Recurso Voluntário — Acórdão nº 97/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

411ª Sessão Recurso 13.911 Processo 10372.000106/2016-12 Processo na primeira instância BACEN 9900966552

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Recolhimento compulsório. Conhecimento do recurso e não provimento. Refazimento das posições e pagamento dos custos financeiros.

ACÓRDÃO CRSFN 97/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem: 1. por unanimidade, nos termos do voto do Relator, afastar as preliminares de prescrição ordinária, prescrição intercorrente, e de usurpação da competência do CRSFN pelo Banco Central do Brasil; 2. por maioria, com base no voto do Relator, conhecer do recurso de BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. e negar-lhe provimento, vencido o Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, que votou pelo provimento do recurso. Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius, Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, §3º do Regimento Interno), Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Francisco Papellás Filho e João Batista de Moraes. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos, para opinar pelo não provimento do recurso.

Brasília, 20 de março de 2018.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 08/06/2018, às 18:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0727599 e o código CRC 5FCD408F. Boletim de Serviço Eletrônico em 13/06/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 1

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13911 Processo 10372.000106/2016-12 Processo na primeira instância BACEN 9900966552

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTES: BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

RELATÓRIO*

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) pelo Banco Boavista Interatlântico S.A. (“Recorrente”) pleiteando a reforma da decisão proferida pelo BCB, em 6 de abril de 2011, que condenou o Recorrente a providenciar o recolhimento compulsório após a recomposição das posições contábeis por constatar (a) simulação de operações para evitar recolhimento compulsório sobre recursos à vista, em decorrência de captações não convencionais, que implicavam no repasse de recebimentos de terceiros à Boavista DTVM; (b) incorreção no registro contábil; e (c) ausência de recolhimento compulsório sobre recursos à vista (fls. 632 a 638). 2. Preliminarmente, vale repassar a evolução temporal do presente Recurso desde a abertura do processo pelo BCB, conforme a tabela abaixo: Evento Data Fls. Fatos 1996 a 1998 01 Primeiro ato inequívoco de apuração 13/11/1996 01 Proposta de abertura do processo 30/07/1999 01 a 94 Decisão DEFIS 23/06/2000 106 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 2

Intimação 18/07/2000 108 Decisão DERJA/REINF 03/07/2002 183/84 Intimação 03 e 19/07/2002 185/88 Decisão Diretor de Política Monetária 14/01/2003 294 a 296 Intimação 20/01/2003 297 a 299 Voto BCB nº 109/2006 11/04/2006 329 a 333 Intimação 09/05/2006 334 e 335 Parecer PGBC-280/2006 26/09/2006 491 a 498 Parecer PGBC-89/2011 28/03/2011 593 a 609 Voto BCB nº 083/2011 30/03/2011 615/16 Decisão 06/04/2011 632 a 638 Intimação 07/04/2011 639 a 640 Apresentação de recurso ao CRSFN 09/05/2011 645 a 784 Intimação Recorrente – remessa ao CRSFN 03/04/2014 831 Autuação CRSFN 22/04/2014 836

3. Em 30 de julho de 1999, com base na análise das inspeções efetuadas no conglomerado Boavista InterAtlântico no âmbito dos processos PT 960067326, de 13 de novembro de 1996; PT 9700753812, de 17 de julho de 1997; PT 9700763553, de 14 de agosto de 1997; e PT 9800888602, de 31 de março de 1998, o BCB constatou a realização de operações não convencionais que visavam à redução do montante de recolhimento do depósito compulsório por parte do Recorrente (fls. 1 a 94). 4. Na sequência, em 23 de junho de 2000, o DEFIS/DESUP3 tomou conhecimento dos fatos e determinou que o Recorrente deveria providenciar o refazimento das posições e o respectivo recolhimento compulsório, com base na Orientação DENOR nº 127/1996, sendo aplicável a todas as operações da espécie ocorridas a partir daquela data (fls. 106). Em 18 de julho do mesmo ano, o Recorrente foi intimado da determinação (fls. 108). 5. Em 3 de agosto de 2000, o Recorrente solicitou a reconsideração da decisão, alegando que os procedimentos operacionais por ele adotados já eram de conhecimento do BCB desde 1993 e CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 3

considerados regulares (fls. 111 a 127).

6. O DEJUR/PRRJA, por meio do Parecer 2001/00594/DEJUR/PRRJA, de 26 de novembro de 2001,

considerou improcedentes as alegações do Recorrente (fls. 172 a 177). Em 3 de julho de 2002, o

DERJA/REINF, seguindo o referido parecer, rejeitou o pedido de reconsideração do Recorrente e

reforçou a necessidade de regularização contábil e recolhimento do depósito compulsório

correspondente (fls. 183 e 184) . Na mesma data, o DEBAN comunicou ao Recorrente sobre o

indeferimento do recurso, determinando o encaminhamento das novas posições já requeridas no

prazo máximo de 15 (quinze) dias (fls. 185). Em 19 de julho de 2002, diante do não recebimento de

qualquer resposta, o DEBAN reiterou a determinação anterior (fls. 188).

7. Em 28 de agosto de 2002, o Recorrente apresentou nova manifestação, reiterando que recentemente

seu controle foi transferido, de modo que os novos controladores não deveriam arcar com tal sanção e

pleiteou, novamente, a reconsideração por parte do BCB (fls. 194 a 212). Segundo o Recorrente, é

“farta e tranquila a jurisprudência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional que

entende não caber punição de instituição sob novo controle”. Além disso, como a Circular do BCB

nº 2620/1995 prevê que as informações relativas aos recolhimentos de depósitos compulsórios devem

ser mantidas apenas por 3 (três) anos, o Recorrente já não possuiu mais todos os arquivos necessários

para fazer a contabilização e o recolhimento solicitados.

8. Em 14 de janeiro de 2003, mais uma vez, o BCB, na figura do Diretor de Política Monetária, recusou

o pedido do Recorrente (fls. 294 a 296). Em 20 de janeiro de 2003, o DEBAN comunicou ao

Recorrente, novamente, o indeferimento do pleito pela revisão da decisão do BCB para o

recolhimento dos depósitos compulsórios e correção dos registros contábeis, determinando a

apresentação dos demonstrativos do recolhimento compulsório e inclusão do saldo das operações que

envolvam Certificados de Depósito de Valores Mobiliários em Garantia (“CDVMG”) (fls. 297 a 299).

9. Em 28 de fevereiro de 2003, o Recorrente apresentou recurso à Diretoria Colegiada do BCB,

pleiteando o arquivamento do processo. Segundo o Recorrente, a determinação do BCB deve ser

afastada e o processo arquivado e, subsidiariamente, encaminhado ao CRSFN, porque (fls. 304 a

316):

a. há dificuldade de localização da documentação pertinente ao período em que se verificaram as

operações apontadas pelo BCB com CDVMG, uma vez que todas elas foram realizadas no

âmbito da administração anterior. Isso impossibilita o refazimento dos cálculos;

b. a Circular do BCB nº 2620/1995 determina que as informações relativas aos recolhimentos de

depósitos compulsórios devem ser mantidas apenas por 3 (três) anos;

c. o BCB já havia analisado as operações envolvendo CDVMG no âmbito do Processo

Administrativo nº 9900927415 e entendeu que elas configuravam simulações com o objetivo

de realizar mutuo à sociedade coligada. Se a operação consiste em empréstimo, não poderia

haver incidência de recolhimento compulsório sobre tais valores;

d. o próprio parecer expedido pela DERJA/REINF em 3 de julho de 2000, no presente processo

administrativo, reconhece que já existe processo no BCB para apurar a realização de

empréstimos à empresa ligada pelo Recorrente, de modo que este deveria ser arquivado;

e. prosseguir com o presente processo seria antecipar a decisão condenatória dos processos

anteriores, ainda pendentes de decisão final. A recomposição das bases de cálculo do

compulsório refletiria de forma imediata na reserva bancária, configurando-se como

condenação antecipada, fundada em processo sem motivação e sem considerar decisão

pendente do CRSFN sobre o assunto;

f. a continuidade do presente processo seria bis in idem, por estar ligado a processo administrativo

já existente;

g. esgotou-se a competência do BCB para decidir o presente processo, de modo que a Lei nº

9784/1999 determina seu encaminhamento ao CRSFN; e

h. o BCB deve observar os princípios da legalidade, da ampla defesa e do devido processo legal.

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10. Em 11 de abril de 2006, no voto BCB nº 109/2006, a Diretoria do BCB indeferiu o pedido do

Recorrente, concedendo prazo de 10 (dez) dias para apresentação dos demonstrativos de

recolhimento compulsório sobre os recursos à vista, a partir de 17 de maio de 1996, com a inclusão

do saldo das operações que envolveram os CDVMGs. O entendimento da Diretoria foi de que (fls.

329 a 333):

a. o Recorrente não comprovou nos autos nenhuma das dificuldades de localização da

documentação a que se refere em seus pronunciamentos;

b. não há que se falar em contradição de procedimentos do BCB, uma vez que este processo

administrativo tem função reparadora e não punitiva como os outros a que o Recorrente se

refere;

c. o despacho Defis/GTRJA-2000/0014 a que faz referência o Recorrente, na verdade, opinou

pela apresentação das posições de recolhimento compulsório com vistas a incluir as operações

de cobrança de títulos que serviam como lastro da emissão de depósito de valores mobiliários

em garantia e não pelo arquivamento do processo; e

d. o pedido de sobrestamento das exigências de refazimento das posições de recolhimento

compulsório foi acatado pelo BCB, de modo que este processo não teve movimentações até a

227ª sessão de julgamento, realizada em 30 de julho de 2003, quando o CRSFN manteve a

decisão do BCB.

11. Em 9 de maio de 2006, o BCB comunicou a decisão ao Recorrente (fls. 334 e 335). Em 26 de maio

de 2006, o Recorrente apresentou recurso da decisão da Diretoria Colegiada do BCB ao Conselho

Monetário Nacional – CMN, pleiteando a anulação do processo e seu consequente arquivamento, com

base nas seguintes alegações (fls. 344 a 487):

a. na intimação inicial, o BCB não identificou quais operações entendeu estarem eivadas de

irregularidades, nem mesmo indicou o valor da suposta insuficiência, o que inviabiliza o

exercício regular do direito ao contraditório, do devido processo legal, e da ampla defesa pelo

Recorrente;

b. a decisão do BCB é nula, por violação ao princípio da motivação, previsto no Art. 37 da

Constituição Federal e no Art. 50, II e VIII da Lei nº 9.784/1999;

c. o BCB não tomou sua decisão considerando o principio da verdade material, por não ter

identificado de forma clara quais seriam as operações irregulares;

d. o dispositivo indicado pelo BCB na intimação inicial como violado pelo Recorrente foi a

Orientação DENOR nº 127-1996, enquanto que a intimação da decisão da Diretoria colegiada

do BCB indica como fundamento o Art. 66 da Lei nº 9069/1995;

e. o Recorrente não foi intimado para apresentação da defesa formal, houve apenas intimação

para cumprir a determinação do BCB de refazimento das posições de recolhimento

compulsório, de modo que não lhe foi dada nenhuma oportunidade defesa;

f. as conclusões do BCB são contraditórias, o que também viola o principio da moralidade

administrativa, uma vez que no PT 9900927415, ao analisar as operações de CDVMG, o BCB e

o CRSFN entenderam que elas teriam natureza de empréstimos e, se assim for, por serem

consideradas irregulares pelo próprio BCB, não há porquê recolher depósito compulsório em

relação a elas; e

g. a transferência qualificada de controle do Recorrente em duas ocasiões (1997, para o Banco

InterAtlântico e 2000, para o Bradesco) deveria afastar a sanção ora imposta pelo BCB, pelo

fato de o BCB ter atuado ativamente em tais transferências, fazendo, inclusive, o papel de

intermediador e, por isso, deveria ter comunicado ao Recorrente a respeito de tais

irregularidades. Tal entendimento seria pacífico no CRSFN.

