CRSFN · 16/06/2020

Recurso — Acórdão nº 102/2020

Recurso nº 10372.000070/2016-69

Recursotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS: Abuso de poder de controle. Manutenção de Conselho Consultivo inoperante e em benefício exclusivo de pessoas ligadas ao grupo de controle da empresa - artigo 117 da Lei 6.404/76 - Autoria e materialidade comprovadas. Recursos voluntários improvidos

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Boletim de Serviço Eletrônico em 30/06/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

438ª Sessão

Recurso 13874

Processo 10372.000070/2016-69

Processo na primeira instância CVM 04/2009

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Longo

Marisa de Araújo Longo

Maurício de Faria Araújo

Milton de Araújo

Renato Augusto de Araújo

Virgílio Horácio de Paiva Abreu

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

ADVOGADOS :

Carlos Augusto Leite Junqueira de Siqueira (OAB/RJ 114.289)

Leonardo de Mello Simão (OAB/MG 79.576).

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS: Abuso de poder de controle. Manutenção de Conselho Consultivo inoperante e em benefício exclusivo de pessoas ligadas ao grupo de controle da empresa - artigo 117 da Lei 6.404/76 - Autoria e materialidade comprovadas. Recursos voluntários improvidos.

ACÓRDÃO CRSFN 102/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto da Relatora conhecer dos recursos e:

1. declarar extinta a punibilidade de MARISA DE ARAÚJO LONGO, em virtude de seu falecimento;

2. declarar extinta a punibilidade de MILTON DE ARAÚJO, em virtude de seu falecimento;

3. negar provimento ao recurso de JOSÉ LONGO, mantendo a pena de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por abuso do poder de controle na manutenção de um Conselho Consultivo inoperante, na qualidade de acionista controlador do Banco Mercantil do Brasil no período de julho de 1999 a junho de 2006, em infração ao diposto no art. 117, da Lei nº 6.404/76;

4. negar provimento ao recurso de MAURÍCIO DE FARIA ARAÚJO, mantendo a pena de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por abuso do poder de controle na manutenção de um Conselho Consultivo inoperante, na qualidade de acionista controlador do Banco Mercantil do Brasil no período de julho de 1999 a junho de 2006, em infração ao diposto no art. 117, da Lei nº 6.404/76;

5. negar provimento ao recurso de RENATO AUGUSTO DE ARAÚJO, mantendo a pena de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por abuso do poder de controle na manutenção de um Conselho Consultivo inoperante, na qualidade de acionista controlador do Banco Mercantil do Brasil no período de julho de 1999 a junho de 2006, , em infração ao diposto no art. 117, da Lei nº 6.404/76;

6. negar provimento ao recurso de VIRGÍLIO HORÁCIO DE PAIVA ABREU, mantendo a pena de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) por abuso do poder de controle na manutenção de um Conselho Consultivo inoperantena qualidade de acionista controlador do Banco Mercantil do Brasil, no período de julho de 1999 a junho de 2006, , em infração ao diposto no art. 117, da Lei nº 6.404/76.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Rui Fernando Ramos Alves, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais o representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes.

Brasília, 16 de junho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 26/06/2020, às 12:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 8669007 e o código CRC 169AF4EE .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13.874

Processo 10372.000070/2016-69

Processo na primeira instância CVM 04/2009

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Longo

Marisa de Araújo Longo

Maurício de Faria Araújo

Milton de Araújo

Renato Augusto de Araújo

Virgílio Horácio de Paiva Abreu

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

RELATÓRIO

I - DO OBJETO

1 - Trata-se de recurso voluntário interposto pelos Recorrentes Maurício de Faria Araújo, Marisa de Araújo Longo, José Longo, Milton de Araújo, Flávio Batista de Noronha Guarani e Virgílio Horácio de Paiva Abreu contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que os condenou ao pagamento de multa individual de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pela infração ao disposto no artigo 117 da Lei n° 6404/76, abuso do poder de controle na manutenção de um inoperante Conselho Consultivo, com fundamento no artigo 11, inciso II, C/C o § 1°, inciso I, da Lei n° 6385/76.

II - DOS FATOS

2.1 - O Processo Administrativo Sancionador objeto deste Recurso teve origem no Relatório sobre o Inquérito Administrativo instaurado pela PORTARIA/CVM/SGE/NO 178, de 24/07/2009, visando à apuração "de eventuais irregularidades por parte de controladores e administradores do Banco Mercantil do Brasil S/A ("BMB", "Banco" ou "Companhia"), em especial no tocante à instalação e atuação do Conselho Consultivo ("CC")".

2.2 - O inquérito foi originado a partir da reclamação protocolada pelo Sr. Yehuda Waisberg ("Reclamante"), acionista minoritário e membro do Conselho Fiscal do BMB na CVM em 23/01/2004. O Reclamante solicitou uma investigação relacionada ao acordo de acionistas do banco, arquivado na sociedade em 24/06/1998, que estabeleceu, em sua cláusula sétima, a criação de um Conselho Consultivo, originando, então, o Processo (de Reclamação) RJ2004/0643. Na avaliação do Reclamante, o BMB estaria favorecendo seus acionistas controladores por meio desse Conselho Consultivo que, embora legalmente instalado, estaria:

custando para a sociedade mais de R$ 14 milhões, da data de sua criação (AGO de 26/04/1999) até a data da reclamação; e

sem atuação, sem se reunir e lavrar uma única ata, em mais de quatro anos e meio de funcionamento.

