Julgado — Acórdão nº 11752/2016

388ª Sessão Recurso 13625  Processo CVM RJ2012/3168

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Divulgação intempestiva de fato relevante - Presentes os elementos necessários para caracterizar a ocorrência da infração ao dever de comunicação, estabelecida no parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/2002, pelo Diretor de Relações com Investidores - Dosimetria adequada - A demora em divulgar informações importantes para o mercado, mesmo após provocação do mercado por meio da BM&FBOVESPA, quando ficou clara a necessidade de posicionamento do Recorrente, pode ser considerado um agravante que, ponderado pelo período que o comportamento trouxe risco ao mercado (1 dia), indica que a penalidade correspondente a 60% da MULTA máxima aplicável, é proporcional ao ocorrido – Irregularidades caracterizadas – Apelo voluntário desprovido.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, inc. II, c/c § 1º, inc. I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11752/16:

R E L A T Ó R I O

Dos Fatos

Trata-se de processo administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contra o Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA ("Acusado"), na qualidade de Diretor de Relações com Investidores - DRI do Banco Cruzeiro do Sul S.A. ("Cruzeiro do Sul" ou "Banco"), em razão da não divulgação tempestiva de Fato Relevante acerca da aquisição do controle do Banco Prosper S.A., tendo em vista a notícia disseminada pela Agência Estado, em 23.12.11, sob o título "Cruzeiro do Sul fecha compra do Banco Prosper com ajuda do FGC". Tais condutas teriam violado as exigências do parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/02.

A cronologia dos acontecimentos foi a seguinte: sexta-feira, dia 23 de dezembro (16h23), a Agência Estado divulga a notícia (fl. 3) e a bolsa pede informações ao Cruzeiro do Sul (fl. 3), e, na segunda-feira, dia 26 de dezembro, o Cruzeiro do Sul divulga comunicado na parte da manhã (10h48), onde diz que não havia comentários a fazer (fl. 6) e, após o fechamento do pregão (18h07), divulga fato relevante informando a concretização do negócio (fl. 6).

No entendimento da CVM o Acusado deveria ter informado ao mercado, ainda na sexta-feira, como estavam as tratativas para a aquisição do Banco Prosper pelo Cruzeiro do Sul, pois a divulgação feita pela Agência Estado caracterizava a "hipótese da informação escapar ao controle", a exigir a imediata divulgação de fato relevante, como preceitua o parágrafo único, do art. 6º, da Instrução CVM nº 358/02. Tal divulgação deveria ter sido feita independente de ter ou não havido oscilação nas cotações das ações e a compra do Banco Prosper ainda não estar concluída naquela data.

Defesa

Em defesa apresentada à CVM (fls. 55/72), o intimado alega, resumidamente, que:

a notícia divulgada pela Agência Estado na sexta-feira, dia 23.12.11, foi manifestamente equivocada, na medida em que considerava concretizada uma operação que ainda era objeto de tratativas e envolvia inúmeras variáveis;

Na segunda-feira, dia 26.12.11, a informação que existia era a da ocorrência de negociação para a aquisição do Banco Prosper, que tais negociações de fato estavam em curso, mas somente foram concluídas durante aquele dia – como tornado público por fato relevante divulgado imediatamente após o fechamento do pregão;

diante da (i) incorreção da notícia; (ii) do fato de que já havia no mercado boatos de que o Prosper poderia ser vendido, e (iii) da não alteração das cotações das ações na sexta-feira após a publicação da notícia, decidiu, naquele dia, aguardar o final de semana, para verificar se as negociações seriam concluídas antes da abertura do pregão;

Como as negociações não se concluíram no final de semana, ele informou ao mercado, antes da abertura do pregão na segunda-feira, dia 26.12.11, que nenhum acordo havia sido celebrado. Não poderia, a seu ver, agir diferentemente, pois nem ao menos sabia se era o único a negociar com os acionistas do Prosper e confirmar a operação naquele momento poderia causar graves riscos para aquela instituição e ele poderia vir a ser responsabilizado civilmente, na medida em que a suposta perda de controle não gerou qualquer impacto sobre o mercado na sexta-feira;

