Julgado — Acórdão nº 11740/2016

388ª Sessão Recurso 13325  Processo BCB 1001481589

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO SCHAHIN S.A. CARLOS EDUARDO SCHAHIN MARIA ÂNGELA MORA CABRAL PEDRO HENRIQUE SCHAHIN     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Instituição financeira – Concessão de adiantamentos a empresa ligada de forma habitual e em valores relevantes frente ao patrimônio líquido da instituição financeira concedente - Irregularidades caracterizadas, inclusive de natureza grave – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/1964, art. 44, §§ 2º e 4º.   ACÓRDÃO/CRSFN 11740/16:

R E L A T Ó R I O

Do Objeto Houve a instauração de processo administrativo contra o Banco Schahin S.A. (fl. 01) e seus administradores (fls. 05/08), Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, em decorrência da seguinte irregularidade: Conceder adiantamento vedado a empresa ligada, de forma habitual e em valores relevantes frente ao patrimônio líquido do Banco, o que constitui infração grave na condução dos interesses da sociedade.

A capitulação legal dessa irregularidade é a seguinte: - Artigos 34. inciso V, e 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (pessoa jurídica); - Artigos 34, inciso V, e 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (pessoa física); e - Item IV, alíneas "a" e "b", da Circular 30, de 28 de março de 1966.

Da Proposta de Processo Administrativo A proposta de instauração de processo administrativo (fls. 01/09) apresentou a seguinte narração dos fatos: O Banco Schahin S.A. (doravante denominado Banco Schahin), com patrimônio líquido de R$225.086 mil em dezembro/2009 (fl. 32), concedeu adiantamentos à Schahin Securitizadora de Créditos Financeiros S.A. (doravante denominada Schahin Securitizadora), listados na Tabela 1 a seguir:

Tabela 1: Adiantamentos concedidos pelo Banco Schahin a Schahin Securitizadora

 Data Valor (R$ mil) Aviso de Lançamento Data Valor (R$ mil) Aviso de Lançamento  2.1.09 5.024 103.744 20.10.09 1.430 106.399  7.1.09 1.270 103.800 22.10.09 550 106.455  12.1.09 1.380 103.828 22.10.09 550 106.454  20.1.09 2.570 103.900 26.10.09 2.300 106.436  23.1.09 100 103.902 27.10.09 2.100 106.438  28.1.09 1.750 103.968 27.10.09 235 106.439  30.1.09 500 103.970 28.10.09 655 106.440  6.2.09 30 103.976 28.10.09 655 106.501  13.2.09 50 104.129 30.10.09 3.250 106.505  20.2.09 50 104.130 30.10.09 3.250 106.503  23.3.09 1.750 104.333 3.11.09 1.250 106.513  1.4.09 1.750 104.466 3.11.09 1.250 106.514  2.4.09 2.310 104.488 4.11.09 1.400 106.519  6.4.09 206 104.478 4.11.09 1.400 106.518  5.5.09 1.300 104.775 5.11.09 1.500 106.521  5.5.09 1.300 104.774 5.11.09 1.500 106.520  21.5.09 1.205 104.911 6.11.09 1.700 106.522  1.7.09 3.000 105.343 6.11.09 800 106.532  15.7.09 2.000 105.338 9.11.09 1.250 106.533  6.8.09 490 105.687 9.11.09 1.250 106.534  6.8.09 490 105.688 10.11.09 1.200 106.684  12.8.09 475 105.691 11.11.09 500 106.683  12.8.09 475 105.692 12.11.09 1.250 106.536  17.8.09 880 105.778 13.11.09 4.720 106.720  17.8.09 880 105.777 18.11.09 1.350 106.754  20.8.09 940 105.815 18.11.09 1.500 106.755  20.8.09 940 105.816 24.11.09 1.800 106.756  25.8.09 70 105.882 26.11.09 500 106.757  31.8.09 1.000 105.901 27.11.09 1.900 106.758  1.9.09 400 105.944 30.11.09 5.000 106.879  3.9.09 750 105.966 1.12.09 1.030 106.893  3.9.09 750 105.941 3.12.09 100 106.940  16.9.09 100 105.968 4.12.09 3.200 106.895  1.10.09 1.460 106.212 22.12.09 8.900 106.897  14.10.09 200 106.237 23.12.09 3.800 107.153  15.10.09 1.100 106.336 28.12.03 1.400 107.156  20.10.09 200 106.398 29.12.09 35.657 107.195  20.10.09 1.430 106.400 Total 142.657    Durante o exercício de 2009, foram realizadas 75 operações de adiantamento, cuja soma resultou em R$14.657 mil transferidos à Schahin Securitizadora, conforme atestam os avisos de lançamento (fls. 36 a 76).

Em 29.12.2009, o saldo líquido dessas transações, isto é, descontadas as amortizações feitas pela Schahin Securitizadora, era de R$111.641 mil, segundo anexo à correspondência s/n°, de 23.4.2010, emitida pelo Banco Schahin (fls. 80 e 81). O registro contábil ocorreu por meio de lançamentos na rubrica interna "Antecipação de Parcelas a Receber - Cessões com Securitizadoras", desdobramento interno da conta 1.8.8.92.00-4 "Devedores Diversos - País" instituída no Cosif- Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, cujo saldo era de R$112.231 mil em dezembro/2009, conforme anexo dessa mesma correspondência de 23.4.2010 (fl. 78). Tem-se, assim, que o total dos adiantamentos importou em 63.3% do patrimônio líquido apurado ao final do exercício de 2009, e o saldo, líquido das amortizações, em 49,9% da mesma referência, caracterizando a relevância das operações frente à estrutura patrimonial da Instituição Financeira, além de configurar freqüência e habitualidade em virtude da quantidade de operações.

Em balanço encerrado e publicado relativo à 31.12.2009 (fls. 32 a 35), o Banco Schahin registrou essas operações em "Outros Créditos". Na nota explicativa 8, afirma que no desdobramento "Devedores Diversos - País", um dos seus componentes, é a "antecipação de parcelas a receber de créditos consignados relativos às cessões realizadas com securitizadoras no valor de R$89.524 mil e R$102.272 mil (consolidado)". No balanço da Schahin Securitizadora, encerrado na mesma data (fl. 89), os adiantamentos são registrados na conta "Diversos" do passivo, elemento que totaliza o título "Outras Obrigações". Na nota explicativa 7, a empresa atesta que essa rubrica contábil é formada, dentre outros itens, por "adiantamentos recebidos por conta de créditos em cobrança no valor de R$128.867 mil".

Em carta s/n° redigida pelo Banco Schahin, de 30.4.2010, endereçada a este Banco Central (fls. 90 e 91), a Instituição Financeira afirma que o fundamento econômico dos adiantamentos foi a realização de ajustes entre o Banco Schahin e a Schahin Securitizadora no âmbito dos mandatos de cobrança dos créditos cedidos à última, incluindo pagamentos e recomposições relativos a créditos de varejo cedidos objeto de impugnações decorrentes de fraudes/cancelamentos. Tais cessões seriam aquelas em que o Banco Schahin e a Cifra S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento (empresa componente do mesmo Conglomerado Financeiro) vendiam à Schahin Securitizadora operações de crédito originadas por suas estruturas comerciais, sendo que a função de cobrança permaneceria com o Banco Schahin. Este então adiantava à cessionária os recursos esperados das cobranças desses créditos cedidos.

Segundo o organograma societário (fl. 92), a Schahin Securitizadora era controlada pela Âmbar Emp. e Participações S/S Ltda (53,5% do capital), com participação relevante da SM Participações S.A. (40%). A primeira, tinha 99,8% do seu capital detido pela Schahin Participações Ltda, cujo controle era divido entre a HHS Participações S.A. (com 50%), pelo Sr. Milton Taufic Schahin (25%) e pelo Sr. Salim Taufíc Schahin (25%). Somadas as participações dessas pessoas físicas detidas por meio da Satasch Participações Ltda e da MTS Participações Ltda nesta HHS Participações S.A., confirma-se o seu o controle sobre a Schahin Securitizadora. Já a SM Participações S.A., com participação relevante na Schahin Securitizadora, tinha 80% do seu capital detido pela HHS Participações S.A., 10% pela Satasch Participações Ltda e 10% pela MTS Participações Ltda, reforçando o controle do Sr. Salim Taufíc Schahin e do Sr. Milton Taufíc Schahin sobre a companhia beneficiária dos adiantamentos.

De acordo com o organograma das empresas financeiras (fl. 92), o Banco Schahin tinha a HBF Participações Ltda como seu principal acionista, com 80,4% do capital total, cujo controle era dividido em 50% entre a Satasch Participações Ltda e a MTS Participações Ltda. Por sua vez, o controle da primeira companhia era detido pelo Sr. Salim Taufíc Schahin (99,9% do total) e a segunda, pelo Sr. Milton Taufíc Schahin (99,9% do total). Tem-se, desse modo, que ambas as sociedades, a Schahin Securitizadora e o Banco Schahin, tinham estrutura acionária que levavam aos mesmos controladores.

Com isso, os adiantamentos concedidos pelo Banco Schahin à Schahin Securitizadora caracterizam infração ao estabelecido no item IV, alínea "a" da Circular 30, de 28.3.1966, que prevê a vedação de empréstimos ou adiantamentos a empresas de cujo capítal participem pessoas com semelhante influência no capital do estabelecimento. Tendo as duas companhias os mesmos sócios controladores finais, a influência dessas pessoas pode ser definida como semelhante.

Ademais, a estrutura societária descrita invoca violação ao disposto no inciso V, artigo 34 da Lei 4.595, de 31.12.1964. O Banco Schahin, tem como Diretores o Sr. Carlos Eduardo Schahin e o Sr. Pedro Henrique Schahin, de acordo com os registros cadastrais desta Autarquia (fls. 167 a 174). No documento "Pessoas Impedidas de Operar" (fls. 93 a 111) confeccionado pelo Banco Schahin, na categoria "Parentes até segundo grau (consanguíneos ou afins) dos administradores", são listados o Sr. Salim Taufic Schahin e o Sr. Milton Taufic Schahin como parentes em primeiro grau dos dois Diretores, respectivamente. Dessa forma, ao conceder adiantamentos à Schahin Securitizadora, foi realizada pelo Banco Schahin operação vedada junto à pessoa jurídica cuja participação indireta de parentes até o segundo grau se dá em proporção maior que 10%.

Em adição a essa constatação, as duas empresas caracterizam-se por deter em seus quadros diretivos pessoas em comum. Na ata da Assembléia Geral de constituição da Schahin Securitizadora (fls. 112 a 124), em seu artigo 12, são estabelecidos o Conselho de Administração e a Diretoria como responsáveis pela administração da sociedade. Assembléia Geral Extraordinária, datada de 31.10.2005 (fls. 125 e 126), reelegeu os acionistas controladores, o Sr. Salim Taufic Schahin e o Sr. Milton Taufic Schahin, como Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração, respectivamente. Complementarmente, a Sra. Maria Angela Mora Cabral foi também eleita para o mesmo colegiado. Ainda nessa data, 31.10.2005, houve reunião do Conselho de Administração (fls. 127 e 128) que indicou a recém eleita conselheira, a Sra. Maria Ângela Mora Cabral, para a Diretoria Comercial e de Operações. O Sr. Moisés Baldaconi, funcionário responsável pela análise de crédito do Banco Schahin, foi eleito Diretor de Créditos da Schahin Securitizadora na mesma reunião do Conselho de Administração.

Ocorre que o Banco Schahin tem como um dos membros da Diretoria a Sra. Maria Angela Mora Cabral desde sua posse em 8.8.2007, conforme os registros cadastrais deste Banco Central (fls. 173 e 174). Os organogramas funcionais (fl. 145 a 149) a confirmam nessa posição, citando-a como Diretora Executiva, responsável pelas áreas de Tecnologia, Back-Office e Riscos (incluindo Compliance), dentre outras.

Configura-se, pois, a participação simultânea da Sra. Maria Ângela Mora Cabral nos quadros diretivos das duas companhias, seja na condição de membro do Conselho de Administração e titular da Diretoria Comercial e de Operações da Schahin Securitizadora, seja como Diretora do Banco Schahin. Tendo essa situação como cenário, a concessão dos adiantamentos objeto deste processo administrativo infringe também a vedação determinada pelo item IV, alínea "b" da Circular 30, de 28.3.1966, que não permite a concessão de empréstimos ou adiantamentos a empresa cuja Diretoria seja, no todo ou em parte, a mesma da Instituição Financeira.

Ressalte-se que a impossibilidade de realizar operações com a Schahin Securitizadora é prevista pelo próprio Banco Schahin, de acordo com o supracitado documento "Pessoas Impedidas de Operar" (fls. 93 a 111). Na categoria "Empresas cujo controle é exercido indiretamente pelos controladores das empresas financeiras Schahin", é mencionada a Schahin Securitizadora como uma das companhias com as quais havia restrições para transacionar, sendo listados a Sra. Maria Ângela Mora Cabral, o Sr. Moisés Baldaconi, o Sr. Milton Taufíc Schahin e o Sr. Salim Taufíc Schahin como os seus administradores.