12. Em 26 de setembro de 2006, a Procuradoria Geral do BCB (“PGBCB”), no Parecer PGBC-280/2006,

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entendeu não ter havido atuações ilícitas pelo BCB no processo administrativo. Para a PGBCB não

existiu contradição na afirmação de que operações com CDVMGs desencadearam tanto a prática de

empréstimo vedado, quanto a subtração de valores da incidência do recolhimento compulsório, e o

entendimento do CRSFN quanto à impossibilidade de aplicação de penalidades nos casos de

transferências qualificadas não é aplicável ao presente processo (fls. 491 a 498).

13. Em 28 de março de 2011, a PGBCB, no Parecer PGBC-89/2011, concluiu sua extensa análise do caso

e considerou (a) a intimação de 18 de julho de 1996 (fls. 108) regular, com os vícios formais sanados

pelas manifestações posteriores do Recorrente nos autos; (b) o voto BCB nº 109/2006 como último

ato inequívoco de apuração, de modo que o prazo prescricional da Lei nº 9873/1999 deve transcorrer

a partir de 11 de abril de 2006 (fls. 593 a 609).

14. Na sessão de julgamento realizada nos dias 29 e 30 de março de 2011, a Diretoria Colegiada do BCB

aprovou o Voto BCB nº 083/2011. Assim, a Diretoria Colegiada do BCB revogou o voto BCB nº

109/2006 e anulou todo o processo a partir da decisão do Chefe do Departamento de Operações

Bancárias, de 3 de julho de 2002 (fls. 183 e 184) (fls. 615 a 616).

15. Em 6 de abril de 2011, o Deban, em nova apreciação do caso, entendeu que os fatos registrados no

processo demonstram a existência de 3 (três) irregularidades nas operações do Recorrente:

a. simulação de operações para evitar recolhimento compulsório sobre recursos à vista, por meio

do uso indevido de CDVMG, que implicava repasse de recebimentos de terceiros à Boavista

DTVM;

b. incorreção no registro contábil, a teor das disposições da Circular nº 2535/1995, tendo em vista

que os recursos recebidos de terceiros, relativos a pagamentos das duplicatas mercantis

cobradas em nome de seus clientes, deveriam ter sido registrados no título contábil

“4.1.1.85.00-1 – Depósitos Vinculados”, do Cosif, subconta de “4.1.1.00.00-0 – Depósitos à

vista”;

c. ausência de recolhimento compulsório sobre recursos à vista, nos termos do art. 2º da Circular

BCB nº 2377/1933, repetido no Art. 2º da Circular BCB nº 2700/1996, incidente sobre o

recolhimento na conta mencionada na alínea (b).

16. Sendo assim, o Deban decidiu que o Recorrente deveria refazer as posições do recolhimento

compulsório sobre recursos à vista, para incluir as operações de cobrança de títulos que serviram de

lastro a todas as emissões de CDVMGs ocorridas a partir de 17 de maio de 1996 (fls. 632 a 638). Em

7 de abril de 2011, o Recorrente foi intimado a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, recurso contra

a decisão do BCB (fls. 639 a 640).

17. Em 9 de maio de 2011, o Recorrente apresentou tempestivamente o recurso requerendo a

reconsideração da decisão do Deban, ou, que o recurso fosse encaminhado à apreciação do CRSFN,

para que seja determinado seu arquivamento, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão

punitiva (seja ordinária, seja intercorrente) ou, subsidiariamente, que este processo seja declarado

nulo, ou ainda que a decisão do BCB seja reformada, de modo a afastar a determinação de

recomposição das posições de compulsório com custos financeiros delas decorrentes. O Recorrente

alega, em síntese que (fls. 645 a 784):

a. houve prescrição da pretensão punitiva da Administração. De acordo com o Parecer

DEBAN/GABIN 2011/032, o processo foi anulado desde a decisão do Deban de 3 de julho de

2002, de modo que o último ato interruptivo da prescrição teria ocorrido 11 (onze) anos atrás,

e, ao contrário do defendido pela PGBCB, não seria possível aproveitar os atos declarados

nulos para efeitos de interrupção da prescrição;

b. os custos financeiros, previstos no Art. 66 da Lei nº 9069/1995, também estão prescritos, uma

vez que a cobrança não foi imputada na intimação inicial;

c. ocorreu a prescrição intercorrente em duas ocasiões: (i) entre a interposição de recurso do

Recorrente à Diretoria Colegiada do BCB, em 28 de fevereiro de 2003, e seu julgamento, em

11 de abril de 2006; e (ii) entre a interposição do recurso ao CMN, em 26 de maio de 2006, e o

julgamento pela Diretoria do BCB, em 6 de abril de 2011;

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d. as nulidades processuais deste processo são insanáveis, já que a intimação do Recorrente é nula

devido à ausência de motivação, uma vez que a Lei autoriza apenas sanar irregularidades

formais pelo comparecimento espontâneo e a indicação dos fundamentos de fato e legais na

intimação são requisitos essenciais;

e. o processo não respeitou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo

legal;

f. a transferência qualificada de controle, ocorrida em 2 (duas) oportunidades afasta a

possibilidade de aplicação de sanção ao Recorrente;

g. o presente processo seria um bis in idem, já que o BCB já instaurou processo administrativo

para apurar as irregularidades ora tratadas (PT 9900927415), tendo por objeto as mesmas

infrações, sendo que nem o BCB, nem o CRSFN reconheceram a irregularidade sobre o uso de

artifício contábil com vistas ao não recolhimento compulsório;

h. no processo, o BCB demonstrou comportamento contraditório, ao declarar a legalidade de

certas operações e em seguida instaurar o presente processo administrativo;

1. a dúvida do BCB quanto à legalidade das operações demonstrada em tal modificação de

posicionamento deveria ser julgada a favor do Recorrente – in dubio pro reo;

j. inexistiu simulação de operações e é impossível anulá-las, uma vez que os repasses

efetivamente ocorreram e a invalidade deve ser declarada judicialmente, nos termos do art. 105

do Código Civil;

k. a decisão do BCB neste processo contradiz a decisão pela absolvição proferida no PT

9900927415, mantida pelo CRSFN;

l. o refazimento das posições de recolhimento de depósito compulsório e pagamento de custos

financeiros são inexigíveis, porque importariam em enriquecimento ilícito do BCB, já que nas

operações com CDVMGs houve o repasse dos recursos à DTVM; e

m. não seria possível recompor as posições das operações com CDVMGs, já que, por conta da

Circular BCB nº2620/1995, a guarda dos documentos não é exigível após transcorridos 3 (três)

das operações e, ao contrário do alegado pelo BCB, o fato de as operações estarem sob

investigação do BCB não é capaz de interromper tal prazo, já que não há nenhuma previsão

neste sentido na Circular.

18. Em 26 de julho de 2011, o Deban proferiu parecer quanto ao recurso apresentado pelo Recorrente e

encaminhou seu teor para apreciação da PGBCB (fls. 786 a 791). Em 26 de agosto, a PGBCB, no

Parecer PGBC-00259/2011, opinou que, de acordo com o Regimento Interno do BCB, as razões

recursais devem ser encaminhadas ao Diretor de Política Monetária e, no mérito, o recurso deve ser

desprovido, mantendo-se a decisão do BCB (fls. 795 a 821).

19. Em 14 de março de 2014, a PGBCB novamente se pronunciou sobre o caso e, considerando as

alterações no regimento interno do BCB supervenientes, atualmente, entendeu que a competência

para julgamento do recurso interposto pelo Recorrente é do CRSFN. No mérito, reforçou o

entendimento de que a decisão do BCB não deve ser reformada (fls. 822 a 827). Em 3 de abril de

2014, o Deban, seguindo as instruções da PGBCB, intimou o Recorrente sobre a remessa do recurso

ao CRSFN (fls. 831).

20. Em 22 de abril de 2014, o presente Recurso foi autuado no CRSFN (fls. 836).

21. Em 10 de junho de 2014, o Recorrente manifestou-se a fim de elucidar as operações de transferência

qualificada de controle ocorridas em 1997 e 2000 e reforçar que à época das operações, o

entendimento do CRSFN era de que este tipo de transferência de controle tinha como efeito a extinção

da punibilidade da sociedade (fls. 838 a 885).

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É o relatório.

Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro Relator.

