Recurso — Acórdão nº 14/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 03/03/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

431ª Sessão

Recurso 13898

Processo 10372.000083/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1201566343

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda.

Jorge Fernando Zanotto

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Consórcio. Autonomia patrimonial. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 14/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto do Relator, conhecer do recurso e

1. por maioria, admitir, em tese, a retroatividade da Lei n. 13.506/17, regulamentada pela Circular BCB nº 3.857/17, nas situações em que se mostrar mais benéfica, nos termos do voto do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano. Vencidos os Conselheiros Thiago Paiva Chaves e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram no sentido da irretroatividade do novo regime legal.

2. rejeitar, no caso concreto, a retroatividade da Lei n. 13.506/17, regulamentada pela Circular BCB nº 3.857/17, por não se mostrar mais ben[efica, por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano;

3. com relação ao mérito:

3.1 negar provimento ao recurso de MERCABENCO MERCANTIL E ADMINISTRADORA DE BENS E CONSÓRCIOS LTDA., por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo as penalidades de multas de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade de deixar de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração, irregularidade "a", e de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade de promover contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor, irregularidade "b";

3.2 negar provimento ao recurso de JORGE FERNANDO ZANOTTO, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, mantendo as penalidades de multas de R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade de deixar de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração, irregularidade "a", e de R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade de promover contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor, irregularidade "b".

Iniciado o julgamento na 416ª Sessão, votou unicamente em relação ao mérito o Conselheiro Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, Relator, tendo sido o julgamento adiado a seguir por pedido de vistas do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, que endereçou solicitação de parecer à PGFN para que se manifesta-se quanto à retroatividade da Lei n. 13.506/17, regulamentada pela Circular BCB nº 3.857/17. O julgamento foi reiniciado na 431ª Sessão, quando já encerrado o mandato do Relator, tendo sido seu voto preservado em conformidade com o art. 25, §4 o do Regimento Interno do CRSFN, aprovado pela Portaria MF n. 68/2016.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Funcionou o Senhor Procurador representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, que manifestou-se nos termos regimentais.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 23/02/2020, às 12:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 6267119 e o código CRC C543040B .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13.898

Processo 10372.000083/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1201566343

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Jorge Fernando Zanotto

Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo

RELATÓRIO

I - Objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pelo Banco Central do Brasil, em face da Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda. e seu diretor, Sr. Jorge Fernando Zanotto, por deixar de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração (Irregularidade “a”); e, promover contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor (Irregularidade “b” ).

Tais irregularidades sujeitam os responsáveis às sanções previstas no art. 42 da Lei n° 11.795, de 8 de outubro de 2008.

II – Fatos

1. Os fatos que ensejaram a acusação foram resumidos da seguinte forma pela Autarquia

a. de 1°.7.2010 a 31.3.2011, a Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda. (Mercabenco) deixou de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração ao utilizar recursos de grupos de consórcio superavitários para cumprimento de obrigações de grupos que não dispunham de recursos financeiros;

b. a utilização dos recursos e os pagamentos foram devidamente contabilizados nos grupos respectivos, que passaram a apresentar saldos contábeis negativos em disponibilidades. Isto indica que a utilização dos recursos e os pagamentos foram suportados pelos recursos de outros grupos, o que viola o princípio da individualidade patrimonial de cada grupo;

c. as planilhas e as demonstrações das variações de disponibilidades dos grupos no período de julho de 2010 a março de 2011 demonstram que os grupos 10398, 10404, 10500, 11000, 11002, 11098, 11207, 20090, 20398, 20898, 30898, 10804 e 11099 apresentaram disponibilidades de saldo negativo no período. Relatórios contábeis encaminhados pela Administradora a este Banco Central do Brasil revelam que a irregularidade persistiu até março de 2011;

d. em junho de 2010, eram positivos os saldos das disponibilidades dos grupos e, para preservar sua autonomia patrimonial, a utilização dos recursos deveria se limitar a esse valor. No entanto, entre setembro de 2010 e março de 2011, o valor utilizado em cada um dos grupos relacionados superou as disponibilidades totais então existentes em diversos momentos;

e. em junho de 2011, todos os grupos voltaram a ter saldo positivo de disponibilidades.

f. Irregularidade "b": promover contemplações em desacordo corn as exigências da legislação em vigor.

g. Capitulação: art. 15, § 2', da Lei n° 11.795, de 2008.

