CRSFN · 22/11/2019

Recurso — Acórdão nº 204/2019

Recurso nº 10372.100021/2019-78

RecursoImprovidotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Falhas em políticas e controles relacionados à identificação de clientes. Não atendimento a requisição de informações pelo COAF. Não reporte de operações suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro. Diferenciação entre atividade de factoring e gestão de FIDC. Competência do COAF. Multas e Inabilitação. Desprovimento dos recursos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 22/11/2019

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

429ª Sessão

Processo 10372.100021/2019-78

Processo na primeira instância COAF 11893.000034/2016-89

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Adolpho Júlio da Silva Mello Neto

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADO :

Raphael Nehin Corrêa (OAB/SP 122.585)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Falhas em políticas e controles relacionados à identificação de clientes. Não atendimento a requisição de informações pelo COAF. Não reporte de operações suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro. Diferenciação entre atividade de factoring e gestão de FIDC. Competência do COAF. Multas e Inabilitação. Desprovimento dos recursos.

ACÓRDÃO CRSFN 204/2019

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, conhecer dos recursos e:

com relação ao recorrente TRENDBANK S.A. BANCO DE FOMENTO:

pelo cometimento da infração de não comunicação ao COAF de operações passíveis de comunicação, negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$38.159.125,87 (trinta e oito milhões cento e cinquenta e nove mil cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos), vencidos o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução do valor da multa para R$30.986.605,21 (trinta milhões novecentos e oitenta e seis mil seiscentos e cinco reais e vinte e um centavos) e a Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução do valor da multa para R$31.359.806,56 (trinta e um milhões trezentos e cinquenta e nove mil oitocentos e seis reais e cinquenta e seis centavos);

pelo cometimento da infração de não adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações , negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$6.000.000,00 (seis milhões de reais), vencido o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução do valor da multa para R$3.000.000,00 (três milhões de reais);

pelo cometimento da infração de não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$6.000.000,00 (seis milhões de reais), vencido o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução do valor da multa para R$3.000.000,00 (três milhões de reais).

com relação ao recorrente ADOLPHO JÚLIO DA SILVA MELLO NETO, na qualidade de Diretor Presidente de Trendbank S/A Banco de Fomento:

pelo cometimento das infrações de não adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações , de não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas e de não comunicação ao COAF de operações passíveis de comunicação, negar provimento ao recurso, por unanimidade, com base no voto do Relator, mantendo a penalidade de inabilitação, pelo prazo de 10 (dez) anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art 9º da Lei nº 9.613/1998;

pelo cometimento da infração de não comunicação ao COAF de operações passíveis de comunicação, negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$19.079.562,91 (dezenove milhões setenta e nove mil quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos), vencidos o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução da multa para R$15.493.302,58 (quinze milhões quatrocentos e noventa e três mil trezentos e dois reais e cinquenta e oito centavos), e a Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução da multa para R$15.679.903,25 (quinze milhões seiscentos e setenta e nove mil novecentos e três reais e vinte e cinco centavos);

pelo cometimento da infração de não adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações , negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), vencido o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução da multa para R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

pelo cometimento da infração de não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, negar provimento ao recurso, por maioria, com base no voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, mantendo a penalidade de multa no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), vencido o Relator, que votou pelo parcial provimento do recurso, com redução da multa para R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Iniciado o julgamento na Sessão 428ª, proferiu seu voto o Relator, Conselheiro Pedro Frade de Andrade, tendo o julgamento sido adiado em virtude de pedido de vista do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho. Retomado o julgamento na Sessão 429ª, votaram os Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Francisco Papellás Filho (art. 19, §3º do RICRSFN), Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedidos os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano e Ana Maria Imbiriba Corrêa. Na sessão 428ª, manifestou-se nos termos regimentais o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo .

Brasília, 24 de setembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 23/10/2019, às 16:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4376877 e o código CRC 7116570D .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

( * ) Retificação

Processo 10372.100021/2019-78

Processo na primeira instância COAF 1ª instância 11893.000034/2016-89

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Adolpho Júlio da Silva Mello Neto

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

RELATÓRIO ( * )

Objeto

Trata-se de recurso voluntário apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Trendbank S.A. Banco de Fomento (“ Trendbank ”) e Adolpho Júlio da Silva Mello Neto, Diretor Presidente do Trendbank (em conjunto com Trendbank, “ Recorrentes ”), pleiteando a reforma da decisão proferida pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“ COAF ”), em 5 de dezembro de 2018, que o condenou o Trendbank a três multas no valor total de R$ 50.159.125,87 (cinquenta milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos) e o Sr. Adolpho Mello Neto a três multas de R$ 25.079.562,91 (vinte e cinco milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) e à inabilitação temporária, pelo prazo de dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9° da Lei nº 9.613, de 1998.

Evolução temporal

A cronologia de fatos e atos administrativos que culminaram no presente Recurso, desde a abertura do processo pelo COAF ao recebimento do recurso pelo CRSFN, desenrolou-se conforme resumido na tabela abaixo:

Evento

Data

Fls. / Documento

Período / Fatos Investigados

01/01/2009 a 02/06/2015

Termo de instauração do procedimento de averiguação preliminar nº 28658 (“ RAP ”)

15/02/2016

01 a 41

Intimações - Ofícios nº 29.963 – COAF/MF e 29.964 - COAF/MF

29/02/2016

247 a 291

Apresentação de defesa

18/04/2016

329 a 1.168

Decisão COAF

05/12/2018

1.357 a 1.388

Apresentação de recurso ao CRSFN

21/12/2018

1590073

Distribuição

23/04/2019

2222392

Descrição das Ocorrências

Em 15 de fevereiro de 2016, o Presidente do COAF instaurou o presente processo administrativo face aos Recorrentes, dado que as investigações realizadas no âmbito do RAP apontaram as seguintes infrações a eles imputadas (fls. 01 a 41):

irregularidades nas políticas, procedimentos e controles internos, para atendimento ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613 de 1988, decorrentes da realização de ou intervenção em (i) operações com cedentes/sacados declarados na imprensa nacional como “empresas de fachada (fl. 18/19), (ii) operações com empresas com situação inapta junto à Receita Federal do Brasil (RFB), por “inexistência de fato”, “localização desconhecida” ou “CNPJ baixado”, e (iii) operações declaradas sem lastro pelos sacados dos títulos, em descumprimento ao art. 10º, III da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com os art. 2º e 3º da Resolução COAF nº 21, de 2012. Tais graves falhas nos procedimentos e controles destinados à identificação das partes envolvidas em operações de cessão de crédito promovidas ou intermediadas pelo Trendbank, bem como na análise das operações de cessão de crédito realizadas, se materializariam na absorção de títulos que apresentavam sérios indícios de emissão por "empresas de fachada" (emitidos mediante fraude ou sem lastro), especialmente dos títulos cedidos e que compunham a carteira do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial (“ FIDC Trendbank Multisetorial ” ou “ FIDC ”).;

não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, em infração ao art. 10º, V da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 12 da Resolução COAF nº 13, de 2005 e art. 23 da Resolução COAF nº 21, de 2012, tendo em vista o Trendbank não ter encaminhado cadastros dos clientes, relatórios de visita contendo informações sobre faturamento do último semestre civil, análises de risco, tudo referente às cinco maiores operações de fomento realizadas nos últimos cinco anos com as seguintes empresas identificadas pelo COAF: Mucla Assessoria, Consultoria e Planejamento; Rock Star Marketing Ltda. - EPP; Power To Ten Engenharia Ltda.; Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda.; e S.P. Terraplanagem Ltda. (“ Empresas Identificadas ”), solicitados pelo Oficio nº 24.547, de 14 de novembro de 2013 (fl. 112);

não comunicação ao COAF de uma série de operações de cessão de crédito – parte delas envolvendo o FIDC Trendbank Multisetorial – que continham, dentre outros indícios, sérias suspeitas de fraude e/ou falta de lastro, apresentando grave suspeita de crimes de lavagem de dinheiro (“ Operações Identificadas ”), envolvendo em sua maioria as Empresas Identificadas, portanto, passíveis de reporte ao COAF, em infração ao art. 11, II, “b” da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com os art. 7º e 8º e itens 11, 17 e 18 do Anexo da Resolução COAF nº 13, de 2005, bem como ao art.12, incisos XII e XVI da Resolução COAF nº 21 de 2012.

No contexto do RAP, o COAF estruturou sua investigação na atividade de factoring do Recorrente, focando em (i) em 25 (vinte e cinco) operações realizadas com 09 (nove) empresas constantes de amostra comunicada ao Trendbank no Ofício 23.464 (fls. 42 a 44), e (ii) nas 05 maiores operações realizadas pelo Trendbank com as 05 (cinco) Empresas Identificadas (fl. 06), de acordo com o Ofício 24.547 (fls. 112 e 113).

Com relação ao item (ii) do parágrafo acima, grande parte das operações referem-se à atividade do Trendbank relacionadas ao FIDC Trendbank Multisetorial, no qual o Trendbank figurava, e continua figurando segundo seu regulamento vigente, como “ operador e fomentador comercial de originação ” , sendo responsável pela verificação das condições de cessão dos direitos creditório e pela guarda da documentação subjacente, havendo atuado como gestor, cumulando responsabilidades, durante o período de julho de 2012 até novembro 2013. Por esta razão, além da documentação enviada pelo próprio Trendbank em repostas aos Ofícios 23.464 e 25.547, o COAF baseou-se, também, em documentação que lhe foi enviada pela CVM, por meio de resposta ao Ofício 26.405 (fl. 212).

Segundo o organograma abaixo, observa-se que o Trendbank atuou em duas pontas distintas com relação ao FIDC Trendbank Multisetorial: (i) como gestor de carteira, de julho de 2012 a novembro de 2013; e (ii) como originador e fomentador comercial de originação durante toda existência do fundo, até o momento (papel relacionado à sua atividade de factoring ). Ademais, o Trendbank teria atuado em diversas operações como cedente de títulos ao FIDC ou como interveniente anuente em operações de cessão ao FIDC pelas Empresas Identificadas, havendo casos em que o Trendbank era autorizado pelos cedentes para receber diretamente do FIDC os valores pagos pelas cessões onerosas, de acordo com os respectivos contratos de cessão.

*Durante todo o período de análise, de acordo com o regulamento do FIDC, o TRENDBANK figurou como agente originador. Em algumas operações, também figurou como cedente dos direitos creditórios e interveniente anuente, em que poderia receber ou não do FIDC, os valores decorrentes da cessão, mediante sub-rogação ao cedente original do título.

De acordo com o Regulamento do FIDC vigente à época, as atribuições do Trendbank, enquanto “Originador e Fomentador Comercial de Originação” e prestador de serviços especializados ao FIDC Trendbank Multisetorial, eram disciplinadas nos § 2º do artigo 6º, artigo 7º, artigos 26 e 28, enquanto o artigo 16 reconhecia sua posição de cedente e originador, sujeito a limites específicos , dispositivos os quais traziam o seguinte conteúdo:

Artigo 6º: Parágrafo 2º - O TRENDBANK realizará, a título de prestação de serviços, a cobrança dos Direitos Creditórios Inadimplidos, conforme definidos neste Regulamento , e guarda dos documentos comprobatórios dos Direitos Creditórios , ficando este depositário fiel dos documentos relacionados aos Direitos Creditórios.

Artigo 7º: Conforme facultam o artigo 24, inciso XI, alínea “b” e o artigo 39, inciso I, ambos da Instrução 356, o FUNDO utiliza, ainda, os serviços especializados do TRENDBANK. Tais serviços consistem:

I – no prévio cadastramento dos Cedentes ;

II – na análise de crédito de potenciais devedores dos direitos creditórios a serem cedidos ao FUNDO;

III - na análise dos direitos creditórios ofertados ao FUNDO;

IV – no recebimento e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios a serem cedidos ao FUNDO;

V – na verificação do atendimento dos direitos creditórios ofertados ao FUNDO às Condições de Cessão , conforme definidas abaixo; e

VI - na guarda dos Documentos Representativos de Crédito , cabendo ao TRENDBANK a responsabilidade pelo depósito dos Documentos Representativos de Crédito, na qualidade de Fiel Depositário, bem como dos demais documentos relacionados aos Direitos Creditórios.

Artigo 16: Os Direitos Creditórios a serem adquiridos pelo FUNDO devem atender cumulativamente às seguintes Condições de Cessão que serão validadas pela ADMINISTRADORA:

I - decorram de operações realizadas pelos Cedentes nos segmentos industrial, comercial, de agronegócio ou de prestação de serviços;

II – decorram de Cedentes previamente cadastrados pelo TRENDBANK;

III - (...)

IV – devem ser previamente avaliados e aprovados pelo TRENDBANK;

V - (...)

IX – o total de Direitos Creditórios cedidos ao FUNDO por um mesmo Cedente não poderá representar, percentual superior a 10% (dez por cento) do Patrimônio Líquido do FUNDO, exceto quando se tratar do TRENDBANK, que poderá representar até 20% (vinte por cento) do Patrimônio Líquido do FUNDO ; e

X – a concentração em Direitos Creditórios oriundos dos 5 (cinco) maiores Cedentes do FUNDO, excluindo-se o TRENDBANK, deverá ser igual ou inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido do FUNDO .

Artigo 26: A política de concessão de crédito é desenvolvida pelo TRENDBANK e pode ser sintetizada como sendo: (...)

Artigo 28: Os Dir eitos Creditórios Inadimplidos serão objeto de cobrança pelo TRENDBANK , que observará os seguintes procedimentos: (...) ( grifo nosso )

Com relação à primeira infração caracterizada no RAP pelo COAF (item 3 (a) acima deste relatório), a fragilidade nos controles do Trendbank no que diz respeito à identificação de seus clientes – ou contrapartes – nas operações de factoring que realizava teria ficado evidente. Tais falhas foram evidenciadas pelo Relatório de Auditoria promovido pela Evocati Administração e Gestão de Ativos Ltda., sociedade que sucedeu o Trendbank na gestão do FIDC Trendbank Multisetorial em 2014 (fls.131 e 132).

O Trendbank haveria participado de operações de cessão de crédito / desconto de títulos envolvendo as Empresas Identificadas, que, segundo o COAF, desde 2012 pelo menos, eram publicamente tidas como "empresas de fachada" ou irregulares, de acordo com fontes abertas, conforme trechos de publicações da imprensa em fls. 18/20:

De acordo com as fontes públicas consultadas pelo COAF, apenas 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da carteira do FIDC Trendbank Multisetorial, que valia R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), era composto por ativos que teriam “ obedecido às boas práticas operacionais ”, o que, na visão do COAF, por si só dimensiona o risco representado pela conduta do Recorrente ao sistema de PLD/FT, no segmento de factoring (fl.20).

No que diz respeito à segunda infração capitulada pelo COAF (item 3 (b) deste relatório acima), o RAP concluiu que o Trendbank não haveria atendido a requisições no âmbito do Ofício 24.547 (fls. 112 e 113), na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas.

A omissão do Trendbank em prestar informações teria ocorrido em duas frentes: (a) não apresentou relatórios de visitas, conforme exigido pelo item (d) do inciso II do art.7º da Resolução COAF n. 21 de 2012, relacionados a operações com as Empresas Identificadas, e (b) não apresentou informações ou apresentou informações parciais a respeito de operações envolvendo as Empresas Identificadas, em que teria atuado como (i) interveniente anuente de operações de cessão ao FIDC Trendbank Multisetorial, (ii) interveniente anuente de operações de cessão ao FIDC, em que o próprio Trendbank recebia os valores decorrentes da cessão onerosa, e (iii) cedente de operações ao FIDC, em que as Empresas Identificadas eram sacadas (cf. fl. 36), totalizando o valor de R$ 94.381.764,54 (noventa e quatro milhões, trezentos e oitenta e um mil, setecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos).

Tais informações omitidas pelo Trendbank teriam sido enviadas ao COAF pela CVM e segundo o COAF sua omissão teria prejudicado a atuação da área de fiscalização, no sentido de verificar se o Recorrente teria adequadamente identificado e mantido cadastro atualizado das Empresas Identificadas, bem como os registros de operações.

Finalmente, com relação à terceira infração (item 3 (c) acima deste relatório), referente a diversas operações analisadas no contexto dos Ofícios 23.464 e 24.547, a fiscalização do COAF entendeu que o Trendbank havia deixado de reportar as Operações Identificadas, com suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro, realizadas no desempenho de sua atividade de factoring , relacionadas ou não às responsabilidades exercidas perante o FIDC Trendbank Multisetorial.

Como se verá na tabela apresentada no item 24 abaixo, as Operações Identificadas assim foram consideradas pelo COAF devido a sérios indícios de crimes previstos na Lei 9.613 de 1998, cf. seu artigo 11, II. Tais indícios foram identificados pelo COAF segundo às normas vigentes à época, de emissão da própria autarquia, aplicáveis à atividade de empresas de factoring nos anos de 2012 e 2013: Resoluções COAF n. 13 de 2005 e n. 21 de 2012.

