Álvaro Moreira Ferreira Filho - diretor de comércio exterior da Parmalat;

e. Nilton Batista Muniz - diretor de vendas da Parmalat;

f. Othniel Rodrigues Lopes – diretor-presidente da Parmalat e membro do Conselho

de Administração da LAEP;

g. Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha - diretor de relação com investidores e membro

do conselho de administração da LAEP;

h. Silvana Dino - diretora de recursos humanos da Parmalat;

i. Tarcísio Antônio de Rezende Duque - diretor industrial da Parmalat;

j. Rodrigo Andrés Pimenta Hoffmann - gerente executivo financeiro da Parmalat.

15. Ademais, todos eles, excetuando-se, novamente, Rodrigo Hoffmann7, foram

citados pela LAEP (fl. 20) como participantes da reunião havida na Companhia em

14.1.2010, comentada no Item 9 retro, na qual teria sido comunicada e explicada a

operação com a GEM, que viria a ser divulgada um dia depois como fato relevante.

16. Todos foram inquiridos pela SMI a respeito dos negócios em bolsa realizados

com MILK11 proximamente à divulgação do fato relevante de 15.01.2010 (fls. 515-

550, 920-923).8

4. Resumidamente, os seguintes negócios (vendas de BDR) foram efetuados pelas pessoas

listadas no item 14 do Relatório do Diretor Relator da CVM e comentadas nas Tabelas 1,

2 e 3 do respectivo Voto. Incluo, também, coluna com as datas de conhecimento pelo

indiciado das tratativas com o GEM:

BDR Conhecimento das

Nome Data Valor (R$)

vendidas tratativas com o GEM

13/01/2010 400.000 877.800

15/01/2010 2.300.000 5.770.694 (*)

Othniel Lopes 09/12/2009

18/01/2010 400.000 1.020.468

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 4

20/01/2010 350.000 927.500

Rodrigo Ferraz 14/01/2010 1.800.000 4.977.560 (*) 07/01/2010

Arthur Gilberto 14/01/2010 800.000 2.185.884 (*) 14/01/2010

13/01/2010 150.000 330.000

Armando

14/01/2010

Buchina

15/01/2010 300.000 756.000 (*)

Rodrigo

08/01/2010 200.000 531.600 (*) 14/01/2010

Hoffmann

11/01/2010 90.000 270.600

Fabio Floh 12/01/2010 50.000 119.400 14/01/2010

13/01/2010 10.000 22.000

08/01/2010 91.500 320.250

Luís Álvaro 13/01/2010 50.000 127.500 14/01/2010

28/01/2010 150.000 382.000

Nilton Muniz 13/01/2010 650.000 1.450.000 14/01/2010

Silvana Dino 13/01/2010 250.000 540.500 14/01/2010

11/01/2010 150.000 450.000

Tarcísio Duque 14/01/2010

13/01/2010 300.000 657.000

(*) BDRs alienadas para empréstimo dos recursos para a LAEP

5. A CVM solicitou à LAEP esclarecimentos sobre a autorização dada pelo seu Conselho de

Administração para que alguns diretores alienassem BDRs e emprestassem os recursos

para a Companhia e, também, os contratos e outros documentos que teriam formalizado

essas operações (fls. 924-925)16. Em resposta, conforme Relatório do Diretor Relator da

CVM, obteve os seguintes esclarecimentos:

60. Em sua resposta, às fls. 927 a 933, acompanhada dos documentos de fls. 934-

1175, a LAEP apresentou, primeiramente, uma contextualização da situação vivida

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 5

por ela à época da realização dos empréstimos junto a seus diretores.

61. Segundo o seu relato, a Companhia, no início de 2010, enfrentava aguda crise de

crédito, causada pela crise financeira mundial iniciada em 2008, que fez com que as

grandes instituições financeiras restringissem a concessão de financiamento, e pela

crise havida no setor lácteo nacional em 2008 e 2009, decorrente de alegadas

práticas desleais de competidores.

...

63. As dificuldades de financiamento teriam obrigado a Companhia “a recorrer a

instituições de fomento e factoring para se financiar, inclusive com o desconto da

integralidade de seus recebíveis, com o grave aumento de suas despesas

financeiras”. Estes recebíveis eram oriundos, principalmente, da venda de produtos

lácteos industrializados, tornando-se então fundamental, segundo aduziu a

Companhia, a continuidade dos pagamentos aos fornecedores de leite in natura,

para manter as suas atividades.

64. Estes eventos teriam feito com que, em janeiro de 2010, a LAEP se encontrasse

atrasada em seus pagamentos a milhares de produtores e algumas cooperativas.

Além disso, enfrentava o risco de intervenção na planta de Itaperuna por parte do

Governo do Estado do Rio de Janeiro bem como o bloqueio das atividades da planta

de Santa Helena/GO por parte de movimentos sociais.

...

66. Assim, afirmou a LAEP que, “como única forma de evitar a paralisação de suas

atividades e consequente bancarrota, solicitou a alguns de seus principais

colaboradores que alienassem os BDRs de sua titularidade, recebidos ao longo de

2008 e 2009 como bônus (dentro do Stock Incentive Plan – SIP), em conformidade

com a política de remuneração da Companhia, e emprestassem à Companhia a

integralidade das quantias resultantes daquelas alienações” (fl. 929).

67. Estas alienações, de acordo com a Companhia, teriam sido feitas em perfeita

conformidade com sua Política de Negociação, arquivada na CVM em 8.11.2007 (fls.

940-958), e com a legislação de Bermudas, onde está sediada. Nos casos em que a

quantidade de BDRs alienados foi superior à prevista nos Planos Individuais de

Investimento, a LAEP alegou que o aumento de limite foi expressamente autorizado

por deliberação de sua Diretoria em 14.1.2010, sem o voto dos interessados.

68. A reunião da Diretoria do dia 14.1.2010 está registrada no documento em inglês,

intitulado Officers Meeting, às fls. 1016, onde está consignado que, na presença de

todos os diretores da LAEP, bem como dos principais diretores das sociedades

ligadas, o Diretor-Presidente, M. A. E., informou que, em vista da situação financeira

da Companhia, esta necessita solicitar a alguns diretores e executivos que vendam

os BDRs que receberam no âmbito do plano de remuneração (SIP) e emprestem os

recursos à Companhia, para pagamento de fornecedores de leite da Parmalat.

69. Dessa forma, foi autorizada (i) a exceção aos Programas Individuais de

Investimento arquivados na Companhia em 2009 e à Política de Negociação, nos

termos de sua Cláusula 3417 e (ii) a alienação por alguns diretores e executivos, em

especial Othniel Lopes, Arthur Gilberto e Rodrigo Ferraz, da totalidade das BDRs

que receberam no SIP18. Othniel Lopes e Rodrigo Ferraz, que integravam a

Diretoria, se abstiveram de votar, pois estavam entre os que iriam vender BDRs e

emprestar recursos para a Companhia.