Em cumprimento do artigo 23, inciso I do Regulamento Anexo à Resolução 3.198, de 27.5.2004, a BDO Auditores Independentes remeteu correspondência datada de 8.4.2010 (fl. 150) endereçada a este Banco Central em que comunica a identificação de saldo na rubrica "Outros Créditos" referente a antecipações de parcelas a receber de créditos consignados cedidos à Schahin Securitizadora no valor de R$89.524 mil (individual) e de R$102.272 mil (consolidado).

A infração à boa técnica e gestão bancária comprova-se na forma como tais adiantamentos foram concedidos frente à estrutura de deliberação interna do Banco Schahin. Na carta de 23.4.2010, o Banco Schahin afirma em seu item 3 que os adiantamentos "não foram circunstanciados em ata de comitê específica". Em Requisição de Documentos de 28.4.2010 (fls. 151 a 153), esta Autarquia solicitou ao Banco Schahin documentos relativos às análises e aprovações das antecipações à Schahin Securitizadora, mesmo que não circunstanciados em atas. Mas no expediente s/n°, de 30.4.2010 (fls. 90 e 91), a Instituição Financeira confirma em seu item l.e que não dispõe de documentos relativos às análises e aprovações das antecipações. Ocorre que o Banco Schahin conta com um Comitê de Crédito, tendo como uma das suas responsabilidades a "aprovação de limites de crédito em geral, definindo os produtos aplicáveis, as garantias exigidas, as condições financeiras e os prazos autorizados", conforme a Circular Interna NI-15, de agosto/2005 (fls. 154 a 156), remetida na forma de anexo à essa correspondência de 30.4.2010. Assim, a despeito da relevância das operações cujos desembolsos somaram 63,3% do patrimônio líquido de dezembro/2009, da sua freqüência e habitualidade (75 operações em 2009), não foram submetidas ao rito usual de apreciação formal pelo colegiado constituído com essa finalidade.

Finalmente, a representatividade dos adiantamentos frente ao patrimônio de referência (PR) infringiria o disposto no artigo 1º da Resolução 2.844, de 29.6.2001, caso se tratasse de operação realizada junto a cliente regular. Esse artigo limita em 25% do PR de um banco múltiplo, caso do Banco Schahin, a representatividade máxima de um cliente. Como visto, o saldo líquido dos adiantamentos concedidos à Schahin Securitizadora, de R$112.231 mil, equivalem a 36,0% do PR de R$312.037 mil em dezembro/2009 (fl. 157), superior ao limite fixado na regulamentação em vigor.

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V) RESPONSÁVEIS

De acordo com o artigo 9º do estatuto social do Banco Schahin vigente à época dos fatos - consolidado em 30.4.2008 e sem alterações em 2009, conforme carta BS-CG/BC- 010/10, de 19.5.2010 à fl. 166 -, a administração da sociedade cabia à Diretoria. Dos seus membros, um obrigatoriamente é o Diretor Presidente e os demais, não possuem designação específica (fl. 160). Os mandatos são de três anos, permanecendo em seus cargos até a sua assunção pelos seus sucessores (parágrafo 2° desse artigo).

Ao Diretor Presidente competia, dentre outras funções, supervisionar todas as operações da sociedade (artigo 11, item "iii", inciso II do estatuto).

Pelos organogramas funcionais (fls. 145 a 149), a Presidência do Banco Schahin era exercida pelo Sr. Carlos Eduardo Schahin. O Sr. Pedro Henrique Schahin, Diretor, era responsável, dentre outras atividades, pela Superintendência de Contabilidade e pela Análise de Crédito, o que inclui a divisão de Cadastro. No cargo de "Executivo Área III - Análise de Crédito", imediatamente subordinado ao Sr. Pedro Henrique Schahin, encontra-se o Sr. Moisés Baldaconi, funcionário que ocupava simultaneamente a função de Diretor de Créditos da Schahin Securitizadora (cargo que prevê o direcionamento de todas as diretrizes e políticas creditícias da empresa e a supervisão e a coordenação de todas as suas atividades analíticas de créditos, além de outras, nos termos do artigo 23 da ata de Assembléia Geral de constituição - fls. 119). A Sra. Maria Ângela Mora Cabral era Diretora encarregada pelas ações de Back-Office, Tecnologia e Riscos (incluindo Compliance) no Banco Schahin. Como mencionado anteriormente, era também membro do Conselho de Administração e Diretora Comercial e de Operações da Schahin Securitizadora (enquanto Conselheira de Administração, tinha como função estabelecer a estratégia geral dos negócios, eleger e destituir os Diretores, supervisionar o seu desempenho, solicitar informações sobre contratos assinados ou prestes a serem assinados, dentre outras previstas no artigo 14 da ata de Assembléia Geral de constituição da Schahin Securitizadora - fls. 116. Na segunda posição, como Diretora, suas atribuições previam o direcionamento de todas as diretrizes e políticas comerciais e operacionais da empresa e a supervisão de todas as suas atividades, na implementação e funcionamento de todas as suas operações ativas e passivas, além de outras descritas nos termos do artigo 22 da ata de assembléia geral de constituição da sociedade - fls. 119). Recorda-se que, nos termos do artigo 146 da Lei 6.404, de 15.12.1976, alterada pela Lei 10.194, de 14.2.2001, na condição de integrante do Conselho de Administração, a Sra. Maria Angela Mora Cabral revestia-se também das condições de acionista da companhia. A aposição de sua assinatura em assembléias de acionistas de 20.3.2006 (fls. 129 a 132), 16.8.2006 (fls. 133 a 139), e 29.9.2006 (fls. 140 a 144) comprova essa condição.

O Comitê de Crédito, instituído pela Circular Interna NI-15 (fls. 154 a 156), estipula em seu item 3 a responsabilidade pela "aprovação de limites de crédito em geral, definindo os produtos aplicáveis, as garantias exigidas, as condições financeiras e os prazos autorizados", dentre outras, reunindo-se semanalmente (item 5 - Periodicidade da Circular Interna). Sua composição inclui o Diretor Presidente, o Diretor responsável pela área de Ativos, o Diretor responsável pela área de Back-Office Financeiro, o Diretor responsável pela Contabilidade, o executivo responsável pela área de Captação de Recursos, o executivo responsável pela área de Crédito e de Formalização e o Diretor da Schahin Corretora responsável por Operações - quando as reuniões deliberassem a assuntos atinentes à essa empresa. As reuniões do Comitê de Crédito são presididas pelo Diretor responsável pela área de Ativos, sendo secretariadas pelo executivo responsável pela área de Crédito e de Formalização, cabendo-lhe lavrar atas circunstanciadas das deliberações. Somente é instalada uma reunião do colegiado com a presença do Diretor Presidente, do Diretor responsável pela área de Ativos e do executivo responsável pela área de Crédito e de Formalização.

Em razão do montante envolvido, do porte do Banco Schahin e das relações hierárquicas, não é crível que os Diretores, isoladamente ou em colegiado, mediante exame das informações disponíveis, deixassem de detectar os procedimentos irregulares. Ainda, a ciência dos fatos pode ser comprovada pelas assinaturas do Diretor Presidente, Carlos Eduardo Schahin, na correspondência de 23.4.2010 (fl. 77) , do Diretor Pedro HenriqueSchahin na correspondência de 30.04.2010 (fls 90 e 91) e da Diretora Maria Ângela Mora Cabral em ambas as correspondências, que respectivamente afirmavam que os adiantamentos não foram objeto de formalização específica, que as decisões não foram circunstanciadas em ata de comitê de crédito e que não dispunham de documentos relativos às análises e aprovações das antecipações.

Portanto, com base na relevância dos valores envolvidos, no estatuto social, nos organogramas funcionais, nos registros cadastrais desta Autarquia, nas assinaturas constantes na documentação comprobatória e nos documentos que regem as normas de deliberações internas sobre risco de crédito, atribuímos a responsabilidade pelas irregularidades ao Banco Schahin, bem como aos administradores a seguir indicados:

Diretores

1) Carlos Eduardo Schahin - CPF 076.332.758-12 - Diretor Presidente desde 30.4.2008, responsável estatutário por supervisionar todas as operações da sociedade. Membro necessário à instalação do Comitê de Crédito. 2) Pedro Henrique Schahin - CPF 303.524.688-23 - Diretor desde 8.8.2007, responsável pelo gerenciamento de risco de crédito desde 30.10.2009 e pela análise de crédito em 2009. Superior hierárquico imediato do executivo encarregado pela área de Análise de Crédito e por Cadastro durante o exercício de 2009, o Sr. Moisés Baldaconi, que é membro necessário à instalação do Comitê de Crédito e responsável por secretariar suas reuniões, incluindo a lavratura de atas das deliberações, e que simultaneamente ocupava o cargo de Diretor de Créditos da Schahin Securitizadora. 3) Maria Ângela Mora Cabral - CPF 403.887.438-91 - Diretora desde 8.8.2007. Simultaneamente, era membro do Conselho de Administração - acionista, portanto – e Diretora Comercial e de Operações da Schahin Securitizadora.

Das Defesas

O Banco Schahin S.A., Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral apresentaram defesa conjunta (fls. 220/248), nela destacam os problemas vivenciados pelo Grupo Schahin naquele momento em decorrência da crise de 2008 e também do acidente durante as obras na Pequena Central Hidroelétrica de Apertadinho, em Rondônia, obra em que a Schahin Engenharia S.A. participava do consórcio que construía a usina e resultou em um contencioso judicial com a cliente-contratante Cebel - Central Elétricas Belém S.A. Os principais argumentos apresentados nessa defesa são os seguintes:

I – OS FATOS E A SUA CONTEXTUALIZAÇÃO

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Com o advento da crise financeira internacional, foi praticamente inviabilizada a continuidade das operações de carregamento de todo o acima citado endividamento do Grupo Schahin, surgindo daí a necessidade de reestruturação do respectivo passivo bancário no mercado nacional, junto a 23 (vinte e três) distintas instituições. Esse processo somente foi concluído na última semana do ano de 2009, após 10 (meses) de complexas e duras negociações, durante o qual, obviamente, o mercado de crédito ficou absolutamente fechado para o Grupo.

Em meio a esse conturbado período, em janeiro de 2008 ocorreu um acidente de causas desconhecidas na Pequena Central Hidrelétrica de Apertadinho, localizada em Rondônia, a qual vinha sendo construída em regime de consórcio igualitário formado pela Schahin Engenharia S.A. e pela EIT - Empresa Industrial e Técnica S.A., tendo como cliente-contratante a Cebel - Centrais Elétricas Belém S/A.

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Posto isso, fica claro que vários fatores externos, todos impactados pela imprevista e sem precedente crise financeira internacional de 2008, afetaram severamente os negócios em curso do Grupo Schahin, envolvendo as respectivas empresas não financeiras, sensibilizando o fluxo de seus recursos financeiros e provocando uma grave redução de suas possibilidades de cumprir as obrigações assumidas em ambiente econômico absolutamente diverso.

Como se não bastasse, além da crise financeira internacional, o Grupo Schahin deparou-se com o contencioso engendrado pela Cebel, que inviabilizou a operação financeira destinada a regularizar o ocorrido e impedir a continuidade das operações questionadas.

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E foi exatamente visando afastar o risco de que aquele momento financeiramente conturbado por que passavam as empresas não financeiras do grupo viesse a contaminar o BANCO é que se entendeu, à época, que o instrumento que se apresentava viável para tanto seria a antecipação, para a Schahin Securitizadora de Créditos Financeiros S/A, de valores relativos a créditos que lhe haviam sido anteriormente cedidos e que se encontravam em regime de cobrança, como mandatário, pelo BANCO, assim como aqueles que foram objeto de impugnações pelos respectivos devedores sob a alegação de fraudes ou cancelamentos.

Nesse sentido e unicamente com aquele objetivo é que foram realizadas as operações questionadas nestes autos, devendo ser ressaltado que uma parte considerável dos valores daquela forma repassados a partir de janeiro de 2009, já foi retornada para o BANCO.

Não tivessem ocorrido as operações em questão, certamente o Grupo Schahin e, sem dúvida, o BANCO, teriam sucumbido, com as decorrentes e nefastas conseqüências para os respectivos clientes, credores, financiadores, investidores e colaboradores (o Grupo Schahin conta com aproximadamente 7.000 destes).

Em vista disso, ainda que ilícito houvesse, a circunstância que determinou a conduta recriminada, adotada em meio a uma crise monumental e sem antecedentes, em absoluta falta de alternativas, em absoluto estado de necessidade e com o único e exclusivo propósito de auto-preservação e de proteção de todas as pessoas e entidades envolvidas, deve merecer a especial atenção e a devida consideração por parte desse BANCO CENTRAL DO BRASIL.

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III – A DESCONSIDERAÇÃO DO CONTEXTO EM QUE FORAM REALIZADAS AS OPERAÇÕES

Evidentemente, o exame das operações enfocadas nos presentes autos e a eventual conclusão sobre a ilicitude que se lhes pretende imputar, não pode prescindir da correlata apreciação do momento em que concretizadas. Desse modo, deve ser objeto de consideração o ambiente à época vigente nos mercados financeiros nacional e internacional, presentes as profundas conseqüências provocadas pela já citada crise financeira internacional, a qual, pela sua notoriedade, dispensa qualquer comprovação.