*Conversão para o meio eletrônico do relatório em meio físico datado de 16 de maio de 2016, que consta às fls. 891 a 900 dos autos. Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 21/03/2018, às 13:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0460524 e o código CRC 266477E6. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

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RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

ADITAMENTO AO RELATÓRIO

1. Na 391ª sessão de julgamento, em 31 de maio de 2016, após o proferimento de meu voto, a Conselheira Adriana Britto pediu vistas para realizar análise mais aprofundada dos presentes autos. Dada a complexidade da questão jurídica que permeia o processo, em 15 de julho de 2016, a Conselheira, fundamentada no Art. 15, II do Regimento Interno deste CRSFN (Portaria MF nº 68/2016), solicitou parecer à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) acerca da “natureza jurídica e dos efeitos da anulação e da revogação dos próprios atos pela Administração Publica, nos termos do Art. 53 da Lei nº 9.784/99”. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 8

2. Diante disso, em 24 de fevereiro de 2017, a PGFN preferiu o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº022/2017, opinando pela abertura de vistas ao Recorrente e ao BCB para garantir-lhes a possibilidade de manifestação a respeito dos fatos processuais que culminaram nas anulações e revogações dos atos administrativos, sugerindo retorno à PGFN após os pronunciamentos para manifestação acerca das demais questões pertinentes ao caso concreto. 3. Na sequência, o Recorrente foi intimado em 8 de março de 2017 e o BCB, em 22 de março de 2017, para apresentarem suas manifestações no prazo de 10 (dez) dias. 4. O Recorrente pronunciou-se tempestivamente, em de 20 de março 2017, solicitando que sejam invalidadas as decisões do BCB proferidas com vício de competência, que seja reconhecida a prescrição do presente processo administrativo e, subsidiariamente, que todas suas manifestações nos autos após 2006 sejam apreciadas, caso o CRSFN entenda por julga-lo. Para tanto, o Recorrente, argumenta, resumidamente que: a. o BCB usurpou a competência do CRSFN, ao proferir 2 (duas) decisões – a que anulou o Voto BCB nº 109/2006 e a que reapreciou o caso – após o processo já estar em fase recursal, embora tal apreciação seja de competência exclusiva do CRSFN, em linha com o que foi exposto no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº022/2017; b. ao agir de tal modo, o BCB ultrapassou os limites de sua competência e, por isso, as decisões do BCB proferidas quando o processo já estava em fase recursal devem ser anuladas, já que padecem de vício de legalidade; c. como consequência de tal invalidação, é manifesta a incidência da prescrição, tendo em vista que o último ato válido do processo foi a interposição de recurso em 26 de maio de 2006; d. a não declaração da prescrição do presente processo administrativo levaria à insegurança jurídica, porque conferiria ao Estado poder perpétuo de punir, uma vez que não precisaria se preocupar com a legalidade e a higidez de seus atos; e. a jurisprudência do STJ entende que os atos anulados não interrompem a prescrição; f. além da prescrição ordinária, também incidiu a prescrição intercorrente, em 2 (duas) ocasiões: (i) entre a interposição do recurso à Diretoria Colegiada do BCB (28 de março de 2003) e seu julgamento (11 de abril de 2006); (b) entre a interposição de recurso ao CMN (26 de maio de 2006) e o proferimento de nova decisão pelo BCB, que declarou nula a anterior (6 de abril de 2011); g. os atos de apuração dos fatos que poderiam de certo modo interromper a prescrição intercorrente foram praticados antes da intimação do Recorrente; e h. atos que visem apenas a tramitação burocrática do recurso dentro do órgão da Administração Pública não tem como efeito a interrupção da prescrição.

5. Por fim, o Recorrente requereu lhe seja dada nova oportunidade de manifestação após o pronunciamento do BCB e o parecer final da PFGN. 6. A Procuradoria-Geral do BCB manifestou-se em 7 de abril de 2017, argumentando, resumidamente, que: a. por força do Art. 56, §1º da Lei nº 9.784/1999, a interposição de recurso pelo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 9

Recorrente instaurou o juízo de retratação no âmbito do BCB, conferindo à

autoridade julgadora a oportunidade de rever, parcial ou totalmente, sua decisão, por

razões de mérito ou de legalidade;

b. caso a autoridade entenda por rever sua decisão, a apreciação do recurso fica

automaticamente prejudicada;

c. o Voto BCB nº 083/2011 apenas reviu a decisão anterior do BCB, o que obstou a

remessa dos autos à autoridade superior, com base em sua própria competência

legal, que consiste no dever de analisar o recursos e reconsiderar (ou não) a decisão

anterior;

d. a competência da instância administrativa que profere uma decisão não se esgota

imediatamente, porque pelo principio da economicidade processual, sempre lhe será

facultado rever seu ato antes de remeter o recurso interposto pelo administrado até a

remessa dos autos à instância superior;

e. a respeito da prescrição, o BCB ressalta que, ao contrário do que afirma o

Recorrente, “não há qualquer fundamento jurídico que sustente a anulação de

qualquer decisão proferida pelo Banco Central nos autos, mormente no que se refere

ao Voto nº 83/2011, exarado regulamente, no exercício de juízo de retratação”; e

f. o BCB também rechaça a incidência de prescrição intercorrente, uma vez que o BCB

teve conduta proativa ao longo dos autos e não houve inércia da Administração

Pública. Especificamente no primeiro lapso temporal em que o Recorrente alega ter

ocorrido a prescrição intercorrente, o BCB afirma terem sido proferidos pareceres do

DEBAN, já no segundo lapso, o BCB afirma terem sido praticados diversos atos

internos.

7. Em 4 de maio de 2017, os autos foram remetido de volta à PGFN, que requereu a citação

do Recorrente para se pronunciar a respeito da manifestação do BCB.

8. Após a intimação, em 14 de agosto de 2017, o Recorrente reforçou seus pedidos feitos em

sua manifestação anterior e afirmou que as alegações trazidas pelo BCB serião

insubsistentes. Primeiro, porque os argumentos utilizados para afastar a incidência da

prescrição, como já abordado pelo Recorrente, não apresentam atos com efeito de

interruptivo; e, segundo, porque o Voto CB nº 083/2011 não pode ser considerado

exercício de juízo de retratação, previsto no Art. 56, §1º da Lei nº 9.784/1999, uma vez que

foi proferido 5 (cinco) anos após a interposição do recurso voluntário e o Art. 56 prevê que

a retratação deve ser feita em até 5 (cinco) dias.

9. Diante de todo o exposto acima, em 14 de novembro de 2017, a PGFN proferiu seu

Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº095/2017, opinando pelo não provimento ao

recurso voluntário. A PGFN sustentou que a despeito de o Voto BCB nº 083/2011 fazer

referência à revogação da decisão anterior, o Voto BCB nº 109/2006, tal ato teria natureza

de ato anulatório, uma vez que a anulação foi fundamentada nos vícios da decisão, por

conta da intimação invalida do Recorrente em julho de 2002.

10. Apoiando-se em diversas citações doutrinárias e jurisprudenciais, a PGFN afirma que

apesar de a nulidade, em geral, ter efeito ex tunc (quer dizer, desde o início), é possível

considerar a produção de efeitos de tais atos para fins de afastamento da incidência da

prescrição (tanto ordinária, quando intercorrente), uma vez que na prática, a Administração

não permaneceu inerte em sua ação punitiva, apesar do vício de validade de seus atos.

De acordo com a PGFN, esse entendimento pode ser adotado sempre que verificado que

a Administração agiu de modo a apurar as infrações.

11. Além disso, uma vez que o presente processo administrativo não tem natureza

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 10

sancionatória, não seria cabível a incidência da Lei nº 9.873/1999, voltada apenas aos processos nos quais a Administração Pública Federal exerce sua ação punitiva, direta, ou indiretamente. Portanto, no presente caso, seria mais adequado aplicar-se a prescrição prevista no Código Civil, Art. 205, de 10 (dez) anos. No entanto, dado que no Recurso 4.108, que apurou matéria semelhante a deste Recurso, houve comunicação ao Ministério Público Federal, porque a conduta objeto daquele Recurso estaria tipificada no Art. 17 da Lei nº 7.492/1986, o prazo prescricional dos atos ora em apuração seria de 12 (doze) anos. 12. Já para fins de prescrição intercorrente, a PGFN utiliza-se do lapso temporal de 3 (três) anos previsto na Lei nº 9.873/1999, para demonstrar que a Administração não restou inerte na persecução do administrado. Neste ponto, a PGFN ressaltou que na apuração da prescrição intercorrente, não devem ser diferenciados atos de mero expediente de atos inequívocos de apuração dos fatos. 13. Ainda a respeito das preliminares, a PGFN asseverou que a revisão da decisão pelo BCB foi exercício de juízo de retratação, previsto no Art. 56, §1º da Lei nº 9.784/1999, apesar do extenso lapso temporal entre a primeira decisão proferida pelo BCB e a retratação. 14. Quanto à alegação de que a transferência qualificada deveria eximir o Recorrente de responsabilidade, a PGFN pontuou que embora o CRSFN reconheça a teoria da transferência qualificada, tal questão não é pacífica e, por dois motivos principais, tão teoria não deveria ser acolhida no presente caso. Primeiro, porque não se trata de processo administrativo punitivo, segundo, porque em outros recursos, inclusive em que figurava como recorrente o próprio Banco Boavista Interatlântico S.A.. 15. No mérito, a PGFN opinou pela manutenção da decisão do BCB, que determinou o recolhimento do compulsório conforme a regulação. 16. Por fim, antes de encerrar o aditamento ao relatório, replico a tabela com a evolução temporal do presente Recurso, acrescentando, ao fim, em itálico, os atos praticados após a publicação do relatório.

Evento Data Fls. Fatos 1996 a 1998 01 Primeiro ato inequívoco de apuração 13/11/1996 01 Proposta de abertura do processo 30/07/1999 01 a 94 Decisão DEFIS 23/06/2000 106 Intimação 18/07/2000 108 Decisão DERJA/REINF 03/07/2002 183/84 Intimação 03 e 19/07/2002 185/88 Decisão Diretor de Política Monetária 14/01/2003 294 a 296 Intimação 20/01/2003 297 a 299 Voto BCB nº 109/2006 11/04/2006 329 a 333 Intimação 09/05/2006 334 e 335 Parecer PGBC-280/2006 26/09/2006 491 a 498 Parecer PGBC-89/2011 28/03/2011 593 a 609 Voto BCB nº 083/2011 30/03/2011 615/16 Decisão 06/04/2011 632 a 638 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 11

Intimação 07/04/2011 639 a 640 Apresentação de recurso ao CRSFN 09/05/2011 645 a 784 Intimação Recorrente – remessa ao CRSFN 03/04/2014 831 Autuação CRSFN 22/04/2014 836 Início do julgamento 31/05/2016 902 Pedido de retirada de pauta com vista dos autos 31/05/2016 903 Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº022/2017 24/02/2017 - Intimações 08 e 22/03/2017 - Manifestação Recorrente 20/03/2017 - Manifestação BCB 07/04/2017 - Manifestação Recorrente 14/08/2017 - Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº095/2017 14/11/2017 -

É o relatório.

Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro Relator. Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 27/12/2017, às 17:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0253359 e o código CRC 22C424A8. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13911 Processo 10372.000106/2016-12 Processo na primeira instância BACEN 9900966552

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTES: BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 12

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Recolhimento de compulsório. Conhecimento do recurso e não provimento. Determinação de recomposição dos documentos contábeis.

VOTO DO RELATOR

1. Relatado o presente Recurso, passo ao voto. Preliminarmente, é preciso identificar se

ocorreu a prescrição da pretensão punitiva da Administração. O BCB apontou

irregularidades ocorridas na atividade do Recorrente entre 1996 e 1998. Pela análise da

tabela do item 16 do Aditamento do Relatório, percebe-se que o primeiro ato inequívoco de

apuração no âmbito deste processo ocorreu em 13 de novembro de 1996 (fl. 1) e a

primeira decisão do BCB, determinando a conciliação das contas do Recorrente e o

recolhimento do compulsório data de 23 de junho de 2000 (fl. 106), de forma que a

hipótese de prescrição ordinária quinquenal, prevista no Art. 1º da Lei nº 9873/1999, deve

ser afastada.