As Operações Identificadas, segundo o RAP, se esquadriam em uma ou mais das hipóteses abaixo:

Operações lastreadas em títulos ou recebíveis falsos ou negócios simulados (item 11 do Anexo da Res. COAF 13 de 2005 e art. 12, XII da Res. COAF 21 de 2012);

Qualquer operação realizada cujos títulos ou recebíveis negociados sejam de emissão de empresas ligadas ou de seus sócios ou representantes (item 17 do Anexo da Res. COAF 13 de 2005);

Outras operações ou propostas, que por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização e de pagamento, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar indicio de crime previstos na Lei 9.613 de 1998 (item 18 do Anexo da Res. COAF 13 de 2005 e art. 12, XVI da Res. COAF 21 de 2012).

Por outro lado, as situações fáticas encontradas pelo COAF ao analisar as Operações Identificadas foram as seguintes:

Cedente detém 99% do capital do sacado;

Cedentes/sacados tidos como "empresas de fachada", devido a notícias públicas a respeito das Empresas Identificadas, que as relacionavam a atos de corrupção da empreiteira Delta, que envolviam a constituição de empresas fantasma, utilizando-se de sócios que nem mesmo tinham ciência de sua participação nas empresas (laranjas) (fl. 18/20);

Cedentes/sacados com CNPJ baixado, considerados inaptos ou de localização desconhecida segundo a RFB; e

Não reconhecimento pelo sacado da existência do título ou da relação comercial subjacente.

De acordo com a acusação, os fatos acima seriam suficientes para que a área de fiscalização do COAF concluísse que um valor de R$ 221.831.450,57 (duzentos e vinte e um milhões, oitocentos e trinta e um mil, quatrocentos e cinquenta reais e cinquenta e sete centavos) em Operações Identificadas não haveria sido reportado à autoridade, pelo Trendbank.

Defesa

O Trendbank foi intimado por meio do Ofício nº 29.963 – COAF/MF em 29 de fevereiro de 2016 (fls. 247 a 268 e 291) e o Ofício nº 29.964 – COAF/MF, destinado a Adolpho Mello Neto, foi expedido em 25 de fevereiro de 2016 (fls. 269 a 290).

Após o deferimento da dilação de prazo, os Recorrentes apresentaram defesa em conjunto, em 18 de abril de 2016 (fls. 329 a 1.168), requerendo sua absolvição e, subsidiariamente, que fosse aplicada tão somente a penalidade de advertência, considerando a existência de políticas e controles internos para prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, a boa fé dos Recorrentes, com base nos seguintes argumentos:

o FIDC Trendbank Multisetorial é fundo de investimento constituído sob a forma de condomínio fechado, com prazo indeterminado de duração, constituído em julho de 2007 e é dividido em cotas sêniores, subscritas por investidores qualificados e cotas subordinadas, subscritas pelo Trendbank;

em 16 de julho de 2012, o Trendbank substituiu a Verax Serviços Financeiros Ltda., empresa do grupo econômico do Banco Cruzeiro do Sul, na gestão do FIDC Multisetorial e foi destituído da gestão em 21 de novembro de 2013 e substituído pela Evocati Administração e Gestão de Ativos Ltda.;

como cotista subordinado, o Trendbank suportava diretamente os riscos do FIDC, de modo que era de todo seu interesse envidar os melhores esforços para cumprir todas as regras previstas no regulamento do FIDC Trendbank Multisetorial e na regulação aplicável;

o Trendbank sempre teve postura colaborativa com o COAF, fornecendo informações e documentos solicitados;

o Trendbank não atendeu justificadamente os Ofícios 23.462 e 24.547 do COAF, porque estes solicitavam informações a respeito da Trendbank, quando, na verdade, após o RAP ficou claro que o COAF buscava informações sobre o FIDC Multisetorial;

a falta de clareza do COAF a respeito das informações que buscava prejudicou a possibilidade do Trendbank defender-se e prestar as devidas informações;

como o Trendbank geriu o FIDC Trendbank Multisetorial apenas entre julho de 2012 e novembro de 2013, os Recorrentes não teriam como apresentar os contratos de fomento mercantil solicitados pelo COAF, celebrados entre 2008 e 2013, além disso, após a transferência da gestão do fundo, todos os documentos foram entregues ao gestor sucessor;

por se tratar de um FIDC, os custodiantes, administradores e outros gestores do fundo também tiveram acesso a todas as informações solicitadas pelo COAF e não é possível imputar aos Recorrentes a responsabilidade exclusiva por eventual não recebimento de informações pelo COAF.

quanto à acusação de que o Trendbank não adotava políticas, procedimentos e controles internos, os Recorrentes ressaltam que foram enviados ao COAF os certificados que comprovam a participação de seus colaboradores em treinamentos de prevenção à lavagem de dinheiro e o manual interno de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, conforme solicitado nas investigações;

já em relação à acusação de supostas falhas graves nos procedimentos para identificação de clientes e demais envolvidos em operações realizadas pelo FIDC Multisetorial, o Trendbank enquanto gestor do fundo tinha apenas a obrigação de preencher os cadastros prévios dos cedentes, posteriormente encaminhados à administradora para validação;

os cadastros das empresas que, segundo o COAF, claramente eram empresas de fachada ou cedentes de títulos sem lastro também passaram despercebido pelos administradores do FIDC Trendbank Multisetorial à época dos fatos;

as aquisições de direitos creditórios pelo FIDC respeitaram estritamente os requisitos previstos em seu regulamento vigente à época, no que concerne às condições de cessão e critérios de elegibilidade, que dependiam, respectivamente, da validação do administrador e do custodiante do fundo e impediam a aquisição sem a anuência destes;

o contexto em que as operações foram realizadas, antes da operação Lava Jato, era absolutamente distinto, no sentido de que títulos emitidos por construtoras não levantavam automaticamente suspeitas e figuravam como sacados bem vistos no mercado;

em 2013, a Austing Rating atribuiu nota “br AA” ao FIDC Multisetorial, por classificar a carteira de recebíveis com inadimplência baixíssima, além de reconhecer que o fundo vinha cumprindo rigorosamente seu regulamento;

tendo em vista que o custodiante do FIDC Multisetorial era responsável, segundo o regulamento, por “ receber e analisar a documentação que evidencie o lastro dos direitos creditórios representados por operações de fomento mercantil” e pela “liquidação física e financeira dos direitos creditórios, evidenciadas pelos instrumentos de cessão de direito e documentos comprobatórios da operação”, a falta de lastro dos direitos creditórios deve ser imputada ao custodiante do fundo e não ao gestor ;

portanto, se foram realizadas operações lastreadas em títulos ou recebíveis alegadamente falsos ou negócios simulados, a responsabilidade deve ser atribuída ao custodiante e à administradora;

quanto à participação do Trendbank em operações com empresas suspeitas de serem de fachada, como a classificação de risco realizada pelo gestor analisava apenas os devedores e seus garantidores, não eram feitas classificações sobre os cedentes dos direitos creditórios e, por isso, tais evidências passaram despercebidas;

enquanto o Trendbank atuou como gestor do FIDC Multisetorial, não houve qualquer transação realizada por ele na qual constasse a construtora Delta, ou empresas de seu grupo;

à época, o Trendbank confirmou espontaneamente que não existiam denúncias ou processos criminais contra as empresas cedentes, citadas na CPI da construtora Delta;

as informações sobre a baixa de alguns dos CNPJ mencionados pelo RAP causam estranheza, tendo em vista que na aquisição dos direitos creditórios dos cedentes pelo FIDC eram realizados lançamento a crédito ordinariamente nas contas bancárias de depósito de tais cedentes, que não poderiam ter sido lançadas em caso de inatividade ou cancelamento do CNPJ;

o regulamento do FIDC Multisetorial não vedava operações entre cedentes e sacados de um mesmo grupo de empresas ou grupo econômico;

os Recorrentes não reconheciam, por não localizarem em seus registros, quatro das operações apontadas pelo COAF e, para que possam se defender, pedem cópia das informações prestadas pela CVM;

já quanto à falha de comunicação ao COAF de operações suspeitas, o Trendbank destaca que esta restringia-se aos devedores e garantidores dos direitos creditórios e não perpassava por seus cedentes e as empresas cedentes suspeitas, à época, não possuíam denuncia ou processo criminal em curso, motivos pelos quais as operações não chamaram a atenção dos Recorrentes; e

além disso, as operações foram atividades em conformidade com o regulamento do FIDC Trendbank Multisetorial.

Decisão de 1ª Instância

Em 20 de agosto de 2018, o Conselheiro relator, Gustavo Leal de Albuquerque, publicou o relatório do processo (fls. 1278 a 1.306), descrevendo, basicamente, o processo de averiguação preliminar e as principais conclusões do RAP, relacionando os fatos averiguados a cada uma das infrações.

No âmbito da infração referente às falhas na adoção de políticas e controles internos (item 3(a) acima deste relatório), valem ser destacados os seguintes fatos enumerados no relatório que precedeu à decisão de primeira instância:

o Trendbank atua no segmento de factoring e seu presidente, também Recorrente (Sr. Adolpho) é responsável por Prevenção a Lavagem de Dinheiro e Financiamento ao Terrorismo (PLDFT);

o Trendbank atuou como gestor do FIDC Trendbank Multisetorial de 16 de julho de 2012 a 21 de novembro de 2013;

o Trendbank figurou como interveniente-anuente em diversos contratos de cessão pelas Empresas Identificadas ao FIDC;

o COAF tomou conhecimento, em virtude de informações recebidas da CVM decorrentes de auditoria realizada pela Evocati Administração e Gestão de Ativos Ltda., gestora que sucedeu o Trendbank na gestão do FIDC, de que em várias cessões de créditos ao FIDC, os sacados não reconheciam a existência de duplicatas cedidas ou mesmo da relação comercial com a cedente;

há operações entre o Trendbank e diversas das Empresas Identificadas que desde 2012, no mínimo, eram conhecidas como "empresas de fachada" que haviam realizado operações irregulares com o FIDC, conforme notícias transcritas em fl.18/20;

de acordo com a RFB, algumas das Empresas Identificadas teriam situação cadastral inapta por “localização desconhecida” e outras com a situação cadastral baixada, devido à “inexistência de fato”.

Já no que diz respeito à infração relativa ao não atendimento às requisições do COAF (item 3 (b) acima deste relatório), na periodicidade, forma e condições estabelecidas, o relatório da primeira instância descreveu as divergências entre as informações prestadas ao COAF em resposta aos Ofícios 23.464 (fls. 42 a 44) e 24.547 (fls. 112 e 113) e as informações prestadas pela CVM, em resposta ao Ofício 26.405 (fl. 212). Abaixo a tabela de operações realizadas pelo Trendbank que não haveriam sido comunicadas aos COAF, ou cujo valor informado difere das informações prestadas pela CVM:

Resumo dos contratos que apontam operações de fomento mercantil relacionadas ao não atendimento às requisições do COAF [1]

(Segunda Irregularidade)

Empresa

Valor informado ao COAF pelo TRENDBANK (R$)

Valor informado pela CVM a COAF (R$)

Papel do TRENDBANK

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda.

R$ 740.000,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 5.920.000,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 206.420,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 18.844.132,65

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 3.676.625,71

Cedente

Rock Star Marketing Ltda. – EPP

R$ 3.900.000,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 12.661.690,0

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

Power To Ten Engenharia Ltda.

R$ 151.400,00

R$ 3.894.000,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 12.218.915,10

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

S.P. Terraplanagem Ltda

R$ 20.312.890,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 8.029.029,6

Cedente

Mucla Assessoria, Consultoria e Planejamento

R$ 801.272,00

R$ 3.978.061,40

Cedente

Total

R$ 1.053.872,00

R$ 94.381.764,54

Finalmente, para substanciar a terceira infração (item 3 (c) acima deste relatório), referente à não comunicação de operações suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro, o relatório lista as Operações Identificadas, a razão pela qual representavam indícios de crime de lavagem de dinheiro e em qual dispositivo normativo se encaixavam. A tabela abaixo [2] resume e agrupa as Operações Identificadas, segundo partes envolvidas, potenciais irregularidades e norma aplicável [3] :

Resumo dos contratos que não teriam sido reportados ao COAF

(Terceira Irregularidade)

Operação atípica

§§ do voto

Valor informado a CVM (R$)

Cedente

Sacado

TRENDBANK como Interveniente anuente na Cessão ao FIDC

Cedente tem 99% do capital social do sacado [4]

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 17)

1.244.004,51

Locomotiva Industria e Comercio de Têxteis Industriais Ltda.

Hamalex da Amazônia Indústria e Comercio Têxteis

Operação não envolve o FIDC

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Incisos XII e XVI)

3.900.000,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK

( sem recebimento de valores)

208.120,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK

( sem recebimento de valores)

220.000,00

Power To Ten Engenharia Ltda.

TRENDBANK

( sem recebimento de valores)

6.159.570,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

7.849.587,62

Power To Ten Engenharia Ltda.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

14.758.770,00

S. P. Terraplanagem Ltda.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Sacado empresa de fachada e CNPJ baixado/inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Incisos XII e XVI)

5.132.441,17

TRENDBANK

Power To Ten Engenharia Ltda.

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

3.413.371,63

TRENDBANK

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

8.029.029,68

TRENDBANK

S. P. Terraplanagem Ltda.

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

Sacado não reconhece o título

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII)

740.000,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A.

TRENDBANK

( sem recebimento de valores)

5.920.000,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

3.114.600,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

5.796.080,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

UTC Engenharia S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Sacado não aceitou a cessão à cedente

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII)

9.396.917,64

J. A. J Sociedade Agrícola e Pecuária Ltda. -ME

BRF S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto e sacado não reconhece o título

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII)

1.621.377,65

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

Serveng Civilian S.A. Empresa Associadas de Engenharia

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

5.603.075,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

Filial da Construtura Andrade Guitierrez S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

2.199.750,00

Dream Rock Entretenimento Ltda. ME

Filial da Construtura Andrade Guitierrez S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Cedente empresa de fachada, com CNPJ inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Incisos XII e XVI)

5.197.110,00

Dream Rock Entretenimento Ltda. ME

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

2.709.000,00

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Sacado empresa de fachada, com CNPJ inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Incisos XII e XVI)

1.435.427,84

TRENDBANK

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda - EPP

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto e sacado não reconhece o título

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 e 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII e XVI)

3.894.000,00

Power To Ten Engenharia Ltda.

Serveng Civilian S.A. Empresa Associadas de Engenharia

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

6.065.758,86

Power To Ten Engenharia Ltda.

Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

1.553.580,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

Serveng Civilian S.A. Empresa Associadas de Engenharia

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

2.938.808,62

Power To Ten Engenharia Ltda.

Serveng Civilian S.A. Empresa Associadas de Engenharia

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

1.902.000,00

S. P. Terraplanagem Ltda.

Serveng Civilian S.A. Empresa Associadas de Engenharia

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto e sacado com CNPJ baixado

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 e 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII e XVI)

1.349.200,00

S. P. Terraplanagem Ltda.

Filial da Construtura Andrade Guitierrez S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

2.500.000,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

Filial da Construtura Andrade Guitierrez S.A.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 e 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII e XVI)

135.000,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK

( sem recebimento de valores)

5.762.120,00

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

884.000,00

Power To Ten Engenharia Ltda.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

2.302.920,00

S. P. Terraplanagem Ltda.

TRENDBANK

( com recebimento de valores)

Sacado empresa de fachada, com CNPJ inapto

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 e 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII e XVI)

214.560,00

TRENDBANK

Power To Ten Engenharia Ltda.

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

3.046.906,11

TRENDBANK

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

TRENDBANK é o próprio cedente ao FIDC

Cedente empresa de fachada, com CNPJ baixado/inapto e sacado não reconhece o título [5]

(Resolução COAF nº 13/2005, art. 7º e 8º, Item 11 e 18 ou Resolução COAF nº 21/2012, art. 12, Inciso XII e XVI)

101.200,00

Filial da Construtura Andrade Guitierrez S.A.

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

Operação não envolve o FIDC

151.400,00

Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia

Power To Ten Engenharia Ltda.