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IV – DA ILEGÍTIMA CARACTERIZAÇÃO DE FALTA GRAVE PRETENDIDA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL

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Afora isso, a eventual conceituação de alguma infração como de natureza grave e, portanto, autorizadora da aplicação da pena de inabilitação na área de ingerência do BANCO CENTRAL DO BRASIL, ficará na dependência de que se realizem, concretamente, os pressupostos para tanto exigidos e que estão legalmente estabelecidos.

Sobre a questão, é de se lembrar que o DL 448/69 concede a autorização legal ao BANCO CENTRAL DO BRASIL para proceder daquela forma, porém estabelecendo os requisitos ou condições que devem se fazer presentes para que um determinado ilícito administrativo venha a ser considerado como falta grave.

Nesse sentido, aquela norma estabelece, em seu artigo 1º, que "o descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras, sociedades e empresas integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, ou pelos seus agentes autônomos, contribuindo para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais, será por decisão do Banco Central do Brasil, considerado falta grave e por ele punido com inabilitação temporária (...)". (grifamos).

No caso presente, ainda que restasse caracterizado o ilícito apontado, a eventual atribuição ao mesmo de falta de natureza grave, por parte do BANCO CENTRAL DO BRASIL, não teria amparo no Decreto-lei acima parcialmente reproduzido, posto que, por evidente, o suposto ilícito não preencheria os requisitos exigidos, considerando que o mesmo não teria contribuído para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais.

Assim o é na medida em que a conduta tida como ilícita jamais foi, de qualquer forma, exteriorizada, de modo a desbordar para o mercado financeiro ou de capitais, posto que seus eventuais efeitos se cingiram ao ambiente interno do próprio Grupo Schahin, não havendo nos autos deste processo nenhuma indicação em sentido contrário. Além do que, como antes já mencionado, a conduta tida como ilícita buscou justamente o contrário, ou seja, preservar a disciplina e a normalidade dos mercados. Revela notar que também não se trata de caso de reincidência específica.

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V – FINALIDADE E VALOR TUTELADO PELA VEDAÇÃO DO ARTIGO 34 DA LEI 4.595/64

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Isto porque, como sabido, as instituições financeiras situam-se na posição de intermediárias entre os agentes superavitários e deficitários, alocando para estes recursos que lhes foram direcionados por aqueles outros, sob a forma de aplicações financeiras ou depósitos em contas-correntes.

Nessa linha, buscou o legislador, ao estabelecer a vedação de adiantamentos e empréstimos a empresas ou pessoas ligadas, proteger os recursos de terceiros direcionados para as instituições financeiras, de modo a promover a garantia de seu retorno aos seus efetivos titulares, quando assim fosse demandado pelos mesmos.

Assim, o valor tutelado pela norma proibitiva reside no fato de evitar que recursos daquela forma transferidos pelas instituições financeiras a pessoas ou empresas ligadas, pudessem contaminar o patrimônio da instituição, comprometendo a possibilidade de retorno dos depósitos e investimentos feitos pelos seus clientes e investidores.

Evidentemente, entendeu o legislador que, caso as empresas ou pessoas recebedoras de recursos se colocassem na situação de inadimplentes perante o emprestador ligado, este não teria o necessário estímulo e empenho em adotar as medidas clássicas, judiciais ou extrajudiciais, visando à satisfação de seus créditos.

Ora, foi exatamente o contrário o que veio a ocorrer no caso presente, ou seja, diante da real possibilidade de o patrimônio do BANCO ser afetado pela iminente insolvência de suas empresas ligadas, por um fato imprevisto, sem precedentes e fora de seu controle, é que se buscou um solução que evitasse um mal maior, ou seja, a contaminação do próprio BANCO e o conseqüente risco de não cumprimento das obrigações junto aos seus clientes e investidores, o que viria a comprometer, inclusive, a própria higidez do mercado financeiro.

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VI – A ILEGÍTIMA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE COLETIVA E SOLIDÁRIA

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Releva ainda notar, a esse respeito, que na proposta de instauração deste processo administrativo (fls. 7), encontra-se afirmação, feita com a pretensão de justificar a ilegítima imputação de responsabilidade coletiva e solidária, dando conta de que a mesma pode ser comprovada pelas assinaturas do Diretor-Presidente Carlos Eduardo Schahin na correspondência de 23.04.2.010 (fls 77), do Diretor Pedro Henrique Schahin na correspondência de 30.04.2.010 e da Diretora Maria Ângela Mora Cabral em ambas as correspondências.

Na mesma passagem, é asseverado naquela proposta, relativamente às correspondências anteriormente referidas, que as mesmas "afirmavam que os adiantamentos não foram objeto de formalização específica, que as decisões não foram circunstanciadas em atas de comitê de crédito e que não dispunham de documentos relativos às análises e aprovações das antecipações".

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Além disso, são correspondências que apenas encaminham documentos requisitados pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL apresentam esclarecimentos solicitados sobre aquelas operações que lhe são anteriores, o que, certamente, não implica participação dos signatários nos episódios supostamente irregulares.

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VII – CONCLUSÕES

Em face do exposto, conclui-se que:

a) na instauração deste processo administrativo não foi considerado, como exigido, o contexto em que foram realizadas as operações apontadas como irregulares, as quais decorreram de fatores externos próprios da gravíssima e notória crise financeira internacional:

b) a conduta observada pelo BANCO impunha-se como medida necessária no sentido de evitar a contaminação do patrimônio do BANCO em virtude dos sérios problemas financeiros por que passavam as empresas não financeiras do grupo;

c) as antecipações concedidas tinham como fundamento operações anteriormente cedidas à securitizadora ligada e considerável parte dos valores respectivos já haviam retornado ao BANCO, conforme acordado;

d) no que se refere aos valores ainda pendentes de devolução, o que teria provocado a insuficiência patrimonial do BANCO em relação aos limites regulamentarmente estabelecidos, já foi apresentado, como determinado pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL, o respectivo plano de recuperação enumerando medidas objetivas e concretas a serem implementadas no prazo definido;

e) face á absoluta ausência dos elementos para tanto necessários, não existe autorização legal para que o BANCO CENTRAL DO BRASIL conceitue a suposta irregularidade como infração de natureza grave, pretendendo, se for o caso, impor penalidade mais gravosa que aquela especificamente prevista para operações da espécie tratada nestes autos;

f) não ocorreu, no presente caso, qualquer violação ao valor tutelado pelas normas pretensamente infringidas, e, em conseqüência, não restou caracterizado o ilícito apontado nas acusações formuladas;

g) as operações efetuadas impediram a contaminação do BANCO em virtude do momento crítico vivido pelas empresas não financeiras, preservando os interesses de seus investidores e depositantes e salvaguardando a higidez do sistema financeiro;

h) não foi demonstrada, como se exige, a responsabilidade subjetiva, individual e concreta de cada um dos acusados, não tendo sido evidenciada a participação dos mesmos nos eventos supostamente irregulares.

IX - PEDIDO

Assim, requer-se que esse BANCO CENTRAL DO BRASIL, mais uma vez atuando em conformidade com o Direito e à justiça, decida pela ABSOLVIÇÃO de todos os envolvidos neste processo administrativo, determinando o arquivamento dos respectivos autos.

Da Decisão do Banco Central do Brasil

Em 1º.09.2011, o Banco Central do Brasil apresentou a Decisão Diorf-2011/0547 (fls. 263/267), da qual destaco os seguintes pontos:

4. A tipificação na forma fixada pelo § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64 – dispositivo normatizador de natureza aberta - guarda relação com a das normas punitivas em branco, desta classe diferindo, todavia, por não buscar o complemento em outra regra, mas, sim, em conceito jurídico indeterminado, conquanto perfeitamente determinável, cujo conteúdo é sopesado pela autoridade administrativa, que se norteia pela exigência de respeito às particularidades e à concretude de cada caso, nos limites estabelecidos pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros, cuja estrita observância é imposta a esta autarquia.

5. Ainda quanto à questão da caracterização da infração cometida como de natureza grave, não há supedâneo para a interpretação dos acusados de que o Decreto-Lei 448/69 define que a falta só pode ser assim considerada quando o descumprimento de normas, legais ou regulamentares, contribuir para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais. Ocorre, é certo, que o referido diploma legal estabelece que, uma vez presentes tais circunstâncias, a autoridade administrativa deve, obrigatoriamente, considerar a infração como de natureza grave. Todavia, a disposição normativa não retira o poder discricionário conferido pela Lei 4.595/64 ao agente do poder público para avaliar, no caso concreto, se outras condutas comportam a referida qualificação.

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7. Os documentos apresentados pelo Banco Schahin, em expediente de 23.4.2010 - que compreende (i) a composição mensal analítica da rubrica contábil "Outros Créditos" (fls. 78/79); (ii) o relatório dos adiantamentos concedidos à Securitizadora (fls. 80/81); e (iii) os extratos da conta corrente da Securitizadora do grupo (fls. 82-88) - bem como; (iv) o registro existente no seu balanço patrimonial, referente ao exercício de 2009 (fls. 32-35) - atestam que as transações em foco, foram contabilizadas como antecipação de parcelas a receber de créditos consignados relativos às cessões realizadas, por meio de lançamentos na rubrica interna "Antecipação de Parcelas a Receber - Cessões com Securitizadoras", desdobramento interno da conta 1.8.8.92.00-4 "Devedores Diversos - País", instituída pelo Cosif (fl. 78).

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10. A alegação de que se tratava de créditos antes cedidos à empresa ligada, cuja cobrança constituía encargo do Banco Schahin S.A., não justifica a ação irregular levada a efeito pelos acusados, já que a conduta recriminável encontra-se vedada - de maneira clara, concisa e objetiva - pelas normas apontadas nas acusações, cuja natureza restritiva não admite a incidência da analogia ou extensão, no que toca à interpretação dos seus textos.

11. Da mesma maneira, não prospera o argumento de que a realização dos negócios criticados, achava-se justificada pela situação de risco que poderia advir da crise financeira internacional de 2008 e dos problemas de semelhante natureza enfrentados pelas demais sociedades do grupo, com a contaminação do patrimônio do Banco Schahin e ao comprometimento da sua higidez. Isso porque tais aspectos não justificam o não cumprimento das normas estabelecidas.

12. Ainda no que concerne à comentada crise financeira internacional, como alegada razão excludente da culpabilidade dos defendentes - a qual, no entender dos acusados, daria ensejo à caracterização de estado de necessidade e de inexigibilidade de conduta diversa – vale notar que a imprevisibilidade do mercado é fator a ser considerado, sempre, pelos agentes econômicos e, particularmente, pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, não se podendo tomar as circunstâncias da espécie como justificativa plausível para eximir de responsabilidade as pessoas, físicas ou jurídicas, que tenham desatendido as normas aplicáveis à matéria sob comento.

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14. Assim, a alegação de que as operações em tela impediram que o patrimônio do Banco Schahin fosse contaminado pelas dificuldades enfrentadas pelas empresas não-financeiras integrantes do grupo econômico, preservando-se o interesse de seus investidores e depositantes e salvaguardando a higidez do Sistema Financeiro Nacional, não se presta para afastar o caráter irregular dos negócios referidos nas peças acusatórias

15. Registre-se, ainda, que não se presta a descaracterizar a infração imputada, a alegação de que grande parte dos valores questionados já havia sido amortizada, ao final do exercício de 2009, uma vez que a circunstância, mesmo que procedente, não desconstitui a infração administrativa cometida, que consistiu na concessão de adiantamentos, de maneira habitual e em montantes significativos, à empresa impedida de operar com a instituição financeira indiciada.

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18. Quanto à caracterização da irregularidade como sendo de natureza grave, cabe asseverar que a conceituação decorreu da constatação de que os adiantamentos sob análise foram concedidos à empresa ligada e, por consequência, impedida de operar com o Banco Schahin S.A., ou seja, à Schahin Securitizadora, em total desacordo com as disposições legais e regulamentares vigentes. Releva notar que o somatório dos negócios ilícitos, no encerramento do exercício de 2009 (R$111.641 mil - saldo líquido das operações), correspondeu a 45,59% do Patrimônio Líquido (R$ 225.086 mil - fl. 32) e a 35,77% do Patrimônio de Referência (R$312.037 mil - fl. 157), da instituição financeira acusada, o que confirma a relevância da ocorrência.

19. Quanto à responsabilidade, inicialmente esclareça-se que não prospera o entendimento dos defendentes de que o Banco Central buscou a responsabilização objetiva, coletiva e solidária dos administradores à época das ocorrências, sob a justificativa de que não há, nos autos, a comprovação concreta e efetiva da participação de cada um dos administradores indiciados no cometimento da irregularidade apontada nas peças acusatórias.