2. Nesse ponto, o Recorrente alega que o Voto BCB nº 083/2011 anulou todos os atos desde a decisão

do BCB de 3 de julho de 2002 até 30 de março de 2011, de modo que o último ato interruptivo da

prescrição teria ocorrido em de 3 de julho de 2002 e, portanto, transcorridos mais de 5 (cinco) anos

entre as 2 (duas) decisões, estaria configurada a prescrição ordinária. Contudo, tal argumento não

pode prosperar, pela existência de um patente erro jurídico no próprio argumento. A anulação produz

efeitos ex nunc, isto é, a partir da data da declaração para o futuro, e atinge a validade dos atos apenas

com relação ao período posterior a sua declaração. No período anterior à declaração, a validade e a

eficácia dos atos posteriormente anulados é plena para qualquer questão para a qual o aspecto

temporal analisado seja o passado, como é da natureza da análise prescricional. Portanto, os efeitos de

tais atos para potencialmente interromper a prescrição ordinária ou impedir a prescrição intercorrente

são inegáveis.

3. A análise prescricional se dá dentro de uma linha cronológica existente no processo. Quando um ato

interrompe a prescrição, tal fato se dá em um ponto no passado, no qual aquele ato existiu. Tal ato

prolongou o tempo do processo administrativo, o qual superou a declaração de anulação do ato que

sustenta este fio condutor. Mas a declaração de que o ato foi anulado apenas indica que ele não

produzirá efeitos no futuro, sendo que o efeito de sustentação cronológica da linha temporal do

processo permanece no passado, no qual tal ato continua existindo e gerando efeitos jurídicos. Dessa

forma, verificando-se a existência de diversas decisões ao longo de tal período, conforme descrito na

tabela constante do item 16 do Aditamento ao Relatório do presente processo, afasto a prescrição

ordinária.

4. O que o Recorrente deseja que tivesse ocorrido seria a declaração de nulidade dos atos, pois a

declaração de nulidade teria efeitos ex tunc, ou seja, desde que os atos foram praticados, de forma que

estes jamais tivessem tido validade ou eficácia. Caso tivesse sido declarada a nulidade de tais atos,

não teriam mais efeitos quaisquer, pois a sua existência jurídica teria sido eliminada de forma plena,

extinguindo-se a própria memória jurídica da ocorrência do ato. Tal efeito somente pode ser atingido

por determinação judicial, como bem aclarado no Parágrafo único do Art. 168 da Lei nº 10.406/2002

(“Código Civil”):

"Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por

qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando

conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe

sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.” (Grifo nosso).

5. No caso presente, além de não ser possível para a Administração declarar nulos os próprios atos, já

que a modulação dos efeitos da nulidade dos atos jurídicos é função exclusiva do judiciário, não foi

isso o que expressamente se operou. O BCB foi cuidadoso ao apenas anular determinados atos,

retirando-lhes os efeitos futuros, mas mantendo a sua existência jurídica no período pretérito à

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 13

respectiva declaração de nulidade. Foi preservada, portanto, a capacidade de tais atos para

interromperem o prazo prescricional ordinário ou evitarem a prescrição intercorrente, conforme

aplicável.

6. Ademais, como se pode perceber pela revisão da Tabela constante do item 16 do Aditamento do

Relatório, após o Voto BCB nº 083/2011, proferido em 30 de março de 2011, o Recorrente foi

regularmente intimada em 7 de abril de 2011, tendo apresentado seu recurso ao CRSFN em 9 de maio

de 2011. Conforme descrito no Relatório, em 3 de abril de 2014, o DEBAN, seguindo as instruções

da PGBCB, comunicou o Recorrente sobre a remessa do recurso ao CRSFN (fls. 831). Aqui foi o

prazo prescricional ordinário mais uma vez interrompido, uma vez que o Recorrente foi intimado da

deliberação do DEBAN, nos termos do Art. 2º, inciso I da Lei nº 9.873/1999. Em 22 de abril de

2014, o presente Recurso foi autuado no CRSFN (fls. 836).

7. Quanto à prescrição intercorrente, o Recorrente alega sua ocorrência em 2 (duas) oportunidades: (i)

entre a interposição de recurso do Recorrente à Diretoria Colegiada do BCB, em 28 de fevereiro de

2003, e seu julgamento, em 11 de abril de 2006; e (ii) entre a interposição do recurso ao CMN, em 26

de maio de 2006, e o julgamento pela Diretoria do BCB, em 6 de abril de 2011. Da mesma forma, tal

alegação também deve ser repudiada. Como bem demonstra o próprio Parecer PGBC-89/2011 (fls.

606), em 29 de abril de 2003 (fls. 320 a 326) e 17 de agosto de 2004 (fls. 327 e 328) foram expedidos

os pareceres do DEBAN analisando o presente processo, interrompendo o prazo prescricional de 3

(três) anos, previsto pelo Art. 1º, §1º da Lei nº 9873/1999. Quanto ao segundo lapso da suposta

incidência da prescrição intercorrente, no mesmo parecer observa-se a ocorrência de 8 (oito) atos

processuais entre o dia 26 de maio de 2006 a 21 de junho de 2010.

8. Sendo assim, entendo que neste processo não foi possível verificar nenhuma das modalidades

prescricionais previstas na Lei nº 9.873/1999.

9. Antes de partimos ao mérito, cabe tratar da questão levantada pelo Requerente, em sua manifestação

de 20 de março 2017, de que o BCB usurpou a competência do CRSFN, ao proferir 2 (duas) decisões

– a que anulou o Voto BCB nº 109/2006 e a que reapreciou o caso – após o processo já estar em fase

recursal, embora tal apreciação seja de competência exclusiva do CRSFN, em linha com o que foi

exposto no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº022/2017.

10. Tal argumento não merece prosperar, pois a autoridade administrativa tem não só a possibilidade, mas

tem também o dever de se retratar, nos termos do Art. 53 da Lei nº 9.784/1999, o qual cabe aqui

transcrever:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de

vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

11. Como, no caso presente, o processo não havia sequer sido autuado por este CRSFN, não é possível

falar em usurpação de competência por parte do BCB ao ter revisado sua decisão. Em verdade, o

BCB apenas cumpriu seu dever conforme previsto expressamente no Art. 53, Lei nº 9.784/1999.

12. Avançando a análise quanto ao mérito do Recurso, temos que o Recorrente, em suas diversas

manifestações, apresenta 3 (três) argumentos principais, a fim de afastar a determinação do BCB:

a. o controle do Banco Boavista foi objeto de 2 (duas) transferências qualificadas (Banco Inter-

Atlântico S.A., em 1997; e Banco Bradesco, em 2000) e, de acordo com a jurisprudência

“pacífica” do CRSFN, tal operação impediria que o Recorrente fosse punido atualmente pelos

atos dos controladores passados;

b. as decisões do BCB são contraditórias, uma vez que, no âmbito dos Processos Pt 9900927415 e

Pt 9900927422, as operações envolvendo Certificados de Depósito de Valores Mobiliários em

Garantia (“CDVMG”) foram consideradas empréstimos, ao passo que neste processo determina

o recolhimento compulsório sobre os valores envolvidos nessas operações; e

c. o depósito compulsório e pagamento de custos financeiros seriam inexigíveis e importariam em

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enriquecimento ilícito do BCB.

13. Em primeiro lugar, como bem reconhece o próprio Recorrente em sua manifestação do dia 10 de

junho de 2014, o entendimento atual do CRSFN é de que a transferência qualificada não retira a

responsabilidade da instituição cujo controle foi adquirido, afastando apenas a punibilidade dos novos

controladores que tenham agido com a devida diligência no processo de assunção do controle.

14. Aliás, neste caso, chama atenção a posição dos novos controladores, os quais ao invés de se

esforçarem para corrigir as irregularidades apuradas pelo BCB, insistiram e reforçam a falha da

administração sucedida, desrespeitando sistematicamente as determinações do BCB.

15. Aqui destaco o entendimento do Conselheiro Marcos Davidovich, em seu voto no Recurso CRSFN

nº 13.267, cujo trecho no qual bem qualifica a ação do BCB de exigir o complemento de depósito

compulsório como exercício legítimo do poder de polícia autárquico:

“O BACEN, ao detectar recolhimento do compulsório a menor, determina que o

banco fiscalizado recolha a diferença devida. Trata-se de verdadeira imposição

decorrente do poder de polícia da Autarquia, sujeitando a instituição financeira e

seus administradores a eventuais sanções, a serem apuradas em processo

próprio”.

16. Quanto ao segundo argumento, sigo o entendimento da decisão do BCB de 6 de abril de 2011 (fls.

632 a 638): este processo tem por objetivo a recomposição da base do recolhimento compulsório

sobre os recursos à vista e não caráter reparatório como os demais, que pretendiam apurar as

irregularidades relacionadas à emissão de CDVMGs. Se, de um lado, o objetivo do depósito

compulsório é garantir a solvência de todo o sistema financeiro nacional, o objetivo de impedir o

empréstimo para partes relacionadas e operações vedadas com DTVMs é reduzir o risco de uma crise

econômico-financeira naquela instituição em particular. Como está explícito na manifestação do BCB

(fls. 636):

"Note-se, por pertinente, que o caput do art. 66 da Lei nº 9.069, 1995, na sua

parte final (‘sem prejuízo das cominações legais previstas no art. 44 da Lei nº

4595, de 31 de dezembro de 1964’), deixa expresso que a matéria contraditada

nestes autos não se confunde com a apuração das condutas tipicamente de ordem

repressiva do art. 44 da Lei 4.595, de 1964. Portanto, o único vínculo de conexão

existente entre este processo administrativo e os demais é a conduta de origem,

que gerou irregularidades distintas: a apurada neste processo, deficiência no

recolhimento compulsório, está sujeita a reparação; a apurada nos outros,

irregularidades nas operações com CDVMG, ficou sujeita a sanção

administrativa, nos termos da Lei nº 4.595/1964, nada tendo a ver com

recomposição de recolhimento compulsório ou pagamento de custos financeiros.

São, portanto, situações que não se imiscuem, de sorte que não cabe falar de

contradição no proceder do Banco Central”. (grifo original)

17. Por fim, a respeito do último argumento sobre a inexigibilidade do recolhimento compulsório e de

pagamento de custos financeiros, inicialmente, afasto a alegação do Recorrente de que a exigibilidade

dos custos financeiros estaria prescrita. Como já exposto, após a decisão de anulação dos atos

processuais de 3 de julho de 2002 a 30 de março de 2011, o BCB decidiu, em 6 de abril de 2011 (fls.

632 a 638), que “em sendo apurada deficiência no recolhimento compulsório após a recomposição

das posições, a instituição deverá arcar com o pagamento dos cursos financeiros correspondentes,

na forma do art. 66 da Lei nº 9.069, de 1995”. Sendo assim, entendo que a previsão do pagamento

dos custos financeiros está tempestivamente contemplada neste processo, tendo sido dadas diversas

oportunidades ao Recorrente para se pronunciar sobre o assunto e, portanto, seu pagamento é exigível.