Operação não envolve o FIDC

Após adiamento do julgamento por solicitação dos Recorrentes, em 30 de outubro de 2018, os Recorrentes foram intimados sobre a sessão de julgamento em 5 de dezembro de 2018 (fls. 1.332 a 1.355). Na referida sessão, por unanimidade, com base no voto do Conselheiro relator, o Plenário do COAF decidiu por aplicar as seguintes às penalidades (fls. 1.357 a 1.388):

ao Trendbank:

i) pela infração ao art. 10, III da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com os arts. 2º e 3º da Resolução COAF nº 21, de 2012, relacionada a falhas em políticas, procedimentos e controles internos , multa de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), correspondente a 30% (trinta por cento) do valor máximo estabelecido no art. 12, II, “c” da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o art. 12, §2º, II da Lei nº 9.613, de 1998;

ii) pela infração ao art. 10, V da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 12 da Resolução COAF nº 13, de 2005 e art. 23 da Resolução COAF nº 21, de 2012, relacionada ao não atendimento a requisições do COAF , multa de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), correspondente a 30% (trinta por cento) do valor máximo estabelecido no art. 12, II, “c” da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o art. 12, §2º, II da Lei nº 9.613, de 1998;

iii) pela infração ao art. 11, II, "b" da mesma Lei, combinado com os art. 7° e 8°, II, 17 e 18 do Anexo da Resolução COAF nº 13, de 2005, e art. 12, XII e XVI, da Resolução COAF nº 21, de 2012, relacionada à não comunicação de Operações Identificadas [6] , multa de R$ 38.159.125,87 (trinta e oito milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos), correspondentes a 30% (trinta por cento) do total não comunicado, de acordo com o artigo 12, II, "a" e § 2°, IV, do mesmo art. 12 da Lei nº 9.613, de 1998,.

a Adolpho Júlio da Silva Mello Neto,:

i) pela infração ao disposto no art. 10, III, da mesma Lei, combinado com os artigos 2° e 3° da Resolução COAF n° 21, de 2012, relacionada a falhas em políticas, procedimentos e controles internos , multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), correspondente a 15% (quinze por cento) do valor máximo estabelecido no art. 12, II, "c" da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o art. 12, § 2°, II, da Lei nº 9.613, de 1998;

ii) pela infração ao disposto no art. 10, V, da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 12 da Resolução COAF nº 13, de 2005, no que couber até sua revogação, e art. 23 da Resolução COAF nº 21, de 2012, no que couber a partir de sua vigência, relacionada ao não atendimento de requisições do COAF , multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), correspondente a 15% (quinze por cento) do valor máximo estabelecido no art. 12, II, "c", da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o art. 12, § 2°, “m”, da Lei nº 9.613, de 1998;

iii) pela infração ao art. 11, II, "b" da mesma Lei, combinado com os art. 7° e 8°, II, 17 e 18 do Anexo da Resolução COAF nº 13, de 2005, e art.12, XII e XVI, da Resolução COAF nº 21, de 2012, relacionada à não comunicação de Operações Identificadas , multa de R$ 19.079.562,91 (dezenove milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos), correspondentes a 15% (quinze por cento) do total não comunicado, de acordo com o art. 12, II, "a" e § 2°, IV, do mesmo art. 12 da Lei nº 9.613, de 1998; e

iv) pelas infrações dos itens (i), (ii) e (iii), inabilitação temporária, pelo prazo de dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9° da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o artigo 12 caput, III, e seu § 3°, da mesma Lei.

Em linhas gerais, o COAF entendeu que ao realizar a atividade de fomento inserida na gestão de FIDC, os Recorrentes estavam sujeitos à regulação da atividade de factoring do COAF, nos termos do art. 9º, V da Lei 9.613 de 1988 e as Resoluções COAF n. 13 de 2005 e n. 21 de 2012. Tendo isso em vista, considerou que os argumentos dos Recorrentes não foram capazes de afastar as acusações a eles imputadas e endossaram os fundamentos das irregularidades, abordados no RAP.

Recurso ao CRSFN

Em 21 de dezembro de 2018, antes de sua intimação, os Recorrentes apresentaram, em conjunto, recurso contra a decisão do COAF, requerendo a reforma integral da decisão recorrida, para o fim de absolve-los das responsabilizações que lhe foram imputadas pelo COAF e, subsidiariamente, a redução das penas impostas para 5% (cinco por cento) e 2% (dois por cento) do valor máximo estabelecido no artigo 12, inciso II, alínea “c”, da Lei n.º 9.613/1998, para as infrações relacionadas a (i) falhas nas políticas, procedimentos e controles internos; e (ii) não atendimento às requisições do COAF; e 5% (cinco por cento) e 2% (dois por cento) do total das operações não comunicadas, de acordo com o artigo 12, inciso II, alínea “a”, e parágrafo 2º do inciso IV do artigo 12, todos da Lei n.º 9.613/1998 e o afastamento da penalidade de inabilitação temporária imposta ao recorrente Adolpho Mello Neto. Para tanto, os Recorrente alegaram o seguinte (doc. 1590073):

a decisão do COAF consubstancia perigoso precedente por estender a responsabilização por ações e omissões de administrador e custodiante de fundos de investimentos a toda pessoa que funcione como gestor, em situação jamais prevista nos regulamentos dos fundos de investimento e nos normativos do Conselho Monetário Nacional e da Comissão de Valores Mobiliários, o que desrespeita o art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro;

embora possam ter sido realizadas operações tidas como irregulares, a identificação dessas características fugia ao controle do Trendbank, enquanto mero gestor do FIDC Multisetorial;

se operações irregulares foram realizadas, isso não se deu por “falhas” nas políticas, procedimentos e controles do Trendbank, mas sim do administrador e do custodiante do FIDC;

as operações nas quais o Trendbank efetivamente figurou como interveniente-anuente não chamaram especial atenção como passíveis de configurar “sérios indícios da ocorrência dos crimes” previstos na Lei nº 9.613/98, tampouco foram consideradas “suspeitas”, tendo em vista que à época dos fatos não havia qualquer processo criminal ou denúncia contra as empresas consideradas fantasmas pelo COAF;

há flagrante excesso na dosimetria da pena, na medida em que o COAF desconsiderou as particularidades do caso dos autos e, principalmente, as funções precípuas de cada um dos prestadores de serviços responsáveis pelo FIDC Multisetorial, ao imputar ao gestor responsabilidade de verificação das condições de cessão e dos critérios de elegibilidade que, na verdade, eram do administrador e do custodiante do fundo, respectivamente;

os Recorrentes não tinham condição de atuar, com o devido respeito, com a abrangência e extensão que a decisão recorrida cogita, uma vez não haverá suporte para tanto nem no regulamento do fundo, nem na regulação aplicável;

o voto não descreve sequer se os Recorrentes poderiam fazer algo para afastar a responsabilização com base na Lei n.º 9.613/1998, se a administração e controladoria do fundo era de responsabilidade de seu administrador e se a análise da documentação de lastro e validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade era de responsabilidade do custodiante;

importante destacar o alerta do Ilmo. Conselheiro Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa no julgamento do Recurso 14.419 a respeito da necessidade de se delimitar a responsabilidade de cada um dos agentes em fundos de investimentos em direitos creditórios, pois “caso as responsabilidades de cada um desses agentes não sejam bem especificadas, ou pior, exista uma tentativa de expandir a interpretação da regulamentação para dividir tais responsabilidades, o que teremos é um processo de diluição de riscos e responsabilidades, o que é campo fértil para fraudes”;

o COAF puniu os Recorrentes duplamente (verdadeiro bis in idem), na medida em que os responsabilizou pelos mesmos fatos, com vultosas penas pecuniárias;

as multas de valor total de R$50.159.125,87 (cinquenta milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos) e R$25.079.562,91 (vinte e cinco milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos), respectivamente, para o Trendbank e seu diretor responsável por prevenção à lavagem de dinheiro mostra-se excessiva e não razoável; e

segundo a doutrina, a proporcionalidade deve levar em conta a: (i) adequação, ou seja, a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; (ii) necessidade, como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; (iii) proporcionalidade estrita, como ponderação da relação existente entre os meios e os fins, ou seja, entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito) e a vantagem conseguida18; o que importa na (iv) não excessividade, o que não foi observado pela decisão do COAF.

Remessa ao CRSFN

Em 16 de janeiro de 2019, o presente Recurso foi enviado ao CRSFN (doc. 1662143) e distribuído para minha relatoria, por sorteio, na 424ª sessão de julgamento, em 23 de abril de 2019 (CRSFN - Despacho CRSFN-SE-DISTRIBUIÇÃO 2222392).

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

( * ) Relatório retificado para ajustar o termo "Operações identificadas" nos parágrafos 3(c), 14, 15, 16, 17, 18, 24, 25(a)(iii), 25(b)(iii) e notas de rodapé 2 e 6.

[1] Operações realizadas no período entre os dias 29 de novembro de 2012 a 30 de setembro de 2013.

[2] A ordem de apresentação dos grupos de Operações Identificadas segue a ordem e a metodologia do voto do Relator de 1ª instância, para facilitar a estruturação do voto deste Relator.

[3] As normas aplicáveis incluem tanto aquelas atribuídas pela fiscalização no RAP quanto pelo Relator de primeira instância no voto relatado nos itens seguintes.

[4] Sem correspondente na Resolução COAF nº 21/2012.

[5] Operações não mencionadas no voto condutor da decisão do COAF.

[6] As Operações Identificadas identificadas pela fiscalização, constantes das duas últimas linhas da Tabela do item 24 acima, envolvendo cessões de direitos creditórios pela Rock Star Marketing Ltda. – EPP e pela Power To Ten Engenharia Ltda. não foram consideradas no voto para a condenação, sem a apresentação de fundamentos para tal exclusão.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 26/08/2019, às 18:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100021/2019-78

Processo na primeira instância COAF 1ª instância 11893.000034/2016-89

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Trendbank S.A. Banco de Fomento

Adolpho Júlio da Silva Mello Neto

RECORRIDO:

CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : Recurso Voluntário. Falhas em políticas e controles relacionados à identificação de clientes. Não atendimento a requisição de informações pelo COAF. Não reporte de operações suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro. Diferenciação entre atividade de factoring e gestão de FIDC. Competência do COAF. Multa e Inabilitação. Provimento Parcial.

Voto do relator

Introdução

Trata-se de recurso voluntário apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Trendbank S.A. Banco de Fomento (“ Trendbank ”) e Adolpho Júlio da Silva Mello Neto, Diretor Presidente do Trendbank (em conjunto com Trendbank, “ Recorrentes ” ou cada um, individualmente, “ Recorrente ”), pleiteando a reforma da decisão proferida pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“ COAF ”), em 5 de dezembro de 2018, que condenou o Trendbank a três multas, no valor total de R$ 50.159.125,87 (cinquenta milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos) e o Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto a três multas, no valor total de R$ 25.079.562,91 (vinte e cinco milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) e à inabilitação temporária, pelo prazo de dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9° da Lei nº 9.613, de 1998, pelas seguintes infrações:

Irregularidades nas políticas, procedimentos e controles internos , conforme requerido para atendimento ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613 de 1988, decorrentes da realização de ou intervenção em (i) operações com cedentes/sacados declarados na imprensa nacional como “empresas de fachada” (fl. 18/19), (ii) operações com empresas com situação inapta junto à Receita Federal do Brasil (“ RFB ”), por “inexistência de fato”, “localização desconhecida” ou “CNPJ baixado”, e (iii) operações declaradas sem lastro pelos sacados dos títulos, descumprindo o art. 10º, III da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com os art. 2º e 3º da Resolução COAF nº 21, de 2012. Tais graves falhas nos procedimentos e controles destinados à identificação das partes envolvidas em operações de cessão de crédito promovidas ou intermediadas pelo Trendbank, bem como na análise das operações de cessão de crédito realizadas, se materializariam em títulos que apresentavam sérios indícios de fraude ou negócios simulados, especialmente nos títulos cedidos e que compunham a carteira do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial (“ FIDC Trendbank ” ou “ FIDC ”). Ao Trendbank foi imputada multa no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) e ao Recorrente Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto, multa de R$3.000.000,00, correspondentes, respectivamente a 30% e 15% do valor máximo estabelecido no art. 12, “c” e de acordo com o §2º, II, do mesmo art. 12 da Lei 9.613 de 1988;

Não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas , em descumprimento ao art. 10º, V da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com o art. 12 da Resolução COAF nº 13, de 2005 e art. 23 da Resolução COAF nº 21, de 2012, tendo em vista o Trendbank não ter encaminhado informação completa de cadastros de clientes, relatórios de visita contendo informações sobre faturamento do último semestre civil de clientes, análises de risco, tudo referente às cinco maiores operações de fomento realizadas nos últimos cinco anos com as seguintes empresas identificadas pelo Oficio nº 24.547, de 14 de novembro de 2013 (fl. 112): Mucla Assessoria, Consultoria e Planejamento; Rock Star Marketing Ltda. - EPP; Power To Ten Engenharia Ltda.; Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda.; e S.P. Terraplanagem Ltda. (“ Empresas Identificadas ”), solicitados. Ao Trendbank foi imputada multa no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) e ao Recorrente Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto, multa de R$3.000.000,00, correspondentes, respectivamente a 30% e 15% do valor máximo estabelecido no art. 12, II, “c” e de acordo com §2º, III do mesmo art. 12 da Lei 9.613 de 1988;

Não comunicação ao COAF de uma série de operações de cessão de crédito tidas como suspeitas pela autoridade administrativa – envolvendo em sua maioria as Empresas Identificadas e cedidas ao FIDC Trendbank, as quais continham, dentre outras irregularidades, sérias suspeitas de fraude e/ou falta de lastro, apresentando grave indícios de crimes de lavagem de dinheiro (“ Operações Identificadas ”), portanto, passíveis de reporte ao COAF, em infração ao art. 11, II, “b” da Lei nº 9.613, de 1998, combinado com os art. 7º e 8º e itens 11, 17 e 18 do Anexo da Resolução COAF nº 13, de 2005, bem como ao art.12, incisos XII e XVI da Resolução COAF nº 21 de 2012. Ao Trendbank foi imputada multa de R$ 38.159.125,87 (trinta e oito milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos), correspondentes a 30% (trinta por cento) do total não comunicado, de acordo com o artigo 12, II, "a" e § 2°, IV, da Lei nº 9.613 de 1988, e ao Recorrente Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto, multa de R$ 19.079.562,91 (dezenove milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos), correspondentes a 15% (quinze por cento) do total não comunicado, de acordo com o art. 12, II, "a" e § 2°, IV, do mesmo art. 12 da Lei nº 9.613, de 1998.

Adicionalmente, ao Recorrente, Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto, o COAF determinou, pelas infrações (a), (b) e (c) acima, sua inabilitação temporária, pelo prazo de dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9° da Lei nº 9.613, de 1998, de acordo com o artigo 12, caput, III, e seu § 3°, da mesma Lei.

Com relação à decisão de primeira instância, os Recorrentes apresentaram, conjuntamente em 21 de dezembro de 2018, recurso ao CRSFN (doc. 1590073), alegando o seguinte:

a decisão do COAF consubstancia perigoso precedente por estender a responsabilização por ações e omissões de administrador e custodiante de fundos de investimentos a toda pessoa que funcione como gestor, em situação jamais prevista nos regulamentos dos fundos de investimento e nos normativos do Conselho Monetário Nacional e da Comissão de Valores Mobiliários, desrespeitando o art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro;

embora possam ter sido realizadas operações tidas como irregulares, a identificação dessas características fugia ao controle do Trendbank, enquanto mero gestor do FIDC Multisetorial;

se operações irregulares foram realizadas, isso não se deu por “falhas” nas políticas, procedimentos e controles do Trendbank, mas sim do administrador e do custodiante do FIDC;

há flagrante excesso na dosimetria da pena, na medida em que o COAF desconsiderou as particularidades do caso e, principalmente, as funções precípuas de cada um dos prestadores de serviços ao FIDC Trendbank, imputando ao gestor responsabilidades de verificação das condições de cessão e dos critérios de elegibilidade que, na verdade, eram do administrador e do custodiante do fundo, respectivamente;

os Recorrentes não tinham condição de atuar com a abrangência e extensão que a decisão recorrida cogita, uma vez não haver suporte para tanto nem no regulamento do fundo, nem na regulação aplicável;

o voto não descreve sequer se os Recorrentes poderiam fazer algo para afastar a responsabilização com base na Lei n.º 9.613 de 1998, se a administração e controladoria do fundo eram de responsabilidade de seu administrador e se a análise da documentação de lastro e validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade era de responsabilidade do custodiante;

importante destacar o alerta do Ilmo. Conselheiro Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa no julgamento do Recurso 14.419 de 2018 a respeito da necessidade de se delimitar a responsabilidade de cada um dos agentes em fundos de investimentos em direitos creditórios, pois “ caso as responsabilidades de cada um desses agentes não sejam bem especificadas, ou pior, exista uma tentativa de expandir a interpretação da regulamentação para dividir tais responsabilidades, o que teremos é um processo de diluição de riscos e responsabilidades, o que é campo fértil para fraudes ”;

o COAF puniu os Recorrentes duplamente (verdadeiro bis in idem ), na medida em que os responsabilizou pelos mesmos fatos, com vultosas penas pecuniárias;

as multas de valor total de R$50.159.125,87 (cinquenta milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e oitenta e sete centavos) e R$25.079.562,91 (vinte e cinco milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos), respectivamente, para o Trendbank e seu diretor presidente mostram-se excessivas e não razoáveis; e

segundo a doutrina, a proporcionalidade deve levar em conta a: (i) adequação, ou seja, a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; (ii) necessidade, como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; (iii) proporcionalidade estrita, como ponderação da relação existente entre os meios e os fins, ou seja, entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito) e a vantagem conseguida; o que importa na (iv) não excessividade, o que não foi observado pela decisão do COAF.