70. A ata também registra que, considerando a urgência e a particularidade das

decisões tomadas, estas deveriam ser rapidamente ratificadas pelo Conselho de

Administração e submetidas à deliberação da Assembleia de Acionistas, o que

ocorreu no mesmo dia 14.1.2010, para a aprovação do conselho, e em 19.2.2010,

para a ratificação da AGE, conforme já relatado nos Itens 40 e 41 retro.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 6

71. A LAEP apontou como vantagem dos empréstimos feitos junto aos diretores o

fato de eles terem sido “remunerados com taxas de CDI + 0,5% ao mês, muito

inferiores às de mercado, e muitíssimo mais benéficas que as naquele momento

praticadas pelas únicas fontes de financiamento da Companhia, que eram as

empresas de factoring e fomento mercantil (e que haviam manifestado recusa à

extensão de linhas de crédito na oportunidade)”. Ademais, na impossibilidade de

honrar o compromisso no prazo acordado, a companhia efetuou o pagamento de

forma parcelada, quitando os valores devidos somente no início de julho de 2010.

72. Aduziu, também, que os empréstimos foram fundamentais para a continuidade

das atividades empresariais e para a recuperação da Companhia, em conjunto com

outras medidas implementadas à época – contratos com o GEM e a Monticiano,

conversão de dívida em capital, fechamento do capital da Parmalat e arrendamento

da Unidade Santa Helena.

...

74. Os empréstimos com as pessoas ligadas totalizaram, segundo a LAEP, cerca de

R$14 milhões, ou 42% das dívidas de curto prazo com produtores e cooperativas em

14.1.2010, relacionadas à fl. 1042, que totalizavam R$33.003.658,36.

75. A LAEP confirmou que as pessoas autorizadas a negociar os BDRs foram

Othniel Lopes, Rodrigo Ferraz, Armando Buchina, Arthur Gilberto e Rodrigo

Hoffmann, anexando cópias dos contratos de empréstimo e dos respectivos termos

de quitação (fls. 1044-1070).

6. Após análise dos fatos, alegações e documentos, a CVM, às fls. 1244/1274, apresentou,

em 31/03/2011, termo de acusação (“Acusação”), por meio do qual, entende que devem

ser responsabilizados, por negociarem valores mobiliários (código MILK11), de posse de

informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, relacionadas aos fatos

relevantes de 15/01/2010 e 28/01/2010, os seguintes indiciados, pelo descumprimento do

caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358 c/c o § 4º do art. 155 da Lei nº 6.404/76: Othniel

Rodrigues Lopes, Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, Fábio Floh, Armando Tadeu

Buchina, Arthur Gilberto Voorsluys, Luís Álvaro Moreira Filho, Nilton Batista Muniz, Silvana

Dino, Tarcísio Antonio de Rezende Duque e Rodrigo Andres Pimenta Hoffman.

Defesa apresentada à CVM

7. Os indiciados apresentaram defesas com os seguintes argumentos, resumidamente:

7.1 - OTHNIEL LOPES, ARMANDO BUCHINA, RODRIGO FERRAZ E ARTHUR GILBERTO:

DA PRESCRIÇÃO: Segundo afirmaram, o último dos acusados a apresentar nova proposta de

termo de compromisso o teria feito em 25.9.2012 e somente em 20.10.2015 o Colegiado teria

rejeitado esse e os outros pedidos de reconsideração anteriormente apresentados (fls. 2477-

2478). Assim, o processo teria ficado por mais de três anos pendente de julgamento ou

despacho e sem qualquer ato que pudesse ser caracterizado como impulso processual

suficiente para interromper o prazo prescricional

DA CRISE FINANCEIRA DA LAEP: A solicitação para que alguns executivos alienassem em

bolsa os BDRs recebidos no SIP e emprestassem os recursos para a Companhia, teria sido

assim, no dizer dos defendentes, a alternativa que restou à LAEP para angariar recursos, em

face da sua situação pré-falimentar.

DA ALIENAÇÃO E EMPRÉSTIMO DE BDR’s: alegaram os defendentes que as alienações de

BDRS e os subsequentes empréstimos dos recursos para a LAEP foram medidas essenciais e

indispensáveis para a sobrevivência da Companhia, permitindo-lhe continuar suas atividades

até que outras medidas fossem implementadas, entre elas a negociação com o GEM, a

conversão de dívidas em capital e a associação com a Monticiano.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 7

DA OPERAÇÃO COM O FUNDO GEM: Os defendentes alegaram que a sua expectativa e a de

todos os envolvidos na operação era de que, com o seu anúncio ao mercado, os BDRs da

LAEP se valorizassem. Assim, embora reconhecendo a diluição dos antigos acionistas pela

emissão de novas ações, o aporte de R$120 milhões numa companhia naquelas condições

financeiras deveria, para os defendentes, impactar positivamente as cotações dos BDRS, o

que, se não ocorreu, teria sido, segundo a sua interpretação, pela alta que havia se verificado

anteriormente. Em suma, alegaram os defendentes que não alienaram os BDRs por que tinham

conhecimento da operação a ser firmada com o GEM, mas por que haviam assumido o

compromisso de emprestar os recursos para a LAEP, que precisava de capital imediato e que

estava impossibilitada de obter recursos de outras fontes.

DA NÃO CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO DE INSIDER TRADING: Para afastar a imputação de

uso de informação privilegiada nas negociações de BDRs objeto de empréstimo para a LAEP,

os defendentes elencaram os quatro requisitos que, segundo a jurisprudência da CVM e a

doutrina, caracterizariam a conduta de insider trading contida no §4º do art. 155 da lei

6.404/76, a saber, (i) a informação deve ser relevante; (ii) sigilosa e obtida por acesso

privilegiado; (iii) utilizada, efetivamente, na negociação; (iv) que deve ser efetuada com o intuito

de auferir lucro ou evitar prejuízo. Argumentaram então que, na regulamentação deste

dispositivo legal, a Instrução CVM nº 358/02, ao dispensar dois dos requisitos relacionados

acima, quais sejam, (i) o uso efetivo da informação e (ii) a finalidade de auferir vantagem, criou

uma presunção de que quem negociou com valores mobiliários de posse de alguma informação

relevante não divulgada ao mercado, se utilizou dessa informação e teve por objetivo auferir

vantagem, para si ou para outrem. Os defendentes reiteraram, desse modo, que agiram no

interesse da Companhia e em cumprimento a seus deveres de diligência e lealdade, ao

venderem BDRs e emprestarem os recursos, beneficiando, ademais, os investidores e o

mercado como um todo, não havendo, portanto, nenhum sentido em responsabilizá-los por

sua conduta.

DA POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DOS BDRS EM PERÍODO VEDADO: Não obstante a

justificativa de que as alienações de BDRS não foram motivadas pelo fato relevante de

15.1.2010, mas sim para auxiliar a Companhia em uma situação emergencial, os defendentes

também alegaram que haveria exceções à regra geral de vedação à negociação de posse de

informação privilegiada, que alcançariam as alienações de BDRs. Relataram os defendentes

que, após a Oferta Pública de Ações realizada em 31.10.2007, a LAEP elaborou e arquivou na

CVM, em 6.11.2007, a sua Política de Negociação (fls. 940-958), em consonância com o artigo

15 da Instrução CVM nº 358/02. Alegaram, que a mesma Política de Negociação previa, nos

seus itens 23, 30 e 35, hipóteses nas quais seria permitido às pessoas vinculadas negociarem

valores mobiliários de emissão da Companhia mesmo na pendência de divulgação de fato

relevante. Assim, reiteraram os defendentes que, não obstante estarem de posse de

informação privilegiada por ocasião de negociação de BDRs da LAEP, não caberia a sua

punição, pois agiram em observância à Política de Negociação da Companhia e em benefício

desta, e não de seus interesses particulares, dada a situação excepcional do momento.