Considerando que as ações seguiram sem oscilar na segunda-feira, como dito pela SMI, e, tendo sido alcançado um acordo ao longo do dia, e os contratos foram assinados – embora sujeitos a diversas condições suspensivas – o negócio foi anunciado por volta de 18h por meio de fato relevante. O Acusado sustenta que a sua decisão foi acertada, visto que as ações também não oscilaram, em volume ou preço, na segunda-feira, dia 26.12.11, ou seja, a informação publicada equivocadamente na sexta-feira anterior não produziu efeito no mercado;

O Acusado destaca que o artigo 6º da Instrução CVM 358/02 permite a não divulgação até mesmo de informação concretizada, caso a retenção da informação se dê no interesse da companhia. Consequentemente, presume-se permitida a não divulgação de negociações preliminares em detrimento de interesse da companhia. Em relação ao parágrafo único do referido artigo, alega que não houve perda de controle sobre a informação, pois a notícia não era verdadeira e havia prévia especulação sobre a potencial venda do Prosper;

Assim, conclui que a não publicação de fato relevante, nas horas que antecederam à celebração do contrato, está plenamente justificada e, mais, era a única alternativa possível diante das inúmeras variáveis e incertezas envolvidas na operação. Diante de tais incertezas, a imediata divulgação das negociações revelava-se de todo desaconselhável, pois qualquer informação poderia ser contrariada nas horas seguintes, provocando, dessa forma, maiores danos ao mercado do que gerar eventuais benefícios;

Por fim, acrescenta o Acusado que, tendo em vista a publicação da notícia às 16h23min do dia 23.12.11, uma sexta-feira, a divulgação imediata somente poderia ocorrer após o encerramento do pregão daquele dia, ou na manhã do dia 26.12.11, antes do início das negociações. Como visto, o fato relevante divulgando a celebração do contrato de aquisição foi divulgado no próprio dia 26.12.11, às 18h07min. Portanto, apenas o pregão do dia 26.12.11 teria sido afetado pela suposta assimetria informacional, o que, de fato, não ocorreu.

Decisão CVM

O Diretor-Relator do PAS n( RJ 2012/3168 expressou entendimento, resumidamente, de que:

... assiste razão à acusação. De início, destaco que o sistema da lei societária é o do full disclosure, ou seja, o da total publicidade de atos e fatos que possam de qualquer forma afetar a tomada de decisão dos investidores sobre aquisição de valor mobiliário da companhia, e me parece incontroverso que o fato noticiado se caracterizava como fato relevante. ....

Na verdade, nem o próprio Acusado tinha dúvida sobre a relevância do fato, tanto que ele o publicou após o fechamento do pregão de segunda-feira. ....

... Nada, a meu sentir, justifica a não divulgação do fato relevante ainda na sexta-feira, a expedição do evasivo comunicado na manhã de segunda-feira e a divulgação do fato relevante somente depois de encerrado o pregão deste dia. Tal postura colocou os investidores e o mercado num estado de obscuridade que durou pelo restante do pregão de sexta-feira e por todo o pregão de segunda-feira, tempo suficiente para impor sérios riscos aos que dependiam da informação;

O fato de o valor das ações não ter oscilado atipicamente nesses dias também não é motivo suficiente a justificar a atitude do Acusado, pois a notícia da compra do Banco Prosper divulgada pela Agência Estado estava circulando pelo mercado, a caracterizar, sim, não tenho dúvida, a hipótese em que a informação escapa ao controle e enseja a divulgação de fato relevante ...

desconsidero as alegações do Acusado de que não divulgou o fato relevante ainda na sexta-feira, ou mesmo antes da abertura do pregão da segunda-feira, por não dispor da confirmação do negócio, como também discordo das razões que o levaram a divulgar o comunicado nos termos em que foi redigido. É importante repisar que não se exigia do Acusado a confirmação da concretização do negócio, ou que ele divulgasse na sua inteireza os detalhes da operação, mas tão somente que ele esclarecesse a notícia duvidosa divulgada pelo órgão de imprensa, que cobria os investidores com uma nuvem de incerteza;

Estou convencido de que é dispensável a concretização do negócio para que ele seja considerado como relevante a merecer divulgação, especialmente quando se perde o controle sobre os fatos. E nesse sentido se manifestou o Diretor Pedro Marcilio nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2006/5928;

como se extrai da correspondência de fls. 09, em 15 de julho, o Cruzeiro do Sul iniciou as tratativas acerca da aquisição do controle do Banco Prosper, ou seja, cinco meses antes das datas em evidência