Preliminares

A decisão de primeira instância do COAF foi proferida em sessão em 05 de dezembro de 2018 e o recurso foi interposto pelos Recorrentes em 21 de dezembro de 2018, após terem se dado por intimados em 13 de dezembro de 2018, portanto, trata-se de recurso tempestivo, ao qual dou conhecimento.

No que diz respeito à prescrição, os fatos investigados datam de janeiro de 2009 a junho de 2015, sendo que as Operações Identificadas datam de julho de 2012 a dezembro de 2013. O processo administrativo foi instaurado na primeira instância em fevereiro de 2016 e fluiu até a decisão final em dezembro de 2018, portando resta claro não haver operado nenhuma das modalidades da prescrição prevista na Lei 9.873 de 1999, ordinária ou intercorrente.

Mérito

As atividades desempenhadas pelos Recorrente em relação ao FIDC Trendbank

Um argumento amplamente desenvolvido pelos Recorrentes, tanto em sua defesa de primeira instância (fls. 329 a 168) quanto no Recurso (doc. 1590073), é o entendimento de que o COAF os haveria julgado na condição de gestores do FIDC Trendbank e que as responsabilidades s atribuídas ao Trendbank deveriam ser atribuídas ao administrador e custodiante do fundo, de acordo com o regulamento e a Instrução CVM 356 de 2001 (“ ICVM 356 ”).

Já o COAF deixa claro na decisão recorrida que o Trendbank atuou no seu ramo de atividade regulado pela dita autoridade, como empresa de fomento comercial ( factoring ). O COAF confirma não regular as atividades própria do FIDC, mas, em contrapartida, fiscaliza e tem a competência para penalizar empresas e pessoas físicas que atuam em suas áreas de supervisão, cf. Lei 9.613 de 1988 e suas resoluções. O COAF conclui que, se os Recorrentes, atuaram no segmento de factoring “dentro” de um FIDC, ou fora dele, cabe a ele fiscalizar tal atividade (item 8, fls. 1359/1360).

Algumas das Operações Identificadas (minoria) não foram cedidas ao FIDC Trendbank, portanto, este processo não resume à atuação do Trendbank perante o FIDC. No entanto, a diferenciação entre os diversos papeis desempenhados pelo Trendbank com relação ao FIDC é de extrema importância para o deslinde do presente voto, dado que a potencial confusão na atribuição de responsabilidades entre os diversos prestadores de serviço ao fundo, como defendem os Recorrentes, pode gerar efeitos indesejados ao desenvolvimento da atividade de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), além de resultar em uma possível sobreposição de competências entre o COAF e a CVM.

Conforme o organograma abaixo, em complementação ao já apresentado no relatório que precede este voto no item 24, observa-se que o Trendbank atuou em pelo menos três pontas distintas com relação ao FIDC Trendbank, acumulando de julho de 2012 a dezembro de 2013 (“Período de Cumulação de Responsabilidades” ) , os papeis de: (i) Gestor do FIDC, (ii) Consultor especializado, tudo conforme o regulamento do fundo, vigente no período mencionado (fls. 544 a 548).

Com o objetivo de delimitar as fronteiras entre os três papeis desempenhados pelo Trendbank no Período de Cumulação de Responsabilidades, é importante entender o alcance de cada atividade, levando em consideração suas responsabilidades perante o FIDC e a origem, legal/regulatória ou contratual, de cada um dos papeis.

O Trendbank como originador : durante toda a existência do FIDC Trendbank, o Recorrente atuou como operador e fomentador comercial de originação . Essa talvez seja a posição mais relevante deste Recorrente na estrutura, dado que o próprio FIDC leva seu nome e sua gestão ocorreu apenas durante o limitado Período de Cumulação de Responsabilidades.

A atividade desempenhada pelo originador em qualquer processo de securitização, como é a estruturação de um FIDC, é relacionada diretamente à própria existência da estrutura, pois é decorrente da atividade do originador que nascem os créditos que serão securitizados e “empacotados” para oferta a investidores. No caso de um FIDC, esse empacotamento se dá mediante a emissão de cotas representativas de frações de uma carteira integrada por uma pluralidade de créditos. Em linha com estruturas de securitização, cabe ao Trendbank, segundo o §4º do art. 1º do Regulamento vigente durante o Período de Cumulação de Responsabilidades (“ Regulamento”) , adquirir cotas subordinadas do FIDC Trendbank, o que representa retenção de risco assumida pelo originador que assume absorver as primeiras perdas de crédito em potencial da carteira.

No caso em análise, a originação de ativos a serem adquiridos pelo FIDC Trendbank está diretamente relacionada à atividade de factoring do Trendbank, o qual gerava operações de fomento mercantil, que viriam a compor a carteira do FIDC ou apresentava ao fundo cedentes que eram também seus clientes, no contexto de sua atividade principal de factoring , para operarem diretamente com o FIDC.

Por factoring ou faturização entende-se o contrato de natureza comercial, por meio do qual um comerciante (cedente) cede ao faturizador ou “factor”, créditos de vendas ou prestações de serviços vendidos ou prestados a outro comerciante, devedor do título ou sacado. (...) O faturizador ou “factor” assume o risco de crédito do sacado e se responsabiliza pela cobrança amigável ou judicial do título. A remuneração do faturizador se consubstancia no pagamento pela cessão onerosa do crédito ou por uma remuneração (comissão), quando do pagamento pelo sacado [1] .

O contrato de factoring não é tipificado pelo Código Civil Brasileiro a exemplo de outros contratos mercantis, mas a legislação tributária fornece definição bastante simples e objetiva, segundo a qual a atividade de factoring representa a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços [2] .

A modalidade de factoring desenvolvida pelo Trendbank, de acordo com o que se vê dos autos, se trata do que chama a doutrina de factoring convencional, por meio da qual ocorre uma cessão de crédito, a vista, realizada, conjuntamente com uma série de serviços, garantias, financiamentos e contratos [3] .

Como originador do FIDC Trendbank, o Trendbank cede operações próprias ao fundo, adquiridas no contexto de sua atividade de faturização, como também origina créditos cedidos diretamente ao FIDC por clientes seus, em que atua como interveniente-anuente nos contratos de cessão. A interveniência-anuência do Trendbank nos contratos de cessão ao FIDC ocorreram em duas modalidades: sem sub-rogação de crédito da cedente para o FIDC ou com sub-rogação, nesta última recebendo o Trendbank diretamente do FIDC Trendbank o pagamento pela liquidação da cessão onerosa. Nos casos de sub-rogação, os próprios contratos de cessão com esta previsão, tais créditos foram originados da atividade de fomento mercantil [4] .

O regulamento do FIDC Trendbank, vigente no Período de Cumulação de Responsabilidades (“ Regulamento ”), reflete perfeitamente a função originadora de créditos do Recorrente em diversas passagens, como, a título de exemplo:

Ao nomear o Trendbank no preâmbulo como OPERADOR E FOMENTADOR COMERCIAL DE ORIGINAÇÃO , posição contratual distinta da sua função como gestor, definida de forma independente pelo Regulamento;

Ao estabelecer, em seu art. 16, que é condição das cessões ao FIDC decorrerem de cedentes previamente cadastrados junto ao Trendbank, demonstrando que eram os clientes do Trendbank quem cediam créditos ao fundo, como se verá das Operações Identificadas cedidas ao FIDC Trendbank; e

Ao aumentar os limites de concentração por cedente, quando se tratar do Trendbank, como cedente, no art. 16, IX e X do Regulamento.

Fazendo uma relação direta entre a função de originador do FIDC Trendbank e sua atividade principal de factoring , à luz das Operações Identificadas, temos o seguinte:

Nas Operações Identificadas em que o Trendbank foi o cedente ao FIDC, este Recorrente atuou também como faturizador;

Nas Operações Identificadas em que o Trendbank atuou como interveniente-anuente em cessões diretamente ao FIDC, recebendo os valores da cessão, por sub-rogação, o Recorrente atuou também como faturizador;

Nas Operações Identificadas em que o Trendbank atuou como interveniente-anuente em cessões diretamente ao FIDC, sem receber os valores da cessão, o Recorrente não atuou como faturizador, mas apenas como originador que apresentou seus clientes ao fundo.

O Trendbank como consultor especializado do FIDC: conforme doutrina especializada, a atividade de factoring pressupõe a prestação de serviços não creditícios, os mais variados, conjugada com a compra de créditos resultantes de vendas mercantis [5] , o que vai ao encontro da contratação do Trendbank, nos termos do art. 7º do Regulamento, como consultor especializado do FIDC Trendbank, na forma do art. 24, XI, (b) e art. 39, I, ambos da ICVM 356.

A consultoria especializada a um FIDC decorre da necessidade de contratação de parte conhecedora da atividade empresarial geradora dos créditos que compõe a carteira do fundo, em suporte ao gestor que ao final será o responsável por selecionar os créditos para a carteira. Dado que o FIDC Trendbank tinha como mola propulsora a atividade de factoring do Trendbank, nomeado no Regulamento como Operador e Fomentador Comercial de Originação , nada mais natural que o próprio Recorrente também prestasse o serviço de consultoria especializada, que, dentre outras atribuições, envolvia: (i) cadastramento prévio de cedentes, (ii) análise de crédito de potenciais sacados, (iii) análise dos direitos creditórios ofertados ao FIDC, (iv) recebimento e análise de documentação do lastro das operações de cessão de crédito ao FIDC, (v) verificação das condições de cessão, conforme definidas no Regulamento, e (vi) guarda dos documentos, a título de fiel depositário.

O fato de o Trendbank atuar como originador e consultor especializado, segundo os termos do Regulamento, resultou no fato de que nenhum crédito seria absorvido pelo FIDC Trendbank sem passar pelo crivo deste Recorrente.

O Trenbank como gestor do FIDC : durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, o Trendbank foi gestor do FIDC, ou seja, além de fomentar e originar os créditos que iriam compor a carteira do FIDC e ceder créditos próprios ao fundo, o Recorrente exerceu a gestão da carteira de direitos créditos, o que, diga-se de passagem, não seria hoje permitido pela ICVM 356 [6] , ante a evidente conflito de interesse entre o papel de originador e a função do gestor.

Primeiramente, a atividade de gestão é atribuída à instituição administradora, quem pode contratar o serviço de gestão da carteira, nos termos do art. 39, II da ICVM 356, com terceiros autorizados de acordo com a Instrução 306, de 1999, posteriormente substituída pela Instrução CVM 558 de 2015. No que diz respeito à atividade do gestor em si, cabe, primordialmente a este a análise e seleção de direitos creditórios para integrar a carteira do fundo, levando em consideração, dentre outros critérios, a rentabilidade, risco de crédito e duração das operações cedidas ao fundo.

A título de exemplo e, conforme o Regulamento (fls. 544 a 584), o Trendbank atuou como gestor, ao tomar todas as diligências para colocar em prática a política de investimentos do fundo (Art. 24).

Nesse contexto, durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, o Trendbank originava os créditos, como fomentador comercial, ou mesmo cedia créditos próprios, adquiridos em sua atividade de factoring , ao FIDC Trendbank, e os “selecionava” [7] , analisando suas condições, no papel de gestor, o que não era vedado pela regulação à época.

Ainda que no plano fático seja desafiador segregar as três funções exercidas pelo Trendbank (originação, gestão e consultoria especializada), dado seu caráter protagonista na existência do FIDC Trendbank, é possível determinar, em qual capacidade o Recorrente atuou em cada uma das cessões de crédito das Operações Identificadas ao FIDC, o que determinará se o COAF atuou dentro de suas competências ou se as extrapolou, fiscalizando atividade de competência da CVM.

As competências do COAF e da CVM em relação às atividades desempenhadas pelo Trendbank

Todas as Operações Identificadas ocorreram durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, ou seja, em cada uma delas que foram cedidas ao FIDC Trendbank, o Trendbank atuou como originador, consultor especializado e gestor.

Para endereçar o argumento dos Recorrentes de que a CVM os julgou na qualidade de gestores do FIDC Trendbank, é necessário entender como funciona o arcabouço de competências de fiscalização das pessoas listadas no art. 9º da Lei 9.613 de 1988, com relação aos procedimentos adotados para prevenir e combater crime de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

O art. 9º da Lei 9.613 de 1998 estabelece que se sujeitam às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

(...)

II – a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários ,

(...)

V – (...) as empresas de fomento comercial ( factoring ),

(...)

VIII – as demais entidades cujo funcionamento dependa da autorização do órgão regulador dos mercados financeiro, de cambio, de capitais e de seguros .

Já os artigos. 10 e 11 da Lei 9.613 de 1988 estabelecem uma série de deveres relacionados ao mecanismo de controle e prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo (PLD/FT), dentre elas as obrigações que teriam sido descumpridas pelo Trendbank, conforme a decisão recorrida:

Adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com o seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto no art. 10 e 11 (art. 10, II).

Atender às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas (art. 10, V), e

Comunicar ao COAF as Operações Identificadas que apresentem sérios indícios dos crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo (art. 11, II, b).

Em continuação, o art. 14 da Lei 9.613 de 1988, ao tratar da criação do COAF [8] , em seu caput e §1º, atribuiu ao COAF competência para disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar operações suspeitas de atividades previstas nesta lei , com relação às pessoas mencionadas no art. 9º, para as quais não exista órgão regulador ou fiscalizador próprio .

Aplicando o marco legislativo da Lei 9.613 de 1988 às três atividades desempenhadas pelo Trendbank, podemos chegar às seguintes conclusões, sem maiores digressões:

A atividade do Trendbank como originador de créditos ao FIDC Trendbank, decorrente de seu modelo de negócio de factoring , sujeita-se à fiscalização do COAF, dado não estar sujeita a órgão regulador específico, no âmbito da fiscalização e disciplinas relativas aos temas relacionados à prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo (“ PLD/FT ”),

A Atividade do Trendbank como gestor do FIDC Trendbank, por ser atividade regulada e autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a esta está sujeita no âmbito da fiscalização e disciplina relacionadas aos temas relacionados à PLD/FT.

Restam, no entanto, duas questões que merecem ser esclarecidas com relação à atividade de consultor especializado exercida pelo Trendbank: (i) essa atividade é regulada pela CVM, ou seja, estaria sujeita a este regulador no que diz respeito a PLD/FT? e (ii) essa atividade pode ser considerada acessória à sua atividade de factoring , atraindo a fiscalização e supervisão do COAF?

Com relação à primeira questão, nosso entendimento é de que a jurisdição da CVM sobre as entidades que atuam na administração de carteiras e custódia de valores mobiliários (Lei 6.385 de 1976, art. 1º, VI) não recai diretamente sobre os prestadores de serviços a fundos de investimento, inclusive FIDCs, que não desempenhem funções para as quais não se exija registro (eg. advogados) ou que desempenhem funções sujeitas a delegação, como no caso dos consultores especializados, nos termos dos art. 24, XI, (b) e art. 39, I, da ICVM 356.

Obviamente, a CVM apenas autoriza que o administrador do FIDC contrate o consultor especializado, mediante deliberação da assembleia geral, ou previsão expressa em regulamento, pois resguarda sua supervisão e fiscalização ao administrador e diretor responsável, nos termos do art. 39 da ICVM 356.

Por outro lado, no que diz respeito à amplitude da supervisão e fiscalização do COAF, com relação às empresas de fomento mercantil ( factoring ) e suas atividades secundárias, nos termos do art. 14, §1º da Lei 9.613 de 1988, a Resolução COAF 21 de 2012 define:

Art. 1º - A presente Resolução tem por objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, sujeitando-se ao seu cumprimento as empresas de fomento comercial ou mercantil (factoring), em qualquer de suas modalidades, inclusive a securitização de ativos, títulos ou recebíveis mobiliários e gestoras afins .

Parágrafo único – As pessoas de que trata este artigo devem observar as disposições desta Resolução em todos os negócios e operações que realizarem , inclusive naqueles que envolverem: I – a compra e venda de outros bens ou a prestação de serviços não pertinentes nem vinculados à atividade principal desenvolvida . (...) (Grifos nossos).

É nítida a expansão de escopo de atuação do COAF com a entrada em vigor da Resolução COAF 21 de 2012, quando o COAF passou a fiscalizar e supervisionar não apenas a atividade central de fomento comercial e mercantil, ampliando sua atuação para as atividades relacionadas a securitizações e a outros serviços prestados, relacionados ou não à sua atividade de fomento.

Dessa forma, resta claro que o COAF passou a supervisionar e fiscalizar as atividades secundárias do Trendbank, complementares ao fomento comercial e mercantil, o que inclui a consultoria especializada prestada ao FIDC Trendbank.

Por fim, no que tange à competência do COAF, matéria de ordem pública a ser avaliada por este Colegiado, resultante das atividades do Trendbank durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, nos deparamos com a discussão de possível bis in idem . Não é objeto deste Recurso analisar a competência da CVM ao caso concreto, mas dada a competência deste Conselho em julgar recursos contra decisões de primeira instância de ambas autoridades, nos parece extremamente relevante entender se há conflito ou concorrência de competências.