DAS NEGOCIAÇÕES FEITAS NO ÂMBITO DOS PLANOS INDIVIDUAIS DE INVESTIMENTO: As

alienações feitas por Othniel Lopes em 13.1.2010, 400.000 BDRs, 18.1.2010, 400.000 BDRs, e

20.1.2010, 350.000 BDRs, e por Armando Buchina em 13.1.2010, 150.000 BDRs, foram feitas

dentro dos limites permitidos pelos Planos Individuais de Investimento, havendo ademais,

exceções às restrições à negociação, para operações realizadas no âmbito desses planos.

7.2 - RODRIGO HOFFMANN:

Destacou que a alienação de BDRs que fez em 8.1.2010 e o empréstimo de recursos à

Companhia foram ratificados pela AGE de 19.2.2010, tendo a sua operação de venda sido

enquadrada como exceção autorizada na Política de negociação, mesmo sem ter tido, alegou,

acesso à informação sobre o acordo com o GEM. Como os outros defendentes, Rodrigo

Hoffmann afirmou que os recursos oriundos das operações de empréstimo, cerca de R$ 14

milhões, possibilitaram a quitação de dívidas junto aos fornecedores de leite, evitando que a

Companhia paralisasse as atividades em duas de suas principais plantas e dando a ela o fôlego

necessário à estruturação de seu passivo.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 8

7.3 - LUIZ ÁLVARO, NILTON MUNIZ, SILVANA DINO e TARCÍSIO DUQUE

Alegaram os defendentes que teria sido violado o seu direito de defesa prévia em relação a

quaisquer das imputações relacionadas ao fato relevante divulgado pela LAEP em 28.1.2010.

Eles não eram, à época, administradores ou trabalhavam em áreas envolvidas com o

respectivo fato relevante divulgado em 15.1.2010, tendo a Companhia afirmado que eles não

estavam entre os conhecedores da informação, conhecimento também negado por todos

eles.

Anexaram à defesa, às fls. 2310-2340, parecer técnico que, diferentemente da análise

empreendida pela SMI, que atribuiu um viés negativo à oscilação da cotação de MILK11 devido

aos fatos relevantes de 15.1.2010 e 28.1.2010, chegou à conclusão, com base em estudos

estatísticos, que o fato relevante do dia 15.1 “não exerceu impacto claro e imediato nos

preços, o que sugere que as informações nele contidas teriam “ex post” também caráter

ambíguo, pois, ao mesmo tempo em que consistia em aporte de capital de novo investidor

(sinal positivo), implicaria na diluição da participação acionária dos atuais acionistas (sinal

negativo)”, chegando à mesma conclusão em relação ao fato do dia 28.1 (fl. 2283).

7.4 - FABIO FLOH:

Também alegou a prescrição intercorrente do processo, nos mesmos termos alegados por

Othniel Lopes, Rodrigo Ferraz, Arthur Gilberto e Rodrigo Hoffmann (fls. 2496-2501).

Alegou que todas as negociações pelas quais é acusado foram realizadas de acordo com o

permitido pela Política de Negociação de Valores Mobiliários da Parmalat e da LAEP, e dentro

dos limites autorizados por seu Plano Individual de Investimento, “o que, por si só, bastaria para

a declaração da improcedência da acusação”.

Na Acusação não houve “sequer comprovação de quaisquer dos três elementos necessários

da responsabilidade subjetiva: (i) culpa; (ii) dano; e (iii) nexo de causalidade”, que, conforme

entendimento doutrinário e jurisprudencial que colacionou, às fls. 1365-1372, seriam

necessários para a aplicação de penalidades pela CVM, sem que se incorresse na aplicação de

responsabilidade objetiva, vedada em nosso ordenamento na seara administrativa, mas que,

defendeu, teria sido aplicada no presente caso.

Decisão CVM

8. O Colegiado da CVM acompanhou por unanimidade o voto do Diretor Relator Pablo

Renteria que os seguintes entendimentos, conforme trechos transcritos a seguir:

8.1 - PRESCRIÇÃO:

6. Othniel Lopes, Armando Buchina, Rodrigo Ferraz, Arthur Gilberto, Rodrigo Hofmman e

Fabio Floh alegaram ter ocorrido a prescrição intercorrente do processo, nos termos do §1º

do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, pois o processo teria ficado por mais de três anos pendente

de julgamento, despacho ou qualquer outro ato que interrompesse o prazo prescricional.

7. Argumentaram, nessa direção, que o processo teria permanecido paralisado entre o

pedido de reconsideração apresentado em 25.9.2012 em relação à rejeição de celebração

de termos de compromisso, e a decisão do Colegiado de 20.10.2015, que indeferiu esse

pedido.

8. No entanto, essa narrativa dos fatos não condiz com os autos. Em 13.3.2013, os

acusados Luis Álvaro, Nilton Batista Muniz, Silvana Dino e Tarcísio Duque apresentaram

novo pedido de reconsideração da decisão do Colegiado proferida em 19.06.2012 (fls.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 9

2484-2489), de sorte que o processo não ficou paralisado pelo período mencionado pelos

defendentes.

9. Ressalto, ademais, que, no referido período, o processo foi redistribuído em duas

oportunidades: (i) em 7.1.2014, para o Diretor Roberto Tadeu, em razão do término do

mandato do Diretor Otavio Yazbek, e (ii) em 27.1.2015, para mim, nos termos do art. 10 da

Deliberação CVM nº 558/2008. De acordo com precedentes desta autarquia1e do

Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN2, a designação de novo

relator configura ato de impulsão do processo, apto a interromper a prescrição

intercorrente.

10. Nessa mesma direção, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região já manifestou o

entendimento de que “quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo,

ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da

mesma, não havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o

artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99”3.

11. Em suma, considerando os atos praticados neste processo em 13.3.2013, 7.1.2014 e

27.1.2015, afasto a preliminar de extinção do processo em virtude da suposta ocorrência

da prescrição intercorrente, de que trata o §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999.

8.2 - FABIO FLOH, LUIS ÁLVARO, NILTON MUNIZ, SILVANA DINO E TARCÍSIO DUQUE - FATO

RELEVANTE DIVULGADO EM 15.1.2010:

34. No caso ora em apreço, ao analisar, um a um e em seu conjunto, os indícios

apresentados pela Acusação e os argumentos e contraindícios colocados, em sentido

contrário, pelas defesas, não me convenci de que os acusados tinham, de fato, ciência da

operação com o GEM, por ocasião das negociações com BDRs realizadas antes da

divulgação do fato relevante de 15.1.2010.