18. De igual modo, sigo a decisão do BCB no que diz respeito à determinação do recolhimento

compulsório após os ajustes contábeis. Entendo que o Recorrente não apresentou nenhum argumento

capaz de justificar a reversão da decisão do BCB, seja justificando as incorreções contábeis, seja

demonstrando a veracidade das operações com CDVMG.

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19. Como o próprio Recorrente reconhece em seu Recurso, à fl. 650, quando intimado pelo DEBAN em

18 de julho de 2000 a recompor suas posições no recolhimento compulsório, com reforço da

determinação em 7 de agosto de 2000, apresentou pedido de reconsideração argumentando apenas (i)

a nulidade da intimação e (ii) a inexistência de responsabilidade em razão da transferência qualificada

de controle. Ou seja, apresentou como únicas defesas argumentos formais, indiretamente

reconhecendo a necessidade apontada pelo BCB de recomposição do depósito compulsório. Não

tendo sido atendido pelo BCB em tais pedidos, apresentou novo recurso apresentando novamente

como razões (i) a impossibilidade de recomposição do depósito por não dispor mais da documentação

aplicável e (ii) a aparente contradição entre o presente processo e o processo no qual o BCB buscava

identificar que as CDVMGs seriam empréstimos a sociedades coligadas, e que, de tal forma, não

estariam sujeitos a recolhimento compulsório. Mais uma vez, argumentos meramente formais, sem

atacar o mérito da determinação feita pelo BCB para recolhimento compulsório.

20. Quanto à referida aparente contradição, já foi mencionado acima que os objetivos regulatórios do

depósito compulsório e da proibição de empréstimos para coligadas são diversos. Mas, além de tal

reconhecimento, é necessário compreender que um único ato, como, por exemplo, as operações com

CDVMGs realizadas pelo Recorrente, podem ter múltiplas consequências jurídicas. Primeiro, ao

transferir recursos para uma sociedade controlada e coligada, ocorreu um déficit na base de cálculo

para recolhimento do depósito compulsório. Segundo, existiu a intenção de realizar um empréstimo

para uma sociedade do mesmo grupo econômico, em violação a previsão expressa na lei. A

consequência de tais atos é diversa. No primeiro caso, cabe ao BCB exigir o complemento do

depósito. No segundo, cabe ao BCB aplicar a penalidade administrativa.

21. Conforme já mencionado acima, a declaração de nulidade pode apenas ser feita pelo poder judiciário.

De fato, a simulação, conforme prevista tanto no Código Civil de 2002, representa uma das hipóteses

de nulidade. No entanto, o poder de polícia do Banco Central do Brasil não está baseado na

declaração de nulidade dos seus administrados. A natureza do exercício do poder de polícia pelo

Banco Central do Brasil é diversa. Quando o BCB exige a complementação do depósito

compulsório, exige uma correção de um erro contábil da sociedade administrada. Não declara

nulidade, obrigando todas as partes envolvidas a retornar ao status quo ante do ato anulado. O efeito

do presente processo administrativo é apenas o de obrigar o complemento do depósito compulsório,

que para o administrado tem um efeito contábil, e para o BCB tem um efeito regulatório, de proteção

do equilíbrio financeiro de todo o sistema financeiro nacional. De tal forma, rejeito a referência feita

na decisão recorrida a que as operações com CDVMG sejam simulação, seja no sentido previsto no

Código Civil de 1916 ou no Código Civil de 2002. Trata-se de uma ilegalidade, com desrespeito à

legislação bancária, qualificada pelo BCB como simulação no seu sentido genérico, de um ato

simulado, não no sentido específico do direito civil de declaração de nulidade, o qual somente pode

ser declarado por juiz competente.

22. A identificação futura de imprecisões nas declarações feitas pelo Recorrente, em razão de potenciais

desconsiderações resultantes de outros erros, ilegalidades ou atos de gestão temerária ou fraudulenta,

não invalidam a decisão prévia do BCB de requerer a complementação do depósito compulsório para,

naquele momento, garantir a validade das previsões legais que garantem a higidez não daquela

instituição financeira em particular, mas de todo o sistema financeiro. O recolhimento compulsório é

objetivo, e tem como função justamente reduzir a liquidez das instituições financeiras em um momento

específico, com base em informações objetivas, prestadas pelas próprias instituições financeiras.

23. Não existe contradição entre as duas decisões. Mas a verdade é que a contabilidade da instituição

financeira é una. Não existem duas contabilidades. Caso as demonstrações financeiras do Recorrente

tenham todas sido refeitas para reconhecer as operações com CDVMG como empréstimos,

contabilmente não será devido qualquer depósito compulsório. Tal verdade será revelada no

momento da execução do presente processo administrativo pelo BCB. O BCB, por óbvio, mantém

registros históricos precisos sobre as instituições financeiras reguladas. Para cada instituição

financeira, não existem duas demonstrações financeiras para um único período. Existe apenas uma.

Então, em fase de execução, caso o Recorrente tenha reconhecido tais operações como empréstimos,

de fato, possivelmente a decisão do BCB recorrida não terá qualquer efeito, a não ser que existam

outros elementos não aqui considerados.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 16

24. No entanto, caso o Recorrente tenha se insurgido contra o quanto decidido nos Processos Pt

9900927415 e Pt 9900927422, ajuizando, por exemplo, ações para declaração de nulidade dos

respectivos acórdãos deste CRSFN, certo é que também não foram realizadas alterações nas

demonstrações financeiras do Recorrente no período relevante. De tal forma, o depósito compulsório

pode ser exigido, uma vez que a decisão administrativa está suspensa e pode, eventualmente, ser

revertida pelo próprio judiciário, de forma que as operações com CDVMGs jamais venham a ser

registradas como empréstimos nas demonstrações financeiras do Recorrente. Se tal ocorrer, será

devido o depósito compulsório.

25. Assim, o argumento trazido pelo Recorrente à fl. 691, alegando que o fato de já ter sido punido por

este CRSFN em razão da ilegalidade das transações com a sociedade distribuidora do grupo,

caracterizadas então como empréstimo, desqualificaria a obrigação de complementar o depósito

compulsório, deve ser reconhecido em fase de execução. Em última instância, dependente da verdade

presente nas demonstrações financeiras da instituição.

26. Destaca-se que a instituição financeira falhou ao não realizar o depósito de forma imediata. O

procedimento adequado, do ponto de vista da proteção sistêmica do mercado, seria realizar o depósito

e, eventualmente, discutir posteriormente tal deliberação do BCB administrativa ou judicialmente. Tal

obrigação, em última instância, longe de representar de fato restrição na atividade da instituição

financeira, é, na verdade, um estímulo à gestão prudencial das instituições financeiras, justamente por

conseguirem lidar com as restrições regulatórias objetivas e continuarem a financiar atividades

econômicas relevantes.

27. O Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio bem revelou a natureza da determinação do BCB para

realização do complemento de depósito compulsório em seu voto no Recurso CRSFN nº 13.106-RB,

do qual aqui transcrevo porção relevante:

“À primeira vista admito que o processo de controle de reserva bancária, por ser

unicamente de controle e supervisão, não traz em seu bojo uma sanção no

exercício do poder de polícia da Administração. Os atos desse processo, porém,

me mostram o contrário. Primeiramente porque o Bacen age sim no exercício do

poder de polícia quando exerce sua função fiscalizatória e sua determinação é um

ato que tem um comando pelo qual o administrado está obrigado a satisfazer a

vontade da Administração. Vejamos:

O Bacen entende que houve o recolhimento do compulsório a menor e por isso

exige que o Banco BNL recolha a diferença. Para a Administração, é um ato

com a característica de imposição, sujeito o descumprimento a sanções (entre elas

a própria punição dos administradores ou a inscrição na dívida e posterior

execução);

Para o administrado, a imposição o obriga a diminuir o valor que tem disponível

para exercer a atividade de intermediação financeira, com consequências

econômicas e financeiras.”

28. Como se vê, não existe contradição na exigência do depósito compulsório e na punição da prática

ilegal no qual estava embasada tal exigência. Caso a instituição financeira tivesse cumprido sua

obrigação e realizado os depósitos, eventualmente a própria prática ilegal identificada teria se tornado

inviável. Por um lado, a prática ilegal foi punida, mas não foi declarada nula, de forma que, por outro

lado, a exigência de depósito compulsório continua plenamente válida, não podendo ser premiada a

insistência da instituição financeira em recursar o cumprimento de tal obrigação. A aparente

contradição se revela apenas na liquidação do acórdão pelo BCB, conforme mencionado acima, pois

não existem duas demonstrações financeiras para o mesmo período, para a mesma instituição

financeira. Uma eventual impossibilidade do BCB de exigir que o Recorrente reconheça

contabilmente a mesma operação como empréstimo e como recursos sujeitos a depósito compulsório

não se revela em tese, mas apenas na efetiva análise das demonstrações financeiras do Recorrente.

29. Recusar a obrigatoriedade do depósito compulsório no caso presente mandaria uma péssima

mensagem às instituições financeiras reguladas, de que seria possível descumprir a ordem do BCB de

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 17

realizar complementos nos recolhimentos compulsórios apenas com base em uma série de argumentos

formais e tautológicos, de forma a descontextualizar a exigência do depósito. O argumento simplório

de que o tempo passou, que as coisas não são mais como eram, de que é difícil encontrar os

documentos, não pode ser admitido nesse caso.

30. Particularmente em razão de se tratar de instituição bancária, sob a forma exigida em lei de sociedade

anônima, as suas demonstrações financeiras são documentos permanentes, publicados em diários

oficiais e jornais de grande circulação. Ademais, documentação contábil muito mais detalhada é

submetida ao BCB regularmente. Caso tenha ocorrido o reconhecimento das operações com

CDVMGs nas demonstrações financeiras do Recorrente do período relevante como empréstimos, tal

reconhecimento deverá ser feito pelo BCB para redução de sua interpretação anterior sobre o

montante de depósito compulsório devido. Caso não tenha sido feito tal reconhecimento, por

qualquer motivo, como o depósito compulsório deve ser calculado com base nos documentos

contábeis do Recorrente, o recolhimento será devido como originalmente determinado pelo BCB.

31. De outra forma, o argumento final do Recorrente, apresentado às fls. 724 a 726, de que os

documentos contábeis da instituição financeira à época não mais estariam disponíveis, não sendo

possível executar a ordem originária do BCB, opera a seu absoluto desfavor. Como dito acima, tendo

ocorrido transferência qualificada de controle, poderia existir uma interpretação mais favorável com

relação à instituição financeira administrada sob novos controladores, caso a nova administração

tivesse, no caso concreto, demonstrado a mais plena dedicação ao saneamento das infrações

apontadas. No caso presente, o que se identifica é que os novos controladores seguiram a mesma

estratégia dos antigos controladores, atuando no sentido de protelar o feito com argumentos

meramente formais. Quando ocorreram as transferências qualificadas de controle, primeiro em 1997 e

depois em 2000, quase completando duas décadas, os novos controladores deveriam ter realizado

esforços para a retenção de documentos relevantes, particularmente aqueles relacionados a processo

sancionador. O Recorrente não demonstrou a realização de tal esforço, e sua insistência em

demonstrar que a determinação administrativa não poderia mais ser executada reflete muito mais um

atentado contra o objeto do presente Processo Administrativo, agravando a culpa, do que um fator que

pudesse eventualmente levar ao provimento do Recurso Voluntário. Por fim, seria do interesse do

Recorrente ter de fato revisado todas as suas demonstrações financeiras para reconhecer as operações

julgadas como empréstimos irregulares, justamente para evitar o recolhimento do depósito

compulsório.

