Embargos de Declaração — Acórdão nº 231/2019

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/01/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

431ª Sessão

Recurso 14.099

Processo 10372.000247/2016-27

Processo na primeira instância BACEN 1201550950

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTE:

Boris Zampese

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

ADVOGADO :

MARCUS BECHARA SANCHEZ (OAB/SP 149.849)

EMENTA : Embargos de Declaração. Condenação baseada em depoimento colhido em Inquérito. Consistência probatória. Possibilidade. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 231/2019

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto da Relatora, conhecer dos embargos de declaração de BORIS ZAMPESE e, por maioria, rejeitá-los , vencido o Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, que votou por acolhê-los parcialmente com efeitos modificativos, reduzindo o valor da multa de US$80.000,00 (oitenta mil dólares dos Estados Unidos da América) para US$40.000,00 (quarenta mil dólares dos Estados Unidos da América).

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, que reiterou o parecer escrito que consta dos autos para opinar pela rejeição dos embargos.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 17/12/2019, às 12:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14099

Processo 10372.000247/2016-27

Processo na primeira instância BACEN 1201550950

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Boris Zampese

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDOS:

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

(i) Em 05 de novembro de 2018 foram apresentados Embargos de Declaração em face da decisão proferida pelo colegiado do CRSFN que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado pelo Embargante, mantendo sua condenação pela prática de operação ilegítima de câmbio em relação ao valor de US$800.000,00 (oitocentos mil dólares). Nesses Embargos questiona o Embargante os critérios jurídicos utilizados para a escolha do depoimento dado na fase de inquérito como suposta confissão que foi considerada como prova de operação de câmbio irregular, existindo outro, dado em fase judicial, mais favorável ao Embargante (opção pelo mais gravosa para o jurisdicionado).

(ii) A Procuradoria da Fazenda Nacional, incitada a se manifestar, apresentou o Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN n. 71/2019, da lavra do Dr. Virgílio Linhares, opinando pela menção expressa aos argumentos tecidos no supracitado parecer no novo julgado, com a rejeição dos embargos.

É o relatório complementar.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/10/2019, às 21:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14099

Processo 10372.000247/2016-27

Processo na primeira instância BACEN 1201550950

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Boris Zampese

RECORRIDO:

BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA : Embargos de Declaração. Condenação baseada em depoimento colhido em Inquérito. Consistência probatória. Possibilidade. Embargos rejeitados.

Voto dA relatorA

(i) Trata-se de embargos de declaração opostos com o objetivo de esclarecer os critérios adotados na fixação da penalidade imposta ao Embargante pela realização de operações ilegítimas de câmbio, do montante de USD 800.000,00 (oitocentos mil dólares) informado pelo Embargante em depoimento nos autos do Inquérito Policial, em contrapartida ao valor de USD 400.000 informado em depoimento prestado em juízo.

(ii) Argumenta o Embargante que " não existe nem no parecer nem no acórdão a apresentação da justificativa jurídica de ter sido escolhido, entre os dois depoimentos, aquele prestado na fase de inquérito, e não o prestado diante do Juiz de Direito, na fase judicial. A questão é relevante porque no inquérito falou-se em USD 800.000 e na ação penal em USD 400.000. No item 24 do parecer, o Procurador justifica dizendo que a declaração em juízo favorece o recorrente e estaria embasada apenas na sua palavra. Ora, como a declaração na fase de inquérito também está baseada exclusivamente na palavra do Sr. Boris, o critério de escolha pela declaração no inquérito permanece absolutamente obscuro. Com efeito, não há no parecer, nem no acórdão embargado, indicação da base legal para utilização deste critério (opção pelo mais gravoso para o jurisdicionado) ."

(iii) Pois bem, o Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN n.71/2019, da lavra do Dr.Virgílio Linhares, Procurador da Fazenda Nacional ("Parecer"), esmiúça a matéria com implacável destreza, demonstrando de forma cabal a insubsistência da irresignação do Embargante, com destaque para os seguintes trechos:

" Ao examinar o conjunto dos autos, chega-se à conclusão de que os valores admitidos no inquérito, US$800.000,00, devem ser levados em consideração para fins de cálculo da pena. Acreditamos que as razões trazidas no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN 73/2018 são suficientes para estabelecer a prova em torno deste valor. Retomamos, a pedido da Conselheira Relatora, a análise.