A competência concorrente entre o Banco Central do Brasil e a CVM já foi explorada pelo CRSFN [9] e prevalece o entendimento de que um mesmo fato pode ensejar penalizações independentes em cada uma das searas administrativas. Isso se dá, porque em alguns casos, reguladores distintos possuem jurisdição concorrente sobre determinadas pessoas e seus atos, cada um respondendo pela proteção a um bem jurídico distinto.

Quando olhamos para o caso em tela, fica claro que o COAF tem jurisdição sobre o Trendbank em sua atividade de faturizador e originador de créditos ao FIDC Trendbank e, desde a vigência da Resolução COAF 21 de 2012, em sua atividade de consultor especializado do FIDC. A CVM, por sua vez, possui jurisdição sobre o Trendbank pela gestão do FIDC exercida durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, o que inclui a aplicação da Lei 9.613 de 1998 [10] . E ao contrário do que alegam os Recorrentes em sua peça recursal, há, sim, a expectativa regulatória de que um gestor identifique as suspeitas de lavagem de dinheiro presentes nas operações de compra e venda de ativos da carteira de determinado fundo, com relação à sua contraparte [11] .

Diferente da maioria dos precedentes, nos quais se discute a competência concorrente entre Banco Central e CVM e a defesa de bens jurídicos distintos por cada regulador, a higidez do sistema financeiro e a proteção de investidores e do funcionamento do mercado de capitais, tanto a CVM como o COAF atuariam com vistas ao mesmo objetivo, combater e prevenir o crime de lavagem de dinheiro, no que tange às atividades desempenhadas pelo Trendbank durante o Período de Cumulação de Responsabilidades. Desse modo, não seria possível afastar o bis in idem sob o argumento de tutela de bens jurídicos distintos.

No entanto, o Trendbank atuou ao mesmo tempo em atividades distintas, sujeitas a reguladores distintos: factoring sujeita ao COAF e a gestão de fundos de investimento, sujeita à CVM, e isso só foi possível por que a ICVM 356 vigente à época não proibia o gestor de FIDCs de originar ativos ou prestar consultoria especializada ao fundo. Ocorre que se a gestão do FIDC Trendbank fosse realizada por outra entidade, durante o Período de Cumulação de Competências, e as Operações Identificadas cedidas ao FIDC e originadas pelo Trendbank, tivessem as mesmas suspeitas de crime de lavagem de dinheiro, tanto a competência da CVM, quanto a do COAF estariam preservadas com relação a cada administrado.

Se o Trendbank colheu os benefícios de cumular as três atividades de gestor, originador e consultor especializado, sendo remunerado por isso, este Recorrente se sujeitou à supervisão e fiscalização, tanto da CVM quanto do COAF, com relação à aplicação da Lei 9.613 de 1998.

Da não adoção de políticas, procedimentos e controles internos que permitam identificar e reportar ao COAF operações que possuam sérios indícios dos crimes de lavagem de dinheiro, previstos na Lei 9.613 de 1998

A primeira infração atribuída pelo COAF aos Recorrentes, em virtude da qual aplicou multa de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) ao Trendbank e R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) ao seu Diretor-Presidente, diz respeito às falhas nos procedimentos e controles destinados à identificação de clientes, bem como na análise de operações com sérios indícios de emissão mediante fraude ou sem lastro (negócio subjacente).

O COAF teria identificado, no curso do Relatório de Averiguação Preliminar (termo de acusação ou “ RAP ” de fls. 01 e seguintes) as seguintes debilidades: (i) operações com clientes declarados na imprensa amplamente nacional como empresas de fachada (fls. 18/20); (ii) operações com empresas com situação inapta junto à Receita Federal, seja por “inexistência de fato”, por “localização desconhecida” ou cujos CNPJs estavam “baixados”; (iii) operações não reconhecidas pelo sacado.

Primeiramente, cumpre deixar claro que o Trendbank, no desempenho do negócio de factoring , bem como na prestação de serviços acessórios, o que engloba suas atividades de originador e consultor especializado ao FIDC Trendbank, é obrigado a adotar políticas, procedimentos e controles internos de prevenção à lavagem de dinheiro, compatíveis com o seu porte e volume de operações , que deve prever dentre outros aspectos: (i) identificação e devida diligência de clientes e demais envolvidos nas operações, (ii) propósito e a natureza da relação de negócios; e (iii) identificação de operações ou propostas de operações suspeitas dos crimes de lavagem de dinheiro.

Com relação às operações realizadas com empresas amplamente veiculadas na imprensa como “de fachada”, o COAF está se referindo a cessões de crédito envolvendo as já definidas Empresas Identificadas acrescidas da empresa Dream Rock Entretenimento Ltda. ME, também relacionada na mídia negativa como parte do esquema envolvendo a CPI da Construtora Delta, passando a integrar a definição de Empresas Identificadas.

Tais Empresas Identificadas foram mencionadas em notícias, cujos trechos relevantes foram juntados às fls.18/20 (e reproduzidos no item 9 do Relatório), conforme abaixo:

Empresa Identificada

Fonte e data da menção

Observações

Rock Star Marketing Ltda. - EPP

Revista Veja, 02/07/12

Jornal Valor Econômico, 17/04/14

Jornal Valor Econômico, 08/08/14

Mencionada como empresa fantasma, como laranja da empresa Delta, quando esta se consolidava como uma das maiores fornecedoras de serviços ao governo.

Menção expressa, em denúncias que envolvem o esquema de desvio de dinheiro da Petrobrás e da Delta.

Power To Ten Engenharia Ltda.

Revista Veja, 02/07/12

Correio Brasiliense, 11/08/12

Mencionada como de fachada, recebendo recursos da Delta, em cujo endereço não havia nenhuma atividade.

Mencionada como empresa de fachada que recebeu aportes milionários da Delta.

S.P. Terraplanagem Ltda.

Veja, 02/07/12

Correio Brasiliense, 11/08/12

A empresa S.M. Terraplanagem, assim como a não S.P. Terraplanagem) foram mencionada como empresas fantasmas, como laranja da empresa Delta, quando esta se consolidava como uma das maiores fornecedoras de serviços ao governo, bem como em cujo endereço não havia nenhuma atividade.

A empresa S.M. Terraplanagem (e não S.P. Terraplanagem) foi mencionada como empresa de fachada que recebeu aportes milionários da Delta.

Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - EPP

Valor, 17/04/2014

Notícias do Valor mencionam “Grupo Rock” (incluindo a Rock Star Produções), em denúncias que envolvem o esquema de desvio de dinheiro da Petrobrás e da Delta.

Dream Rock Entretenimento Ltda. - ME

Valor, 17/04/2014

Menção expressa em notícias do Valor, em denúncias que envolvem o esquema de desvio de dinheiro da Petrobrás e da Delta.

Não há dúvida de que o monitoramento de notícias negativas é uma das ferramentas mais eficazes para a revisão da carteira de clientes de instituição financeiras para controle e PLD/FT. Levando em consideração o vulto das operações originadas pelo Trendbank, bem como a finalidade de que fossem adquiridas pelo FIDC Trendbank, seria esperado que o Recorrente tivesse o monitoramento de notícias negativas, como forma de controle e identificação de suspeitas com relação aos seus clientes e às demais partes envolvidas em suas operações, como os sacados/devedores.

A Política Interna de Prevenção à Lavagem de Dinheiro do Trendbank, datada de 01.03.2013 (fls. 103-105) não prevê o monitoramento de mídia negativa para auxiliar na identificação de operações suspeitas. No entanto, prevê como um dos principais indícios de operações suspeitas e/ou situações atípicas o relacionamento com empresa PJ que possa estar operando em nome de “terceiros”, também conhecid[a]s como “laranjas” ou “testa de ferro” . Bom, parece que as políticas, procedimentos e controles internos do Trendbank falharam em identificar que as Empresas Identificadas estavam sendo noticiadas na imprensa não apenas como de “fachada”, mas também como envolvidas no escândalo de corrupção da empresa Delta, que prestava serviços ao governo.

É necessário, também, entender se as notícias trazidas pelo COAF e que justificaram a multa relacionada à infração sob comento eram: (a) veiculadas amplamente e em fontes com credibilidade, (b) temporâneas com relação às operações consideradas suspeitas (as Operações Identificadas), e (c) precisas no que diz respeito à menção as partes envolvidas.

Não nos parece que o COAF tenha trazido grande gama de notícias que lhe permita afirmar que tais Empresas Identificadas eram, pelo menos desde 2012, amplamente veiculadas como empresas de “fachada” (entre uma e três notícias para cada nome). No entanto, como se vê pela tabela acima (item 52), as fontes nas quais as referências foram encontradas são de bastante credibilidade em todo país e lidas amplamente pelos segmentos em que o Trendbank atuava.

Com relação à temporalidade das notícias vis a vis as operações do Trendbank analisadas no RAP, há uma deficiência na argumentação do COAF. As notícias veiculadas pelo Valor com relação a três das Empresas Identificadas datam de 2014, quando todas as operações avaliadas pelo RAP datam de 2009 a 2013 (fls. 05, 08, 10-15). Inclusive, duas das Empresas Identificadas (Rock Star Produções e Dream Rock) apenas apareceram na mídia negativa em 2014 de acordo com as evidências trazidas aos autos pelo COAF. É preciso tomar bastante cuidado com o que se exige em relação aos sujeitos obrigados a estabelecer políticas de prevenção a lavagem de dinheiro, para não lhes atribuir tarefas hercúleas, impossíveis de serem cumpridas. Neste caso específico, exceto houvesse prova pelo COAF de que a Dream Rock e a Rock Star Produções da Rock Star Marketing eram do mesmo grupo econômico e que haviam sido citadas na mídia, anteriormente, sua identificação como “empresas de fachada” não pode ser tida como um fato, para as Operações Identificadas, que ocorrem de 2012 a 2013.

Não obstante algumas falhas na argumentação do COAF, a conclusão é de que o Trendbank deveria ter identificado as Empresas Identificadas como possíveis “laranjas” como sua própria política interna define. O argumento dos Recorrentes de que não teria sido possível identificar irregularidades, dado não haver nenhum processo criminal iniciado à época não merece prosperar. A imprensa tem desempenhado papel preponderante na revelação de escândalos de corrupção no Brasil nos últimos anos. Para que determinada empresa passe a ser suspeita de crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, perante o mercado, não é necessária a existência de processos criminais em curso, quando há divulgação na imprensa. Fato é que a Lei 9.613 de 1998 espera que os agentes listados no art. 9º, auxiliem justamente na identificação de suspeitas de crimes, por meio das operações e negócios que conduzem.

O segundo ponto indicado pelo COAF como falha grave nas políticas internas de PLD/FT do Trendbank diz respeito a operações realizadas com empresas com situação inapta junto à Receita Federal, seja por “inexistência de fato”, por “localização desconhecida” ou cujos CNPJs estavam “baixados”, também dentre as Empresas Identificadas e seus sacados.

O COAF traz aos autos informações públicas da Receita Federal e do Diário Oficial da União a respeito de CNPJs baixados ou declarados inaptos, envolvendo 05 (cinco) das Empresas Identificadas e um sacado de operações cedidas ao FIDC Trendbank. Não prospera o argumento dos Recorrentes de que após o cadastro dos cedentes, não há monitoramento da situação cadastral. Na verdade, tal argumento demonstra pouca familiaridade com a dinâmica de controle e análise de operações para fins de detecção e prevenção à lavagem de dinheiro: o controle deve ser dinâmico e contínuo e renovado a cada operação.

O último apontamento do COAF com relação à primeira infração diz respeito ao fato de que em várias das Operações Identificadas, a auditoria realizada pela Evocati Administração e Gestão de Ativos Ltda. (fls. 119 a 211), gestora que sucedeu ao Trendbank, os sacados dos títulos cedidos ao FIDC Trendbank não reconheciam o lastro ou a operação subjacente ao título cedido.

Cabe questionarmos se é esperado de uma factoring , não só identificar o seu cliente/cedente e analisar o risco de crédito do sacado, mas também averiguar operação por operação se o sacado reconhece a dívida. Seria como exigir de uma instituição financeira que financia recebíveis de cartão de crédito, a confirmação de que cada operação realizada por meio do cartão de crédito é reconhecida pelo seu titular.

Em operações de cessão onerosa de crédito, segundo o Código Civil nos termos do art. 295, o cedente se responsabiliza perante o cessionário pela existência do crédito no momento da cessão. Exigir que empresas de factoring e instituições financeiras verifiquem a existência de cada crédito adquirido ou descontado, sem dúvida, inviabilizaria grande parte dos negócios envolvendo recebíveis.

Nesse sentido, com exceção de um sacado específico (filiar da empresa Andrade Gutierrez – § 34 do voto de primeira instância) cujo CNPJ estava baixado ou quando os sacados eram as próprias Empresas Identificadas, o COAF foi longe demais em considerar como falha grave o fato de o Trendbank não ter identificado suspeitas em operações cujo sacado não reconhecida o lastro.

No que diz respeito ao argumento dos Recorrentes de que teriam apresentado o Manual Interno de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro e Financiamento ao Terrorismo, assim como os certificados de que seus colaboradores participaram de treinamentos correlatos não é suficiente para estabelecer que suas políticas, procedimentos e controles internos suficientes. Nada vale ter manuais e treinamentos se, na prática, sua implementação não impede a ocorrência reiterada de falhas no mecanismo de controle.

Apesar de o COAF não ter realizado fiscalização específica nas políticas, procedimentos e mecanismos de controle do Trendbank e ter fundamentado sua decisão exclusivamente nas Operações Identificadas, mesmo substrato fático da terceira infração (omissào de reporte), conclui-se, que o Trendbank apresentou falhas em suas políticas, procedimentos e controles internos para cumprir com o art. 10, III da Lei 9.613 e artigos 2º e 3º da Resolução COAF 21 de 2012. A questão da dosimetria da pena aplicada pelo COAF será tratada ao final do presente voto, em conjunto com a análise da dosimetria de todas multas aplicadas e a gradação de severidade entre as todas as infrações cometidas e, também, levará em conta as deficiências na argumentação do COAF.

Do não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas

A segunda infração atribuída pelo COAF aos Recorrentes, em virtude da qual aplicou multa de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) ao Trendbank e R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) ao seu Diretor-Presidente, diz respeito ao não atendimento a requisições específicas comunicadas ao Trendbank pelos Ofício 24.547 de 14.11. 2013 (“ Ofício 24.547 ”) (fl. 112).

As requisições não atendidas ou atendidas parcialmente pelo Trendbank, parte delas complementadas por informações prestadas pela CVM, posteriormente, em atendimento ao Ofício 26.405 de fls. 212 (informações às fls. 213/234) são as seguintes:

Não envio de relatório de visitas, previstos no art. 7º, II, (d) da Resolução COAF 21 de 1988, com relação a 03 (três) das Empresas Identificadas;

Resposta do Trendbank negando ter realizado operações de fomento com 02 (duas) das Empresas Identificadas;

Comunicação de valores inferiores das 05 maiores operações realizadas com 03 (três) das Empresas Identificadas.

O COAF teria identificado operações não reportadas ou reportadas a menor no valor total de aproximadamente R$93MM (noventa e três milhões de reais) [12] , conforme tabela abaixo:

Resumo das operações de fomento mercantil relacionadas ao não atendimento às requisições do COAF [13]

Empresa

Valor informado ao COAF pelo TRENDBANK (R$)

Valor informado pela CVM a COAF (R$)

Papel do TRENDBANK

Rock Star Produções, Comercio e Serviços Ltda.

R$ 740.000,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 5.920.000,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 206.420,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 18.844.132,65

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 3.676.625,71

Cedente

Rock Star Marketing Ltda. – EPP

R$ 3.900.000,00

Interveniente-anuente / sem recebimento de valores

R$ 12.661.690,0

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

Power To Ten Engenharia Ltda.

R$ 151.400,00

R$ 3.894.000,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 12.218.915,10

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

S.P. Terraplanagem Ltda

R$ 20.312.890,00

Interveniente-anuente / com recebimento de valores

R$ 8.029.029,6

Cedente

Mucla Assessoria, Consultoria e Planejamento

R$ 801.272,00

R$ 3.978.061,40

Cedente

Total

R$ 1.053.872,00

R$ 94.381.764,54

Em sua defesa, os Recorrentes alegam que o COAF havia pedido informações com relação ao FIDC Trendbank, mas pela leitura do Ofício 24.547, é muito claro que o requerimento para apresentação dos contratos, aditivos, comprovantes de pagamento dizem respeito a operações de fomento mercantil realizadas com 05 (cinco) das Empresas Identificadas. Aliás não há sequer menção ao FIDC Trendbank no Ofício 24.547.