h. Descrição das ocorrências:

i. em 4.11.2009 e 17.12.2009, a Mercabenco promoveu contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor, na medida em que sete cotas de consórcio de titularidade da própria Administradora foram contempladas antes de todos os demais consorciados dos grupos correspondentes;

j. as atas das assembleias desses grupos indicam que, nas datas das contemplações das cotas da Administradora, existiam outros consorciados aptos a ser contemplados, o que ocorreu em data posterior;

k. o Quadro 1 da decisão recorrida (fls. 293, v) 1. sumariza as contemplações ocorridas em desacordo com a legislação em vigor:

III - Defesa Administrativa e Decisão do Bacen

2. Regularmente intimados (fls. 243-258 e 259-274), os indiciados apresentaram defesa conjunta e tempestiva (fls. 281-285), alegando, em síntese, que:

a. em 2008, a Mercabenco substituiu seu sistema eletrônico de informações em função dos erros que apresentava nas demonstrações contábeis de cada grupo, prejudicando a identificação dos saldos efetivamente disponíveis;

b. a Mercabenco foi levada a erro pelos dados migrados ao novo sistema, pois, diante de saldos aparentemente disponíveis, cumpriu contemplações que geraram a defasagem contábil de alguns grupos apurada no final de 2010;

c. identificado o erro, já no início de 2011, a Mercabenco promoveu com recursos próprios o aporte necessário a cada grupo para equilibrar os respectivos saldos, e nenhum prejuízo foi gerado aos consorciados, não tendo a Mercabenco ou seu administrador auferido qualquer proveito;

d. visando a dar liquidez aos grupos receptores, os créditos da contemplação das cotas de titularidade da Mercabenco foram contabilmente destinados a outros grupos consorciais;

e. não houve prejuízo na medida em que os remanescentes consorciados foram devidamente contemplados e a Mercabenco não auferiu nenhuma vantagem, tendo apenas adotado;

f. prática administrativa voltada ao bom funcionamento dos grupos consorciais que administra;

g. as irregularidades ensejam no máximo a imposição de advertência, pois não foi causado prejuízo aos consorciados ou grupos e não houve o comprometimento do funcionamento dos grupos.

3. Diante das irregularidades investigadas e dos fatos apurados, o Banco Central do Brasil proferiu DECISÃO 5/2014 — DECAP/DIPAD, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2014 , cujo dispositivo foi o seguinte:

Diante do exposto, estando os autos em boa ordem e caracterizadas as irregularidades consistentes em deixar de preservar a autonomia patrimonial dos grupos de consórcio sob sua administração (irregularidade "a") e em promover contemplações em desacordo corn as exigências da legislação em vigor (irregularidade "b"), bem como identificada a responsabilidade dos indiciados, DECIDO aplicar a pena de MULTA, com fulcro no art. 42, inciso V, da Lei n° 11.795, de 2008, nos seguintes valores:

R$300.000,00 (trezentos mil reais) à Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda., sendo R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "a" e R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "b";

R$30.000,00 (trinta mil reais) ao Sr. Jorge Fernando Zanotto, sendo R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "a" e R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "b".

IV- Recursos Voluntários

4. Irresignados, recorreram em 11.03.2014 (fls. 306 ), repetindo, em parte, os argumentos de suas defesas administrativas, alegando e requerendo, em síntese:

a. que houve mero desajuste provocado por erros de sistema pelos quais, mesmo que involuntários, sendo que a Mercabenco suspendeu no curso necessário pare recomposição, sem hesitar na tarefa que lhe cabe de assegurar a saúde financeira dos grupos consorciais que administra.

b. puni-la por esse episódio seria equipará-la a hipótese de má gestão, como se a Mercabenco tivesse provocado algum prejuízo aos consorciados, o que não teria ocorrido;

c. que a conduta da Mercabenco demonstrou sua boa gestão, não o contrário: enfrentou a grande dificuldade de corrigir falhas do sistema, reorganizou os grupos em novo sistema operacional, substituiu responsáveis, atendeu ao direito dos consorciados contemplados, preservou a saúde financeira dos grupos, garantiu novas contemplações e, assim, evitou que os consorciados experimentassem qualquer tipo de prejuízo;

d. que a aplicação das multas de R$ 150.000,00 e R$ 15.000,00 à Mercabenco e ao Sr. Jorge Zanotto, respectivamente, devem ser reformadas e convertidas em advertência, sob pena de prevalecer essa desproporcional punição, como se a conduta da Mercabenco pudesse ser equiparada à de quem compromete o funcionamento do consórcio;

e. que a Circular 3.582/12 aplica multa pela irregularidade de promover ou deixar de promover contemplações, mas que a legislação aplicável somente prevê multa quando se verifica prejuízo aos consorciados;

f. que a punição deve ser proporcional e as multas impostas se mostram excessivas;

g. requerendo o acolhimento dos recursos convertendo-se em advertência as multas impostas aos recorrentes.