Estou convicto de que havia motivo suficiente para a publicação de fato relevante na sexta-feira, mas o Acusado optou por primeiro divulgar um inaceitável comunicado ao mercado na segunda-feira, contendo informações evasivas e descompromissadas com a realidade dos acontecimentos, para somente no final do pregão daquele mesmo dia divulgar o fato relevante. A decisão do Acusado de descumprir as regras que regem a divulgação de informação foi refletida, consciente, pois ele mesmo assume que lhe restou decidir "entre confirmar a existência de negociações (como quer a acusação) ou afirmar que não havia o que confirmar." E, lamentavelmente, ao optar por esta última alternativa, afastou-se completamente do princípio da ampla divulgação das informações que deve nortear o comportamento das companhias abertas e de seus administradores, bem como se afastou das responsabilidades do cargo que ocupava;

Enfrento, por fim, o argumento do Acusado de que ninguém teve qualquer prejuízo – o mercado, acionistas da companhia, o Prosper. Aqui também me oponho à tese do Acusado, pois não julgo necessária a ocorrência de prejuízo efetivo, economicamente mensurável, para qualquer dos interessados na operação, como determinante da necessidade de divulgação de fato relevante. O bem que se tutela ao se exigir a ampla publicidade dos negócios de uma companhia aberta é o ordenamento do mercado de valores mobiliários, é a prevalência da igualdade de conhecimento entre todos aqueles que necessitam da informação para decidir sobre seus negócios.

Dessa forma, em decisão unânime, o Colegiado da CVM decidiu pela aplicação de MULTA de R$300.000,00 (trezentos mil Reais) ao Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA pela divulgação intempestiva de fato relevante, em infração ao art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 358/02 (fls. 99/100).

Recurso Voluntário

Intimado da decisão da CVM em 19/03/2013 (fl. 111/112), o indiciado apresentou recurso voluntário tempestivo (fls. 113/127), em 18/04/2013, onde alega, em síntese, que:

Nenhuma perda de controle: o Recorrente adotou conduta irreprochável, não havendo que se cogitar qualquer violação ao princípio full and fair disclosure, já que a divulgação do fato relevante ocorreu no momento em que o negócio foi confirmado, quando não havia mais qualquer risco de dano ao mercado e aos envolvidos; Ausência de prejuízo efetivo ou potencial; Padrão de conduta inatingível: o Colegiado exigiu do recorrente a adoção de padrão de conduta muito além do que a própria lei exige e, certamente, muito além do razoável, motivo pelo qual é impositiva a absolvição do Recorrente; Dosimetria: a pena fixada mostrou-se desproporcional; ... a pena fixada no caso em tela viola frontalmente o princípio da proporcionalidade da pena, cuja observância é impositiva no âmbito de processos administrativos sancionadores.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Após autuação do Recurso junto ao CRSFN em 24/05/2013 (fl. 134), a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional lavrou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN nº 276/2015, de 01/09/2015, onde expressa entendimento de que:

Preliminarmente, há que restar afastada qualquer espécie de alegação de ocorrência de prescrição na espécie dos autos. Tendo os fatos ocorrido entre 23 e 26/12/11 (vide fls. 35-36), já em 28/02/12 a CVM procurava apurar os fatos (fls. 23-24). A descrição completa dos fatos consta do termo de acusação datado de 23/03/2012 (fls. 35-41); As razões recursais não conseguiram prejudicar/abalar os seguintes fundamentos adotados pela decisão recorrida para dar pela procedência das acusações ora formuladas (fls. 89-91); ... opina-se pelo improvimento do presente recurso voluntário.

É o relatório.

Brasília, 26 de janeiro de 2016. Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator.

V O T O

Trata-se de processo administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contra o Sr. LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA ("Acusado"), na qualidade de Diretor de Relações com Investidores - DRI do Banco Cruzeiro do Sul S.A. ("Cruzeiro do Sul" ou "Banco"), em razão da não divulgação tempestiva de Fato Relevante acerca da aquisição do controle do Banco Prosper S.A., tendo em vista a notícia disseminada pela Agência Estado, em 23.12.11, sob o título "Cruzeiro do Sul fecha compra do Banco Prosper com ajuda do FGC". Tais condutas teriam violado as exigências do parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/02.