Os depoimentos importados da esfera penal, tanto a nível inquisitorial quanto após a instauração da ação penal – junto com os demais documentos do processo crime, inclusive o relatório da Polícia Federal - devem ser, portanto, analisados como documentos.

O primeiro depoimento em juízo (pág. 40 e ss., vol. 1) é cercado de dúvidas e incertezas. Nele, o Sr. Boris Zampese não declara, decididamente, um valor, afirma apenas que se confundiu, repetindo diversas vezes o seu esquecimento e que não pode afirmar seguramente nenhum valor.

JUIZ: Quanto o senhor enviou por intermédio da senhora Claudine para o Exterior?

DEPOENTE: Talvez 200 a 300 mil dólares. Na ordem de grandeza, eu não posso exatamente...

JUIZ: No interrogatório do senhor na Policia Federal, o senhor disse que enviou por meio de Claudine 800 mil dólares.

DEPOENTE: Veja, eu não tenho absoluta certeza, porque posso dizer ao senhor que pode ter ido uma unidade, o problema provavelmente seja unidade, dólar/real, eu posso ter me atrapalhado, posso ter me atrapalhado, com certeza, tá?

JUIZ: Quanto é que o senhor tem no exterior?

DEPOENTE: Hoje eu tenho cerca de 350 a 450 mil dólares, nessa faixa, não posso me precisar, eu não tenho extratos recentes.

JUIZ: O senhor disse no interrogatório que tinha quase 2 milhões, 1 milhão e 800 mil dólares.

DEPOENTE: Pode ser que disse, sim, eu provavelmente, o senhor imagine o estado em que eu com a experiência nenhuma nesse assunto, absolutamente, no dia 5, numa segunda -feira eu vou dormir normalmente, no dia 6 eu acordo em última análise detido na prisão. Passei 2 dias ou 3 dias, mas fiz questão de tentar esquecer, eu estava um pouco transtornado, realmente, nessa situação.

Em uma segunda oportunidade em Juízo, o Sr. Bóris Zampese compareceu para ratificar o depoimento dado em juízo anteriormente e esclarecer que declarou os valores mantidos no exterior à Receita Federal. Neste segundo interrogatório em juízo (p. 56, vol. 1), sobre quanto é o valor cobrado pela Sra. Claudine, o embargante forneceu a seguinte versão:

JUIZ: Quanto ela cobrou?

INTERROGANDO: Eu não sei.

JUIZ : Cobrou?

INTERROGANDO: Claro que cobrou, se eu dou 10 mil dólares, chega 10 mil dólares lá.

JUIZ: A troco de que, ela cobrou de que forma, se chegou os 10 mil?

INTERROGANDO: O banco, pagava, alguém pagava para ela, quando eu mando 10 mil dólares, chega 10 mil dólares, eu não tenho dúvida nenhuma, todos os valores, doutor, que foram remetidos chegaram.

JUIZ: Então não houve cobrança?

INTERROGANDO: Minha não.

JUIZ: Então ela fez a troco de quê?

INTERROGANDO: Provavelmente ganha do outro lado, eu não vou ficar discutindo , nunca pensei nisso, a troco do que ela estava fazendo.

JUIZ: O senhor entrou em contato com ela como? Como foi o contato?

INTERROGANDO: Eu estive uma vez no escritório dela, uma única vez eu estive no escritório dela, os contatos eram telefônico , fax, e-mail, fax.

JUIZ: Ela se identificou como sendo o que? INTERROGANDO : Ela remetia dinheiro . A única coisa que realmente eu fiz, o senhor me desculpe, eu fui a primeira vez conhecer o escritório dela, nada além do que isso, uma única vez.

Na fase de inquérito (págs. 67-70, vol. 1) prestou depoimento completamente diferente. Disse:

QUE, algumas vezes, a transferência para CLAUDINE era feita em dinheiro em espécie; QUE no último ano remeteu , por meio de CLAUDINE a quantia de oitocentos mil dólares; QUE dinheiro que remetia ao Exterior tinha por origem o "CAIXA 2" da sua empresa; QUE todo o dinheiro que remetia ao Exterior tinha por origem o "CAIXA 2" da sua empresa ; QUE esse dinheiro era fruto de subfaturamento , sonegação fiscal; QUE importa , produtos subfaturedos , cerca de 30 a 50% do valor menor na nota fiscal; QUE parte do dinheiro enviado a seus fornecedores no Exterior era transferido através de remessas via Banco Central , o que correspondia a cerca de 60 a 70 % do valor total e real da negociação com o fornecedor estrangeiro; QUE os outros 30 a 40% eram pagos através de operação denominada "dólar cabo", providenciada pela doleira CLAUDINE SPIERO;

Configurando os três depoimentos, como já esclarecido, três documentos diferentes, cada um fornecendo elementos diversas sobre o mesmo fato (apesar de produzidos pela mesma pessoa), passamos à sua análise.