É o relatório.

Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo , Conselheiro(a) Relator(a) , em 03/11/2017, às 10:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0149875 e o código CRC B1D8F108 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13898

Processo 10372.000083/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1201566343

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Jorge Fernando Zanotto

Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda.

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR :

Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. CONSÓRCIO. AUTONOMIA PATRIMONIAL. RECURSO DESPROVIDO.

Voto do relator

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pelo Banco Central do Brasil, em face da Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda. e seu diretor, Sr. Jorge Fernando Zanotto, por deixar de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração (Irregularidade “a”); e, promover contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor (Irregularidade “b” ).

Tais irregularidades sujeitam os responsáveis às sanções previstas no art. 42 da Lei n° 11.795, de 8 de outubro de 2008.

I – Fatos

1. Os fatos que ensejaram a acusação foram resumidos da seguinte forma pela Autarquia

a. de 1°.7.2010 a 31.3.2011, a Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda. (Mercabenco) deixou de preservar a autonomia patrimonial de grupos de consórcio sob sua administração ao utilizar recursos de grupos de consórcio superavitários para cumprimento de obrigações de grupos que não dispunham de recursos financeiros;

b. a utilização dos recursos e os pagamentos foram devidamente contabilizados nos grupos respectivos, que passaram a apresentar saldos contábeis negativos em disponibilidades. Isto indica que a utilização dos recursos e os pagamentos foram suportados pelos recursos de outros grupos, o que viola o princípio da individualidade patrimonial de cada grupo;

c. as planilhas e as demonstrações das variações de disponibilidades dos grupos no período de julho de 2010 a março de 2011 demonstram que os grupos 10398, 10404, 10500, 11000, 11002, 11098, 11207, 20090, 20398, 20898, 30898, 10804 e 11099 apresentaram disponibilidades de saldo negativo no período. Relatórios contábeis encaminhados pela Administradora a este Banco Central do Brasil revelam que a irregularidade persistiu até março de 2011;

d. em junho de 2010, eram positivos os saldos das disponibilidades dos grupos e, para preservar sua autonomia patrimonial, a utilização dos recursos deveria se limitar a esse valor. No entanto, entre setembro de 2010 e março de 2011, o valor utilizado em cada um dos grupos relacionados superou as disponibilidades totais então existentes em diversos momentos;

e. em junho de 2011, todos os grupos voltaram a ter saldo positivo de disponibilidades.

f. Irregularidade "b": promover contemplações em desacordo corn as exigências da legislação em vigor.

g. Capitulação: art. 15, § 2', da Lei n° 11.795, de 2008.

h. Descrição das ocorrências:

i. em 4.11.2009 e 17.12.2009, a Mercabenco promoveu contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor, na medida em que sete cotas de consórcio de titularidade da própria Administradora foram contempladas antes de todos os demais consorciados dos grupos correspondentes;

j. as atas das assembleias desses grupos indicam que, nas datas das contemplações das cotas da Administradora, existiam outros consorciados aptos a ser contemplados, o que ocorreu em data posterior;

k. o Quadro 1 da decisão recorrida (fls. 293, v) resume as contemplações ocorridas em desacordo com a legislação em vigor.

II - Defesa Administrativa e Decisão do Bacen

2. Regularmente intimados (fls. 243-258 e 259-274), os indiciados apresentaram defesa conjunta e tempestiva (fls. 281-285), alegando, em síntese, que:

a. em 2008, a Mercabenco substituiu seu sistema eletrônico de informações em função dos erros que apresentava nas demonstrações contábeis de cada grupo, prejudicando a identificação dos saldos efetivamente disponíveis;

b. a Mercabenco foi levada a erro pelos dados migrados ao novo sistema, pois, diante de saldos aparentemente disponíveis, cumpriu contemplações que geraram a defasagem contábil de alguns grupos apurada no final de 2010;

c. identificado o erro, já no início de 2011, a Mercabenco promoveu com recursos próprios o aporte necessário a cada grupo para equilibrar os respectivos saldos, e nenhum prejuízo foi gerado aos consorciados, não tendo a Mercabenco ou seu administrador auferido qualquer proveito;