Alegam ainda os Recorrentes que não poderiam ser penalizados por falha de comunicação que deveriam ser impostas sobre administradores e custodiantes do FIDC Trendbank. Uma vez mais o COAF confirmou, o que se reitera nesse voto, que a fiscalização exercida pelo órgão se deu com fundamento no art. 9º, V à Lei 9.613 que sujeita as empresas de fomento mercantil ou factoring a esta Lei.

No entanto, a amplitude atribuída pelo COAF ao não atendimento às requisições do Ofício 24.547 não é de todo precisa. O Ofício 24.547 é claro em pedir informações sobre operações de fomento mercantil realizadas com as Empresas Identificadas. Como já exposto neste voto (item 19 acima), nas operações cedidas ao FIDC Trendbank, nas quais o Trendbank atuou como interveniente-anuente, sem o recebimento do valor da cessão por sub-rogação, o Recorrente não realizou operações de fomento mercantil, atuando apenas como originador do FIDC. Aplicando essa lógica, o valor de operações não reportadas ou reportadas a menor seria de aproximadamente R$ 88MM (oitenta e oito milhões de reais).

Não é objetivo relativizar a omissão perpetrada pelo Trendbank, dado que o valor não reportado segue bastante expressivo. No entanto, é importante manter a consistência ao longo desta decisão no que diz respeito à correta tipificação jurídica atribuída às operações realizadas pelo Trendbank, as Empresas Identificadas e cedidas ao FIDC Trendbank.

Com relação ao argumento do COAF, questionado pela defesa, de que as omissões do Trendbank teriam trazido prejuízo à fiscalização, fragilizando com gravidade a prevenção e o combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, não há dúvida de que sem as informações prestadas pela CVM, o COAF não teria tido a oportunidade de avaliar aproximadamente R$ 93MM (noventa e três milhões de reais) em cessões de crédito ao FIDC, montante cujas operações viriam, ao longo da acusação, integrar as Operações Identificadas.

Conclui-se, então, que o Trendbank deixou de atender parcialmente a requisição do COAF presente no Ofício 24.547, em descumprindo o art. 10, V da Lei 9.613 de 1988 e o art. 23 da Resolução COAF 21 de 2012, que entrou em vigor em 01.03.13 [14] . A questão da dosimetria da pena aplicada pelo COAF será tratada ao final do presente voto, em conjunto com a análise da dosimetria de todas as multas aplicadas e a gradação de severidade entre todas as infrações cometidas e, também, levará em conta as deficiências marginais encontradas na argumentação do COAF.

Do não reporte de operações suspeitas com sérios indícios de crimes previstos na Lei 9.613 de 1998

A terceira infração atribuída pelo COAF aos Recorrentes, em virtude da qual aplicou a multa consolidada de R$ 38.159.125,87 (trinta e oito milhões, cento e cinquenta e nove mil, cento e vinte cinco reais e oitenta e sete centavos) ao Trendbank e R$ 19.079.562,91 (dezenove milhões, setenta e nove mil, quinhentos e sessenta e dois reais e noventa e um centavos) ao seu Diretor-Presidente, diz respeito ao reporte ao COAF de operações que conteriam sérios indícios de crime de lavagem de dinheiro e afins – as Operações identificadas, cf. detalhamento na tabela presente no item 24 do Relatório que precede a este voto.

Antes de avaliar se Operações Identificadas devem ser excluídas da condenação, é necessário identificar quais indícios de crime de lavagem de dinheiro foram apontados pelo COAF e a correspondente análise à luz dos fatos já narrados e da legislação/regulação aplicáveis:

Indício 1 : Cedente detentor de 99% do capital do sacado . Segundo o item 17 do Anexo da Resolução COAF 13 de 2005, revogada em 01.03.19, operações cujos títulos ou recebíveis negociados sejam de emissão de empresas ligadas estavam listadas no rol de operações atípicas e deveriam ser reportadas. No entanto, a Resolução COAF 21 de 2012 não mais listou esta hipótese no rol de operações atípicas previstas em seu art. 12.

Operações entre partes relacionadas não devem ser consideradas atípicas ou ilícitas per se ; seu controle deve dar-se pela prática de valores de mercado e pela existência de substância negocial subjacente e é nessa linha que tem evoluído a regulamentação dos mercados financeiros e de capitais. O COAF, portanto, acertou em não repetir esta hipótese na lista de operações atípicas sujeitas a reporte, quando da entrada em vigor da Resolução COAF 21 de 2012. Uma operação entre partes relacionadas para ser atípicas deve apresentar outros indícios de ilegalidade, a fim de que esteja sujeita à obrigação de reporte ao COAF.

Dada a alteração na regulação aplicável, o COAF não deveria, na decisão de primeira instância, haver considerado essa hipótese como sério indício de crimes previstos na Lei 9.613 de 1988. Essa operação, à luz da Resolução COAF 21 de 2012, deixou a ser considerada atípica. Aplicando-se o preceito constitucional previsto no art. 5º, XL de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu por analogia à punição administrativa, não se deve penalizar qualquer pessoa, em nenhuma esfera, por uma infração que no momento da punição, já não mais é considerada ilícita.

Não se trata de discutir a retroatividade de regime legal mais benéfico aplicável em relação a fato ou omissão, que seguem com o status no ordenamento. Trata-se de situação similar à abolitio criminis , restando imperativa a necessidade de excluir a Operação Identificada [15] , a qual o COAF apontou como única irregularidade o fato de cedente e sacado serem partes relacionadas.

Indício 2: Cedente empresa de “fachada” com o CNPJ baixado/inapto. Essa combinação de indícios, concentrada na figura do cedente, representa evidente irregularidade e suspeita de crimes relacionados à lavagem de dinheiro, pelo fato de que empresas de “fachada” e com CNPJ irregular, simplesmente, não desempenham atividades negociais lícitas, ou qualquer atividade negocial, capazes de gerar títulos, faturas, duplicadas aptas a serem cedidas a terceiros.

O COAF encontra o Indício (2), dentre as Operações Identificadas, em situações, nas quais 05 (cinco) das Empresas Identificadas realizam cessões de crédito ao FIDC Trendbank, parte delas pagas diretamente ao cedente e outras pagas ao Trendbank, mediante sub-rogação de crédito, decorrente de operação de fomento mercantil.

Rock Star Marketing Ltda. – EPP:

(i) Mencionada em notícias negativas em julho de 2012 e março e agosto de 2014, como empresa fantasma (fls.18/20);

(ii) Situação cadastral inapta, devido à localização desconhecida, publicada no DoU de 05.09.13, com efeitos a partir de 28.08.13 (fls. 22 e 27).

Power To Ten Engenharia Ltda.:

(i) Mencionada em notícias negativas em julho e agosto de 2012 (fls.18/19), como empresa de fachada;

(ii) Situação cadastral baixada, devido à inexistência de fato, publicada no DoU de 05.09.13, com efeitos a partir de 28.08.13.

S.P. Terraplanagem Ltda.:

(i) Mencionada em notícias negativas em julho de 2012, como empresa fantasma, em agosto de 2012, empresa de nome similar (SM e não SP) (fls.18/19);

(ii) Situação cadastral inapta, devido à localização desconhecida, publicada no DoU de 05.09.13, com efeitos a partir de 28.08.13.

Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. – EPP e Dream Rock Entretenimento Ltda. ME:

(i) Foram citadas em mídia negativa em abril de 2014; e

(ii) Tiveram seus CNPJs declarados inaptos pela Receita, como publicação no DoU em 05.09.13, com efeitos desde 28.08.13.

Indício 3: Sacado empresa de “fachada” com o CNPJ baixado/inapto. Não obstante a conclusão acima (item 61) de que não se deve exigir de financiadores de recebíveis a obrigação de consultar se cada sacado reconhece a cessão, sob pena de inviabilizar este mercado, a diligência a respeito da existência cadastral do devedor dos títulos é necessária não apenas para identificar irregularidades, mas para a própria análise de crédito da operação.

O COAF encontrou o Indício 3, em operações cedidas diretamente pelo Trendbank ao FIDC Trendbank, as quais tinha como devedoras ou sacadas 04 das Empresas Identificadas, as mesmas indicadas nos itens 82, 83 e 84 acima e pelas mesmas razões.

Indício 4: Sacado não reconhece o título. Já deixamos claro neste voto que não consideramos razoável exigir que empresas de factoring e outros financiadores de recebíveis em massa, verifiquem se cada lastro das cessões de crédito que adquirem é reconhecido pelo sacado.

O COAF aponta operações cedidas ao FIDC Trendbank com o Indício 4, envolvendo uma das Empresas Identificadas – a Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. – EPP, com cedente e sacados que não teriam reconhecido o título cedido. Em grande parte delas, o Trendbank recebeu o valor da cessão, mediante sub-rogação de crédito, decorrente de operação de fomento mercantil.

A Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. – EPP foi citada em notícias negativas apenas em abril de 2014 (fls. 19/20), sendo que o DoU publicou decisão da Receita que havia declarado seu CNPJ inapto em 05.09.13, com efeitos a partir de 28.08.13. Ambos alertas são posteriores à ocorrência de várias das Operações Identificadas relação a esta empresa.

Indício 5: Sacado não autorizou a cessão. O Relator da decisão de primeira instância considerou como irregularidade o não reconhecimento pela BRF S.A. (sacada) das três operações descritas no parágrafo 48 - cessões da J.A.J. Sociedade Agrícola e Pecuária Ltda. – ME ao FIDC Trendbank. o RAP é mais claro ao expor que a sacada, na verdade, não havia dado seu aceite à cessão de títulos à cedente, motivo pelo qual estaria impossibilitada de garantir o pagamento direto ao FIDC.

Ora, nestas Operações Identificadas, não há envolvimento de empresas de fachada ou com o CNPJ irregular, mas sim uma disputa negocial que provavelmente levou ou levará a uma perda ao FIDC. Não se trata de atipicidade que justifica o reporte de operação suspeita por conter sérios indícios de crime de lavagem de dinheiro.

Indício 7: Indício 2 combinado com Indício 4. Já está claro que o Indício 4 deve ser desconsiderado. O Indício 2 justifica o reporte da Operação Identificada, quando os alertas forem anteriores à sua realização.

O COAF identificou diversas operações (parágrafos 36, 45 e 46 do voto do Relator de primeira instância) cedidas por 05 das Empresas Identificadas ao FIDC Trendbank, com relação as quais a sacada, Serveng Civilian S.A., não reconhece a existência do lastro, cem que todos os pagamentos foram realizados ao Trendbank, mediante sub-rogação de crédito, decorrente de operação de fomento mercantil.

As 05 (cinco) Empresas Relacionadas a este Indício 5, como de fachada e com CNPJ irregular, são as seguintes: (a) Rock Star Marketing (vide item 82 acima), (b) Power To Ten (vide item 83 acima), (c) S.P. Terraplanagem (vide item 84 acima), (d) Rock Star Produções (vide item 85 acima), e (e) Dream Rock Entretenimento Ltda. ME (vide item 85 acima).

Indício 6: Cedente empresa de fachada e CNPJ baixado/inapto (Indício 2) e sacado com CNPJ baixado. Com relação a este indício, o COAF encontrou cessões por 04 (quatro) das Empresas identificadas ao FIDC Trendbank, em que o Trendbank recebeu o valor da cessão, mediante sub-rogação de crédito, decorrente de operação de fomento mercantil, em que as sacadas eram filiais da empresa Andrade Gutierres, cujos CNPJs estavam baixados junto à Receita Federal desde 2007. As Empresas Identificadas a este Indício 6 são as já citadas no item anterior 95, com exceção da Power To Ten.

Os Indícios de 2 a 6, na capitulação da infração tanto no RAP quando no voto, remetem à obrigação de reportar operações: (i) lastreadas em títulos ou recebíveis falsos ou negócios simulados (item 11 do Anexo à Resolução COAF 13 e art. 12, XII da Resolução COAF 21); e (ii) cujas partes e demais envolvidos, valores, modo de realização e meio e forma de pagamento, ou a falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar sérios indícios da ocorrência dos crimes previstos na Lei 9.613 de 1998 .

O COAF justifica em pelo menos um dos indícios classificados acima, a penalização aos Recorrentes por não terem reportado as Operações Identificadas, descritas no item 24 do Relatório que precede a este voto, atribuindo aos Recorrentes multas equivalentes a 30% (Trendbank) e 15% (Diretor Presidente) do valor não reportado.

É importante frisar que os Recorrentes não apresentaram defesas que endereçam questões substanciais relacionadas às Operações Identificadas, se limitando aos argumentos de que (i) algumas operações não eram proibidas pelo Regulamento do FIDC Trendabnk, e (ii) não havia processos criminais instaurados à época da realização das Operações Identificadas, que suscitassem suspeitas de irregularidades. Concluem, também, que as operações irregulares, caso tenham ocorrido, deveriam ser atribuídas ao administrador e custodiante do FIDC.

Cumpre uma vez mais explicar que o COAF está autuando os Recorrentes na sua qualidade de empresa de factoring e seu diretor-presidente, não com relação à gestão do FIDC Trendbabk. Não cabe ao COAF supervisionar administradores e custodiantes de fundos de investimento e, sim, à CVM. Também já se expôs (vida item 56) que para suscitar suspeitas e gerar a obrigação de reportar ao COAF, não é necessário haver processos criminais. Notícias negativas em mídia de credibilidade, tempestivas e precisas devem levar as pessoas descritas no art. 9º da Lei 9.613 de 1998 à revisão do perfil dos seus clientes e eventual reporte de operações suspeitas.

Baseando-nos nos indícios acima e análise sobre se justificam ou não que as respectivas Operações Identificadas, concluímos que devem ser excluídos da base de cálculo da multa para esta infração o montante de R$ 23.908.402,20 (vinte e três milhões, novecentos e oito mil, quatrocentos e dois reais e vinte centavos), acarretando uma diminuição de R$ 7.172.520,66 (sete milhões, cento e setenta e dois mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e seus centavos) da multa atribuída ao Trendbank e R$ 3.586.260,33 (três milhões, quinhentos e oitenta e seis mil, duzentos e sessenta reais e trinta e três centavos) a Adolpho Mello Neto.

Segue abaixo tabela demonstrando quais Operações Identificadas devem ser excluídas e a justificação para tal:

Operações Identificadas que devem ser excluídas da condenação por não apresentarem sérios indícios de crimes previstos na Lei 9.613 de 2018

§ voto Relator COAF

Data

Cedente

Sacado

Valor

Papel Trendbank

Indício

Resolução COAF

Porque devem ser excluídas da condenação?

(fl. 1370)

29.11.12

Locomotiva Ind. E Com. Têxteis Ind.

Hamaflex da Amazônia Ind. E Com. Têxteis

R$ 1.244.004,51

Factoring

(operação não relacionada ao FIDC)

Cedente detentor de 99% do capital da sacada (1)

Res. 13, item 17 do Anexo

A Res. COAF 21, vigente à época da decisão, não mais previa operações entre ligadas como atípica.

(fl. 1371)

29.11.12

Rock Star Produções

Conc. da Rodovia Pres. Dutra

CCR

R$ 740.000,00

Factoring e originador do FIDC

Cedente empresa de fahcada e Sacado não reconhece o título (6)

Res. 13, item 11 do Anexo

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título.

A Rock Star Produções foi citada em mídia negativa apenas em agosto de 2014 e seu CNPJ foi declarado inapto pela RFB em 28.08.13

(fl. 1371)

08.01.13

Rock Star Produções

Conc. da Rodovia Pres. Dutra

CCR

R$ 5.920.000,00

Factoring e originador do FIDC

Cedente empresa de fahcada e Sacado não reconhece o título (6)

Res. 13, item 11 do Anexo

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título.

A Rock Star Produções foi citada em mídia negativa apenas em agosto de 2014 e seu CNPJ foi declarado inapto pela RFB em 28.08.13

(fl. 1380)

19.04.13

Rock Star Produções

Conc. da Rodovia Pres. Dutra

CCR

R$ 1.614.600,00

Factoring e Originadora do FIDC

Cedente empresa de fahcada e Sacado não reconhece o título (6)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título.

A Rock Star Produções foi citada em mídia negativa apenas em agosto de 2014 e seu CNPJ foi declarado inapto pela RFB em 28.08.13

(fl. 1380)

24.06.13

Rock Star Produções

Conc. da Rodovia Pres. Dutra

CCR

R$ 1.500.000,00

Factoring e Originadora do FIDC

Cedente empresa de fahcada e Sacado não reconhece o título (6)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título.

A Rock Star Produções foi citada em mídia negativa apenas em agosto de 2014 e seu CNPJ foi declarado inapto pela RFB em 28.08.13

(fl. 1383)

12.08.13

Rock Star Produções

UTC

R$ 3.492.880,00

Factoring e Originadora do FIDC

Cedente empresa de fahcada e Sacado não reconhece o título (6)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título.