35. Quanto ao primeiro indício trazido pela Acusação, segundo o qual o acordo de

investimento entre LAEP e GEM teria gerado a expectativa de queda na cotação dos

BDRs, os defendentes contra-argumentaram que deveria ser levado em consideração o

viés positivo do fato relevante, que anunciou o aporte de capital por um novo investidor.

Nessa direção, alegaram que não era possível antever que a divulgação do fato relevante

teria impacto negativo na cotação do papel.

36. Acredito assistir razão aos acusados. Considerando a situação econômico-financeira

enfrentada, à época, por LAEP e Parmalat, esta última em recuperação judicial, parece-

me, ao menos, plausível que o anúncio de injeção de recursos vultosos pelo fundo GEM,

da ordem de R$120 milhões, gerasse expectativa positiva junto aos investidores. Se não é

suficiente para afastar a previsibilidade do víeis negativo do fato relevante, tal argumento,

ao menos, enfraquece o indício utilizado pela Acusação para estabelecer a conclusão

quanto à ocorrência do insider trading.

...

40. Quanto à coincidência das negociações em período simultâneo, reconheço que há

plausibilidade na hipótese da Acusação, já que, conforme informado pela LAEP, a

operação foi desenhada exatamente no período em que os acusados venderam seus

papéis, tendo as primeiras minutas circulado em 8.1.2010, seguidas de negociações e

revisões, até a assinatura dos documentos definitivos, entre a noite de 14.1 e a manhã de

15.1.201012.

41. No entanto, como não foi obtida prova direta de que esses cinco acusados, na data de

suas operações, sabiam da operação com o fundo GEM, seriam necessários, a meu ver,

outros elementos concretos, além dessa coincidência, para que se formasse um conjunto

convergente de indícios que permitisse presumir, com razoável grau de certeza, que eles

tinham conhecimento da informação.

42. E os indícios restantes coletados pela Acusação, a meu ver, também não contribuem

para isto. Refiro-me, primeiramente, a afirmação de que as vendas dos acusados teriam

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 10

sido atípicas, já que eles não negociaram BDRs nos meses anteriores a janeiro de 2010,

com exceção de negócios esporádicos de Luis Álvaro.

...

49. Além da ausência de conjunto sólido de indícios, os argumentos, documentos e

informações trazidos aos autos pelas defesas me fazem concluir que havia outras

explicações possíveis para a alienação de BDRs pelos acusados, entre os dias 8.1.2010 e

14.1.2010, que retiram o caráter unívoco da hipótese acusatória levantada pela SMI.

...

52. A meu ver, esses argumentos, portanto, enfraquecem a alegação de que a alienação

dos papeis pelos acusados teria sido motivada pela suposta ciência da operação de

capitalização. Havia outras explicações plausíveis para isso, o que, em homenagem ao

princípio da presunção de inocência, deve conduzir à absolvição dos acusados.

53. Voto, portanto, pela absolvição de Fabio Floh, Luis Álvaro, Nilton Muniz, Silvana Dino

e Tarcísio Duque da acusação de infração ao disposto no caput do art. 13 da Instrução

CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976, por ocasião das negociações

realizadas no período antecedente à divulgação do fato relevante em 15.1.2010.

8.3 - OTHNIEL LOPES, RODRIGO FERRAZ, ARMANDO BUCHINA, ARTHUR GILBERTO E

RODRIGO HOFFMANN - FATO RELEVANTE DIVULGADO EM 15.1.2010:

...

67. ... passo a examinar o argumento apresentado por Othniel Lopes, Rodrigo Ferraz,

Armando Buchina e Arthur Gilberto, de que as alienações de BDRs por eles realizadas em

14 e 15.1.2010, foram feitas para suprir a LAEP e a Parmalat com recursos emergenciais,

e, por isso, não teriam sido feitas com a finalidade de obter vantagem.

68. Nesse tocante, a análise dos documentos acostados aos autos me convenceu de que

as operações foram realizadas de modo a permitir o empréstimo de recursos à LAEP e à

Parmalat, que atravessavam, naquele momento, uma crise de liquidez aguda.

...

73. A meu ver, portanto, as negociações realizadas pelos acusados Othniel Lopes,

Rodrigo Ferraz, Armando Buchina e Arthur Gilberto nos dias 14 e 15.1.2010 não foram

motivadas pela expectativa de tirar vantagem da informação privilegiada referente ao

acordo a ser firmado com o GEM, mas, sim, pelo intuito de socorrer financeiramente a

LAEP e a Parmalat, que se encontravam premidas pela urgente necessidade de caixa.

...

78. Voto, portanto, em virtude do acima exposto, pela absolvição de Othniel Lopes,

Rodrigo Ferraz, Armando Buchina e Arthur Gilberto da acusação de infração ao disposto

no caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976,

no que diz respeito às negociações com BDRs realizadas nos dias 14 e 15 de janeiro de

2010.

...

79. Quanto a Rodrigo Hoffmann, gerente executivo financeiro da Parmalat, apesar de ter

firmado contrato de empréstimo com a LAEP/Parmalat em 15.1.2010, alienou BDRs em

8.1.2010.

...

82. A Acusação não conseguiu apurar se ele saberia da operação com o GEM já em

8.1.2010, data de sua negociação, tendo sido acusado com base nos mesmos indícios já

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 11

apontados para Fabio Floh, Luis Álvaro, Nilton Muniz, Silvana Dino e Tarcísio Duque.

83. Assim como se verificou em relação a esses últimos, tais indícios não me convenceram

de que Rodrigo Hoffmann tenha negociado, em 8.1.2010, de posse de informação

privilegiada. Destaco, nessa direção, que o cargo ocupado pelo acusado – a gerência

financeira da Parmalat – não autoriza a presunção de que ele tinha acesso a informações

sobre o acordo a ser firmado com o GEM. Ademais, ele não foi citado pela Companhia

como um dos participantes das tratativas sobre o acordo.

...

85. Voto, portanto, pela absolvição de Rodrigo Hoffmann da acusação de infração ao

disposto no caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº

6.404/1976, em relação à alienação de 150.000 BDRs efetuada em 8.1.2010.

86. Por fim, resta analisar as vendas feitas por Othniel Lopes e Armando Buchina,

relacionadas na Tabela 2 supra, antes da divulgação, em 15.1.2010, do acordo de

investimento entre LAEP e GEM.

...

88. De fato, Armando Buchina, executivo operacional da Parmalat, diretor de tecnologia da

informação, também teria sido comunicado da operação com o GEM em 14.1.2010,

conforme informação da LAEP e dele próprio, tendo sido acusado, quanto à alienação que

fez em 13.1.2020, com base nos mesmos indícios usados contra os outros.

...

91. Voto, portanto, pela absolvição de Armando Buchina da acusação de infração ao

disposto no caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº

6.404/1976, em relação à alienação de 150.000 BDRs efetuada em 13.1.2010.

...

92. No caso de Othniel Lopes, este tomou ciência das tratativas com o GEM desde

9.12.2009, ou seja, ele já sabia do fato relevante quando fez as vendas em 13.1.2010.

...