d. visando a dar liquidez aos grupos receptores, os créditos da contemplação das cotas de titularidade da Mercabenco foram contabilmente destinados a outros grupos consorciais;

e. não houve prejuízo na medida em que os remanescentes consorciados foram devidamente contemplados e a Mercabenco não auferiu nenhuma vantagem, tendo apenas adotado;

f. prática administrativa voltada ao bom funcionamento dos grupos consorciais que administra;

g. as irregularidades ensejam no máximo a imposição de advertência, pois não foi causado prejuízo aos consorciados ou grupos e não houve o comprometimento do funcionamento dos grupos.

3. Diante das irregularidades investigadas e dos fatos apurados, o Banco Central do Brasil proferiu DECISÃO 5/2014 — DECAP/DIPAD, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2014, cujo dispositivo foi o seguinte:

Diante do exposto, estando os autos em boa ordem e caracterizadas as irregularidades consistentes em deixar de preservar a autonomia patrimonial dos grupos de consórcio sob sua administração (irregularidade "a") e em promover contemplações em desacordo corn as exigências da legislação em vigor (irregularidade "b"), bem como identificada a responsabilidade dos indiciados, DECIDO aplicar a pena de MULTA, com fulcro no art. 42, inciso V, da Lei n° 11.795, de 2008, nos seguintes valores:

R$300.000,00 (trezentos mil reais) à Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda., sendo R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "a" e R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "b";

R$30.000,00 (trinta mil reais) ao Sr. Jorge Fernando Zanotto, sendo R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "a" e R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "b".

III- Recursos Voluntários

4. Irresignados, recorreram em 11.03.2014 (fls. 306 ), repetindo, em parte, os argumentos de suas defesas administrativas, alegando e requerendo, em síntese:

a. que houve mero desajuste provocado por erros de sistema pelos quais, mesmo que involuntários, sendo que a Mercabenco suspendeu no curso necessário pare recomposição, sem hesitar na tarefa que lhe cabe de assegurar a saúde financeira dos grupos consorciais que administra.

b. puni-la por esse episódio seria equipará-la a hipótese de má gestão, como se a Mercabenco tivesse provocado algum prejuízo aos consorciados, o que não teria ocorrido;

c. que a conduta da Mercabenco demonstrou sua boa gestão, não o contrário: enfrentou a grande dificuldade de corrigir falhas do sistema, reorganizou os grupos em novo sistema operacional, substituiu responsáveis, atendeu ao direito dos consorciados contemplados, preservou a saúde financeira dos grupos, garantiu novas contemplações e, assim, evitou que os consorciados experimentassem qualquer tipo de prejuízo;

d. que a aplicação das multas de R$ 150.000,00 e R$ 15.000,00 à Mercabenco e ao Sr. Jorge Zanotto, respectivamente, devem ser reformadas e convertidas em advertência, sob pena de prevalecer essa desproporcional punição, como se a conduta da Mercabenco pudesse ser equiparada à de quem compromete o funcionamento do consórcio;

e. que a Circular 3.582/12 aplica multa pela irregularidade de promover ou deixar de promover contemplações, mas que a legislação aplicável somente prevê multa quando se verifica prejuízo aos consorciados;

f. que a punição deve ser proporcional e as multas impostas se mostram excessivas;

g. requerendo o acolhimento dos recursos convertendo-se em advertência as multas impostas aos recorrentes.

5. O valor das disponibilidades do grupo 20898 para o mês de junho de 2011, constante na Tabela-resumo (R$121.686,85) é incompatível com o apresentado na análise da evolução das contas referente ãquele grupo (R$3.184,27), ambas incluídas na intimação da Mercabenco e de seu administrador Jorge Fernando Zanotto (fls.243- 258 e 259-274). 0 extrato do grupo 20898 a fl. 229 mostra que o valor utilizado na análise da evolução das contas grupo a grupo no mês apontado está correto, sem que tenha sido gerado prejuízo ao direito de defesa dos administrados.

6. No que tange à alegação de que a situação teria sido corrigida com o ajuste dos eventuais saldos negativos decorrentes de pagamentos de contemplações, registre-se que a correção de eventual irregularidade não tem o condão de descaracterizá-la. Destaque-se que a correção de qualquer irregularidade é uma obrigação da Administradora perante os consorciados.