20. Isso porque a concessão dos adiantamentos vedados à Schahin Securitizadora, não correspondeu a atos efêmeros e episódicos, praticados por funcionários subalternos, ao arrepio da vontade e do conhecimento da alta administração da instituição financeira acusada. Ao contrário, a magnitude do montante envolvido, frente ao Patrimônio Líquido e ao Patrimônio de Referência do Banco Schahin S.A.; a habitualidade e frequência das operações realizadas; e, ainda, a condição de empresa ligada da tomadora dos valores, constituem elementos que apontam no sentido de que as operações sob comento foram fruto de estratégia previamente estabelecida pelos intimados, com o fim de fomentar a recuperação de empresa integrante do conglomerado econômico-fínanceiro e de impedir a eventual derrocada do próprio Banco Schahin S.A. e seus reflexos no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

21. Conquanto assista razão aos indiciados, quando alegam que as assinaturas dos srs. Carlos Eduardo Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, na missiva de 23.4.2010 (fl. 77), e daquela administradora e do sr. Pedro Henrique Schahin na carta de 30.4.2010 (fls 90/91), não se prestariam a comprovar a ciência da irregularidade, pelos subscritores daqueles documentos, por serem estes posteriores ã realização das operações criticadas, não se pode admitiria vista do que foi até aqui exposto - nem ao menos como razoável - a idéia de que desconheciam a existência das tais transações. Ao contrário do que pretendem fazer crer, as peculiaridades e características de que se revestiram os tratados adiantamentos, quando examinadas em conjunto com o conteúdo da peça defensória, não deixam margem à dúvida de que tudo ocorreu por interesse e a mando dos administradores da instituição financeira indiciada.

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23. Isto posto, estando os autos em boa ordem e caracterizada a infração de natureza grave, consistente na concessão de adiantamento vedado a empresa ligada, de forma habitual e em valores relevantes frente ao patrimônio líquido do banco, DECIDO aplicar as seguintes penas:

23.1 INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelos seguintes prazos, considerando o grau de responsabilidade de cada um, frente à administração da instituição financeira:

- 5 (cinco) anos, ao sr. Carlos Eduardo Schahin;

- 3 (três) anos, ao sr. Pedro Henrique Schahin e à sra. Maria Ângela Mora Cabral;

23.2 MULTA, no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), ao Banco Schahin S.A., com fulcro no artigo 44, § 2º, letra "b", da Lei 4.595/64.

Dos Recursos Voluntários

Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral apresentaram Recurso Voluntário (fls. 280/308), do qual destaco os seguintes pontos:

I – OS FATOS, A ACUSAÇÃO E A DECISÃO PROFERIDA

Durante o exercício de 2009, as empresas não financeiras do Grupo Schahin viviam momento financeiro particularmente conturbado, determinado por fatores externos, de notório conhecimento, já explicitados por ocasião da defesa apresentada neste processo, a cujos termos ora nos reportamos.

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Em vista disso e, principalmente, buscando evitar a contaminação do BANCO, afetando o próprio sistema financeiro nacional, especialmente no que se refere às instituições de pequeno e médio porte, foram realizadas operações de antecipação de recursos à securitizadora ligada, lastreados por créditos que lhe haviam sido anteriormente cedidos e que ainda estavam sendo cobrados pelo BANCO juntos aos respectivos devedores em regime de Mandato de Cobrança e/ou que foram ou seriam objeto de impugnações decorrentes de fraudes ou cancelamentos associados às respectivas naturezas (créditos de varejo/financiamento ao consumo).

Assim é que foram efetivadas as operações questionadas nestes autos, com aquele único objetivo, cabendo ressaltar que quando do início deste processo administrativo expressivo montante dos valores repassados à securitizadora já haviam sido retornados para o BANCO e que, durante o decorrer do ano de 2010 a totalidade daqueles recursos foi devidamente devolvida ao BANCO, sem qualquer perda ou prejuízo para esse.

Ademais, cabe lembrar que o BANCO CENTRAL DO BRASIL, tendo como referência o montante ainda devido pela empresa ligada por ocasião da abertura deste processo administrativo, entendeu como necessário promover o respectivo ajuste no Patrimônio de Referência do BANCO, o que veio a determinar uma suposta insuficiência patrimonial da ordem de aproximadamente R$ 130 milhões.

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A esse respeito, importante registrar que referido plano de recuperação foi apresentado ao BANCO CENTRAL DO BRASIL, no prazo estabelecido, e contemplava medidas efetivas e concretas visando o atendimento às exigências daquela Autarquia.

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II – O CONTEXTO EM QUE OCORRERAM OS FATOS

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Também é evidente que as dificuldades por que passavam aquelas empresas não financeiras, caso não houvesse uma pronta atitude por parte do Grupo Schahin, acabariam por se refletir no próprio BANCO, o que, certamente, viria a se revestir de ainda maior gravidade, tendo em vista as características peculiares de uma instituição financeira, em particular, e, do próprio segmento em que atua, no geral.

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E foi exatamente visando afastar o risco de que aquele momento financeiramente conturbado por que passavam as empresas não financeiras do grupo viesse a contaminar o BANCO é que se entendeu, à época, que o instrumento que se apresentava viável para tanto seria a antecipação, para a Schahin Securitizadora de Créditos Financeiros S/A, de valores relativos a créditos que lhe haviam sido anteriormente cedidos e que se encontravam em regime de cobrança, como mandatário, pelo BANCO, assim como aqueles que foram objeto de impugnações pelos respectivos devedores sob a alegação de fraudes ou cancelamentos.

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Não tivessem ocorrido as operações em questão, certamente o Grupo Schahin e, com certeza, o BANCO, teriam sucumbido, com as consequentes nefastas decorrências para os respectivos clientes, credores, financiadores, investidores e colaboradores (o Grupo Schahin conta com aproximadamente 7.000 colaboradores).

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III – A EVIDENTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

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Daí o desenvolvimento do princípio fundamental de que não cabe a penalização do sujeito quando caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa; trata-se tal princípio de instituto jurídico com caráter supralegal, a dirigir o reconhecimento das causas de exclusão de culpabilidade, mesmo se não previstas por normas jurídicas expressas.

Consequentemente, o agente, para ser responsabilizado, deve ter a consciência da ilicitude do ato que está praticando do que resulta que a aplicação de sanções, por parte do órgão fiscalizador do mercado, pressupõe a caracterização perfeita e fundamentada do elemento intencional, representado, no caso, pela perfeita consciência do agente acerca de sua ilicitude.

Ora, é evidente que as dificuldades por que passavam aquelas empresas não financeiras ligadas, por motivos totalmente imprevisíveis, sem precedentes e fora de seu controle (a crise internacional de 2008), caso não houvesse tomada da pronta e única atitude possível por parte dos administradores do Grupo Schahin, acabariam por se refletir no próprio BANCO, o que, certamente, viria a se revestir de ainda maior gravidade, tendo em vista as características peculiares de uma instituição financeira, em particular, e, do próprio segmento em que atua, no geral.

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Assim, objetivando afastar o risco de que aquele momento financeiramente conturbado por que passavam as empresas não financeiras do grupo viesse a contaminar o BANCO é que se entendeu, à época, que o único instrumento que se apresentava viável para evitar o mal maior era a antecipação, para a Schahin Securitizadora de Créditos Financeiros S/A, de valores relativos a créditos que lhe haviam sido anteriormente cedidos.

Posto isso, é inevitável concluir, por um lado, que não havia opção outra a ser exercida naquela ocasião, caracterizando-se, desse modo a inexigibilidade de conduta diversa e, por outro lado, presente a clara premência de se afastar um mal maior, que punha em evidente risco não só o BANCO como o próprio sistema financeiro, configurando-se ainda o estado de necessidade, o que também é uma reconhecida excludente de ilicitude em matéria de direito punitivo.

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IV – A NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA COMO INFRAÇÃO DE NATUREZA GRAVE

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Assim, face à ausência de qualquer menção quanto à caracterização de falta grave, por parte dos dispositivos regulamentares tido como infringidos, apontados nas acusações formuladas, a pretensão naquele sentido, por parte do BANCO CENTRAL DO BRASIL não encontra o necessário suporte legal.

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Afora isso, a eventual conceituação de alguma infração como de natureza grave e, portanto, autorizadora da aplicação da pena de inabilitação na área de ingerência do BANCO CENTRAL DO BRASIL, ficará na dependência de que se realizem, concretamente, os pressupostos para tanto exigidos e que estão legalmente estabelecidos.

Sobre a questão, cumpre lembrar que o DL 448/79 concede a autorização legal do BANCO CENTRAL DO BRASIL para proceder daquela forma, porém estabelecendo os requisitos ou condições que devem se fazer presentes para que um determinado ilícito administrativo venha a ser considerado como grave.

Nesse sentido, aquela norma estabelece, em seu artigo 1º "que o descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituições financeiras, sociedade e empresas integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, ou pelos seus agentes autônomos, contribuindo para gerar indisciplina ou afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais será por decisão do Banco Central do Brasil, considerado falta grave e por ele punido com inabilitação temporária" (grifamos).

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Isto porque a conduta tida como ilícita jamais foi, por qualquer forma, exteriorizada, de modo a desbordar para o mercado financeiro ou de capitais, posto que seus eventuais efeitos se cingiram ao ambiente interno do próprio Grupo Schahin, não havendo nos autos deste processo nenhuma indicação em sentido contrário.

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Isto porque, em relação ao denominado Direito Administrativo Sancionador, é imprescindível, sob pena de ilegitimidade da acusação, que a norma antecipadamente considere uma conduta como infração de natureza grave, razão pela qual se revela carente do necessário suporte legal a pretendida caracterização como falta grave, tendo em vista a inexistência nos autos da mínima comprovação de que tenha ocorrido qualquer das hipóteses previstas que autorizariam o entendimento naquele sentido.

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Não obstante todos esses consistentes e reiterados entendimentos, de natureza doutrinária e jurisprudencial, o BANCO CENTRAL DO BRASIL, de maneira alheia ao regime que se lhe aplica, atribui-se o "direito" de exercer arbitrariedade deslocada de qualquer parâmetro legal, entendendo que "a referida qualificação, assim como a graduação da sanção a ser imposta, encontra limites no poder discricionário conferido a Banco Central (sic), ante a impossibilidade de o legislador em enumerar, exaustivamente, as diversas hipóteses de configuração de ilícitos administrativos da mesma natureza".

Ora, é totalmente descabida a posição acima. Por um lado, porque inverídica, já que os normativos devem, quando assim entender o legislador, qualificar uma determinada conduta ilícita como de natureza grave e, por outro lado, quando assim não o for, o mesmo legislador deixou marcados os parâmetros a serem observados pelo aplicador da lei para que conclua sobre a gravidade da infração.

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Diversamente ocorre no caso dos conceitos jurídicos indeterminados, os quais se traduzem em situações de aplicação da lei, expressamente indicadas, pelo que deve haver a subsunção das circunstâncias reais a uma categoria legal, o que afasta a possibilidade de exercício de discricionariedade.

Diante disso, face á ausência dos elementos necessários para a caracterização da infração como de natureza grave, consoante demonstrado, essa questão deverá ser considerada, por esse E. Colegiado, quando do exame e decisão deste processo, caso venha a se concluir pela ocorrência de ilicitude, o que se admite apenas por mero exercício de argumentação.

V - A DESCABIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, COLETIVA E SOLIDÁRIA

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Não obstante as considerações acima e em clara agressão aos princípios e regras ali expostos, o BANCO CENTRAL DO BRASIL, no caso presente, decidiu pela imposição de penalidade tanto ao BANCO quanto a alguns de seus ex-administradores.

Nessa passagem, cabe ainda lembrar que nos processo da espécie aqui tratada é uniforme o entendimento de que se traduz em ônus exclusivo do acusador demonstrar a responsabilidade própria, individual e concreta do administrado, a fim de caracterizar a legitimidade da acusação feita e da eventual imposição de penalidade.

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Evidentemente, a afirmação feita de forma meramente hipotética não se presta a embasar a atribuição de responsabilidade coletiva pretendida pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL, a quem cabe, exclusivamente, demonstrar não só a existência do suposto ilícito, mas também comprovar a participação de cada acusado na produção do mesmo, missão esta que, no presente caso, não veio a ser cumprida pelo regulador.

VI-PEDIDOS

Diante disso, os Recorrentes requerem que esse Colegiado, atuando, mais uma vez, conforme o Direito e a justiça:

a) reforme a decisão de primeira instância administrativa, ABSOLVENDO todos os ora Recorrentes, determinando o arquivamento dos autos; ou

b) na remota hipótese de que isso não venha a ocorrer, decida pela convolação das penalidades de inabilitação em penalidade consentânea com o regime jurídico pertinente.

O Banco Schahin S.A. apresentou Recurso Voluntário (fls. 310/336), do qual destaco os seguintes pontos (grifos no original):

III. PRELIMINARMENTE: DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FAVOR DO BANCO SCHAHIN EM FACE DA TRANSFERÊNCIA QUALIFICADA DO CONTROLE ACIONÁRIO APROVADA PELO BACEN. INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA EM CONJUNTO COM O REGRAMENTO ESPECÍFICO DA REGULAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.

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12. Em consonância com o escopo subjacente ao princípio da pessoalidade da pena, a doutrina vem se posicionando, em hipóteses como a ocorrida in casu, em que o controle acionário da pessoa jurídica seja integralmente transferido a terceiros (na hipótese para o Banco BMG S.A.), desvinculados com o ilícito eventualmente ocorrido, acerca da extinção da punibilidade, desde que referida transferência não se comprove fraudulenta ou artificiosa.