Em seu primeiro depoimento em juízo o embargante, Sr. Boris Zampese, disse que poderia ter “se atrapalhado” no depoimento em sede policial, dizendo, categoricamente, que não poderia “dar certeza”. É fato, como alegado nos embargos de declaração ora em análise, o embargante afirma que pode ter laborado em erro com relação à moeda, “à unidade dólar/real”. Disse, também, em seu primeiro depoimento em juízo, que naquela data, em 2008, teria entre US$350.000,00 e US$400.000,00 (esse dado é importante para análise do conjunto probatório, mais à frente).

Por outro lado, entendemos muito frágeis as declarações relacionadas às operações de dólar cabo prestadas durante o segundo depoimento em juízo. Isto porque, em um determinado momento, afirma categoricamente o Sr. Boris Zampese que a Sra. Claudine não lhe cobrava absolutamente nada pelos valores remetidos ao exterior – fato absolutamente inverossímil, levando-se em consideração que a renda dos doleiros provém justamente da cobrança de taxa pelos valores remetidos ao exterior (trecho do depoimento: “quando eu mando 10 mil dólares, chega 10 mil dólares, eu não tenho dúvida nenhuma, todos os valores, doutor, que foram remetidos chegaram”).

Já o depoimento em inquérito segue uma linha clara e consistente: as remessas ocorreram para cobrir valores subfaturados em notas fiscais de aquisição de produtos do exterior pela sua empresa. Dentre os três depoimentos notamos que sobressai, como elemento de convencimento, o prestado em sede policial.

Importante se diga que não há possibilidade alguma de incorrer em injustiça ou erro com este raciocínio. Isto porque a afirmação categórica dada em inquérito é que “no último ano remeteu por meio de CLAUDINE a quantia de oitocentos mil dólares” – ou seja -, somente no ano anterior , o embargante tinha remetido US$800.000,00 ao exterior por meio de dólar cabo.

A convicção de que o depoimento em sede de inquérito é mais consistente para fins de aferir valores remetidos ao exterior do que os depoimentos prestados em juízo se configura pela mera comparação de ambos os atos. Se a confusão mental alegada poderia, de algum modo, explicar os valores fornecidos para operações de dólar cabo, o mesmo não se pode dizer do saldo bancário no exterior. Como se observa das perguntas elaboradas pelo Magistrado, em juízo, o Sr. Boris Zampese alegou ter saldo bancário no exterior equivalente a, no máximo, US$450.000,00 – já em sede de inquérito, afirmou que teria cerca de US$1.800.000,00 no exterior. A confusão com a taxa de câmbio não explicaria esta diferença, pois na época era inferior a dois reais para cada dólar.

ANÁLISE DAS PROVAS SOB O PRISMA PROCESSUAL PENAL

É importante fazer uma ressalva ao adentrar neste tópico. As normas aplicáveis para análise de provas neste processo sancionador, são as relativas ao processo administrativo federal. Entretanto, alegações em sede de embargos trouxeram alguns argumentos que tangenciam normas processuais penais. A petição afirma que "o depoimento em sede de inquérito tem reduzida força probatória no âmbito criminal". Por este motivo, mostra-se importante o desenvolvimento de tópico específico para refutar este argumento.