7. As alegadas inexistência de prejuízo aos consorciados e não obtenção de vantagem por parte dos indiciados não servem às suas defesas, vez que as irregularidades consistem em infrações de mera conduta, cuja configuração independe do resultado.

8. No mérito, quanto à irregularidade "a", o art. 3°, § 30, da Lei n° 11.795, de 2008, estabelece que o grupo de consorcio é autônomo em relação aos demais e possui patrimônio próprio, que não se confunde com o de outro grupo, nem com o da própria administradora. Os relatórios e as demonstrações das variações nas disponibilidades dos grupos de consórcio (fls. 53-125) comprovam que as disponibilidades dos grupos 10398, 10404, 10500, 11000, 11002, 11098, 11207, 20090, 20398, 20898, 30898, 10804, 11099 (conta 900007) permaneceram positivas até junho de 2010. Em setembro de 2010, houve a inversão dos saldos, situação que perdurou até março de 2011.

9. A evolução do grupo 10398 (11s. 63-67), demonstrada na Tabela 2, exemplifica o comportamento dos demais grupos no período:

Tabela 2 — Grupo 10398

10. De outubro de 2010 a março de 2011 a situação se repete. A disponibilidade total negativa era de R$673.546,75 e o grupo coletou R$149.325,87, resultando em disponibilidade total negativa de R$930,356,33. Foram utilizados pelo grupo R$408.094,63, resultando em saldo contábil negativo de R$932.315,51(fls. 66-67). A situação foi revertida apenas entre abril e junho de 2011, quando foram coletados R$936.216,45 e utilizados R$3.477,01, resultando em saldo contábil das disponibilidades do grupo de R$423,93, conforme verificado no balancete de junho de 2011 (fl. 67).

11. Evidencia-se, assim, com relação aos grupos e respectivos valores apresentados na Tabela 1, que grupos superavitários supriram de recursos os que não tinham disponibilidades suficientes para cobrir suas despesas ou contemplações ocorridas naqueles determinados meses.

12. Quanto às alegações de que essa irregularidade foi causada pelo uso de um sistema que fornecia informações incorretas e que induziu a Mercabenco em erro, cumpre observar que a opcão pelo uso de um sistema para automatizar as rotinas, bem como o produto de tais sistemas, são de responsabilidade da empresa e de seu administrador, e não os exime do cumprimento do arcabouço legal e regulamentar.

13. Fica assim caracterizada a irregularidade "a", consubstanciada na violação da autonomia patrimonial dos grupos de consórcio analisados.

14. Quanto à irregularidade "b", o art. 15, § da Lei n° 11.795, de 2008, estabelece que a administradora de consórcio, em qualquer hipótese, somente poder concorrer a sorteio ou lance após a contemplação de todos os demais consorciados. Os extratos de consorciados, as atas de assembleias e os Relatórios de Créditos Pagos e Respectivas Datas trazidos às fls. 126-151 demonstram que nas assembleias realizadas em 4.11.2009 e 17.12.2009 foram contempladas sete cotas de consórcio de titularidade da Mercabenco, especificadas a seguir, antes da contemplação de outros consorciados dos grupos correspondentes:

15.1 No grupo 10600, a Mercabenco possuía duas cotas, 0014.00 e 0060.00, que, de acordo com o Relatório de Créditos Pagos e Respectivas Datas, foram contempladas respectivamente nas assembleias de 4.11.2009 e 17.12.2009 (fls. 126-129 e 147);

15.2 No grupo 10603, a cota 0027.00 foi contemplada na assembleia de 17.12.2009 (fls. 130— 133 e 148);

15.3 No grupo 10802, a cota 0335.00 foi contemplada em 17.12.2009 (Es. 134-138 e 149);

15.4 No grupo 10803, a cota 0105.00 foi contemplada em 17.12.2009 (fls. 139-142 e 150);

15.5 No grupo 11001, as cotas 0021.00 e 0070.00 foram contempladas em 17.12.2009 (Es. 143— 144 e 151).

16. As atas das assembleias referentes ao período indicam que nas datas das contemplações das cotas da Administradora existiam outros consorciados aptos não contemplados. Esses consorciados foram contemplados e tiveram seus créditos pagos em datas posteriores aos pagamentos dos créditos correspondentes as cotas pertencentes à Administradora.