13. A este respeito, e especialmente com fundamento no princípio da pessoalidade da pena, assevera NELSON EIZIRIK que a extinção da punibilidade, muito embora persista a personalidade jurídica da instituição financeira, tem arrimo na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica in bonam partem, na medida em que, segundo aduz, a punição passa a ser indesejável e ineficiente, sob o prisma do direito punitivo.

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24. Além disso, igualmente desnecessária a punição, uma vez que o objetivo de garantir a solidez do mercado financeiro foi atingido, pelo próprio Banco Central do Brasil, ao analisar e aprovar, na forma do art. 10, X, "g", da Lei n. 4.595/64, a transferência do controle acionário da Recorrente ao Banco BMG S.A., atual controlador, medida esta adequada, consoante se extrai do art. 5º. da Lei n.º 9.447/97, a assegurar a higidez do mercado financeiro.

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26. Em adendo ao exposto, é fato notório, amplamente noticiado pela mídia (Doc. 02), que a intermediação da alienação do controle acionário, ante o fato de que o Banco Schahin S.A. operava abaixo do limite mínimo de 11% referente ao índice de Basileia (Alavancagem) exigido pelo BACEN, foi realizada pelo Fundo Garantidor de Crédito ("FGC"), entidade privada ligada ao Conselho Monetário Nacional, cuia instituição foi autorizada pela Resolução CMN n.º 2.197/95, bem como seu estatuto veiculado por meio do Anexo I da Resolução CMN n.º 3.251/2004.

27. O próprio BACEN, diante do patrimônio líquido apresentado pela instituição financeira, sinalizou pela necessidade imediata de aporte de capital (o que implicaria, eventualmente, a alienação do controle, na forma da legislação), eis que, ante a alta probabilidade de prejuízo aos credores do Banco Schahin S.A., o caso recomendaria, inclusive, uma possível intervenção do próprio Banco Central, na forma do art. 2º da Lei n.° 6.024/76.

28. Por esta razão, sendo certo que o BACEN participou, direta e indiretamente, da transferência de controle dos antigos administradores para o Banco BMG S.A., não restam dúvidas de que entendeu ser tal ato benéfico para a manutenção da solidez do Sistema Financeiro Nacional, mesmo porque, como se sabe, referida instituição financeira possui reconhecida liquidez, na medida em que sua carteira é composta, na sua maior parte, por créditos consignados, dotados de baixo índice de inadimplência.

29. Aliás, não é demasiado repisar que a aquisição do controle do Recorrente pelo Banco BMG S.A. tornou necessário, para a garantia da liquidez da instituição, bem como para o cumprimento do índice de Basileia, tal como exigido pelo BACEN, um significativo aporte de capital pelos controladores do Banco BMG S.A., consoante divulgado em fato relevante publicado em 30 de junho do presente ano, em montante que pode atingir a cifra de R$ 1,5 bilhão de reais (Doc. 02).

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32. Com fulcro em todo o exposto, portanto, havendo a transferência integral a posteriori do controle acionário do Recorrente ao Banco BMG S.A., atual controlador, com a participação direta do BACEN e do próprio Fundo Garantidor de Crédito ("FGC"), deve-se reconhecer a extinção da punibilidade em relação ao Banco Schahin S.A., na esteira da jurisprudência pacífica deste egrégio CRSFN.

IV. Do MÉRITO

33. Nada obstante a impossibilidade de manutenção da penalidade em face do ora Recorrente, ante a extinção da punibilidade ocorrida com a ocorrência de transferência qualificada do controle acionário para o Banco BMG S.A., igualmente se verifica a impossibilidade de manutenção, no mérito, da multa aplicada, seja em virtude (i) da ausência de subsunção dos fatos à hipótese do art. 34 da Lei n.º 4.595/64, eis que não se tratam de concessões de empréstimos ou adiantamentos, mas de cessões de crédito, ainda que atípicas, em favor da Schahin Securitizadora; e (ii) ainda que assim não fosse, o que se admite ad argumentandum, descabida a aplicação da multa no valor de R$ 250.000,00, à luz dos princípios da proporcionalidade e da vedação do excesso, contemplados pelo ordenamento jurídico.

IV. 1. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 34 DA LEI N.° 4.595/64 À ESPÉCIE

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36. Cumpre ao Recorrente observar, inicialmente, que os contratos pelos quais o Banco Schahin S.A. teria supostamente concedido empréstimos ou adiantamentos à Schahin Securitizadora são legítimos contratos de cessão de créditos, celebrados em perfeita obediência aos dispositivos do Código Civil brasileiro e dos normativos do Conselho Monetário Nacional, notadamente a Resolução CMN n.º 2.836/2001, aplicáveis à matéria no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

....

39. Conforme será demonstrado no capítulo seguinte, as cessões de créditos diferem substancialmente dos empréstimos ou adiantamentos, não sendo aquelas vedadas pela Lei da Reforma Bancária, tampouco pela Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o que, aliás, já foi reconhecido por este egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, como também se verá em capítulo próprio.

40. Deve-se salientar, outrossim, que, ainda que os contratos de cessão de créditos celebrados entre o Banco Schahin S.A. e a Schahin Securitizadora, caracterizassem empréstimos ou adiantamentos, o que se admite apenas para argumentar, não teria havido infração a quaisquer dos dispositivos do art. 34 da Lei n.º 4.595/64, seja porque o Banco Schahin S.A. não participa diretamente com mais de 10% do capital da Schahin Securitizadora, seja, ainda, porque os diretores ou administradores do primeiro não participam, diretamente ou por meio de cônjuges ou parentes de 2º grau, de mais do que 10% do capital social da segunda.

....

42. De fato, o art. 34 da Lei n.° 4.595/64, não admite qualquer interpretação ampliativa ou analógica, pois se trata de norma restritiva de direitos que constitui exceção ao princípio geral da plena liberdade de contratar e à própria livre iniciativa. Por outro lado, a interpretação histórica, sistemática e teleológica do art. 34 também aponta para a mesma conclusão.

....

46. Verifica-se, portanto, que, ainda que se considere, ad argumentandum tantum, que as cessões de créditos celebradas teriam caracterizado empréstimo, o art. 34 da Lei n.º 4.595/64, ao contrário da alegação do Recorrido, não proíbe empréstimo ou adiantamento entre empresas do mesmo grupo que não participem diretamente, ou por meio de diretores ou administradores, uma da outra, como é o caso do Banco Schahin S.A. e da Schahin Securitizadora.

47. Por outro lado, consoante será visto no item subsequente, o art. 34 da Lei n.º 4.595/64 veda, tão somente, a realização de empréstimo ou adiantamento, hipóteses estas não ocorridas in casu, permitindo qualquer outra operação, ainda que caracterizada, eventualmente, como operação de crédito.

IV.2 . DA DISTINÇÃO ENTRE EMPRÉSTIMOS/ADIANTAMENTOS E CESSÃO DE CRÉDITOS

....

51. Diferentemente das duas espécies de empréstimo, verifica-se que a cessão de créditos foi disciplinada em capítulo distinto, mais especificamente pelos arts. 286 a 298 do Código Civil. A este respeito, assegura o codex ampla liberdade ao credor, atribuindo-lhe a faculdade de "ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor."

52. Por esta razão, o simples fato de o Código Civil tratar do empréstimo e da cessão de créditos em títulos e capítulos diversos já seria suficiente para comprovar que ambos os institutos são completamente distintos, não se confundindo, pois, no que tange à aplicabilidade das vedações contidas na Lei n.º 4.595/64.

....

57. No presente caso, considerando-se o exposto anteriormente, os contratos de cessão de créditos celebrados entre o Banco Schahin S.A. e a Schahin Securitizadora não podem ser considerados empréstimos ou adiantamentos, pois:

(a) o cessionário pagou ao cedentes (cessão onerosa) para que este lhe transferisse os créditos consignados que detinha em face de terceiros;

(c) a cessão dos créditos foi realizada de maneira definitiva, ainda que incumbisse à instituição financeira a cobrança, tal como restou estipulado em contrato.

....

IV.3. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE DA VEDAÇÃO AO EXCESSO. AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO, NA DOSIMETRIA DAS PENAS, DOS ASPECTOS ESPECÍFICOS DO CASO CONCRETO.

....

69. Tomando-se tais elementos para a análise do caso concreto, verifica-se que, igualmente sob o prisma da proporcionalidade, não merece prosperar a pena no valor de R$ 250.000,00, tal como imposta ao Recorrente.

....

71. Não obstante, no tocante à necessidade e à proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, melhor sorte não assiste à decisão a quo, seja porque inexiste a caracterização, conforme se extrai da fl. 8, de reincidência específica da infração capitulada na hipótese, eis que os processos administrativos apontados não foram diretamente relacionados, pela proposta de instauração, ao caso vertente, seja, ainda, porque a imposição de multa (em detrimento de possível advertência), especialmente nos patamares aplicados, não se justifica à luz das circunstâncias do caso concreto.

....

V. Dos PEDIDOS

76. Na esteira do exposto, confiam os Recorrentes que este egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, analisando os termos do presente recurso, reformará a decisão a quo, determinando, destarte, a extinção da punibilidade em favor do Recorrente, em razão da transferência qualificada do controle acionário da instituição financeira, ou, caso assim não se entenda, o que se admite para argumentar, verificará a inexistência de operação vedada, determinando-se, em ambos os casos, a anulação integral das penalidades aplicadas, arquivando-se, por conseguinte, o presente processo administrativo.

77. Subsidiariamente, caso se entenda ocorrida a infração na hipótese, o que se admite ad argumentandum tantum, requer o Recorrente, por derradeiro, a convolação da penalidade em advertência.

78. Por derradeiro, ante a recente transferência do controle acionário, tal como relatado, requer, em atenção aos princípios do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CF), bem como ao postulado da verdade material, aplicável no âmbito administrativo como corolário da legalidade estrita, seja deferida, desde já, a posterior juntada de documentos, inclusive no que tange à recente alienação da participação societária ao Banco BMG S.A.

Do Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 107/2014 (fls. 388/395), de 11.06.2014, do qual destaco os seguintes pontos (grifos no original):

06. Esclareça-se, preliminarmente, que não há que se cogitar em prescrição administrativa na espécie dos autos.

07. Não bastasse a possibilidade de utilização do prazo penal (Lei 9.873/99, art. 1º, §2° - vide comunicação ao MPF à fls. 219, pela conduta capitulada no art. 4º, parágrafo único e art. 17 da Lei 7.492/86, respectivamente com penas máximas previstas de 08 e 06 anos de reclusão, o que permitiria a utilização de prazo prescricional de 12 anos - CP art. 109, III), esclareça-se que, tendo as condutas objeto do presente processo sancionador ocorrido ao longo do ano de 2009, os respectivos lapsos prescricionais só começariam a fluir a partir da data em que cessadas essas infrações de natureza continuada/permanente, como determinado pelo art. 1º, "caput", "in fine" da Lei 9.873/99.

08. Apesar disso, já em 21/01/10 o Banco Central fazia uma descrição completa dos fatos objeto do presente processo sancionador conforme se pode depreender do claro enfrentamento pelo Parecer Desuc/GTSP5/Cosup 01 2010/0005, de 20/01/10 (fls. 01-09).

09. Tal fato, por seu inequívoco caráter de apuração, deve ser tido por interruptivo do lapso prescricional (art. 2º, II, da Lei 9.873/99), prazo esse que foi interrompido outra vez com a intimação dos acusados em 02/06/10 (fls. 178, 183, 189 e 195 - art. 2º, I, da Lei 9.873/99), bem assim com a prolação da decisão ora recorrida em 11/09/11 - art. 2º, III, da Lei 9.873/99). Esclareça-se, ainda, que os acusados foram dela devidamente intimados em 04/10/11 (fls. 269-272), bem assim que o presente feito foi autuado no CRSFN em 01/11/11 (fls.286).

....

11. Esclareça-se, primeiramente que, quando da intimação da empresa acusada da instauração do presente processo sancionador em 02/06/10 (fls. 178), esta era rigorosamente a mesma pessoa jurídica cometeu os fatos ora apurados, ocorridos ao longo do ano de 2009.

12. Como bem explicitado pelas próprias razões recursais, o que aconteceu foi que, após essa intimação inicial, foi a troca de controle acionário do acusado Banco Schain S/A em 24/08/11. Ou seja, a personalidade jurídica da pessoa infratora é rigorosamente a mesma daquela pessoa que foi intimada para apresentar defesa no presente processo sancionador.

....

15. Ao se permitir a pretendida extinção da punibilidade da pessoa jurídica pela transferência de seu controle acionário, configura-se tanto (i) uma hipótese de confusão entre as personalidades da pessoa jurídica com as dos membros que a compõem, como também (ii) uma causa extravagante de exclusão da punibilidade.

16. Em relação à matéria, esta Procuradoria-Geral já exarou manifestação vinculante (Parecer PGFN/CAF n° 815/2006, que segue acostado a este parecer) no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento da alteração de controle acionário a título de causa supralegal de exculpação.

....