A Rock Star Produções foi citada em mídia negativa apenas em agosto de 2014 e seu CNPJ foi declarado inapto pela RFB em 28.08.13

(fl.1383 e 1384)

09.04.13

JAJ Soc. Agrícola e Pecuária

BRF

R$ 3.369.873,06

Factoring e Originadora do FIDC

Sacado não reconhece a cessão de crédito (5)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece a cessão de crédito

(fl.1383 e 1384)

16.04.13

JAJ Soc. Agrícola e Pecuária

BRF

R$ 2.974.742,16

Factoring e Originadora do FIDC

Sacado não reconhece a cessão de crédito (5)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece a cessão de crédito

(fl.1383 e 1384)

16.05.13

JAJ Soc. Agrícola e Pecuária

BRF

R$ 3.052.302,42

Factoring e Originadora do FIDC

Sacado não reconhece a cessão de crédito (5)

Res. 20, art. 12, XII e XVI

Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece a cessão de crédito

TOTAL

R$ 23.908.402,20 (vinte e três milhões, novecentos e oito mil, quatrocentos e dois reais e vinte centavos)

Da pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da Lei 9.613 de 1998

Adicionalmente às multas aplicadas ao Diretor-Presidente do Trendbank (Sr. Adolpho Julio da Silva Mello Neto), o COAF decidiu por sua inabilitação temporária por 10 (dez) anos para ocupar cargos de administração em qualquer das pessoas jurídicas cuja atividade esteja citada no art. 9º da Lei 9.613 de 1998, conforme previsão no art. 12, III e seu §3º da Lei 9.613 de 1998.

Segundo os dispositivos legais mencionados, a inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei . Não temos dúvida de que a combinação das três infrações já analisadas neste voto é de natureza grave, aliás gravíssima, e que parte das Operações Identificadas continham sérios indícios de que empresas de fachada envolvidas em escândalos de corrupção tentaram usar a atividade de factoring do Trendbank e o FIDC Trendbank para lavar e ocultar recursos decorrentes de atividade criminosa. Portanto, a inabilitação temporária deve ser aplicada.

No entanto, poderia haver dúvidas se, no caso em tela, o COAF poderia determinar a inabilitação temporária com relação ao cargo de administrador em empresas que desempenhem as atividades previstas no art. 9º da Lei 9.613 de 1998, que estejam sob jurisdição da CVM, notadamente aquelas atividades previstas em seu inciso III: custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Conforme já exposto neste voto, não restam dúvidas de que o COAF tem competência para disciplinar e aplicar penas administrativas aos Recorrentes, no desempenho da atividade de fomento mercantil e serviços acessórios, de forma concorrente com a competência que a CVM tem de disciplinar e aplicar penas administrativas relacionadas a atividade de gestão perante o FIDC Trendbank, ainda que ambas as autoridades prezem pelo mesmo bem jurídico, que é a prevenção a crimes de lavagem de dinheiro.

Ainda que seja pública a existência de um processo administrativo sancionador na CVM em face aos Recorrentes e outros prestadores de serviço ao FIDC Trendbank [16] , que tem como objeto, segundo informações do website da CVM, apurar a realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, não se pode extrair do COAF a prerrogativa de impor inabilitações temporárias, conforme o art. 12, III e §3º da Lei 9.613 de 1998 a todas as pessoas mencionadas no art. 9º da mesma Lei, ainda que estejam sob a jurisdição administrativa de outros reguladores.

Com relação às empresas de fomento mercantil, o COAF tem a missão de garantir que suas práticas não sejam condizentes com crimes de lavagem de dinheiro, portanto, ao identificar que agentes dessa atividade empresarial falharam gravemente em estabelecer mecanismos de controles de PLD/FT, tais pessoas devem ser privadas, ainda que temporariamente, de exercer cargos de administração em todas as atividades relevantes identificadas no art. 9º da Lei 9.613 de 1998.

Dosimetria das penas aplicadas

Dado o vulto das multas aplicadas, que se justificam pela natureza do bem jurídico protegido pelo COAF, que é a prevenção a crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, os Recorrentes questionam a dosimetria aplicada, alegando em síntese:

Ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

Não descrição no voto de primeira instância em qual medida as omissões dos Recorrentes decorriam de suas atribuições perante o FIDC Trendbank [17] ; e

Ocorrência de bis in idem , dados que os Recorrentes são responsabilizados pelos mesmos fatos.

Os limites legais à aplicação de multas administrativas, por descumprimento das obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613 de 1998 são estabelecidos pelo art. 12 da mesma Lei, que prevê, dentro outros critérios, que a multa pecuniária não deverá ser superior: (i) ao dobro do valor da operação (inciso II -a) ou (ii) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Com relação às primeira e segunda infrações (não adoção de políticas [18] e não atendimento a requisições [19] ), o COAF aplicou multas de 30% e 15% sobre o limite previsto no art. 12, II, (c) da Lei 9.613 de 1998 ao Trendbank e seu Diretor-Presidente, respectivamente. Já com relação à omissão de operações suspeitas, o COAF aplicou multas equivalentes a 30% e 15% do valor de cada Operação Identificada, ao Trendbank e seu Diretor-Presidente, respectivamente, dentro do limite estabelecido pelo art. 12, II, (a) da Lei 9.613 de 1998.

No entanto, o limite que leva em conta o valor de cada operação, nos temos do referido artigo, estabelece que a multa pode ser equivalente até ao dobro do valor de cada operação. Portanto, para que possamos analisar se o COAF aplicou algum critério de severidade e proporcionalidade entre as infrações cometidas, verificamos que no caso das multas por operações suspeitas não reportadas, a o aplicar multa de 30% e 15% do valor das operações (isto é, do valor de 100% do valor das operações), na verdade, o COAF aplicou 15% e 7,5% do limite permitido em lei, ( isto é, 200% do valor de cada operação).

O COAF, a meu ver, adotou posição simplista ao atribuir as multas, usando do mesmo percentual 30% e 15% ao Trendbank e seu Diretor-Presidente, respectivamente, ao não explicitar os critérios usados para a fixação das multas, notadamente com relação à primeira e segunda infração, que possuem relação de instrumentalidade, com a terceira. Nesse sentido, as multas impostas pelas infrações relacionadas às obrigações previstas nos incisos III e V do art. 10 da Lei 9.613 de 1998 devem ser revistas, pelas seguintes razões:

Gradação de severidade entre as infrações e relação de instrumentalidade entre elas;

A multa que usa o critério do valor da operação está sujeita ao limite do dobro deste valor;

Consunção entre a multa relacionada à falha na adoção de políticas e o não reporte de operações suspeitas.

Vejamos primeiro a severidade das operações, individualmente, e entre si. A infração pelo não reporte de operações suspeitas é sem dúvida a mais grave, dado que é por meio de tais operações que agentes criminosos tentam integrar seus recursos ilícitos nos mercados financeiros e de capitais. O não reporte de operações suspeitas, baseados em informações razoavelmente esperadas das pessoas do art. 9º da Lei 9.613 de 1998, impede substancialmente que o COAF exerça sua missão de inteligência financeira. Ficou mais que demonstrado que, durante o Período de Cumulação de Responsabilidades, os Recorrentes deixaram de forma reiterada de informar ao COAF sobre operações que envolviam empresas fantasmas ou irregulares.

A infração relacionada à não adoção de políticas, procedimentos e controles internos eficazes, que permitam ao sujeito obrigado cumprir com as obrigações de monitoramento e reporte de operações com sérios indícios de crimes de lavagem de dinheiro, está intimamente ligada à própria omissão de reportar tais operações, o que demonstra ocupar um posto menos severo do que a infração mencionada no item anterior (114). Afinal de contas, em teoria, seria possível que uma Política interna de PLD/FT fosse falha e ineficaz e ainda assim nenhuma operação suspeita deixasse de ser reportada.

Já a infração de não atendimento a requisições do COAF, no tempo e periodicidade por ele estabelecidos, é na letra fria da Lei a de menor gravidade, pois se trata de prestação de informações que podem ou não estar relacionadas a operações suspeitas. Entretanto, é importante analisar se no caso concreto houve dolo por parte dos Recorrentes e quanto as omissões nas informações prestadas em resposta ao Ofício [24.547] prejudicaram a fiscalização da autoridade.

O COAF não se debruçou sobre possível intencionalidade dos Recorrentes em não prover informações substancialmente relevantes para sua fiscalização, pelo que não nos cabe neste momento essa definição. Ocorre que, se a CVM não houvesse brindado ao COAF as informações referentes ao FIDC Trendbank, aquela autoridade nunca teria tido a dimensão do esquema de operações por empresas irregulares/ de fachada cedidas ao FIDC e originadas pelo Trendbank.

Contextualizando os fatos que subsidiaram a segunda infração, concluo que esta ocupa o mesmo grau de severidade da primeira, devendo ambas serem fixadas na mesma proporção em relação ao limite de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), cf. art. 12, II, (c) da Lei 9.613/1998. Resta saber se os percentuais aplicados são razoáveis e proporcionais aos fatos e com relação à infração de omissão de reporte de operações suspeitas.

Não apenas devido ao critério, aparentemente, simplista aplicado pelo COAF na fixação das multas, mas também por algumas falhas em sua argumentação identificadas ao longo deste voto, entendemos que as multas referentes à primeira e segunda infrações devem ser reduzidas a 20% e 10% ao Trendbank e ao seu Diretor-Presidente, pelas seguintes razões:

Os percentuais aplicados pelo COAF com relação aos limites legais impostos a multas pecuniárias não guardaram relação direta com a severidade de cada uma das infrações;

As falhas nas políticas de identificação de clientes justamente resultaram na omissão em reportar operações suspeitas. Tendo em vista que o COAF atribuiu multa por cada operação não reportada, é imperioso atenuar a multa pela primeira infração, por relação de causa e efeito entre elas.

O COAF comete falhas em sua argumentação para justificar a aplicação das multas relacionadas à primeira e segunda infração, notadamente ao esperar que o Trendbank conferisse se todos os sacados reconheciam as operações cedidas, assim como por não considerar que o Ofício 24.547 questionava operações de fomento mercantil apenas e não toda e qualquer operação.

O COAF não realiza fiscalização nas políticas e controles em si, atribuindo penalidade baseando-se apenas nos mesmos fatos usados para caracterizar a infração relacionada à omissão de reportes.

Diante das razões acima e levando em consideração critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sem deixar de considerar a gravidade das infrações administrativas e dos bens jurídicos envolvidos e o volume financeiro das Operações Identificadas, resta salutar ajustar o percentual das multas referentes ao descumprimento do art. 10, III e V da Lei 9.613 de 1998, para R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) ao Trendbank por cada infração e para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) ao seu Diretor-Presidente.

Do Provimento parcial

Ante a todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para:

Com relação ao Trendbank : (a) reduzir para R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) a multa pecuniária relativa ao descumprimento do art. 10, III da Lei 9.613 de 1998; (b) reduzir para R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) a multa pecuniária relativa ao descumprimento do art. 10, V da Lei 9.613 de 1998; e (c) reduzir em R$ 7.172.520,66 (sete milhões, cento e setenta e dois mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e seis centavos) a multa total aplicada pelo descumprimento do art. 11, II da Lei 9.613/1998, em relação às Operações Identificadas.

Com relação ao Sr. Adolpho Júlio da Silva Mello Neto : (a) reduzir para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais)a multa pecuniária relativa ao descumprimento do art. 10, III da Lei 9.613 de 1998; (b) reduzir para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) a multa pecuniária relativa ao descumprimento do art. 10, V da Lei 9.613 de 1998; e (c) reduzir em R$ 3.586.260,33 (três milhões, quinhentos e oitenta e seis mil e trinta reais e três centavos) a multa total aplicada pelo descumprimento do art. 11, II da Lei 9.613/1998, , em relação às Operações Identificadas.

Mantenho a inabilitação temporária do Sr. Adolpho Júlio da Silva Mello Neto , por 10 (dez) anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas referidas no art. 9º da Lei 9.613 de 1998.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] WALD, Arnold. “Regime legal das empresas de factoring”. In WALD, Arnold (coord.). Doutrinas Essenciais Direito Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. IV, p. 570.

[2] Cf. art. 15, §1º, III, (d) da Lei 9.249 de 1995 e art. 17, I da Lei Complementar 123 de 2006.

[3] WALD, Arnold. “Regime legal das empresas de factoring”. In WALD, Arnold (coord.). Doutrinas Essenciais Direito Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. IV, p. 572.

[4] “Cláusula 12 . Parágrafo primeiro: caso os Direitos Creditórios objeto da presente cessão sejam oriundos de “Contrato de Prestação de Serviços de Fomento a Produção, Aquisição de Matéria Prima e Custeio de Insumos, Mandato para intermediação de Venda de Direitos Creditórios e Outras Avenças”, firmado entre o CEDENTE e o TRENDBANK, desde já, o Cedente autoriza, de forma, irretratável e irrevogável, que os pagamentos decorrentes do presente Contrato sejam realizados diretamente ao TRENDBANK , ficando o FUNDO isento de quaisquer obrigações perante o CEDENTE” . Documento n. 1660876, contido na mídia digital referente ao Anexo da folha 214, n. 19.

[5] WALD, Arnold. “Regime legal das empresas de factoring”. In WALD, Arnold (coord.). Doutrinas Essenciais Direito Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. IV, p. 581.

[6] A ICVM 356 foi alterada em 2013 pela Instrução CVM 531, dentre outras alterações, deu nova redação ao art. 39, que passa a viger da seguinte maneira: é vedado ao administrador, gestor, custodiante e consultor especializado ou partes a eles relacionadas, tal como definidas pelas regras contábeis que tratam desse assunto, ceder ou originar, direta ou indiretamente, direitos creditórios aos fundos nos quais atuem.

[7] A expressão está entre aspas, dado que o Trendbank originava os próprios créditos que o FIDC viria a adquirir, esvaziando a atividade central dele como gestor que seria selecionar a carteira dentro de uma variedade de créditos potencialmente elegíveis.

[8] Órgão que na data da publicação deste voto é denominado Unidade de Inteligência Financeira, de acordo com a Medida Provisória n. 893 de 19 de agosto de 2019.

[9] Recurso 13405, julgado em 24 de novembro de 2015 e Recurso 7.702, julgado em 13 de dezembro de 2010.

[10] A Instrução CVM 301 de 16 de abril de 199 dispõe sobre a identificação, o cadastro, o registro, as operações, a comunicação, os limites e a responsabilidade administrativa de que tratam os artigos 10, 11, 12 e 13 da Lei n. º 9.613 de 3 de março de 1988, referentes aos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens direitos e valores e sujeita à instrução as pessoas que exerçam a administração de títulos de valore mobiliários, atividade que inclui tanto a administração fiduciária, quanto a gestão de fundos de investimento.

[11] O Ofício-Circular nº 5/2015/SIN/CVM deixa claro que se espera do administrador de carteia de valores mobiliários, termo que abarca tanto a administração fiduciária, quanto a gestão, a necessidade de rotinas específicas para os investimentos realizados pelos fundos, para analisar e monitorar a carteira para fins de PLD/FT.

[12] Valor resultante das operações informadas subtraídas das operações informadas a menor ou não informadas.

[13] Operações realizadas no período entre 29 de novembro de 2012 a 30 de setembro de 2013.

[14] A capitulação dada pelo Conselheiro Relator do COAF menciona também o art. 13 da Resolução COAF 13 de 2005 (fls. 1.362), a qual estamos considerando neste voto, dado estar revogada na data de emissão do Ofício 24.547 de 14.11.13.

[15] A Operação Identificada entre Locomotiva Industria e Comercio de Têxteis Industriais Ltda. e Hamalex da Amazônia Industria e Comércio Têxteis não são relacionadas ao FIDC Trendbank.

[16] PAS CVM 19957.008901/2016-44.

[17] O escopo da atuação do COAF com relação às atividades do Trendbank já foi amplamente debatido, ficando claro não ser determinante sua atuação como gestor do FIDC Trendbank.

[18] Art. 10, III da Lei 9.613 de 1998.

[19] Art. 10, V da Lei 9.613 de 1998.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 07/10/2019, às 17:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100021/2019-78

Processo na primeira instância COAF 1ª instância 11893.000034/2016-89

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Falhas em políticas e controles relacionados à identificação de clientes. Não atendimento a requisição de informações pelo COAF. Não reporte de operações suspeitas de crimes de lavagem de dinheiro. Diferenciação entre atividade de factoring e gestão de FIDC. Competência do COAF. Multa e Inabilitação. Desprovimento do recurso.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

Trata-se de recurso voluntário apresentado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ( CRSFN ) pelo TRENDBANK S.A. BANCO DE FOMENTO (TRENDBANK) e pelo Sr. ADOLPHO JÚLIO DA SILVA MELLO NETO, Diretor Presidente do TRENDBANK, pleiteando a reforma da decisão proferida pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), em 5 de dezembro de 2018.

A respeito, após proferido o Voto do Conselheiro Relator, com toda vênia, apresento posicionamento divergente quanto aos seguintes assuntos:

(i) Exclusão de operações da base de cálculo para aplicação de penalidades com a fundamentação de que não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título e se reconhece a cessão de crédito;

(ii) Exclusão de operações da base de cálculo para aplicação de penalidades com a fundamentação de que a Resolução nº 21 do COAF, vigente à época da Decisão do COAF, não mais previa operações entre ligadas como atípicas;

(iii) Redução da dosimetria aplicada às infrações de "Irregularidades nas políticas, procedimentos e controles internos" e "Não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas" .