Não se desconhece o a juridicidade da tese afirmada no parágrafo acima. O inquérito policial é, sim, uma peça informativa. Mas isso não deve levar à conclusão de que não é dotado de poder ou peso probatório. De fato, a confissão em sede de inquérito pode ser objeto de retratação em juízo. Entretanto, esta retratação deve estar acompanhada de outros elementos que deem suporte à nova versão. A doutrina especializada reconhece a possibilidade de questionar essa modificação do depoimento. Em seguida, trecho da obra de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer:

"Quando o réu confessa os fatos a ele imputados - ou parte deles - na fase de investigação, a modificação integral de seu conteúdo diante de juiz mereceria maiores consideramos no ato de julgamento, a tanto não bastando a simples conclusão de se tratar, ou (a) de mudança estratégica da defesa; ou (b) de confissão obtida mediante coerção (na fase de investigação). Nem tanto ali nem tanto aqui. Ora, se o acusado confessou o fato na presença de seus advogados, livre de qualquer coação, por que razão não se questionar a modificação do depoimento?" (FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência . Grupo Gen-Atlas, 2016. p. 327)

A jurisprudência concorda com a possibilidade de condenação, na esfera penal, com base em interrogatório prestado em inquérito, mesmo havendo mudança da versão quando renovado o depoimento em juízo, desde que estes elementos sejam submetidos ao contraditório. Vejamos:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A C/C ART. 71, DO CP). CONDENAÇÃO BASEADA EM INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO E COMPLEMENTADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O livre convencimento do juiz pode decorrer das informações colhidas durante o inquérito policial, nas hipóteses em que complementam provas que passaram pelo crivo do contraditório na fase judicial, bem como quando não são infirmadas por outras provas colhidas em juízo. Precedentes: HC 114.592, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.13; HC 107.228, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22.06.11; HC 102.473, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 02.05.11; RHC 104.701, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 01.02.11; RHC 99.057, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 06.11.09.

2. In casu, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região condenou o recorrente a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), em continuidade delitiva (art. 71 do CP). No voto condutor daquele julgado, destacou-se que “tendo toda a prova oral do inquérito policial sido voltada para a imputação da autoria do delito previsto no artigo 337-A, do Código Penal ao apelado, e, perante a autoridade judicial, o acusado ter reiterado sua confissão, estando, frisa-se, acompanhado de defensora dativa quando interrogado (fi. 89), não há falar em aproximação ‘do processo penal eminentemente inquisitivo’ (fl. 131), senão em ratificação de todo o contexto probatório produzido na fase inquisitorial".

3. “O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando há ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado” (HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). Precedentes: RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. 5. In casu, a condenação transitou em julgado em 14.05.2012. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 118516, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 09-05-2014 PUBLIC 12-05-2014)

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSBILIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA NA PROVA PRODUZIDA NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I – As alegações constantes neste writ não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, circunstância que impede o exame da matéria pelo STF, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes.

II – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte assentada no sentido de que a via do habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para alcançar a absolvição do paciente.

III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ademais, firmou-se no sentido de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie), e é válida a “prova feita na fase do inquérito policial, quando não infirmada por outros elementos colhidos na fase judicial” (HC 82.622/SP, Rel. Min. Carlos Velloso). Trata-se, contudo, de matéria a ser examinada em sede própria. IV – Habeas corpus não conhecido. (HC 114592, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013)

EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Roubo qualificado. Artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. Condenação. Nulidade. Reconhecimento pretendido, sob o fundamento de que se baseou exclusivamente em elementos de informação do inquérito policial. Decisão, todavia, transitada em julgado. Impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. Elementos de informação do inquérito que se harmonizam com as provas colhidas sob o crivo do contraditório. Inteligência do art. 155 do Código de Processo Penal. Meio inidôneo para o revolvimento do conjunto fático-probatório e a aferição de sua suficiência ou insuficiência para a condenação. Extinção do writ, por inadequação da via eleita.

1. É firme o entendimento, no Supremo Tribunal Federal, de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal nem constitui meio adequado para o revolvimento do conjunto fático-probatório, no intuito de se aferir sua suficiência ou insuficiência para a condenação. Precedentes.

2. O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de seu convencimento, utilize elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, desde que se ajustem e se harmonizem à prova colhida sob o crivo do contraditório judicial. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita. (HC 125035, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015)

(iv) Diante do acima expos to e do que mais consta do s autos , estou absolutamente convencida da consistência numéria apresentada pelo Embargante quando de seu depoimento no Inquérito. A confusão de informações/números fornecidos pelo Embargante em juízo contrasta com a clareza dos informações fornecidas em seu depoimento no inquérito, o que corrobora minha crença na correição da decisão, motivo pelo qual, fazendo constar de forma expressa o s argumentos apresentados no Parecer, e adotando-os também como razão de decidir, voto pela rejeição dos Embargos de Declaração.

É o voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 10/12/2019, às 17:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4616347 e o código CRC A35685D7 .