PRELIMINARES

2. Vale destacar que não se pode falar em prescrição, ordinária ou intercorrente, conforme mostram as datas do quadro a seguir:

Evento Data Fls.  Publicação de notícia 23/12/2011 03  Termo de Acusação 23/03/2012 35/41  Sessão de julgamento 13/11/2012 99  Autuação CRSFN 24/05/2013 134  Parecer PGFN/CAF/CRSFN nº 276/2015 01/09/2015 136/138  

MÉRITO

3. Inicialmente, vale detalhar a cronologia dos fatos:

23/12/2011 (16h23min) – sexta-feira: divulgada notícia pela Agência Estado de que o “CRUZEIRO DO SUL FECHA COMPRA DO BANCO PROSPER COM AJUDA DO FGC”; 23/12/2011 – sexta-feira: A BM&FBOVESPA S.A. envia correspondência ao Banco Cruzeiro do Sul S.A. (fl. 3) onde solicita “esclarecimentos sobre o teor da notícia veiculada na agência Estado – Broadcast, em 23/12/2011, sob o título “Cruzeiro do Sul fecha compra do banco prosper com ajuda do FGC”, bem como outras informações consideradas importantes; 26/12/2011 (10h48min) – segunda-feira: atendendo demanda da BM&FBOVESPA o Cruzeiro do Sul divulga informação de que “Com referência à notícia veiculada pela Agência Estado, às 16:23 do dia 23 de dezembro de 2011, com título CRUZERO DO SUL FECHA COMPRA DO BANCO PROSPER COM AJUDA DO FGC, o Banco cruzeiro do Sul não tem comentários a fazer a este respeito.” (fl. 5); 26/12/2011 (18h07min) – segunda-feira: o Banco Cruzeiro do Sul divulga Fato Relevante ao mercado comunicando que “celebrou, nesta data, Contrato de Compra e Venda de Ações para aquisição de 88,7194% do capital social do Banco Prosper S.A., pelo valor de R$ 55 milhões.” (fl. 1).

4. Após descrição dos eventos, analiso alguns aspectos das ocorrências para avaliar: (i) se o ocorrido representava um Fato Relevante e (ii) se a informação escapou ao controle.

5. Quanto ao ocorrido ser um Fato Relevante, entendo que não há dúvidas quanto a isso, até mesmo porque o ocorrido foi divulgado como tal no dia 26/12/2011.

6. Quanto ao segundo aspecto, sobre a informação escapar ao controle, entendo que a divulgação da informação em 23/12/2011, às 16h48min, pela Agência Estado caracterizou que a notícia, verdadeira ou não, passou a ser de domínio público, podendo causar eventuais prejuízos ao mercado.

7. Assim, entendo que estavam presentes os elementos necessários para caracterizar a ocorrência da infração ao dever de comunicação, estabelecida no parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/2002, pelo Diretor de Relações com Investidores do Banco Cruzeiro do Sul S.A.

8. Também entendo que não socorre o Recorrente as alegações de ausência de prejuízo efetivo ou potencial. No caso, a divulgação da notícia no dia 23/12/2011 e o esclarecimento inicial ocorrido às 10h48min de 26/12/2011, que dizia que a empresa nada tinha a comentar, expuseram o mercado a risco desnecessário, mesmo que não tenham ocorrido oscilações atípicas de preço.

DOSIMETRIA

9. O Recorrente também alega que a dosimetria aplicada mostrou-se desproporcional. A respeito, entendo que a demora em divulgar informações importantes para o mercado, mesmo após provocação do mercado por meio da BM&FBOVESPA, quando ficou clara a necessidade de posicionamento do Recorrente, pode ser considerado um agravante que, ponderado pelo período que o comportamento trouxe risco ao mercado (1 dia), indica que a penalidade de MULTA de R$300.000,00 (trezentos mil Reais), 60% da MULTA máxima aplicável, é proporcional ao ocorrido.

CONCLUSÃO

10. Dessa forma, voto pelo improvimento do recurso voluntário, com manutenção da penalidade aplicada pela CVM.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso interposto por LUIS OCTÁVIO AZEREDO LOPES ÍNDIO DA COSTA, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de lhe aplicar pena de multa pecuniária, no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais), feitas, ainda, as seguintes anotações: 1) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), dada pelo Conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo; e 2) defesa oral feita pelo advogados Dr. Rafael Salles, em favor do indiciado.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.