18. Conforme o entendimento desse CRSFN, para aplicação da referida transferência qualificada de controle acionário é necessária a configuração simultânea de três circunstâncias (co-fatorialidade): a) início do processo sancionador após a transferência de controle da instituição acusada; b) interesse direto do Banco Central na referida operação com fundamento no saneamento e manutenção da higidez do sistema financeiro nacional; c) inexistência de má-fé na citada operação.

....

19. A simples leitura dos presentes autos já é bastante para se atestar o não cumprimento do primeiro desses requisitos: a intimação do Banco Schain sobre a instauração do presente processo sancionador data de 02/06/10 (fls. 178) e a transferência do seu controle acionário para o Banco BMG se deu em 24/08/11 (vide fls. vide fls. 350-351).

....

21. Tais penalidades pecuniárias, por se incorporarem ao patrimônio da empresa infratora, assemelham mais às obrigações civis decorrentes de atos ilícitos e são perfeitamente sucessíveis nessa hipótese de extinção de pessoa jurídica, não havendo que se falar em qualquer espécie de violação ao princípio de que a pena não deve passar da pessoa do condenado (CF art. 5º, XLV), garantia essa que, por ter sido criada relativamente às pessoas físicas, merece a devida adaptação quando em jogo pessoas jurídicas.

....

25. Primeiramente, há que se ressaltar que, contrariamente ao que aduzido pela defesa (fls. 139) e reiterado nas razões recursais (fls. 298), não são somente as operações formalmente qualificadas como empréstimos (ou como adiantamentos) é que são objeto da proibição contida no art. 34 da Lei n° 4.595/64.

26. É justamente esta a conclusão a que se chega da interpretação dada, por respeitáveis precedentes judiciais, acerca do art. 17 da Lei n° 7.492/86, que veda, na esfera criminal, esta mesma conduta de concessão de empréstimos (ou adiantamentos), por instituição financeira, a pessoa física ou jurídica a ela ligada.

27. Isso porque, na espécie, "(...) o bem jurídico tutelado é a credibilidade do sistema financeiro nacional, mais especificamente a intangibilidade do capital da empresa administradora, a garantia, em tese, de que deterá condições para fazer frente aos seus compromissos, já que atua recolhendo recursos do público que deverão retornar aos investidores. Assim, a vedação de empréstimos é ampla, atingindo qualquer ordem de recursos" (TRF 3ª Região - Apelação Criminal nº 96.03.062835-2/SP, Rei. SUZANA CAMARGO. No mesmo sentido, TRF 3ª Região - Recurso Criminal nº 96.03.045272-6/SP, Rel. FAUSTO DE SANCTIS).

28. Já se assentou, igualmente, que "A regra visa proteger as instituições financeiras ou equiparadas da disponibilidade de recursos para agentes privilegiados (sociedade coligada, controlador, etc) impedindo a decomposição patrimonial. O favorecimento infringe o princípio da isonomia nas relações financeiras para os tomadores de recursos" (TRF 3ª Região – Apelação Criminal nº 6915 - Proc. Nº 97.03.060449-8, Rel. ANDRÉ NABARRETE).

....

32. Já se pode concluir, preliminarmente, ser possível o cometimento da conduta incriminada pelo art. 34 da Lei nº 4.595/64 por meio de operações que, mesmo que não formalmente qualificadas com empréstimo ou adiantamento, impliquem nessa transferência provisória (e indevida) de recursos da instituição financeira para pessoa (física ou jurídica) a ela ligada.

33. Esse foi o mesmo entendimento, por exemplo, deste CRSFN relativamente ao art. 34 da Lei 4.595/64, especificamente quanto à operações de cessão de crédito decorrentes de "export notes" (Recurso 7.513, j. em 22/02/11), ou, ainda, quanto àqueles referentes a simultâneas transferências decorrentes de operações com "promissory notes" (Recurso 7.521, j. em 10/01/12).

....

35. Ou seja, as operações listadas no presente processo sancionador claramente violaram o art. 34, V, da Lei 4.595/64, que prevê como vedados os empréstimos ou adiantamentos "às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10% (dez por cento), quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes até o 2º grau".

....

37. Por fim, cumpre ressaltar a correção da qualificação da infração como de natureza grave (item 18 da decisão - fls. 266), bem assim da definição das responsabilidades de cada um dos acusados (itens 19-21 da decisão - fls. 266-267). Ressalte-se também que a determinação do importe da multa também respeitou os limites referidos pelo §2º do art. 67 da Lei 9.069/95 (com a redação dada pela MP 2.224/01), isso também tendo em conta o que previsto na Resolução CMN 2.228/95 (MNI 5-4-2-1-d-II), que prevê multa no importe de até R$ 250 mil para a concessão de empréstimo ou de adiantamento vedado previstos no art. 34, incisos I a V da Lei 4.595/64.

38. Por tais razões, opina-se pelo improvimento do presente recurso voluntário.

É o relatório.

São Paulo, 10 de janeiro de 2016. Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro-Relator.

V O T O

Questões Preliminares

O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873/99, ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei.

Evento

Data

Folha(s)

Base Legal

(Lei nº 9.873)



Primeiro adiantamento concedido pelo Banco Schahin à Schahin Securitizadora.

02.01.09

01

-



Último adiantamento concedido pelo Banco Schahin à Schahin Securitizadora.

29.12.09

02

-



Parecer Desup/GTSP5/Cosup-01-2010/0005: apresenta Proposta de Instauração de Processo Administrativo

20.05.10

01/09

Art. 2º, inciso II



Ofício Desup/GTSP5/Cosup-01 – 2010/0290, de 02.06.10: Intima o Banco Schahin S.A. a apresentar defesa.

Recebido em: 02.06.10

178/182

Art. 2º, inciso I



Ofício Desup/GTSP5/Cosup-01 – 2010/0291, de 02.06.10: Intima Carlos Eduardo Schahin a apresentar defesa.

Recebido em: 02.06.10

183/188

Art. 2º, inciso I



Ofício Desup/GTSP5/Cosup-01 – 2010/0292, de 02.06.10: Intima Pedro Henrique Schahin a apresentar defesa.

Recebido em: 02.06.10

189/194

Art. 2º, inciso I



Ofício Desup/GTSP5/Cosup-01 – 2010/0293, de 02.06.10: Intima Maria Ângela Mora Cabral a apresentar defesa.

Recebido em: 02.06.10

195/199

Art. 2º, inciso I



Ofício Desup/Gabin-2010/0041: Comunica ao Ministério Público Federal que foram encontrados indícios do delito tipificado no art. 4º, parágrafo único, e 17 da Lei nº 7.492/86.

13.07.10

219

Art. 1º, § 2º



Decisão Diorf-2011/0547

1º.09.11

263/267

Art. 2º, inciso III



Ofício 253/2011-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 14.09.11: Comunica ao Banco Schahin S.A. a Decisão Diorf-2011/0547.

Recebido em: 04.10.11

269

Art. 2º, inciso I



Ofício 254/2011-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 14.09.11: Comunica a Carlos Eduardo Schahin a Decisão Diorf-2011/0547.

Recebido em: 04.10.11

270

Art. 2º, inciso I



Ofício 255/2011-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 14.09.11: Comunica a Pedro Henrique Schahin a Decisão Diorf-2011/0547.

Recebido em: 04.10.11

271

Art. 2º, inciso I



Ofício 256/2011-BCB/Decap/GTSPA/Copad-03, de 14.09.11: Comunica a Maria Ângela Mora Cabral a Decisão Diorf-2011/0547.

Recebido em: 04.10.11

272

Art. 2º, inciso I



Autuação junto ao CRSFN.

01.11.11

386

-



Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 107/2014.

11.06.14

388/395

-



Sorteado o Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior.

22.07.14

408

-



Transferido para o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos por sucessão.

23.09.15

410

-



Publicada a pauta para a 388ª Sessão do CRSFN no Diário Oficial da União (Sessão 1, págs. 39 e 40), na qual consta este processo administrativo.

12.02.16



Art. 2º, inciso I





Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. E mesmo considerando que essa é uma amostra pequena das movimentações ocorridas neste processo, ainda sim é visível que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

Como demonstrado não houve a ocorrência da prescrição ordinária de cinco anos prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. Contudo, a comunicação efetuada ao Ministério Público Federal (fl. 219) eleva o prazo prescricional para 12 anos. Isso porque a pena máxima do crime previsto no art. 4º, § único da Lei nº 7.492/86 é de 8 anos, e a pena máxima do crime previsto no art. 17 da mesma lei é de 6 anos, considerando essas penas seria aplicável o inciso III do art. 109 do Código Penal.

Recentemente o CRSFN tem se inclinado no sentido de que a mera comunicação atrai o prazo prescricional penal. Contudo, no presente caso foi possível verificar que houve o oferecimento da denúncia e a aceitação da mesma, pois em consulta ao sítio eletrônico da Justiça Federal em São Paulo foi encontrado o processo 0011107-20.2011.4.03.6181, no qual já foi proferida a seguinte sentença:

0011107-20.2011.4.03.6181

Ato Ordinatório em : 22/04/2013

*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio

Sentença fls. 1108-1115:

"1. Vistos.

2. Cuida-se de ação penal pública, movida pela Justiça Pública (Ministério Público Federal) em face de Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral. A denúncia imputa aos acusados a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional. De acordo com a denúncia, os acusados eram diretores do Banco Schahin S/A ("Banco Schahin"). Durante o exercício de 2009, essa instituição financeira concedeu 75 empréstimos à Schahin Securitizadora de Créditos Financeiros S/A ("Schahin Securitizadora"), pertencente ao mesmo grupo, no valor de R$ 142.657,00, correspondente a 63,3% do patrimônio líquido do primeiro. Tais empréstimos diziam respeito ao adiantamento pela venda de créditos que o Banco Schahin faria à Schahin Securitizadora, não foram formalizados por contrato e sobre os valores adiantados não incidiam juros.

3. Os fatos descritos configurariam em tese o crime previsto nos arts. 4º e 17 da Lei n.º 7.492/1986.4. A denúncia veio acompanhada de inquérito policial e foi recebida em 9 de novembro de 2011 (fls. 184-185).

5. Os acusados foram citados e apresentaram as respostas à acusação, alegando sua inocência e pedindo a absolvição, nos seguintes termos: i) Maria Ângela Mora Cabral (fls. 206-234) e Pedro Henrique Schahin (fls. 237-265) arguiram a inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986; a atipicidade da conduta; a absorção do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, por aquele tipificado no art. 17 do mesmo diploma legal; e a inexigibilidade de conduta diversa; e ii) Carlos Eduardo Schahin (fls. 267-303) alegou a inépcia da denúncia, que não descreveria adequadamente a conduta imputada a cada acusado; a inexigibilidade de conduta diversa; o estado de necessidade; a atipicidade da conduta; a inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986; e a absorção do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, por aquele tipificado no art. 17 do mesmo diploma legal.

6. O recebimento da denúncia foi ratificado (fls. 749-756).

7. Sérgio Domingues Sequeira foi ouvido na qualidade de testemunha arrolada pela acusação (fls. 823 e 830).

8. Foram também ouvidas as seguintes testemunhas arroladas pela defesa dos acusados: i) João Alves Meira Neto (fls. 824 e 830); ii) Antonio Marchioni Castilho (fls. 825 e 830); iii) Airton Harufiko Osaki (fls. 826 e 830); iv) Maria Regina Macedo Novo Leonetti (fls. 827 e 830); v) Ralf Berger (fls. 828 e 830); vi) Guilherme Cavalieri França (fls. 829 e 830); vii) Guilherme San Juan Araújo (fls. 876 e 880); e viii) Rodrigo Francisco de Almeida Lopes (fls. 892 e 897).

9. O Ministério Público Federal aditou a denúncia, para fazer constar que o montante dos empréstimos concedidos foi de R$ 142.657.000,00. O aditamento foi recebido e a defesa dos acusados informou não ser necessária nova citação nem o reinício da instrução processual (fl. 831).

10. Os réus foram interrogados (fls. 877-880).

11. As partes foram instadas a se manifestar para os fins do art. 402 do Código de Processo Penal brasileiro, nada sendo requerido nessa fase processual (fl. 881).

12. O Ministério Público Federal apresentou memoriais de alegações finais (fls. 899-906), pugnando pela condenação dos acusados pela prática do crime previsto no art. 17 da Lei n.º 7.492/1986, e por sua absolvição quanto ao delito tipificado no art. 4º, parágrafo único, desse mesmo diploma legal. Este último dispositivo não seria aplicável ao caso em virtude do princípio da especialidade.

13. Pela defesa de Carlos Eduardo Schahin foi juntada declaração escrita firmada por José Maria Marcondes do Amaral Gurgel (fl. 909).

14. Os acusados também apresentaram, por seus defensores, memoriais de alegações finais, reafirmando sua inocência e pedindo a absolvição, nos seguintes termos: i) Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral (fls. 914-957) asseveraram a inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986; a atipicidade da conduta no que tange à gestão temerária; a absorção do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, por aquele tipificado no art. 17 do mesmo diploma legal; a ausência de prova da materialidade de ambos os delitos imputados aos acusados; e a inexigibilidade de conduta diversa; e ii) Carlos Eduardo Schahin (fls. 958-1.008) aduziu a inépcia da denúncia, que não descreveria adequadamente a conduta imputada a cada acusado; a inexigibilidade de conduta diversa; o estado de necessidade; a atipicidade da conduta; a inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986; e a absorção do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, por aquele tipificado no art. 17 do mesmo diploma legal.