32. Assim, diante de todo o exposto, com fundamento nas Circulares do BCB nº 2535/1995; nº

2377/1993, art. 2º; e nº 2.700/1996, art. 2º, conheço o presente recurso e nego-lhe provimento,

reafirmando a decisão do BCB a fim de determinar que o Recorrente apure a deficiência no

recolhimento compulsório após a recomposição das posições nos documentos contábeis a partir de

1996 e arque com os custos financeiros correspondentes, previstos no art. 66 da Lei nº 9.069/1995,

devendo ser identificado se as operações com CDVMGs foram reconhecidas nos documentos

contábeis da Recorrida para o período relevante como empréstimos, como consequência do trânsito

em julgado das decisões anteriores do BCB e deste CRSFN em tal sentido. Caso as operações com

CDVMGs tenham sido reconhecidas como empréstimos nas demonstrações financeiras da Recorrida,

então tal reconhecimento deve ser reduzido do total devido enquanto depósito compulsório, com todos

os reflexos cabíveis conforme a decisão original do BCB.

É o voto. Carlos Portugal Gouvêa - Conselheiro relator. Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 12/04/2018, às 10:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 18

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0298067 e o código CRC E1E7836D. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13911 Processo 10372.000106/2016-12 Processo na primeira instância BACEN 9900966552

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

1. Acompanho as conclusões do Relator no sentido da manutenção da decisão recorrida. Entendo necessário tecer algumas considerações adicionais, especialmente em vista de argumentos trazidos pelo recorrente em manifestação juntada após a realização de diligências, reiteradas em sede de memoriais e durante a presente sessão de julgamento. 2. O recorrente alega que teria o Banco Central usurpado a competência do CRSFN ao determinar a anulação deste processo e o proferimento de nova decisão pelo DEBAN, pois, à época, já teria havido a interposição do recurso e a edição do Decreto nº 7277/10, que transferiu ao CRSFN atribuição até então pertencente ao CMN, pelo que não caberia ao Banco Central qualquer providência outra que não o envio do processo ao CRSFN. 3. A esse respeito, acolho como razões de decidir o Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 095/2017, que, ao examinar a matéria, afastou o argumento da usurpação de competência, consignando: 105. Em 14/08/17, a defesa se manifestou (0056273) no sentido da improcedência relativamente aos termos da referida resposta ao pedido de diligência probatória. A partir de precedentes oriundos do TRF 3ª Região, sustentou-se a impossibilidade de se considerar que o feito ainda estaria pendente de juízo de reconsideração tendo em conta haver sido extrapolado o prazo de 05 (cinco) dias aludido no art. 56, §1º da Lei 9.784/99, razão pela qual acabou por concluir no seguinte sentido (fls. 11-12 do doc. 0056273): “25. Diante de tudo exposto e tendo em vista que, como demonstrado acima, não prosperam quaisquer dos argumentos invocados pela Procuradoria-Geral do BACEN, confia o BOAVISTA que a PGFN opinará no sentido de acolher a fundamentação apresentada pelo BOAVISTA às fls. 918/926, bem como nesta manifestação, e reitera a manifestação de fls. 918/926, para requerer: (i) sejam invalidadas as decisões do BACEN proferidas com vício de competência (fls. 614-616 e 626-631), reconhecendo-se, em consequência, a incidência (i) da prescrição da pretensão punitiva do caso em tela; ou (ii) subsidiariamente, de prescrição intercorrente; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 19

(ii) subsidiariamente, caso o entendimento desse E. CRSFN seja por invalidar as decisões

do BACEN se, contudo, reconhecer a incidência da prescrição, o BOAVISTA requer

que o julgamento do seu recurso seja realizado com observância da norma contida no

inciso III do art. 3º da Lei 9784/99, ou seja, considerando como parte integrante do

recurso de fls. 645/728, no que couber, todas as manifestações juntadas aos autos pelo

BOAVISTA desde 2006, principalmente, mas não unicamente, as razões do recurso de

fls. 645/728 e a petição de fls. 838/885”.

106. Acerca da aplicabilidade in casu do regime previsto na Lei 9.784/99 (especialmente sobre

juízo de retratação previsto no seu art. 56, §1º), cumpre rememorar que, conforme determinado

no art. 69 dessa mesma lei, “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se

por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.

107. Em que pese algumas manifestações dos presentes autos terem feito referência ao

Regimento Interno do Banco Central do Brasil, vê-se que estas se deram unicamente para se

determinar a qual instância decisória se deveria endereçar os recursos voluntários interpostos,

pela defesa, contra as determinações do Banco Central. Inexiste, dos que consta dos autos,

algum procedimento normativo específico acerca do processamento de recursos administrativos

na presente matéria.

108. Apesar de nenhuma das outras decisões anteriores haver feito qualquer menção ao juízo de

retratação - o qual aparentemente só foi expressamente realizado (em 01/04/14 – fls. 829-830)

depois da 5ª decisão (em 06/04/11 – fls. 632-638) tendo em conta o pedido constante do

recurso voluntário (fls. 646-728) – tem-se que se mostra perfeitamente in casu aplicável

(plena ou subsidiariamente) o regime disposto na Lei 9.784/99, incluindo-se aqui o juízo

de retratação (Lei 9.784/99, art. 56, §1º).

109. Apesar do largo período entre a 1ª decisão e o correspondente juízo de retratação

pela Diretoria Colegiada do Banco Central, ainda assim descaberia em cogitar em

usurpação de competência da instância recursal na espécie (originalmente do CMN e, a

partir do Decreto 7.277/10, deste CRSFN). Até mesmo a referida demora entre a decisão

e o correspondente juízo de retratação estaria justificada pela complexidade da matéria,

que acabou redundando em vários despachos e pareceres (vide itens “f.1” a “p.1” supra)

necessários ao adequado exercício do juízo de retratação (Lei 9.784/99, art. 56, §1º) na

instância a quo, juízo esse que, enquanto não fosse realizado, não permitiria a abertura

da competência recursal da instância superior. (grifei)

4.

Não se cogita, portanto, da usurpação de competência, porque o processo ainda não havia

sido remetido ao CRSFN, incumbindo-se à autoridade que proferiu a decisão em primeira instância o

exercício do juízo de retratação. Assim, não há que se aventar qualquer nulidade na decisão da Diretoria do

Banco Central que determinou a anulação do processo a partir de 03/07/2002 e o envio ao DEBAN para

nova decisão.

5.

Especificamente quanto a essa decisão da Diretoria Colegiada do Bacen, exarada em sede de

juízo de retratação, é notório que reflete o exercício do poder de autotutela, que atribui à Administração

Pública o dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios ou ilegais. Nesse aspecto, em

particular, divirjo pontualmente da fundamentação do voto do Conselheiro Relator, ao afirmar que apenas o

Poder Judiciário teria o poder de declarar nulos os atos da Administração Pública e modular os efeitos de tal

declaração. Valho-me, novamente, dos fundamentos trazidos pelo Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº

095/2017.

15. Ressonando a tradicional doutrina administrativista, José dos Santos Carvalho Filho ressalta

que a anulação se dá quando o ato administrativo deixa de observar os padrões de legalidade

exigidos, modalidade essa de invalidação que pode ser realizada não só pelo Judiciário, mas

também pela própria Administração:

“Inquinado o ato de vício de legalidade, pode ele ser invalidado pelo Judiciário ou

pela própria Administração.

Distinguindo-se a função jurisdicional das demais funções pelo fato de defrontar-se com

situação de dúvida ou conflito e de enfrentar tais situações mediante a aplicação da lei in

concreto, claro que é ela adequada para dirimir eventual conflito entre o ato

administrativo e a lei, e é por isso, aliás, que, como bem observa GABINO FRAGA,

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 20

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q

configura-se como forma de garantia aos indivíduos. Desse modo, discutida numa ação

judicial a validade de um ato administrativo e verificando o juiz a ausência de um

dos requisitos de validade, profere decisão invalidando o ato. Ao fazê-lo procede à

retirada do ato de dentro do mundo jurídico.

(...)

Por outro lado, a Administração pode invalidar seus próprios atos. Dotada do de

autotutela, não somente pode, mas também deve fazê-lo (com as ressalvas que

adiante serão vistas), expungindo ato que, embora proveniente da manifestação de

algum de seus agentes, contenha vício de legalidade.

O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF).

De fato, o administrador não estaria observando o princípio se, diante de um ato

administrativo viciado, não declarasse a anomalia através de sua invalidação. Essa é

razão por que, nas corretas palavras de MIGUEL REALE, a invalidação configura-se

como ‘um ato de tutela jurídica, de defesa da ordem legal constituída, ou, por outras

palavras, um ato que sob certo prisma pode ser considerado negativo, visto não ter o

efeito de produzir consequências novas na órbita administrativa, mas antes a de

reinstaurar o status quo ante".

Em conclusão, temos duas formas possíveis de invalidação: uma processada pelo

Judiciário e outra pela própria Administração. Diga-se, ainda, que essa dupla via já

mereceu consagração junto ao Supremo Tribunal Federal em suas conhecidas

Súmulas, as de nºs 346 e 473. Acrescente-se, por fim, que a invalidação por qualquer

das referidas vias atinge todo tipo de atos administrativos com vício de legalidade.

Observamos que estão incluídos também os atos discricionários, ao contrário do que

pensam alguns. Da mesma forma que os vinculados, tais atos devem observar os

requisitos exigidos para sua validade. Apenas no que toca ao juízo de valoração

concedido ao administrador é que somente se consuma o controle de legalidade quando

está ele contaminado de algum vício.”

(grifos nossos).

16. Celso Antônio Bandeira de Mello também afirma essa possiblidade da anulação

tanto pela autoridade administrativa quanto pela autoridade judiciária. Ricardo Marcondes

Martins também assevera essa dupla via para a anulação, mas também ressalta que é do

primordial interesse, da própria Administração, a correção dos vícios identificados no exercício

de sua função:

“Por força do princípio do não-afastamento do controle jurisdicional, positivado no inciso

XXXV do art. 5º da CF, todo ato administrativo, sem exceção, pode ser revisto pelo

Poder Judiciário. Se este considera-lo inválido, deve corrigi-lo. Por ora, fixe-se o

seguinte: a correção do vício pode ser efetuada pelo Poder Judiciário desde que, por força

do princípio da inércia da jurisdição, haja provocação do administrado, da Administração

ou do Ministério Público. Este último - antecipa-se – e, ressalvas algumas hipóteses

excepcionais, sempre legitimado para provocar a correção jurisdicional do ato

administrativo inválido (infra Capítulo, VIII-11.4.3). A correção jurisdicional do ato,

porém, num Estado Democrático de Direito, não deve ser a regra, mas a exceção,

pois importa em um duplo fracasso da Administração Pública: primeiro, o fracasso

decorrente da edição de um ato desconforme ao Direito; segundo, o fracasso

decorrente da não correção administrativa do vício.