94. Não concordo com os argumentos apresentados pelo acusado. É fato incontroverso,

amplamente documentado nos autos, que Othniel Lopes era administrador (estatutário) da

LAEP e, ao negociar BDRs no dia 13.1.2010, tinha pleno conhecimento dos termos do

acordo a ser firmado com o fundo GEM, que seria objeto do fato relevante divulgado em

15.1.2010.

95. Além disso, ao contrário do que se observou na negociação realizada no dia

15.1.2010, a alienação de 400.000 BDRs no dia 13.1.2010 não foi efetuada em virtude da

necessidade de prover recursos à Companhia. Verifica-se, ao contrário, que ela foi

realizada pelo acusado por razões pessoais, de acordo com a sua avaliação de que o

momento era oportuno para vender os papeis. Sendo assim, deve prevalecer, em relação

ao negócio do dia 13.1.2010, o entendimento de que foi motivado pela expectativa de tirar

vantagem da informação relevante ainda não divulgada ao público.

...

97. De outra parte, não se mostra pertinente, para fins de apuração da prática de insider, o

argumento de que teria negociado dentro dos limites do seu Plano Individual de

Investimento, que autorizava a alienação ou a aquisição de até 1.200.000 BDRs por mês.

Se é verdade que a Instrução CVM nº 358/2002, em seu art. 13, §7º21, considera

regulares as negociações amparadas na política de negociação da companhia, ainda que

efetuadas na pendência da divulgação de fato relevante, também é verdade que esse

preceito alcança apenas as negociações efetuadas com base no “compromisso

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 12

irrevogável e irretratável de seus participantes de investir valores previamente

estabelecidos, nas datas nele previstas”, como prescreve textualmente o art. 15, §3º, II, a,

da Instrução CVM nº 358/2002.

98. Significa dizer, como já observado na doutrina e nas decisões da CVM, que o

administrador que compre ou venda valores mobiliários na pendência de fato relevante,

amparado em plano de investimento aprovado pela companhia, não incorre na prática de

insider trading na medida (e apenas na medida) em que o momento de realização do

negócio e o seu montante tenham sido previamente determinados no aludido plano. A

razão da norma é clara: como a decisão de negociar foi previamente definida, o fato de o

administrador vir a ter, posteriormente, conhecimento de alguma informação privilegiada

não terá qualquer influência na realização da transação. Desta feita, o administrador fica

impedido de tirar proveito da informação na hora de negociar.

99. No entanto, no caso do Plano Individual de Investimento arquivado por Othniel Lopes

na LAEP, como bem apontado no item 122 do termo de acusação, o signatário tinha

liberdade para negociar até o limite mensal de 1.200.000 BDRs, conforme as cláusulas 2-c

e 2-d (fl. 624).

100. Não havia datas e quantidades estipuladas, ou seja, não estavam predeterminados

os negócios que seriam feitos dentro de seu âmbito. As cláusulas do Plano conferiam a

Othniel Lopes plena discricionariedade para escolher o momento que considerasse mais

oportuno para realizar os negócios e, portanto, não o impediam de tirar proveito de

eventual informação privilegiada para decidir se iria ou não negociar BDRs patrocinados

pela LAEP.

101. Sendo assim, é de concluir-se que o fato de a venda em 13.1.2010 de 400.000 BDRs

ter sido efetuada no âmbito do Plano Individual de Investimento aprovado pela LAEP não

afasta a ocorrência de infração por Othniel Lopes à vedação estabelecida no art. 13 da

Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976. Ao reverso, verifica-

se que, naquela oportunidade, Othniel Lopes poderia ter-se abstido de negociar e, nada

obstante, decidiu alienar os BDRs, muito embora estivesse de posse de informação

relevante, que somente seria divulgada ao mercado dias depois.

102. Voto, portanto, pela condenação de Othniel Lopes por infração ao disposto no caput

do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976, em

relação à alienação de 400.000 BDRs efetuada em 13.1.2010.

8.4 - OTHNIEL LOPES e LUIS ÁLVARO - FATO RELEVANTE DIVULGADO EM 28.1.2010:

105. Assim, passo a apreciar a acusação contra Othniel Lopes e Luís Álvaro, de violação

ao art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, combinado com o artigo 155, §4º, da Lei

nº 6.404/1976, por terem alienado BDRS patrocinados pela LAEP, de posse de

informação relevante ainda não divulgada ao mercado, a respeito de conversão de parte

da dívida da Companhia em capital.

Nome Data Vendas Valor (R$)

18.1.2010400.000 1.020.468,00

Othniel Lopes

20.1.2010350.000 927.500,00

Total 750.000 1.947.968,00

Luís Álvaro 28.1.2010150.000 382.000,00

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 13

111. Quanto ao mérito, no entanto, dou razão a Luis Álvaro. Não há nos autos qualquer

prova que demonstre a sua participação na realização da operação de conversão de

dívida anunciada no dia 28.1.2010, ou que, ao menos, faça presumir que dela tinha

conhecimento.

112. Voto, assim, pela absolvição de Luís Álvaro da acusação de infração ao disposto no

caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976,

em relação à alienação de 150.000 BDRs efetuada em 28.1.2010.

...

113. Quanto a Othniel Lopes, este alegou que as alienações de 400.000 BDRs, em

18.1.2010, e 350.000 BDRs, em 20.1.2010, foram feitas dentro dos limites permitidos por

seu Plano Individual de Investimento, pelo qual poderia alienar até 1.200.000 BDRs por

mês.

114. Constato que, na qualidade de conselheiro de administração da LAEP, Othniel

participou da reunião que autorizou o Presidente da Companhia a “emitir 137 milhões de

Ações Classe A para pagar credores (conversão da dívida em investimento) com o

objetivo de reduzir drasticamente a dívida atual da Sociedade”, exatamente o que foi

publicado como fato relevante em 28.1.2010 (fl. 11).

115. Em vista disso, resta incontroverso que, não obstante ter conhecimento desde o dia

14.1 da operação de conversão de dívida que seria divulgada ao mercado no dia 28.1,

Othniel Lopes negociou BDRs nos dias 18 e 20.1.2010. Aqui, novamente, o acusado não

logrou comprovar que a negociação tenha sido motivada por outra razão senão pelo intuito

de obter vantagem. Nesse tocante, limitou-se a alegar que as transações foram realizadas

dentro dos limites previstos no seu Plano Individual de Investimento.

116. No entanto, o argumento não procede e, por consequência, não afasta a ocorrência

da infração ao disposto no caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155,

§4º, da Lei nº 6.404/1976. A esse respeito, remeto as razões já expostas acima por

ocasião do exame da acusação relativa ao negócio realizado em 13.1.2010.

117. Em síntese, como já mencionei, o referido Plano Individual não definia, em termos

irrevogáveis e irretratáveis, as datas nem os valores das operações que seriam efetuadas

por Othniel. Ao reverso, Othniel tinha plena liberdade para escolher o momento que

considerasse mais oportuno para realizar os negócios. Consequentemente, nos dias 18 e

20.1, Othniel Lopes decidiu vender BDRs patrocinados pela LAEP, levando em conta a

informação privilegiada que tinha a respeito da operação que seria anunciada ao mercado

no próximo dia 28.