É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

15. Tendo em vista o princípio da identidade física do juiz, reconheço minha competência para julgar o presente feito nesta data. Ressalto que, na presente data, este é o único magistrado oficiante neste Juízo.

I. Das preliminares

16. As defesas dos acusados trouxeram à baila, como preliminares, a inépcia da denúncia, que não descreveria adequadamente a conduta imputada a cada acusado, e a inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986.17. Contudo, deve-se notar que ambas já haviam sido arguidas por ocasião de suas respostas à acusação, e não reconhecidas pela decisão de fls. 749-756. Assim, trata-se de matéria já decididas e superada, ao menos neste grau de jurisdição.

18. Posto isso, afasto as preliminares e passo à resolução do mérito.

II. Dos fatos imputados e da materialidade delitiva

II.1 Do crime previsto no art. 17 da Lei n.º 7.492/1986

19. A denúncia imputa aos acusados a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional. De acordo com a denúncia, Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral eram diretores do Banco Schahin. Durante o exercício de 2009, essa instituição financeira concedeu 75 empréstimos à Schahin Securitizadora, pertencente ao mesmo grupo, no valor de R$ 142.657,00, correspondente a 63,3% do patrimônio líquido do primeiro. Tais empréstimos diziam respeito ao adiantamento pela venda de créditos que o Banco Schahin faria à Schahin Securitizadora, não foram formalizados por contrato e sobre os valores adiantados não incidiam juros.

20. Os fatos narrados na denúncia estão suficientemente provados nos autos. Aliás, como bem afirmou a defesa de Carlos Eduardo Schahin, em seus memoriais de alegações finais, a concessão dos adiantamentos em questão é incontroversa, uma vez que foi confessada por todos os acusados em seus interrogatórios.

21. Há, ainda, prova documental da existência dos adiantamentos mencionados na denúncia. Com efeito, o Banco Central do Brasil ("Bacen"), no exercício de suas atividades de fiscalização no Banco Schahin, constatou que, entre 2 de janeiro e 29 de dezembro de 2009, foram efetuados 75 adiantamentos dessa instituição financeira à Schahin Securitizadora, no montante de R$ 142.657.000,00 (fls. 5-6 do apenso único).

22. Não há contratos que comprovem os negócios, porque eles não foram devidamente formalizados ou documentados por qualquer das partes, tendo sido apenas lançados em seus respectivos registros contábeis. Pelo Banco Schahin, foram apenas elaborados avisos de lançamento retratando as operações (fls. 40-80 do apenso único).

23. Ao efetuar adiantamentos à securitizadora de valores que receberia no futuro, o banco concedeu mútuo àquela. Com efeito, fornecer recursos no presente contra pagamento futuro é relação jurídica que tem a natureza de empréstimo - e como o bem emprestado, dinheiro, é fungível, trata-se de verdadeiro mútuo (art. 586 do Código Civil brasileiro).

24. Entretanto, é vedado a instituições financeiras fornecer empréstimos a outras pessoas jurídicas submetidas a controle comum. Com efeito, sobre o tema, assim dispõe o art. 34 da Lei n.º 4.595/1964:

Art. 34. É vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos:

I - a seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges;

II - aos parentes, até o 2º grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior;

III - às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10%, salvo autorização específica do Banco Central da República do Brasil, em cada caso, quando se tratar de operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes de transações de compra e venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral;

IV - às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de 10%;

V - Às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10%, quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o 2º grau.

25. Ademais, tal conduta é criminalmente tipificada pelo art. 17 da Lei n.º 7.492/1986, in verbis:

Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:

Pena - Reclusão, de 2 a 6 anos, e multa.

26. No presente caso, conforme também apurado pelo Bacen, ambas as companhias estavam submetidas indiretamente aos mesmos controladores: Milton Taufic Schahin e Salim Taufic Schahin (fl. 7 do apenso único).

27. A existência de estrutura de controle comum também é incontroversa, tendo sido admitida pelos acusados em seus interrogatórios e, inclusive, utilizada para explicação da razão de ser do negócio: como as empresas não financeiras do Grupo Schahin passavam por severa crise, os adiantamentos foram o mecanismo utilizado para que o banco fornecesse recursos com o intuito de aliviar os problemas pelos quais elas passavam. Os mútuos eram fornecidos pelo Banco Schahin à Schahin Securitizadora e os respectivos valores, posteriormente, repassados às empresas não financeiras que integravam o mesmo grupo econômico, segundo alegaram os acusados.

28. Assim, em suma, conclui-se que os fatos narrados na denúncia subsumem-se ao tipo penal disposto pelo art. 17 da Lei n.º 7.492/8 6, pois a instituição financeira em questão concedeu empréstimos a outra pessoa jurídica submetida a controle comum.

29. A concessão desses empréstimos configura continuidade delitiva, uma vez que foram realizados sucessivos adiantamentos entre as mesmas pessoas jurídicas, com continuidade temporal marcante, denotando-se as mesmas condições objetivas e subjetivas, devendo incidir a norma inserta no art. 71 do Código Penal brasileiro.

II.2 Do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986

30. Segundo a denúncia, ademais, os mesmos fatos também caracterizariam o crime tipificado no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, uma vez que a instituição financeira foi gerida de modo temerário.

31. Entretanto, como bem asseverado pelas partes, deve-se notar que a conduta imputada aos acusados e provada nos autos ajusta-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 17 do mesmo diploma legal. Tal crime, ademais, traz em si um risco dolosamente assumido de prejuízo à instituição financeira que a ordem jurídica não considera tolerável. Dito de outro modo, o crime em questão sempre acarreta, em alguma medida, a gestão temerária da instituição financeira.

32. Assim sendo, deve-se recorrer ao critério da especialidade. Como o delito previsto no art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 diz respeito a um tipo de específico, especial, de temeridade, ele deve ser aplicado em detrimento daquele tipificado no art. 4º, parágrafo único, da mesma lei. A norma constante deste último dispositivo legal deve incidir tão-somente quando a temeridade na gestão ultrapassa a concessão de empréstimos vedados - o que não ocorre no presente caso.

33. Por tal motivo, é de rigor a absolvição dos acusados, com fundamento no disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal brasileiro, uma vez que os fatos objeto deste processo não caracterizam o crime em tela.

III. Do elemento subjetivo do tipo

34. À época dos fatos, os acusado Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral eram diretores do Banco Schahin, sendo que esta última era também diretora da Schahin Securitizadora (fl. 8 do apenso único, com documentos comprobatórios das respectivas eleições acostados no mesmo apenso). Ademais, em seu interrogatório, todos os acusados admitiram participar da administração do banco e ter tomado parte na decisão de conceder adiantamentos dessa instituição financeira à Schahin Securitizadora.

35. Assim, está provada a autoria.

36. Não se deve reconhecer a existência de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, apesar de provada situação de crise em outras empresas do grupo, não ficou suficientemente demonstrado que essa crise era de tal gravidade de punha em risco a solvência e a existência de tais empresas.

37. Com efeito, a crise em tais empresas foi comprovada tão-somente por prova oral - testemunhas e os próprios acusados - e por documentos juntados à resposta à acusação oferecida pelo acusado Carlos Eduardo Schahin. Estes últimos demonstram apenas a existência de relação jurídica entre empresa vinculada ao Grupo Schahin e a Petrobras Petróleo Brasileiro S/A, que gerou posteriormente ação judicial.

38. Tais elementos de prova não são suficientes para caracterizar a crise que pode ensejar a inexigibilidade de conduta diversa. Com efeito, para que a presença dessa causa supralegal de excludente de culpabilidade seja reconhecida, exige-se que a crise seja extremamente grave e que exista perigo real, atual ou iminente, de insolvência. No presente caso, não foi provado de modo satisfatório que, sem os adiantamentos, as empresas não financeiras e todo o grupo teriam ido à bancarrota. Tal insuficiência probatória é demonstrada, por exemplo, pela inexistência de cópias de protestos, execuções fiscais ou trabalhistas, documentos que demonstrem atraso no pagamento de salários ou fornecedores etc. Ademais, também não ficou provado documentalmente que os recursos adiantados à Schahin Securitizadora foram efetivamente repassados às empresas não financeiras do grupo.

39. Pelo mesmo motivo, o estado de necessidade também não está suficientemente provado: este somente poderia ser reconhecido se houvesse comprovação de que, sem as operações objeto do processo, outro bem jurídico de maior valor - v.g., a manutenção de empresas e postos de trabalho - teria de ser sacrificado.

40. Posto isso, reconheço não haver qualquer causa legal que afaste a antijuridicidade ou a culpabilidade do fato típico praticado pelos acusados Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral.

41. O delito constante do art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 é crime próprio, que somente pode ser cometido por uma das pessoas mencionadas no art. 25 desse mesmo diploma legal. E Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, na qualidade de diretores do Banco Schahin, possuíam as qualidades exigidas pela Lei para a autoria do crime em questão.

42. Ademais, é importante notar, conforme a teoria finalista, que a prática do fato típico pressupõe o dolo, cuja inexistência deverá ser provada pela defesa. E tal prova, neste caso, não ocorreu.

43. Portanto, reconheço a existência de dolo, por parte dos acusados Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, na prática do fato típico acima mencionado.

IV. Das alegações finais

44. Os argumentos trazidos pela defesa dos acusados Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, em suas alegações finais, tanto concernentes à matéria fática quanto a questões jurídicas, já foram analisados acima, e, mesmo assim, a conclusão final a que se chega é pela efetiva existência de prova da materialidade delitiva e da autoria, nos termos já consignados supra.

45. Acrescente-se apenas que, no presente caso, o exame de corpo de delito é desnecessário para provar a materialidade delitiva. Com efeito, técnicos do Bacen efetuaram análise da escrituração e dos registros contábeis do Banco Schahin e concluíram pela existência dos adiantamentos. Tais servidores públicos são especializados e tecnicamente capacitados para a realização dessa tarefa, sendo que o seu trabalho equivale materialmente ao de peritos. Ademais, a existência, o montante e a forma dos adiantamentos são incontroversos nos presentes autos, tendo sido admitidos pelos próprios acusados em seus interrogatórios.

46. Além disso, não se pode asseverar que a conduta não é típica porque não houve lesão ao sistema financeiro nacional e os adiantamentos foram devolvidos. Em primeiro lugar, note-se que o crime em questão é de perigo, não exigindo, para a sua consumação, dano a qualquer instituição financeira. Ademais, com constatado pelo Bacen, o montante comprometido equivalia e 63,3% do patrimônio líquido do Banco Schahin, causando risco efetivo e significativo à sua solvabilidade. O próprio acusado Pedro Henrique Schahin admitiu, em seu interrogatório, que se o banco quebrasse, havia significativo risco sistêmico.

47. Posto isso, as alegações finais apresentadas pelos acusados não lograram afastar a imputação que lhe é feita. E reconheço que há elementos suficientes para a condenação de Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral como incursos nas penas da Lei n.º 7.492/1986.

V. Dosimetria da pena

V.1 Pena privativa de liberdade

48. Não há diferenças significativas nas condutas dos acusados Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, nem nas circunstâncias judiciais de cada um deles. Assim, a pena a eles aplicada, em obediência ao princípio da isonomia, deve ser a mesma.

49. Conforme o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal brasileiro, passo à fixação da pena.

50. As circunstâncias judiciais arroladas no caput do art. 59 do Código Penal brasileiro são parcialmente favoráveis aos acusados. Com efeito, trata-se de pessoas de bons antecedentes, sem que dos autos conste qualquer circunstância desfavorável quanto à sua culpabilidade, conduta social e personalidade, ou quanto aos motivos e conseqüências do crime. Entretanto, as circunstâncias do crime são mais gravosas, tendo em vista a grande cifra dos adiantamentos, que ultrapassaram a marca de R$ 100.000.000,00.

51. Por tal razão, fixo a pena-base acima do patamar mínimo estabelecido pelo art. 17 da Lei n.º 7.492/2006, em 2 anos e 6 meses de reclusão, para cada um dos crimes cometidos.

52. Não vislumbro que qualquer das hipóteses legais de circunstâncias agravantes esteja comprovada nos autos. Está presente a atenuante consistente na confissão espontânea, uma vez que os acusados admitiram a prática da conduta narrada na denúncia. Por tal razão, reduzo a pena para 2 anos de reclusão.

53. Está presente a causa de aumento de pena atinente à continuidade delitiva. Tendo em vista que a conduta foi praticada por 75 vezes, elevo a pena em 2/3, equivalentes a 1 ano e 4 meses de reclusão.

54. Portanto, a pena final é de 3 anos e 4 meses de reclusão.

55. Por tais motivos, fixo a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão.

56. Para o cumprimento dessa pena, fixo o regime inicial aberto, conforme determina o art. 33, 2º, c, do Código Penal brasileiro.

57. De acordo com os critérios estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal brasileiro, entendo cabível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos. Com efeito, os acusados não são reincidentes em crime doloso, sua culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade são favoráveis, e não há motivos ou circunstâncias que indiquem que essa substituição seja insuficiente para a reprovação e prevenção do crime.