É imperiosa uma explicação cuidadosa da assertiva. Por definição, a Administração

Pública pretende cumprir corretamente a sua função, pretende atender da melhor forma

possível o Direito. Isso pode parecer estranho num Estado com forte tradição autoritária,

em que a cidadania ainda não é um valor sólido e a Democracia não está totalmente

incorporada à lama das pessoas. Consequentemente muitos se esquecem de que os

agentes públicos tornam presente o Estado e de que este só existe para garantir a

felicidade do povo. A Administração não é inimiga do cidadão, a existência dela dá-

se unicamente para a realização da Constituição, para o cumprimento dos

princípios constitucionais. Se o princípio constitucional mais pesado é o princípio

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garantidor de um interesse particular, este será o interesse maior da Administração

– qual seja, concretizar esse princípio, cumprir, enfim, a Constituição (infra,

Capítulo VIII-11.4.3).

Por força dessas considerações, não deve causar espanto o princípio da autotutela

administrativa, segundo o qual a Administração tem competência para corrigir os

atos administrativos inválidos. Ela é a primeira interessada no correto

cumprimento de sua função e, consequentemente, na correção dos vícios

administrativos. Por isso, a Administração só deve litigar em juízo quando estiver

convicta de que o ato administrativo por ela editado é válido. Se a Administração

Pública não acreditar na validade do ato, ela não deve litigar, dever corrigir o vício.

A correção do vício, enfim, pode ser empreendida pela própria Administração, de

ofício ou por provocação do administrado. Como não há exceções ao não-afastamento

do controle jurisdicional, o próprio ato de correção pode ser revisto pelo Judiciário”.

(...)

19. Até em reconhecimento de diversos julgados que resguardam efeitos jurídicos válidos de

atos anulados, bem assim da possibilidade da chamada modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 27), ultimamente vem se firmando o entendimento

doutrinário de que a anulação não deve necessariamente possuir efeitos ex tunc, mas que,

segundo as circunstâncias do caso concreto, a anulação possa ter outro termo inicial, como bem

ressaltado por Sérgio Ferraz e Adilson Dallari:

“Mais uma vez: aqui nos sentiremos balizados pela necessidade de uma ponderação de

valores. De uma lado, a legalidade e a autotutela administrativa. De outro, a

segurança jurídica, a boa-fé, a proteção à confiança, o fato consumado, a teoria da

aparência. E desse embate extraímos a conclusão pela imperatividade de, quando

inevitável a anulação, buscar, sempre que possível, a modulação temporal dos

efeitos de sua declaração/documentação, de sorte que ela opere pro futuro. A própria

decisão invalidatória ditaria o termo inicial futuro de seus efeitos, mediante padrões

razoáveis de avaliação dos valores contrapostos, enunciados ao início deste parágrafo,

bem como tomando em conta indicativos que regem os efeitos das declarações de

inconstitucionalidade na pertinente ação direta (Lei 9.868/1999, art. 27)”.

6.

Na esteira do Parecer PGFN e do voto do Relator, filio-me ao entendimento de que mesmo

os atos anulados produzem efeitos jurídicos válidos, fenômeno que, no caso em análise, "preserva a

capacidade de tais atos para interromperem o prazo prescricional ordinário ou evitarem a prescrição

intercorrente", conforme bem apontou o Relator.

7.

Quanto aos fundamentos de mérito, acompanho o voto do Relator no sentido da

impossibilidade de ilidir a responsabilidade aplicando-se a tese da transferência qualificada de controle,

essencialmente porque não estamos na esfera do poder punitivo.

8.

Finalmente, quanto ao argumento de que a exigência do refazimento seria contraditória com a

decisão anterior desse Conselho no processo 9900927415, trago novamente à baila o Parecer

PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 095/2017, que rechaçou a alegação, demonstrando a plena

compatibilidade entre a decisão daquele processo (processo sancionador) e a exigência do recolhimento do

depósito compulsório:

128. Na linha do que já reiterado não só na decisão ora recorrida (fls. 632-638) e na decisão que

indeferiu o pedido de reconsideração (fls. 829-830) mas ao longo de todos os presentes autos, o

próprio CRSFN já teve oportunidade de confirmar o caráter simulado de tais operações que, em

verdade, foram estruturadas para se evitar o necessário recolhimento compulsório.

129. Quando do julgamento do correspondente processo sancionador, este E. CRSFN teve

oportunidade de afirmar o seguinte (...):

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado - Concessão a empresa ligada mediante utilização de Certificados de Depósitos de Valores Mobiliários em Garantia (CDVMG) - Realização de prejuízo por decorrência de compra de lotes de letras financeiras de tesouro municipal seguida de venda por preço CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 22

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inferior ao da aquisição - Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega

provimento.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, § 2º.

ACÓRDÃO/CRSFN 4273/03: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem

os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento

aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a)

aplicar pena de multa pecuniária a a.1) BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO

S.A. (R$ 100.000,00 - cem mil reais), a.2) PEDRO PINTO PEDREIRA (R$ 100.000,00

- cem mil reais) e a.3) JOSÉ ALFREDO LAMY (R$ 950,41 - novecentos e cinqüenta

reais e quarenta e um centavos), por terem restado caracterizadas as irregularidades

descritas na peça vestibular. Demonstram os autos que as operações foram

engendradas para transferir recursos financeiros a sociedade coligada, que, sem

desembolso algum, apropriava-se do floating das quantias que lhe eram

indevidamente creditadas, não sendo admissível, como salientado de modo

oportuno pela autoridade ora recorrida, que não tivesse a administração do banco

conhecimento de negócio de valores expressivos com papéis de reconhecida baixa

liquidez, que acabaram transacionadas por valor inferior ao de compra e, portanto,

com geração de previsíveis prejuízos à instituição financeira; b) bem assim de

arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) ELIAS DO NASCIMENTO, b.2)

GEORGE SOARES S. DE PONTES e b.3) ÂNGELO ROMANO, que provaram a

regularidade das operações das quais participaram. A deliberação do CRSFN, no

tocante aos apelos voluntários, foi tomada por maioria, vencido com voto de

arquivamento os Conselheiros André Luiz Dumortout de Mendonça e Valdecyr Maciel

Gomes, e à unanimidade em referência à subida compulsória, tendo sido anotadas a

defesa oral dos advogados Drs. Fabio S. de M. Carvalho (em nome de a.1 e a.2) e

Antonio Carlos Verzola (em favor de a.3 e b.3) e o impedimento do Conselheiro Johan

Albino Ribeiro, nos termos do art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto

1.935/96, por força de sua condição de integrante do quadro de instituição financeira que

adquirira o controle acionário da pessoa jurídica ora apelante.”

(Recurso 4.108, j. na 227ª Sessão em 30/07/03).

130. Para dar pela procedência da acusação de empréstimo vedado, este CRSFN concordou

com o caráter simulado das referidas operações realizadas, com os CDVMGs, pelo Banco

Boavista Interatlântico com a Boavista DTVM, o qual foi caracterizado pela decisão então

recorrida (Decisão DECIF/GABIN 2002/006 – doc. anexo) nos seguintes termos:

“5. No tocante ao mérito das razões de defesa, no que concerne às operações com

CDVMG, ilícito descrito no item "a" desta decisão, a análise dos autos revela a

concessão, pelo Banco Boavista, de empréstimo a ligada Boavista DTVM, mediante

a estruturação de operação que fazia com que a distribuidora retivesse os recursos

provenientes do Banco Boavista por um dia, creditando-os aos clientes do banco

apenas no dia seguinte. O mecanismo elaborado permitiu simular a real intenção da

operação, que era a de conceder empréstimo à distribuidora do grupo.

6. Demonstram os autos que o Banco Boavista Interatlântico recebia duplicatas para

cobrança e, com pretensa base em dispositivo contratual, não contabilizava os

títulos devidamente, como cobrança, mas sim como "depositantes de valores em

garantia", contrariando as normas relativas à cobrança. Assim o fez porque,

simultaneamente, abria uma linha de crédito para o cliente e emitia os CDVMG.

Tal acordo, no entanto, não tem o condão de autorizar o descumprimento das normas

relativas à cobrança de títulos, carteira exclusiva de banco comercial.

7. A esse respeito, vale esclarecer que o artigo 31 da Lei 4.728/65 dispõe que os bancos

referidos no artigo 29 daquela lei (bancos de investimento de natureza privada), quando

previamente autorizados pelo Banco Central e nas condições estabelecidas pelo Conselho

Monetário Nacional, poderão emitir "certificados de depósitos em garantia", relativos a

ações preferenciais, obrigações, debêntures ou títulos cambiais emitidos por sociedades

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 23

interessadas em negociá-los no mercado externo ou no País.

8 . No caso em tela, o Banco Boavista Interatlântico S.A. – banco múltiplo com

carteira de investimento - ao receber duplicatas mercantis para cobrança simples,

transação essencialmente comercial, transformava tal operação em investimento,

como se as duplicatas não tivessem sido entregues para cobrança, mas para

investimento, e fossem emitidas por sociedades que pretendessem captar recursos

no mercado.

9. Ocorre no entanto, que os clientes do banco não são sociedades emitentes de títulos

para captação de recursos e sim portadores de duplicatas que entregavam ao banco para

cobrança. Por contrariar a norma, a permissão no borderô para emissão de CDVMG não

teria poderes de transformar clientes de carteira de cobrança em sociedades emitentes de

títulos de crédito, para captação de recursos no mercado financeiro.

10. A Lei 4.728/65, ao tratar dos Certificados de Depósitos de Valores Mobiliários em

Garantia, estabelece que os bancos de investimento podem emitir certificados

representativos de ações preferenciais, obrigações, debêntures ou títulos cambiários,

emitidos por sociedades interessadas em negociá-los no País ou em mercados externos. E

que o banco emitente do certificado exercerá, de acordo com as instruções do legítimo

proprietário, todos os direitos relativos aos títulos e valores mobiliários recebidos em

depósito, cabendo-lhe, no caso dos títulos cambiários, receber o seu montante e usar de

todas as ações que couberem a seu titular.

11. Note-se que os títulos mencionados na Lei 4.728/65 (ações preferenciais, obrigações

e debêntures) têm em comum o aspecto de representar uma obrigação principal e direta

do próprio emitente, com a finalidade de captar recursos, o que também ocorre em

relação ao título cambial ali referido, cujo emissor deve ser uma sociedade interessada em

captar recursos.