17. A alegação de que não houve o pagamento das cotas contempladas em benefício da Administradora, mas a transferência dos créditos correspondentes entre grupos consorciais, visando a dar liquidez aos grupos receptores, não auxilia à defesa. O fato é que as contemplações foram irregulares, na medida em que a Administradora concorreu a sorteio ou lance antes da contemplação de todos os demais consorciados, em violação ao art. 15, § da Lei 11.795, de 2008.

18. Fica, portanto, comprovada realização de contemplações em desacordo com a legislação em vigor, estando caracterizada a irregularidade "b".

19. A responsabilidade da Mercabenco decorre do fato de que a pessoa jurídica age por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito das suas • unções, correspondem aos atos praticados pela própria pessoa jurídica, que se obriga e responde pela condução das operações por eles realizadas. Nesse sentido, a Mercabenco responde pelas irregularidades "a" e "b".

20. Relativamente ao Sr. Jorge Fernando Zanotto, diretor geral desde 6.8.2009, a Lei n° 11.795, de 2008, em seu art. 42, responsabiliza também os administradores por ilícitos na atividade consorciativa.

21. Entre suas atribuições, consta: "Praticar com denodo e probidade as operações enquadradas no objetivo da Sociedade [...]", conforme cláusula décima quarta, item "c", do Contrato Social da empresa, na sua versão consolidada em 9.3.2009 (E. 165). Deveria, portanto, ter feito cumprir a legislação e a regulamentação atinentes à matéria. O administrador tem responsabilidades inerentes ao cargo que ocupa e entre seus deveres está o de diligenciar para que a organização cumpra seus objetivos em observância estrita as normas legais e regulamentares, não podendo, em função do cargo ocupado, eximir-se dessa incumbencia. Dessa forma, o Sr. Jorge Fernando Zanotto responde pelas irregularidades "a" e

22. No tocante à penalidade, não prospera o argumento de que caberia apenas a aplicação de advertência para ambas as irregularidades. Isto porque a Circular n° 3.582, de 9 de março de 2012, estabelece em seu art. 3' que a penalidade de multa poderá ser aplicada em razão da utilização de recursos de grupo de consórcio em finalidade diversa das admitidas na legislacão em vigor (caso da irregularidade "a") e da realização de contemplações em desacordo com as exigências da legislação em vigor (caso da irregularidade "b").

23. Com relação ao valor da multa aplicável, registre-se que as irregularidades "a" e "b" foram praticadas já na vigência da Lei n° 11.795, de 2008. Seu art. 42, inciso V, determina multa de até 100% das importâncias recebidas ou a receber, previstas nos contratos a título de despesa ou taxa de administração, equivalente à R$42.434.599,75 para a irregularidade "a" e R$18.069.286,16 para a irregularidade "b", conforme memória de cálculo às fls. 19-20.

24. Segundo o art. 7° da Circular n° 3.582, de 2012, a soma das multas a serem aplicadas ã pessoa jurídica em um processo administrativo não será superior a 25% do padrão mínimo de capital realizado (CME) ou do Patrimônio Líquido Ajustado (PLA) da administradora de consórcio, na forma do art. 6° da Circular n° 3.433, de 3 de fevereiro de 2009, obtidos do último balancete disponível do Banco Central do Brasil ã época da decisão do processo administrativo, prevalecendo o que for maior.

25. Relativamente aos indicadores referidos no item precedente, a Circular n° 3.433, de 2009, em seu art. 6°, estabeleceu para as administradoras de consórcio com grupos referenciados em bens móveis, como é o caso da indiciada, o CME de R$400.000,00. O PLA, calculado de acordo com o disposto no § 1° do citado artigo, com informações obtidas a partir do balancete de dezembro de 2013, último existente nos registros desta Autarquia, equivale a R$5.419.914,19. Assim, 25% do maior valor correspondem à R$1.354.978,54 (25% do PLA).

Em razão do exposto, VOTO pelo conhecimento, mas desprovimento dos recursos voluntários, encontrando as penalidades adequadas para o caso em tela, devendo serem mantidas integralmente, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), à Mercabenco Mercantil e Administradora de Bens e Consórcios Ltda., sendo R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "a" e R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pela irregularidade "b"; e R$ 30.000 (trinta mil reais) ao recorrente Jorge Fernando Zanotto, sendo R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "a" e R$15.000,00 (quinze mil reais) pela irregularidade "b".

É o voto.