118. Voto, portanto, pela condenação de Othniel Lopes por infração ao disposto no caput

do art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976, em

relação à alienação de 400.000 BDRs em 18.1.2010 e de 350.000 BDRs em 20.1.2010.

...

124. De outra parte, ressalto a gravidade das infrações praticadas por Othniel Lopes.

Ninguém ignora que o insider trading é uma prática insidiosa e deletéria, cujos efeitos são

devastadores para a credibilidade e o bom funcionamento do mercado brasileiro de

valores mobiliários. Por essa razão, entendo que as penalidades devem ser exemplares e

proporcionais à gravidade das infrações.

9. Finalmente, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, com fundamento no art. 11,

inciso II, da Lei nº 6.385/1976, e §1º, inciso I, do mesmo dispositivo legal, condenar o Sr.

Othniel Rodrigues Lopes a três penalidades de MULTA de R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais), cada, em razão das três negociações realizadas nos dias 13/01/2010, 18/01/2010 e

20/01/2010.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 14

Recurso Voluntário

10. Após conhecimento da decisão da CVM em 16/03/2016 (fl. 2665), o Sr. OTHNIEL

RODRIGUES LOPES apresentou recurso voluntário tempestivo (fls. 2667/2739), em

29/03/2016. Em suas razões recursais o recorrente alega, em síntese, que:

i. Entre 25.9.2012 (data em que o último dos acusados no processo sancionador em

questão apresentou nova proposta de termo de compromisso, conforme petição

de fls. 2448 a 2451) e 20.10.2015 (quando o Colegiado rejeitou as razões

apresentadas em sede de pedido de reconsideração e aditamento das propostas

de termo de compromisso apresentadas, conforme fls. 2477/2478) decorreram mais

de três anos sem que se verificasse qualquer outro ato capaz de sobrestar a

contagem do prazo prescricional.

ii. O Memorial datado de 13.03.2013, reiterando pedido de reconsideração da

proposta de Termo de Compromisso, incluído às fls. 2484/2489, não pode nem

deve ser considerado para fins da contagem de prazo prescricional;

iii. ... o Recorrente foi condenado à exorbitante e desproporcional multa de R$

600.000,00, apesar de o Colegiado [CVM] reconhecer que a eventual perda evitada

teria sido de R$ 24.000,00;

iv. Na decisão foi desconsiderado o fato de que o Recorrente teria realizado todas as

suas operações de venda dentro dos limites impostos pelo seu Plano Individual de

Investimentos (Plano Individual fls. 622/625), que lhes autorizava negociar os BDR’s

adquiridos por meio de seu Plano de Incentivo de Compra de Ações (fls. 1472/1486)

até o limite de 1.200.000 BDR’s por mês, respeitando o limite de 33% do volume

diário;

v. Nenhuma das vendas foi motivada por qualquer informação privilegiada;

vi. À época dos fatos não era possível a identificação dos elementos apontados pela

CVM como essenciais à eficácia do Plano Individual;

vii. ... a regra (art. 15 da Instrução CVM nº 358/2002, com redação da instrução CVM nº

409/2007) admitia a submissão de política de negociação própria do interessado ...,

devendo esta conter os mesmos elementos da política de negociação da

companhia, entre os quais: (i) contar com a adesão expressa das pessoas que

queiram dela se beneficiar; (ii) incluir a vedação de negociação, no mínimo, no

período de quinze dias anterior à divulgação de ITR’s e DFP’s;

viii. ... o Voto do ex-Diretor Pedro Marcílio no PAS RJ 2006/4665, citado pelo Diretor

Relator – na nota de rodapé nº 24 da Decisão - ... , consta como arquivado por

celebração de Termo de Compromisso. ;

ix. Ora, se a regra que incluiu critérios ... [art. 15-A da Instrução CVM nº 358/2002 com

redação da Instrução CVM nº 568, de 17 de setembro de 2015] somente veio a ser

publicada no ano de 2015, como é que o Colegiado da CVM pretende aplica-lo ao

Recorrente por fatos ocorridos em 2010?

x. O Colegiado da CVM avaliou a conduta do Recorrente não com base na regra que

vigia à época dos fatos, como deveria, mas à luz de interpretações e regras

construídas posteriormente, as quais ostentam novos critérios que, se utilizados

para avaliar a legalidade do Plano Individual, o tornam irregular e ineficaz para os fins

aos quais foi elaborado;

xi. Aplica-se ao caso o princípio da Irretroatividade In Pejus; (art. 5º, inciso XL, da

Constituição Federal: “[a] lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

xii. ... o Plano Individual, analisado à luz das regras plicáveis à época dos fatos, deve ser

considerado legal e válido para amparar as vendas de BDRs ... ;

xiii. Caso este e. Conselho, por absurdo, venha a manter o entendimento exarado na

Decisão ... deve-se ainda levar em conta que: (a) o Recorrente não possuía

expertise necessária para alcançar tal (nova) interpretação da norma ..., (b) o Plano

Individual foi elaborado com a orientação de renomados profissionais do Direito ...,

(c) a deliberação do Conselho de Administração da Companhia em 14.1.2010,

autorizando o Recorrente e outros executivos a alienarem todos os BDRs ...,

conferiram mais segurança ao Recorrente;

xiv. Na pior das hipóteses o Recorrente teria incorrido em erro de proibição previsto no

art. 21 do Código Penal ...;

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 15

xv. O Recorrente tinha plena convicção de que agiu na mais estrita legalidade;

xvi. Embora o Colegiado da CVM tenha considerado as operações individualmente,

inclusive para fins de aplicação de penalidades, o fato é que as três operações

devem ser consideradas em conjunto, uma vez que fizeram parte de um mesmo

plano de desinvestimento do Recorrente, colocado em prática num curtíssimo

espaço de tempo ...;

xvii. ... a “finalidade de auferir vantagem” é elemento de subjetivo que integra a própria

descrição do ilícito de insider trading ... Concretamente, o dolo não esteve presente

em momento algum na conduta do Recorrente;

xviii. A expectativa de que a operação com o GEM impulsionaria a cotação dos BDRs

para cima era de tal forma que a opção atribuída à GEM lhe permitia subscrever

BDRs da Companhia ao preço de R$ 3,00 ...

xix. A mesma interpretação serve para o Fato Relevante divulgado em 28.1.2010, eis

que a conversão de dívida em capital foi considerada pela administração como um

fator determinante para o fortalecimento da Companhia ... Tal informação constou

do referido Fato Relevante;

xx. Ora, se o comportamento esperado do mercado era a valorização dos BDRs, que

motivos teria o Recorrente para aliená-los antes da divulgação daquelas

informações ao mercado, além daquelas legitimamente informados neste Recurso?

xxi. Essa multa, ..., mostra-se desproporcional, e, o que é pior, foi aplicada três vezes

pelo mesmo fato, ferindo frontalmente os princípios do bis in idem e da

proporcionalidade e razoabilidade da pena;

xxii. No caso concreto, ..., chega-se à conclusão que Othniel Lopes evitou perda

financeira no montante de R$ 24.500,00. Como pode a CVM condenar o Recorrente

à pena de multa infinitamente maior do que costuma aplicar para casos

semelhantes ...