58. Considerando que a condenação foi a 3 anos e 4 meses de reclusão, converto-a nas seguintes penas restritivas de direitos: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por igual período; e ii) prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade pública ou privada com destinação social, no valor equivalente a 80 salários mínimos.

59. O detalhamento das condições para o cumprimento das penas restritivas de direitos caberá ao competente juízo das execuções penais.

V.2 Pena de multa

60. Deve ser aplicada uma única pena de multa. Com efeito, o art. 72 do Código Penal brasileiro é inaplicável nos casos de crime continuado, pois não há exatamente concurso de crimes, mas um único crime em virtude de ficção legal. 61. Considerando-se as circunstâncias parcialmente favoráveis do art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme explicitado acima, bem como a gravidade da infração penal (apurada pelo montante da pena privativa de liberdade cominada a ela) e tratar-se de delito de natureza financeira, fixo a multa acima do mínimo legal, previsto no art. 49, caput do Código Penal brasileiro, em 30 dias-multa. Não há agravantes. Diante da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal brasileiro, reduzo a pena para 25 dias-multa. Por fim, em virtude da causa de aumento consistente na confissão espontânea, elevo a pena em 2/3, equivalentes a 16 dias-multa. Fixo, portanto, a pena definitiva em 41 dias-multa. 62. Levando em conta a situação econômica do acusado, conforme determinado pelo art. 60, caput combinado com o art. 49, 1º, ambos do Código Penal brasileiro, fixo o valor do dia-multa em 2 salários mínimos. Os acusados eram administradores de instituições financeiras e são pessoas que ainda possuem atividade profissional que lhes permite renda significativamente superior à da média da população brasileira. 63. O valor do salário mínimo é o vigente à época dos fatos, e deve ser atualizado na forma da lei.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, no que tange aos fatos que, em tese, caracterizariam o crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e ABSOLVO Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral, com fundamento no disposto no art. 386, III do Código de Processo Penal brasileiro, porque os fatos objeto deste processo não caracterizam esse delito. Ademais, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e CONDENO Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral como incursos nas penas do art. 17 da Lei n.º 7.492/1986, combinado com os arts. 65, III, d, e 71 do Código Penal brasileiro, (i) a uma pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, a qual substituto por (a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por igual período e (b) prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade pública ou privada com destinação social, no valor equivalente a 80 salários mínimos; e (ii) a pena de 41 dias-multa, sendo cada dia multa no valor de 2 salários mínimos. O valor do salário mínimo é o vigente à época dos fatos, e deve ser atualizado na forma da lei. Condeno, ademais, Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral ao pagamento das custas processuais, na forma da lei. Após o trânsito em julgado, inscreva-se o nome de Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral no rol dos culpados e expeçam-se os ofícios de praxe." Disponibilização D.Eletrônico em 06/05/2013 ,pag 172/179 Contra essa decisão existe Apelação Criminal pendente de julgamento no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Dos Fatos Para uma melhor compreensão de quais são os pontos relevantes neste processo, e de quais operações configuraram a irregularidade, é interessante apresentarmos de forma esquemática as sucessivas operações que ocorreram. Como houve cessão de créditos o primeiro evento foi a concessão desses créditos, algo que é apresentado a seguir no Diagrama 1.

O Diagrama 2 demonstra de forma esquemática a cessão do crédito concedido do Banco Schahin para a Schahin Securitizadora.
        Como informado pelo Banco Schahin em correspondência (fls. 90/91) havia um mandato de cobrança entre o Banco Schahin e a Schahin Securitizadora, onde a cobrança dos clientes ainda era realizada pelo banco, sendo os recursos repassados posteriormente à securitizadora, essa operação é apresentada no Diagrama 3, logo a seguir.
        Contudo, a mesma correspondência (fls. 90/91), indica que em função desse mandato de cobrança foram realizados adiantamentos a securitizadora. Apenas para efeito de exemplo vamos imaginar que a mesma operação do diagrama anterior é objeto de adiantamento de parcelas. Assim no Diagrama 4, a primeira parcela é recebido do cliente, e ao mesmo tempo são adiantadas as 35 parcelas restantes.

Os adiantamentos realizados pelo Banco Schahin à Schahin Securitizadora totalizaram R$ 142.657, a distribuição mensal dos mesmos é apresentada na tabela a seguir.

Mês

 Total de Adiantamentos (R$ mil)



Janeiro

12.594



Fevereiro

130



Março

1.750



Abril

4.266



Maio

3.805



Junho

-



Julho

5.000



Agosto

6.640



Setembro

2.000



Outubro

19.365



Novembro

33.020



Dezembro

54.087



TOTAL

142.657





Dos Recursos Voluntários

No tocante ao Recurso Voluntário interposto tempestivamente pelo Banco Schahin S.A. (fls. 310/336) pode-se apresentar as seguintes considerações:

Como apontado no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 107/2014 (fls. 388/395), o CRSFN tem exigido três requisitos para que uma transferência de controle seja considerada como qualificada: “a) início do processo sancionador após a transferência de controle da instituição acusada; b) interesse direto do Banco Central na referida operação com fundamento no saneamento e manutenção da higidez do sistema financeiro nacional; c) inexistência de má-fé na citada operação”;

No caso o Banco Schahin foi intimado sobre a instauração desse processo em 02.06.10 (fls. 178 e 182), e a transferência de controle para o Banco BMG foi autorizada pelo Banco Central do Brasil em 24.08.11 (fls. 350). Em data posterior a instauração deste processo administrativo. Dessa forma não são atendidos todos os requisitos para a configuração da transferência de controle como qualificada;

É alegada a inaplicabilidade dos incisos IV e V do art. 34 da Lei nº 4.595/64, posto que cessão de créditos não poderia ser configurada como empréstimo ou adiantamento. A PGFN, em seu parecer, destacou jurisprudência tanto no âmbito do Poder Judiciário como também no âmbito do CRSFN que demonstram que a expressão “empréstimos ou adiantamentos” não é interpretada unicamente de maneira literal. Contudo o objeto desse processo não são as operações de cessão, são as operações de adiantamento, assim denominadas pela própria instituição, e corretamente nominadas, pois se tratam de uma antecipação de recursos vinculada a um determinado objeto, no caso os recebimentos ao Banco Schahin derivados do fato dele atuar como agente de cobrança da Schahin Securitizadora. Assim ocorre o enquadramento preciso com o disposto no caput do art. 34 da Lei nº 4.595/64, que veda a concessão de empréstimos e adiantamentos a ligadas;

Quanto à alegação de que o art. 34 da Lei nº 4.595/64 “não proíbe empréstimo ou adiantamento entre empresas do mesmo grupo que não participem diretamente, ou por meio de diretores ou administradores, uma da outra, como é o caso do Banco Schahin S.A. e da Schahin Securitizadora”, não assiste razão a defesa, o organograma constante da folha 92 mostra claramente que Milton Taufic Schahin e Salim Taufic Schahin são controladores indiretos tanto do Banco Schahin como da Schahin Securitizadora, sendo que ambos são parentes em primeiro grau, respectivamente, dos diretores Pedro Henrique Schahin e Carlos Eduardo Schahin, conforme consta do “Registro Especial das Pessoas Físicas e Jurídicas Impedidas de Operar” (fls. 93/111). Assim é infringido o inciso V do art. 34 da Lei nº 4.595/64;

No tocante a alegada falta de proporcionalidade no tocante à multa aplicada, a defesa não demonstrou a existência dessa falta de proporcionalidade, e como foi destacado na decisão questionada não só houve a concessão de um adiantamento a empresa ligada, mas sim a concessão de vários ao longo do ano de 2009, sendo que ao final daquele ano o saldo líquido das operações correspondia a 49,59% do Patrimônio Líquido da instituição. Dessa forma as infrações cometidas se configuram como graves, estando as penas aplicadas condizentes com gravidade da infração cometida.

Quanto ao Recurso Voluntário (fls. 280/309) apresentado de forma tempestiva por Carlos Eduardo Schahin, Pedro Henrique Schahin e Maria Ângela Mora Cabral pode-se oferecer os seguintes comentários:

Tanto a defesa junto ao Banco Central do Brasil, como também o presente recurso enfatizaram que os problemas do ramo não financeiro poderiam comprometer o banco. E sendo assim não havia alternativa a não ser a efetivação dos adiantamentos por parte do Banco Schahin à Schahin Securitizadora. Contudo essas operações representaram a saída de recursos do banco, algo que ocorreu em um momento de crise, como bem lembrado pela defesa. Nesse sentido a redução da liquidez da instituição a tornou mais frágil e não mais sólida. Assim se configura uma infração grave, em especial pelo momento de crise em que esses adiantamentos ocorreram;

Nessa linha era esperada conduta diversa, exatamente a oposta a de realizar operações vedadas que aumentaram o risco da instituição. Nesse sentido o argumento de que era evidente a inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar;

O fato dos recursos terem sido pagos tem, possivelmente, relação com fato de a crise ter se mostrado menos acentuada do que inicialmente esperado. Mas a infração foi cometida independente desse fato, além disso, durante boa parte do período onde foram concedidos adiantamentos existia um cenário de incerteza econômica, o que implica que eles foram concedidos com risco elevado de inadimplência, mesmo se considerarmos uma eventual possibilidade de retenção dos pagamentos efetuados pelos clientes, não os transferindo para a Schahin Securitizadora, algo que seria incerto dado a inexistência de contrato referente aos adiantamentos. E mesmo esses pagamentos seriam incertos em um cenário de crise aguda, que implicaria naturalmente em elevação substancial da inadimplência;

Com relação à questão da impossibilidade de aplicação da pena de inabilitação, concordo com o apresentado na Decisão Diorf-2011/0547 (fls. 263/267), no sentido de que o disposto no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595/64 tem natureza aberta, cabendo à autoridade administrativa avaliar a infração para determinar se ela se configura como grave, e aí podendo se aplicar as penas de suspensão e inabilitação previstas nos incisos III e IV do mesmo art. 44. E, como já apresentado, o fato das infrações terem ocorrido continuamente ao longo do ano de 2009, a quantidade dessas operações (75), o volume envolvido (o total dos valores adiantados representava 63,3% do patrimônio líquido do final de 2009) e o fato de ao final do ano ainda existir um saldo significativo de adiantamentos não quitados (49,9% do patrimônio líquido do final de 2009), permite a configuração dessa infração como grave;

Também concordo com o disposto na Decisão Diorf-2011/0547 (fls. 263/267) no tocante ao fato de que o Decreto-Lei nº 448/69 estabelece que, uma vez praticada a infração, caso esta contribua para gerar indisciplina ou afetar normalidade do mercado, deve ser então considerada como grave, mas esses não seriam os únicos casos onde seria possível a caracterização de uma infração como grave;

Não vejo as penalizações aos ex-administradores como sendo objetivas. Como alegado pela própria defesa os adiantamentos às empresas não financeiras foi uma atitude consciente, visando preservar o ramo não financeiro para evitar que um possível problema nesse ramo afetasse as instituições financeiras do grupo. Nesse sentido não se concebe que o presidente do Banco Schahin, Sr. Carlos Eduardo Schahin, não tenha participado da decisão de realizar os adiantamentos. E, considerando que se tratava de operações de crédito, o fato de não haver sido efetuada a formalização das mesmas, de não terem sido submetidas ao comitê de crédito e do valor total das operações extrapolarem o limite de concentração por cliente (25% do Patrimônio Líquido) previsto no art. 1º da Resolução nº 2.844/01, representam falhas no tocante à análise de crédito e no tocante ao gerenciamento de risco de crédito, cujo responsável era o Sr. Pedro Henrique Schahin, lembrando que a necessidade da definição de um diretor responsável pelo risco de crédito passou a existir apenas a partir de 30.10.09 (conforme art. 13, I da Resolução nº 3.712/09). Por fim a Sra. Maria Ângela Mora Cabral era diretora comercial e de operação da Schahin Securitizadora, além de diretora encarregada pelo Back-Office, Tecnologia e Risco (incluindo Compliance), dada a quantidade de operações e a representatividade das mesmas para o Banco Schahin não é possível a alegação de não conhecimento das mesmas, e nessa linha haveria o conhecimento de que as mesmas infringiam as regras de empréstimos vedados, além do fato de não existir formalização das mesmas, claramente dentro do escopo de compliance às normas. Configurando assim a responsabilidade subjetiva dessa diretora.

Conclusão Ante ao exposto voto pelo desprovimento dos Recursos Voluntários apresentados. É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Sérgio Cipriano dos Santos - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar: a BANCO SCHAHIN S.A., pena de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais); e, em caráter individual, a CARLOS EDUARDO SCHAHIN, MARIA ÂNGELA MORA CABRAL e PEDRO HENRIQUE SCHAHIN, pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelos prazos de 5 (cinco) anos, 3 (três) anos e 3 (três) anos, respectivamente. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por unanimidade e nos termos do voto do Relator; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio; e 3) presença dos advogados Dr. Ciro Reginato Faria, atuando em nome da pessoa jurídica, e Dr. Antonio Carlos Verzola, na defesa oral das pessoas físicas.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.