Exclusão por características das operações (item 2.i)

Relativamente à exclusão de operações da base de cálculo para aplicação de penalidades com a fundamentação de que "Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece o título" e de que " Não se deve exigir que a factoring confira se cada sacado reconhece a cessão de crédito" , entendo que a empresa de fomento deve ter controles que possam garantir, com um mínimo de segurança, a higidez dos ativos negociados, especialmente de ativos com alto valor, como nos casos em análise. Assim, a falta de controles para avaliar os ativos indica a ocorrência de ativos insubsistentes. Dessa forma, entendo que as operações relacionadas devem ser mantidas na base de cálculo da penalidade relacionada à falta de comunicação nas condições estabelecidas em regulamentação.

Exclusão por abolitio criminis (item 2.ii)

Relativamente à exclusão de operações da base de cálculo para aplicação de penalidades com a fundamentação de que a Resolução nº 21 do COAF, vigente à época da Decisão do COAF, não mais previa operações entre ligadas como atípicas, inicialmente, gostaria de fazer uma breve recapitulação da análise da ultratividade nas normas do direito administrativo. A respeito, trago dois textos da PGFN que esclarecem o tema:

(i) Parecer da PGFN no Recurso nº 11.957:

36. ... o que remete à discussão sobre a aplicabilidade, na espécie dos autos, da retroatividade da norma posterior benéfica ( CF/88 art. 5º, XL – “ a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ” ).

37. Não é a primeira vez que a análise de tal matéria se impõe. Como regra geral vem prevalecendo o entendimento de que a natureza das normas regulatórias (vinculadas à determinadas circunstâncias de ordem econômica) afastaria a possibilidade de aplicação, em direito administrativo sancionador, da retroatividade da norma posterior benéfica. Veja-se, por todos, as seguintes considerações do Conselheiro Bruno Salama no Recurso 5.071 (j. na 365ª Sessão, em 15/04/14):

“9. Sobre os recursos voluntários, dois são os pontos que merecem endereçamento: (i) a eventual retroatividade benéfica pela revogação da Resolução 1.784/91, na qual se baseiam parcialmente as condenações e (ii) a responsabilização por descumprimento do dever de diligência.

10. Acerca da primeira questão, compactuo com o entendimento exarado pela decisão do BCB de que no âmbito do Direito Econômico deve vigorar o princípio da temporalidade ou ultratividade da lei. Afinal, o fato que importa aqui é que os acusados descumpriram normas de conduta que vigiam à época em que administravam o Banco [] . Além disso, o raciocínio que embasa a retroatividade benéfica ao acusado se baseia em situações nas quais, por razões de readequação de valores, uma conduta deixa de ser considerada inadequada.

11. Explico melhor. Tome-se de exemplo o caso do adultério. Até pouco tempo, o adultério era conduta tipificada na lei penal. Se à época em que tal conduta era considerada crime fosse iniciado contra alguém um processo penal, após a revogação da tipificação de tal conduta, fica claro que a retroatividade benéfica deveria ocorrer e eventual penalidade não deveria subsistir. Isso porque, houve uma readequação dos valores da sociedade que implicaram em deixar de se considerar tal conduta crime, ainda que diversos efeitos negativos incidam na esfera dos direitos cíveis do adúltero.

12. Entretanto, no âmbito do Direito Econômico, o entendimento é outro. Como as normas que regulam a atividade econômica em geral têm conteúdo muito mais conjuntural que axiológico, deixar de cumpri-las em determinado momento econômico pode ser considerado grave e punível, mesmo que em um momento posterior essa norma tenha sido revogada por mudanças do cenário econômico. Um exemplo elucidativo se refere a normas existentes em um período de alta inflação. A boa técnica em tal contexto é obviamente diferente daquela de um cenário de estabilidade de preços. Portanto, uma conduta X seria condenável se realizada período, mas não em momento posterior. Entretanto, não há sentido em se afastar a punibilidade em razão do processo administrativo sancionador ter se encerrado quando o contexto era outro. Afinal, houve a prática de atos contrários à boa técnica, ainda que essa a definição de boa técnica tenha sido alterada por mudanças conjunturais.

13. No caso específico as condutas descumpridas que foram posteriormente revogadas diziam respeito à: (i) admissão de garantias sem laudos de avaliação, (ii) não atualização dos laudos em períodos adequados e (iii) ausência ou demora excessiva na tomada de providências judiciais no caso de vencimento de obrigações. Ou seja, são regras de cautela compreensíveis em cenários de maior instabilidade econômica e, principalmente, inadimplência. Se posteriormente o cenário econômico mudou e esse tipo de conduta passou a ser considerado dispensável, isso não faz com tais omissões deixem de ser consideradas infrações à boa prática, pois à época tais condutas eram vistas como necessárias pelo regulador. Portanto, não cabe aqui falar em retroatividade benéfica pela revogação da Resolução 1.784/91.”

(grifos nossos).

38. A essa questão da natureza, como um todo, das normas de regulação dos mercados financeiro e de capitais se junta outro debate, qual seja, a dos fins especificamente colimados por essas normas: caso sejam normas claramente editadas por circunstâncias econômico-temporais específicas, não seria cabível a retroatividade da norma posterior benéfica (mas sim a ultratividade da lei penal, como expressamente previsto no CP art. 3º); caso se tratassem de normas tendentes a uma maior estabilidade, seria caso de se cogitar da incidência da retroatividade da norma posterior benéfica (CF art. 5º, XL; CP art. 2º). Foi justamente esse o raciocínio adotado pelo Cons. Marco Antônio Martins de Araújo Filho no julgamento do Recurso 7.485 (j. na 282ª Sessão, em 26/03/08):

“Em seguida, afirma o Recorrente que a decisão, ao preferir a ultratividade da lei penal temporária (art. 3º do Código Penal) em detrimento à retroatividade da lei mais benéfica (art. 2º do Código Penal), fere o princípio constitucional previsto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, vez que o artigo terceiro, o da ultratividade, não teria sido recepcionado.

Por fim, afirma que o Banco Central, em sua decisão condenatória, não justificou a forma de como chegou ao valor da multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) e que não há proporcionalidade na penalidade dado o seu antecedente de inexistência de conduta desabonadora.

Não assiste razão ao Recorrente. O comando do artigo 1º da Resolução 1.778 é, verbis:

Vedar, por tempo indeterminado, a constituição de novos grupos de consórcio de automóveis, camionetas, utilitários, bem como a venda de cotas novas e vagas.

Ao adotar a conduta da prática proibida pela norma com base nas suposições do seu órgão representativo de classe, o Recorrente assumiu os riscos de suportar as penalidades impostas aos que desobedecem as normas que regulam o mercado de consórcio.

Observe-se, que a medida teve caráter total e eminentemente excepcional, pois pretendia reduzir o consumo e, desta forma, reduzir a crescente escalada da inflação, razão pela qual a sua ultratividade como decidido pelo Banco Central deve ser observada, sob pena de tornar sem efeito qualquer lei excepcional.

Frise-se, neste momento, as ementas dos recursos 4354 e 5520 proferidos por este Conselho, respectivamente, nas sessões 228 (18/08/03) e 243 (17/11/04).

4354

“A doutrina justifica a ultratividade com base no argumento de que esse princípio visa a impedir que, tratando-se de regras que tenham eficácia limitada no tempo, possam ser frustados seus objetivos e suas sanções por expedientes astuciosos adotados pelos agentes no intuito de retardamento dos processos punitivos”

5520

“este Colegiado vem se posicionando no sentido de que normas editadas no exercício de política monetária, relacionadas com a higidez do chamado sistema financeiro nacional e à estabilidade da moeda num determinado momento, configurar-se-iam como de caráter temporário ou excepcional, ocasionando sua ultratividade”

Conforme ensinamentos de Delmanto[1], “leis excepcionais são as promulgadas para vigorar em situações ou condições sociais anormais, tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou”.

No mesmo sentido ensina o professor Orlando Gomes[2]:

São consideradas leis excepcionais as que regulam, por modo contrário ao estebelcido na lei geral, fatos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam compreendidos nela.

Verifica-se, portanto, que a Resolução 1.778/90 possui caráter excepcional e, desta forma, e as suas determinações uma vez descumpridas sujeitam a administradora de consórcios às sanções previstas no art. 14 da Lei 5.768/71, com a nova redação dada pelo art. 8ª da Lei 7.691/88, que regulava, à época, as penalidades às empresas de consórcio em caso de descumprimento das normas que regulamentam a matéria, verbis:

A empresa autorizada, na forma desta Lei, a realizar operações referidas no art. 7º, que descumprir os termos da autorização concedida ou normas que disciplinam a matéria, ficará sujeita, separada ou cumulativamente, às seguintes sanções:

I - cassação da autorização;

II - proibição de realizar nova operação durante o prazo de até dois anos;

III - sujeição a regime especial de fiscalização; e

IV - multa de até cem por cento das importâncias, recebidas ou a receber, previstas em contrato, a título de despesa ou taxa de administração.

O Recorrente não nega a realização da conduta a ela imputada.

Desta forma, não há que se falar na aplicação da retroatividade da lei mais benéfica, mas sim da ultratividade da conduta proibitiva excepcional .”

(grifos nossos).

...

(ii) Parecer da PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 076/2018:

51. ... à parte a discussão acerca da aplicação de princípios do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador, é importante recordar que, mesmo em matéria criminal, há situações em que a retroação da lei mais benéfica não se revela possível, em especial aquelas decorrentes de circunstâncias político-sociais passíveis de alteração (leis excepcionais ou temporárias – CP art. 3º).

52. Assim, mesmo que aplicáveis diretamente os princípios e premissas do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador, tal fato não implicaria, necessariamente, na adoção da abolitio criminis indistintamente. Necessário seria verificar-se previamente se a descaracterização administrativa de determinada conduta como infracional não decorreria da alteração de circunstâncias político-sociais, ou mesmo político-econômicas, que trouxessem consigo a necessidade da ultratividade da regra revogada, a bem da eficácia de seus dispositivos em relação a todos os agentes sociais e econômicos sujeitos a seu regramento durante a sua vigência.

53. Nesse sentido, note-se que o Sistema Financeiro Nacional trabalha com políticas voltadas a circunstâncias específicas, e por vezes temporárias, que fazem com que uma determinada norma vigente em certo período, em que pese sua posterior extinção do mundo jurídico, remanesça a produzir efeitos, inclusive punitivos, de forma a confirmar-se a eficácia de seus dispositivos e da política implementada durante o seu período de vigência.

54. Tais características se explicam, pois sendo a norma em questão voltada à implementação de uma política cambial ou monetária, sua posterior ineficácia durante o período de vigência implicaria total descrédito à implementação de quaisquer políticas, futuras ou passadas, inviabilizando-se o controle do Sistema Financeiro Nacional.

55. Acresça-se a isso a perspectiva da própria defesa da concorrência: a posterior ineficácia durante o período de vigência da norma cambial ou monetária implicaria vantagem indevida aos operadores que desrespeitaram a regra durante sua vigência, em face daqueles que, acreditando e cumprindo a política implementada, arcaram com eventuais ônus do cumprimento da norma posteriormente revogada.

Passando à análise do caso concreto, em meu entendimento, as Resoluções nºs 13/2005 e 21/2012 do COAF envolvem uma evolução da técnica de redação das normas regulamentares, com necessidade de análise mais profunda sobre a sucessão de regras.

A redação da Resolução nº 13/2005 do Coaf traz um rol de situações, passíveis de comunicação ao COAF, que apresenta uma única listagem (Anexo) na qual podemos distinguir dois grupos de situações, embora não segregados no texto: (i) situações de comunicação que, por características objetivas, não carecem análise (exemplo: item 3 . Quaisquer transações em espécie, no valor de R$ 50.000,00 ... ou superior, realizadas entre as contrapartes); (ii) situações que possuem características que podem ser consideradas atípicas, mas que carecem de avaliação. Vale destacar que é uma listagem não exaustiva (vide item 18).

Já a redação da Resolução nº 21/2012 do COAF traz dois grupos distintos que necessitam de procedimentos diferentes: (i) no art. 12 relaciona uma lista de situações que devem ser analisadas com especial atenção e, se consideradas suspeitas, devem ser comunicadas ao COAF, destacando que é uma listagem não exaustiva; (ii) no art. 13 traz um conjunto de operações que devem ser comunicadas independentemente de análise ou de qualquer outra consideração.

Dessa forma, antes de aplicarmos a situação de norma mais benéfica devemos analisar alguns pontos:

(i) o fato de a Res. COAF nº 21/2012 não ter incorporado o item 17 do Anexo da Resolução nº 13/2005 pode significar que houve abolitio criminis ?

(ii) a situação anterior de comunicação pode ter sido abrangida por outro dispositivo da Resolução COAF 21/2012, mais genérico?

(iii) o padrão de atuação à época dos fatos, frente ao modelo de prevenção da lavagem de dinheiro, demandava comportamento diferente do acusado e fragilizou o sistema?

Em resposta aos quesitos descritos no item anterior, considero que:

(i) quanto ao inciso ‘i’ do item anterior, entendo que não está caracterizado um abolitio criminis . Na realidade, houve apenas mudança da técnica de redação da norma (Resolução COAF), deixando de ser mais "prescritiva" para ser mais "principiológica". No caso, observo que a utilização de empréstimo de elevado valor entre a controladora e sua controlada, apesar de perfeitamente legal e plausível, também pode evidenciar uma situação em que um alto montante pode ser transferido no mesmo grupo, sem as cautelas adequadas, e, posteriormente vendidas à factoring , sem trânsito pelo sistema financeiro (regulado pelo Bacen) em sua origem, que possui camadas de proteção e análise de operações quanto à prevenção de lavagem de dinheiro;

(ii) quanto ao inciso ‘ii’ do item anterior, entendo que apesar de o item 17 não ter sido repetido na literalidade do texto da Resolução nº 21/2012, observo que há itens da nova norma que poderiam incluir a situação em análise, tais como os incisos I, VIII, XII e XVI do art. 12 da Resolução COAF nº 21/2012;

(iii) quanto ao inciso ‘iii’ do item anterior, observo que o padrão de atuação da empresa de factoring à época dos fatos foi irregular, deixando de cumprir norma explícita que era de domínio geral. Entendo que este tipo de comportamento fragiliza todo o sistema de prevenção montado, pois o COAF, e todos os outros integrantes do sistema de prevenção da lavagem de dinheiro contavam com uma atuação específica daquela empresa. Assim, devido à factoring não ter efetuado a comunicação, o COAF não teve como ativar suas ferramentas para análise, não buscou outras informações e perdeu-se uma oportunidade de atuação adequada da estrutura implementada pela Lei nº 9.613/98. Ou seja, as regras eram de conhecimento geral, cada integrante do sistema de prevenção sabia sua atuação devida e seu papel. Assim, a falha de um dos componentes fragilizou toda a cadeia, causando um prejuízo, associado à temporalidade da norma, que não pôde ser sanado.

Feitas estas considerações, entendo que deve ser aplicada a ultratividade ao dispositivo da Resolução nº 13 do COAF (item 17 do Anexo), tendo em vista que a análise da evolução das normas não me permite concluir que houve um abolitio criminis (ou similar), devendo ser mantida a penalidade aplicada à operação.

Redução da Dosimetria (item 2.iii)

Relativamente à dosimetria, entendo que a aplicação de proporção de 30%, para pessoa jurídica, e de 15%, para pessoa física, do valor máximo de R$ 20.000.000,00, utilizada nas irregularidades 1.a e 1.b do Voto do Conselheiro Relator ( Irregularidades nas políticas, procedimentos e controles internos e Não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas ) é adequada ao caso em análise, não devendo ser alterada. A penalidade é compatível com a gravidade da situação, com a atuação dos acusados, com os danos à sociedade e com o valor das operações. Além disso, entendo que as duas irregularidades são igualmente graves, pois se, por um lado, a falta de políticas procedimentos e controles é fator essencial para o regular funcionamento da empresa, por outro lado, o não atendimento de requisições do Órgão de Controle inviabiliza a atuação saneadora do Estado. Assim, entendo que são irregularidades igualmente graves que devem ser punidas adequadamente, como foi o caso.

Vale destacar, ainda, quanto à dosimetria, o Voto do Conselheiro Relator do COAF, que esclarece:

49. Em resumo, os elementos de prova coligidos permitem constatar a gravidade e a contumácia da omissão dos Interessados quanto a suas obrigações capituladas na Lei nº 9.613 , de 1998, e Resoluções COAF nº 13, de 2005, e nº 21 , de 2012, ao facilitarem a negociação de significativo montante de títulos com sérios indícios de emissão mediante fraude ou sem o consequente lastro, fragilizando seriamente o sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo.

Conclusão

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos, mantendo integralmente a decisão do COAF.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/09/2019, às 17:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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