Autuação e movimentações no CRSFN

11. Após a devida autuação no CRSFN em 07/06/2016 (fl. 2769), o Recurso foi sorteado a

este Relator em 28/06/2016 (fl. 2782).

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM para apurar a

responsabilidade de Othniel Rodrigues Lopes (“Othniel Lopes”), diretor-presidente da

Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos (“Parmalat”) e membro do conselho de

administração da Laep Investments Ltd. (“LAEP” ou “Companhia”), e outros, por terem

negociado Certificados de Depósito de Valores Mobiliários – BDRs de emissão da LAEP,

na posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, em violação ao

art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002, combinado com o artigo 155, §4º, da Lei nº

6.404/1976.

Preliminares

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 16

2. Inicialmente, analiso a possibilidade de ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente,

com base nas datas e nos conteúdos dos documentos listados a seguir:

Data Evento fls

Jan/2010 Operações analisadas no processo.

31/03/2011 Termo de acusação 1244/1274

Apreciação pela CVM de proposta de termo de

19/06/2012 2431

compromisso

Despacho CVM para juntada de documentos Proposta

27/09/2012 2430

Termo de Compromisso

Pleito de reconsideração de decisão que rejeitou

13/03/2013 2484

propostas de termo de compromisso

Encaminha processo redistribuído, tendo em vista

10/01/2014 2454

término do mandato do Diretor Relator

Redistribuição ao Diretor Pablo Renteria pela Secretaria

27/01/2015 2455

Executiva

Voto – Rejeição de proposta de Termo de 2456,

20/10/2015

Compromisso 2477

17/11/2015 Publicação da pauta de julgamento 2519

09/12/2015 Sessão de Julgamento 2520

3. Em relação à redistribuição do PAS em função do término de mandato do Diretor Otávio

Yasbek, ao Diretor Roberto Tadeu, e posterior redistribuição ao Diretor Relator Pablo

Renteria, destaco que o procedimento obedece aos dispositivos da Deliberação CVM nº

558/2008, que dispõe:

Art. 9º Quando do desligamento definitivo do Diretor relator, os processos que

estejam sob sua relatoria serão grupados em ordem cronológica e redistribuídos por

sorteio, provisoriamente, em quantidades iguais, aos demais Diretores, até a posse

do seu sucessor.

Art. 10. Ao Diretor que assumir o cargo vago caberá, em caráter definitivo,

ressalvada a hipótese de impedimento ou suspeição, a condição de relator dos

processos atribuídos ao seu antecessor.

4. Portanto, ao fim do mandato do Diretor Otávio Yasbek, nos termos do art. 9º da

Deliberação CVM nº 558/2008, o processo foi sorteado e encaminhado pela

Coordenadora da Secretaria Executiva (fl. 2454), em 10/01/2014, ao Diretor Roberto

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 17

Tadeu, caracterizando uma movimentação para impulsionar o processo administrativo e

interrompendo a possibilidade de prescrição intercorrente, tendo em vista a

movimentação anterior, de 19/06/2012, ter ocorrido em prazo menor que três anos. Além

disso, também entendo que a distribuição ao Diretor Relator Pablo Renteria, nos termos

do art. 10 da Deliberação CVM nº 558/2008, interromperia a possibilidade de prescrição

intercorrente.

5. Portanto, entendo que a documentação apresentada evidencia que não houve

prescrição ordinária ou intercorrente.

Mérito

6. Quanto aos Recursos de Ofício, entendo que a Decisão da CVM é irretocável. O Diretor

Relator da Autarquia esclarece que os motivos das absolvições referem-se a: (i) não

restar comprovado o conhecimento do Fato Relevante antes das datas de negociação;

(ii) tratarem-se de operações efetuadas em conjunto com a Companhia para captar

recursos que, por outros meios, seriam inviáveis ou de custo elevado. Incluo na categoria

a operação realizada pelo Sr. OTHNIEL RODRIGUES LOPES em 15.01.2010, originada

para empréstimo à empresa.

7. Quanto às operações de 13/01/2010, 18/01/2010 e 20/01/2010 efetuadas pelo Sr.

OTHNIEL RODRIGUES LOPES, entendo caracterizadas autoria e materialidade da

irregularidade. Tomo como fundamento os argumentos trazidos no Voto do Diretor

Relator da CVM, resumidos nos seguintes trechos:

97. De outra parte, não se mostra pertinente, para fins de apuração da prática de

insider, o argumento de que teria negociado dentro dos limites do seu Plano

Individual de Investimento, que autorizava a alienação ou a aquisição de até

1.200.000 BDRs por mês. Se é verdade que a Instrução CVM nº 358/2002, em seu

art. 13, §7º21, considera regulares as negociações amparadas na política de

negociação da companhia, ainda que efetuadas na pendência da divulgação de fato

relevante, também é verdade que esse preceito alcança apenas as negociações

efetuadas com base no “compromisso irrevogável e irretratável de seus participantes

de investir valores previamente estabelecidos, nas datas nele previstas”, como

prescreve textualmente o art. 15, §3º, II, a, da Instrução CVM nº 358/200222.

98. Significa dizer, como já observado na doutrina23 e nas decisões da CVM24, que o

administrador que compre ou venda valores mobiliários na pendência de fato

relevante, amparado em plano de investimento aprovado pela companhia, não

incorre na prática de insider trading na medida (e apenas na medida) em que o

momento de realização do negócio e o seu montante tenham sido previamente

determinados no aludido plano. A razão da norma é clara: como a decisão de

negociar foi previamente definida, o fato de o administrador vir a ter, posteriormente,

conhecimento de alguma informação privilegiada não terá qualquer influência na

realização da transação. Desta feita, o administrador fica impedido de tirar proveito

da informação na hora de negociar.

99. No entanto, no caso do Plano Individual de Investimento arquivado por Othniel

Lopes na LAEP, como bem apontado no item 122 do termo de acusação, o signatário

tinha liberdade para negociar até o limite mensal de 1.200.000 BDRs, conforme as

cláusulas 2-c e 2-d (fl. 624).

100. Não havia datas e quantidades estipuladas, ou seja, não estavam

predeterminados os negócios que seriam feitos dentro de seu âmbito. As cláusulas

do Plano conferiam a Othniel Lopes plena discricionariedade para escolher o

momento que considerasse mais oportuno para realizar os negócios e, portanto, não

o impediam de tirar proveito de eventual informação privilegiada para decidir se iria

ou não negociar BDRs patrocinados pela LAEP.

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 18

101. Sendo assim, é de concluir-se que o fato de a venda em 13.1.2010 de 400.000

BDRs ter sido efetuada no âmbito do Plano Individual de Investimento aprovado pela

LAEP não afasta a ocorrência de infração por Othniel Lopes à vedação estabelecida

no art. 13 da Instrução CVM nº 358/2002, c/c o art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976. Ao

reverso, verifica-se que, naquela oportunidade, Othniel Lopes poderia ter-se abstido

de negociar e, nada obstante, decidiu alienar os BDRs, muito embora estivesse de

posse de informação relevante, que somente seria divulgada ao mercado dias

depois.