Otto Eduardo Fonseca Lobo – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo , Conselheiro(a) Relator(a) , em 01/10/2018, às 12:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13898

Processo 10372.000083/2016-38

Processo na primeira instância BACEN 1201566343

Relator :

OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO

VOTO VISTA

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pelos Recorrentes por força de condenação em processo administrativo sancionador instaurado pelo Banco Central do Brasil (“BCB”), em razão de irregularidades cometidas pelos Recorrentes na administração de consórcios.

Acompanho o voto do Conselheiro Relator no tocante às preliminares arguidas pela defesa, que foram rejeitadas, bem como no mérito da decisão, que concluiu pela configuração da materialidade das infrações e sua autoria pelos Recorrentes.

No entanto, na 416ª sessão de julgamento deste Conselho, na qual o presente recurso foi pautado, pedi vista dos autos a fim de verificar com maior detalhamento a adequação da penalidade aplicada, caso mantida a decisão condenatória proferida pelo BCB quanto aos Recorrentes, considerando as recentes alterações normativas relacionadas ao processo administrativo. Tais dúvidas podem ser aqui resumidas da forma a seguir.

O art. 70 da Lei 13.506/17 [1] atribuiu ao Banco Central a competência para edição de normas complementares para disciplinar regras sobre o rito do processo administrativo na esfera da sua competência, bem como os parâmetros de aplicação das penalidades previstas na lei, suas circunstâncias agravantes e atenuantes.

Com base nisso, o Banco Central publicou a Circular 3.857, alterada pela Circular 3.910, por meio da qual estabeleceu critérios para a fixação da pena-base, circunstâncias consideradas atenuantes e agravantes, além de prever em seu art. 59, e seus incisos [2] , valor máximo a ser aplicado considerando a soma de todas as penalidades aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador.

Em que pese sejam as novas disposições aplicáveis apenas às infrações cometidas e aos atos praticados a partir de sua entrada em vigor, é preciso considerar o disposto no art. 5º, inciso XL [3] da Constituição Federal (“CF”), que prevê a possibilidade de a nova lei penal retroagir, quando em benefício do réu.

Dessa forma, realizei consulta a D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) para que, considerando a aplicação dos preceitos penais de forma subsidiária ao processo administrativo sancionador, se manifestasse a respeito da aplicação das regras trazidas pelas normas editadas pelo Banco Central ao presente recurso, caso de sua aplicação resulte penalidade mais branda do que aquela aplicada no momento em que proferida a decisão pelo Banco Central, em face do regime jurídico então vigente.

A D. Procuradoria, em parecer assinado eletronicamente em 21/02/2019, respondeu, em síntese, ao questionamento por mim efetuado da seguinte forma:

1. A Circular Bacen 3.857/17 foi editada para regulamentar a Lei 13.506/17, não fazendo sentido falar na sua retroação para atingir penas aplicadas com base em regime legal anterior;

2. O regime da Lei 13.506/17, tomado em seu conjunto, é mais gravoso do que o regime da Lei 11.795/08, não havendo falar em retroatividade benéfica.

Em 16/10/2019, a D. Procuradoria trouxe novo parecer aos autos, para reforçar a conclusão anterior, pela irretroatividade do novo regime normativo, por ser mais gravoso, reiterando os fundamentos jurídicos do parecer anterior, e acrescentando um novo fundamento, relacionado à estrutura hierárquica do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), que pode ser resumido da seguinte maneira:

As normas que preveem penalidades na Lei 13.506 não dependem de regulamentação para sua eficácia;

Como essas normas são passíveis de aplicação pelo BCB (1ª instância) e pelo CRSFN (2ª instância), as regulamentações editadas pelo BCB somente são capazes de limitar a ele mesmo, de maneira que o CRSFN não estaria dispensado de verificar a compatibilidade dos parâmetros adotados na regulamentação infralegal com a lei;

Dessa forma, o CRSFN permanece vinculado a verificar, no momento da aplicação da sanção, a compatibilidade da Circular (3.857) com o regime legal.

Com o retorno do Processo da D. PGFN, cabe agora me manifestar. Em que pesem os argumentos trazidos pela D. PGFN, não concordo com seu posicionamento.

Não me parece que o dispositivo previsto no Art. 5º, XL, da CF deva ser interpretado de maneira literal, para abranger somente leis penais, mas sim todas as normas que tenham caráter punitivo. Ainda que devam ser respeitadas as particularidades do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, ambos tem caráter punitivo, de forma que o princípio consagrado no Art. 5º, XL, da CF, na minha opinião, deveria ser estendido também ao Direito Administrativo Sancionador.