12. Não há como prosperar a afirmação contida no item 1.4.3 da correspondência

enviada pela Distribuidora do Grupo ao Banco Central (fls.6), de que "a sistemática

adotada possibilita a aquisição da propriedade, por conseqüência das duplicatas

depositadas, em função da própria disciplina legal e regulamentar do certificado de

depósito, pela instituição adquirente do CDVMG, no caso a distribuidora", pois em

momento algum poderia haver a aquisição de duplicatas entregues tão-somente em

cobrança, que só seriam adquiridas por meio de desconto ou fomento mercantil.

13. Os títulos privados, exceto cédulas e notas de crédito industrial, comercial e rural,

devem estar registrados no Cetip ou em outro sistema de custódia e liqüidação autorizado

pelo Banco Central, para que possam ser objeto de operações de intermediação

praticados pelas instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a funcionar no

mercado de capitais.

14. Não procede a alegação, no caso, de que a distribuidora poderia comprar e vender

títulos e valores mobiliários, por conta própria ou de terceiros, consoante previsto no

artigo 2º da Resolução 1.120/86. Naturalmente, a instituição estava autorizada a

comprar e vender títulos para o exercício de suas atividades, ou seja, para negociá-

los no mercado em que está habilitada a operar, a fim de obter lucros, aí embutido

o risco da perda inerente ao negócio, não se vislumbrando, na suposta compra de

CDVMG, essa possibilidade.

15. Esses aspectos demonstram que não houve venda dos títulos do banco para a

distribuidora, evidenciando que a operação se prestou para encobrir a

transferência de recursos à empresa ligada, em burla aos dispositivos legais.

16. É de se notar que os indiciados procuram mudar o enfoque da carta enviada pela

distribuidora a esta Autarquia, alegando que agiram como mandatários na venda dos

certificados para a própria distribuidora, anexando formulário em branco do "Convênio

para prestação de serviços de cobrança" e cópia do instrumento de "Compromisso de

preferência na compra e venda de títulos", também sem qualquer registro, o que em nada

os favorece, vez que se trata de simples preferência de venda, sem qualquer comprovação

efetiva da negociação dos certificados, que supostamente daria respaldo à transferência de

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 24

recursos, os quais, como visto, a distribuidora não poderia adquirir”.

131. Exatamente neste mesmo sentido foi a manifestação desta PGFN naqueles autos (Parecer

PFN/SP/RVBC 81/03 – doc. anexo) que assim caracterizou o caráter simulado das referidas

operações:

“No tocante à infração descrita no item "a", caracterizada a conexão entre o presente e o

processo n°9900927422, deveria ter a autarquia reunido os dois processos para

apreciação conjunta, como reconhecido às fls.255. O julgamento em separado, entretanto,

não acarreta a nulidade de nenhum dos processos, pois há perfeita identidade da

autoridade julgadora. Além disso, ao contrário do alegado, não houve contradição entre

as decisões exaradas nos dois processos, não tendo ocorrido prejuízo às partes.

No outro processo, comprovou-se que "o produto da cobrança das duplicatas pertencia

aos clientes do Banco Boavista, e não há justificativa plausível para o banco tê-los

transferido à distribuidora, o que demonstra que os recursos entregues pelo banco à

distribuidora do grupo configuraram a concessão de empréstimo vedado por lei, e, por

parte da distribuidora, uma operação não facultada, uma captação incompatível com seus

objetivos" (fls.447, item 7). Isto porque a Boavista DTVM comprava do Banco

Boavista os CDVMGs a prazo e, sem qualquer desembolso, recebia o produto da

cobrança das duplicatas, o qual, após um dia, era utilizado para pagamento de sua

obrigação. A captação ilícita foi também comprovada pela utilização, pela

distribuidora, dos recursos recebidos em suas atividades.

No presente processo, do mesmo modo, tornou-se incontroverso que os CDVMGs

foram emitidos sem prévia autorização do Banco Central, como exigido no art. 31

da Lei n°4.728/65, e não foram registrados no Cetip ou em outro sistema de

custódia e liquidação autorizado pelo Banco Central. Não poderiam, assim, ser objeto

de operações de intermediação praticadas pelas instituições financeiras ou pelas entidades

autorizadas a funcionar no mercado de capitais

Ademais, toda a prova dos autos demonstra que as operações foram engendradas

exclusivamente para transferir recursos à empresa ligada, que, sem qualquer

desembolso, apropriava-se do floating dos recursos que lhe eram indevidamente

creditados, em afronta à clara proibição contida em lei”.

132. Assim, restou devidamente caracterizado que a real intenção das referidas

operações era, por meio do uso indevido dos CDVMGs, repassar o recebimento de recursos de

terceiros à Boavista DTVM e simultaneamente impedir o correto registro contábil desses

valores com o fim de eximir o necessário recolhimento compulsório de depósitos à vista (art. 2º

da Circular 2.377/93 e art. 2º da Circular 2.700/96), a consequência necessária era se determinar

o refazimento das posições de recolhimento compulsório com o fim de atender a legislação de

regência, especialmente o que determinado pelo art. 66 da Lei 9.069/95. Disso tudo decorre a

correção das conclusões da decisão ora recorrida, sumariadas nos seguintes itens do Parecer

Deban/Gabin 2011/032 (fls. 637-638):

“CONCLUSÃO

42. Ante todo o exposto, diante dos fatos registrados no processo e narrados nesta manifestação e considerando que o interessado não demonstrou a regularidade de suas operações, considero indiscutível que o Boavista praticou as seguintes condutas, deixando de efetuar recolhimento compulsório devido: a) simulação de operações para evitar recolhimento compulsório sobre recursos à vista, por meio do uso indevido de CDVMG, que implicava repasse de recebimentos de terceiros à Boavista DTVM; b) incorreção no registro contábil, a teor das disposições da Circular nº 2.535, de 1995, tendo em vista que os recursos recebidos de terceiros, relativos a pagamentos das duplicadas mercantis cobradas em nome de seus clientes, deveriam ter sido registrados no título contábil "4.1.1.85.00-1 - Depósitos Vinculados", do Cosif, subconta de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 25

p

"4.1.1.00.00-0 - Depósitos à vista";

c) ausência de recolhimento compulsório sobre recursos à vista, nos termos do art.

2º da Circular nº 2.377, de 1993, repetido no art. 2º da Circular nº 2.700, de 1996,

incidente sobre o recolhimento na conta mencionada na alínea "b" acima.

43. Registre-se, a propósito, que as operações com CDVMG foram o instrumento

utilizado pelo Boavista para fugir ao recolhimento compulsório, mediante repasse, a

interposta pessoa (de regra a Boavista DTVM), de recursos recebidos de terceiros

que, em verdade, deveriam ter sido registradas na conta do Cosif especificada. Por

essa razão é que se comunicou o Boavista sobre a necessidade de refazer suas posições

de recolhimento compulsório para "com vistas a incluir operações de cobrança de

títulos que serviram de lastro a emissões de CDVMG".

44. Intimado a refazer suas posições de recolhimento compulsório a partir da

caracterização dessa prática (17.5.1996), o Boavista, no decurso dos últimos anos,

apresentou seguidas manifestações com o intuito de se livrar das consequências do

procedimento irregular. Ressalte-se, a propósito, que o Boavista, em nenhuma

oportunidade, discutiu realmente o mérito da questão, nem negou a ausência de

recolhimento compulsório na espécie, valendo-se basicamente de argumentos de

natureza processual. Entende-se que as alegações apresentadas pela defesa nos autos

não foram suficientes para afastamento das irregularidades imputadas e, portanto, não

devem ser acolhidas.

45. Assim, em conclusão, recomenda-se dar ciência ao Banco Boavista Interatlântico

S.A. dos termos do Voto BCB nº 83/2011 e intimá-lo a refazer as posições do

recolhimento compulsório sobre recursos à vista, para incluir as operações de

cobrança de títulos que serviram de lastro a todas as emissões de CDVMG

ocorridas a partir de 17.5.1996, advertindo-lhe que, depois de retificadas as

posições, se apurada deficiência no recolhimento compulsório, a instituição estará

sujeita a pagamento de custos financeiros, na forma do art. 66 da Lei n° 9.069, de

1995. Sugere-se a concessão de prazo de trinta dias, a contar do recebimento da

intimação, para cumprimento da medida assinalada ou para interposição de recurso, nos

termos da anexa minuta.

(....)

Aprovo o presente Parecer, deixando de acolher os argumentos de defesa apresentados

nos autos, para decidir que o Banco Boavista Interatlântico S/A deve recompor as

posições diárias da base de cálculo do compulsório sobre recursos à vista, a partir

de 17.5.1996, incluindo, na conta subconta "4.1.1.85.00-1 - Depósitos Vinculados"

da conta "4.1.1.00.00-0 Depósitos à Vista", os valores relacionados a todas as

operações de recebimento de cobranças de terceiros com vinculação à contratação

de CDVMG, até o momento em que tais operações cessaram, em virtude da

comprovada prática das seguintes condutas que deram vazão ao descumprimento

do recolhimento compulsório devido:

a) simulação de operações para evitar recolhimento compulsório sobre recursos à

vista, por meio do uso indevido de CDVMG, que implicava repasse de

recebimentos de terceiros à Boavista DTVM;

b) incorreção no registro contábil, a teor das disposições da Circular nº 2.535, de

1995, tendo em vista que os recursos recebidos de terceiros, relativos a pagamentos das

duplicadas mercantis cobradas em nome de seus clientes, deveriam ter sido registrados no

título contábil "4.1.1.85.00-1 - Depósitos Vinculados", do Cosif, subconta de

"4.1.1.00.00-0 - Depósitos à vista";

c) ausência de recolhimento compulsório sobre recursos à vista, nos termos do art.

2º da Circular nº 2.377, de 1993, repetido no art. 2º da Circular nº 2.700, de 1996,

incidente sobre o recolhimento na conta mencionada na alínea "b" acima.

Decido, ainda, que, em sendo apurada deficiência no recolhimento compulsório após

a recomposição das posições, a instituição deverá arcar com o pagamento dos

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p ç p ç ç p g custos financeiros correspondentes, na forma do art. 66 da Lei n° 9.069, de 1995. Ao Gerente Técnico do Deban em São Paulo para providenciar a intimação do Banco Boavista Interatlântico S.A., dando-lhe ciência do Voto BCB n° 83/2011, desta decisão e do prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento da medida assinalada ou interposição de recurso”. 9. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, não acolher preliminares e prejudiciais arguidas e de negar provimento ao recurso. É o voto. Ana Maria Melo Netto Oliveira - Conselheira.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 27/03/2018, às 18:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0487188 e o código CRC 2C65C36E. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 12/06/2018, às 12:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0750855 e o código CRC F5B13624. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 0750855 SEI 10372.000106/2016-12 / pg. 27