8. Em relação aos demais argumentos trazidos em sede de defesa, observo que:

i. Quanto à argumentação de que à época dos fatos não era possível a identificação

dos elementos apontados pela CVM como essenciais à eficácia do Plano Individual,

entendo que os dispositivos da Instrução Normativa nº 358/2002, esclarecem a

necessidade de Plano de Investimentos com cronograma de negociações, incluídas

datas precisas de compra/venda, para que possa atender os requisitos

regulamentares e a lógica de mercado;

ii. Quanto à alegação de que a regra admitia a submissão de política de negociação

própria do interessado, devendo esta conter os mesmos elementos da política de

negociação da companhia, entre os quais: (i) contar com a adesão expressa das

pessoas que queiram dela se beneficiar; (ii) incluir a vedação de negociação, no

mínimo, no período de quinze dias anterior à divulgação de ITR’s e DFP’s, observo

que o Recorrente deixou de incluir o inciso III do § 1º do art. 15, que estabelece

como elemento necessário “adotar procedimentos que assegurem que em nenhuma

hipótese ... negociará com as próprias ações nos períodos de vedação estabelecidos

nesta Instrução e na própria política de negociação”, ou seja, incluído este 3º

requisito, a política de negociação própria do interessado não poderia incluir

negociações durante o período de vedação previsto no art. 13. Entendo que esta

interpretação não auxilia o Recorrente;

iii. Quanto à alegação de que o Voto do ex-Diretor Pedro Marcílio no PAS RJ

2006/4665, citado pelo Diretor Relator na nota de rodapé nº 24 da Decisão (item 98

do Voto), consta como arquivado por celebração de Termo de Compromisso,

observo que, realmente houve erro na referência. Na realidade o PAS RJ 2006/4665

reproduz texto da Nota 25 citado no parágrafo 128 do Voto do Relator. O texto

pode ser obtido no link

http://www.cvm.gov.br/decisoes/2007/20070109_R1/20070109_D10.html. Entendo

que o erro não altera os fundamentos da Decisão e não deve auxiliar o Recorrente;

iv. Quanto à alegação de que a CVM pretende aplicar o art. 15-A da Instrução CVM nº

358/2002, com redação da Instrução CVM nº 568, editada em 2015, observo que

não se trata de retroagir a norma para prejudicar o Recorrente, mas de verificar se a

nova norma poderia trazer uma interpretação mais benéfica ao indiciado. No caso,

constatado que a nova redação não auxiliava o Recorrente, foi mantida a Decisão

de que a operação estava vedada. Assim, o argumento não auxilia o Recorrente;

v. Quanto ás alegações de que: (a) o Recorrente não possuía expertise necessária

para alcançar tal (nova) interpretação da norma ..., (b) o Plano Individual foi

elaborado com a orientação de renomados profissionais do Direito ..., (c) a

deliberação do Conselho de Administração da Companhia em 14.1.2010,

autorizando o Recorrente e outros executivos a alienarem todos os BDRs ...,

conferiram mais segurança ao Recorrente, entendo que os argumentos não

auxiliam o Recorrente pois não trazem fundamentos de que as operações seriam

regulares;

vi. Quanto ao argumento de que na pior das hipóteses o Recorrente teria incorrido em

erro de proibição, observo que a Autarquia, em nenhum momento, expediu ou

editou orientações que pudessem fundamentar as operações executadas pelo

Recorrente, logo entendo que não aplica o conceito de erro de proibição;

vii. Quanto à alegação de que as três operações devem ser consideradas em conjunto,

entendo que tratam-se de três operações independentes, efetuadas segundo

lógica que não encontra amparo regulamentar, executadas em datas diferentes.

Logo, são irregularidades que devem ser objeto de sanção individual;

viii. Quanto à alegação de que não foi comprovado dolo, observo que o Recorrente é

Gestor graduado e experiente. Logo, tinha ciência dos deveres e responsabilidades

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 19

associadas às informações recebidas, não cabendo falar em ausência de dolo;

ix. Quanto aos argumentos de que havia expectativa de que as operações

impulsionariam a cotação dos BDR’s, acompanho entendimento de que a diluição

de capital poderia gerar uma redução de preços, assim, o argumento não auxilia o

Recorrente;

x. Quanto ao argumento de que o Fato Relevante divulgado em 28.1.2010 incluía

dispositivo que ressaltava o fortalecimento da Companhia, observo que a diluição

de capital, mesmo com o fortalecimento citado, poderia levar à desvalorização dos

BDRs. Logo, o argumento não auxilia o Recorrente;

xi. Quanto ao argumento de que o Recorrente não teria motivos, além daqueles

legitimamente informados neste Recurso, para efetuar a alienação, uma vez que

era esperada uma valorização dos BDRs, entendo que não cabe a este Conselho

especular sobre os motivos da venda, embora a venda tenha maior lógica numa

situação de desvalorização.

Dosimetria

9. Por fim, trato da dosimetria aplicada. A respeito, entendo terem ocorrido três infrações

ao comando de vedação de negociações e não uma infração continuada. Além disso,

acompanho entendimento do Diretor Relator, ao estabelecer o valor de R$ 200.000,00

para cada infração:

124. De outra parte, ressalto a gravidade das infrações praticadas por Othniel Lopes.

Ninguém ignora que o insider trading é uma prática insidiosa e deletéria, cujos

efeitos são devastadores para a credibilidade e o bom funcionamento do mercado

brasileiro de valores mobiliários. Por essa razão, entendo que as penalidades devem

ser exemplares e proporcionais à gravidade das infrações27.

10. Trago, ainda o seguinte esclarecimento trazido na Nota de Rodapé, como citado

anteriormente, com numeração errada:

Em linha com o julgamento do Processo Administrativo Sancionador RJ2013-2714,

Dir. Rel. Luciana Dias, julg. 7.10.2014, no qual o Colegiado aplicou a pena

pecuniária no valor de R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) ao insider que havia obtido

lucro de R$ 1.022,12 (um mil e vinte e dois reais e doze centavos) com a operação

irregular. Com efeito, em casos como o presente, em que o lucro é relativamente

pequeno, mostra-se desprovida de efetividade e desproporcional à gravidade da

infração a fixação da penalidade com base no critério estabelecido no art. 11, § 1º,

inciso III, da Lei nº 6.385/1976. Nesses casos, portanto, mostra-se acertada a

definição da penalidade com base no inciso I do citado dispositivo legal, em

montante suficiente para desestimular condutas semelhantes, com base no inciso I

do citado dispositivo legal.

11. Portanto, voto no seguinte sentido:

i. pelo conhecimento e improvimento do Recurso Voluntário, com manutenção das

penalidades aplicadas pela CVM;

ii. pela manutenção das decisões absolutórias.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho

Conselheiro Relator

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 20

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 01/12/2016, às 12:33, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire

Filho, Conselheiro, em 01/12/2016, às 13:58, conforme horário oficial de

Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código

verificador 0011395 e o código CRC DE75B9E3.

Referência: Processo nº 10372.000442/2016-57 SEI nº 0011395

Acórdão CRSFN 411 (0011395) SEI 10372.000442/2016-57 / pg. 21