Dessa forma, apesar de a Circular 3.857 ser regulamento, e não lei, como ela traz normas que estabelecem critérios objetivos para a fixação da pena, além de prever um valor máximo de multa (“teto") a ser aplicado às instituições financeiras e pessoas físicas ou jurídicas lá descritas, entendo que ela deveria ser aplicada no caso em questão, se da sua aplicação resultar tratamento mais benéfico aos Recorrentes.

Além disso, considero que, independentemente de a Lei 13.506 poder ser considerada mais gravosa do que a lei anterior aplicável, a aplicação do princípio substanciado no Art. 5, XL, da CF, deve ser analisada à luz do caso concreto, e não a partir da existência de uma maior ou menor gravidade dos regimes jurídicos que se sucederam no tempo (o que, por si só, parece trazer um grau alto de subjetividade). É dizer, no meu entendimento, existindo norma sancionatória em vigor, de cuja aplicação ao processo administrativo em questão resultar posição mais benéfica ao administrado, ela deve ser aplicada de rigor.

Por fim, ainda que se tenha entendimento divergente do descrito acima, acredito que o CRSFN, na qualidade de órgão revisor das decisões emanadas pela primeira instância em sede de processos administrativos sancionadores, conforme previsto na Lei 13.506, deve utilizar os critérios trazidos por esta Lei e seu regulamento (Circular 3.857, quando se tratar de processos administrativos sancionadores que tenha origem no BCB) na revisão das penas aplicadas em processos que sejam levados à sua apreciação. Assim, no meu entender, seja pelo primeiro ou pelo segundo fundamento, considero perfeitamente factível a retroatividade das normas previstas na Circular 3.857 do BCB, em processos trazidos à apreciação deste Conselho.

No entanto, ao se analisar o caso concreto, em especial o último balancete da Recorrente Mercabenco disponível no Banco Central (agosto de 2018), verifico que ao se aplicar o critério do Art. 59, I, da Circular 3.857 [4] , as multas aplicadas pelo BCB não são alteradas. Da mesma forma, observo que a penalidade se manteria igual caso o critério previsto no Art. 59, III, da Circular 3.857 [5] fosse aplicado ao Recorrente Jorge Fernando Zanotto, administrador da Mercabenco, não cabendo falar, em nenhum dos dois casos, em aplicação da retroatividade benéfica da referida Circular no presente caso em concreto. Além disso, tais multas encontram-se dentro dos parâmetros fixados (pelo próprio BCB) na mesma Circular, não cabendo revisão de dosimetria.

Dessa forma, ainda que reconheça a possibilidade, em potencial, da aplicação retroativa da Circular 3.857 do BCB, não vejo razão para reforma da dosimetria, votando pelo conhecimento do recurso mas pelo seu improvimento, de forma a manter as penalidades aplicadas.

CONSELHEIRO ALEXANDRE GRAZIANO

[1] “Art. 70. O Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários editarão normas complementares ao disposto nesta Lei.”

[2] “Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador será limitada: (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.) I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes: a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil; b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil; II - para as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente ou de auditoria cooperativa, ao menor valor entre: a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); ou b) 25% (vinte e cinco por cento) do valor médio mensal dos contratos vigentes com as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, durante o período da irregularidade; Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017 Página 17 de 33 III - para as pessoas físicas referidas no inciso III do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, para os administradores das pessoas jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa e para os responsáveis técnicos pelo serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais); IV - para as demais pessoas físicas ou jurídicas, ao valor de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).”

[3] “XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

[4] Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador será limitada: (Redação dada pela Circular nº 3.910, de 17/8/2018.) I - para as instituições referidas no caput do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, ao maior valor entre os seguintes: a) 25% (vinte e cinco por cento) do capital social, quando aplicável, apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil; b) 50% (cinquenta por cento) do capital mínimo exigido, quando aplicável; ou c) 25% (vinte e cinco por cento) do Patrimônio Líquido (PL), apurado no último balanço disponível no Banco Central do Brasil;

[5] Art. 59. A soma das penalidades de multa aplicadas a cada infrator em um único processo administrativo sancionador será limitada: III - para as pessoas físicas referidas no inciso III do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.506, de 2017, para os administradores das pessoas jurídicas prestadoras de serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa e para os responsáveis técnicos pelo serviço de auditoria independente e de auditoria cooperativa, ao valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Henrique Graziano , Conselheiro(a) , em 26/01/2020, às 18:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 5119016 e o código CRC FA3AFDF4 .