2.3 - Após manifestação do BMB, a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) decidiu não acatar a denúncia sob o argumento de ausência de comprovação, dando ciência ao Reclamante e ao reclamado por meio do Ofício CVM/SEP/GEA-3/N.0 205/2004, de 18/05/2004, retificado posteriormente pelo Ofício CVM/SEP/GEA-3/N.0 252/2004, de 15/06/2004 (fls. 152/155).

2.4 - Inconformado com a manifestação da SEP, o Reclamante recorreu ao Colegiado da CVM em 02/06/2004 originando a abertura do Processo RJ2004/3751, contendo resumidamente o seguinte conteúdo:

a SEP não fez qualquer referência ao acordo de acionistas e sua ilicitude, que foi o objeto do questionamento à CVM;

não se considerou o fato de que, desde que foi criado, o Conselho Consultivo tem servido como forma de transferir para os Controladores o equivalente a mais de 3% do patrimônio líquido consolidado da sociedade e, aproximadamente 5% do patrimônio líquido atual da sociedade;

a SEP deixou de considerar que, na caracterização do abuso ou desvio de poder, não importa que o agente haja procedido dentro de sua competência legal e respeitando as formas legais;

no Conselho Consultivo do BMB a aparência de legalidade é dada pela obediência aos aspectos legais relacionados à criação e funcionamento do órgão, mas sua verdadeira essência está exposta nas intenções que levaram à sua criação, conforme registrado no texto do acordo de acionistas depositado na sede da empresa;

a presença apenas dos signatários do acordo de acionistas ou seus familiares diretos, alguns ocupando também assento em outros órgãos estatutários da sociedade, é evidência irrefutável da finalidade do Conselho Consultivo de distribuir disfarçadamente o lucro e o patrimônio da sociedade;

a inoperância do órgão, a inexistência de atas ou de registro de reuniões formais, em mais de quatro anos de existência, são apenas alguns fatos indicativos da finalidade do órgão, que é a distribuição disfarçada de lucro.

2.5 - O recurso do Reclamante foi acolhido pelo Colegiado, que determinou nova verificação do cumprimento das atribuições do Conselho Consultivo, especialmente no que se refere a:

Efetiva contraprestação do serviço;

Tempo dedicado às atividades;

Competência e reputação profissional dos conselheiros;

Existência de equivalência entre a remuneração percebida e os serviços prestados;

Cumprimento de suas atribuições estatutárias; e

Se havia demanda do Conselho de Administração (CA) do BMB para o exercício de suas atividades.

2.6 - Para cumprimento da determinação emanada do Colegiado, a SEP solicitou inspeção, que culminou no Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-I/NO 019/2005, de 15/12/2005 que apresentou as seguintes conclusões (fls. 273/293):

Efetiva contraprestação do serviço: "não há provas de que houve qualquer contraprestação de serviços por parte dos conselheiros, durante mais de quatro anos, de 12/07/1999 a 05/11/2003, período no qual não formalizaram nenhuma deliberação sobre os negócios sociais da instituição"; "os documentos e informações colhidos na inspeção nos permitiram concluir que a atuação do Conselho Consultivo do Banco Mercantil sempre esteve muito aquém do que se esperaria de um órgão estatutário de caráter técnico e consultivo, criado conforme o previsto no art. 160 da Lei 6.404/76".

Tempo dedicado a suas atividades: "não há como certificar o tempo dedicado pelos conselheiros às suas atividades. Não se realizam reuniões prévias às reuniões do Conselho, sendo a apreciação e discussão das matérias marcadas pela informalidade";

Competência e reputação profissional dos conselheiros: “apesar de vários conselheiros terem ocupado previamente posições na administração do Banco Mercantil, existem outros cuja formação acadêmica e experiência profissional não justificam a sua indicação para membro de um órgão deste tipo",

Equivalência entre a remuneração percebida e os serviços prestados: “a remuneração recebida por seus membros mostra-se exagerada face aos serviços por eles prestados, ao tempo dedicado às suas funções e à sua competência e reputação profissional";

Cumprimento de suas atribuições estatutárias: "de acordo com o art. 36 do Estatuto Social, a função do Conselho Consultivo seria opinar, mediante parecer escrito, sobre a orientação dos negócios sociais e quaisquer outros assuntos a discutir que lhe fossem submetidos pelo Conselho de Administração' “o Conselho Consultivo do Banco Mercantil, por mais de quatro anos, da posse de 12/07/1999 até a reunião de 05/11/2003, não formalizou um aconselhamento sequer à administração do banco e nem foi demandado formalmente para isto pelo Conselho de Administração da instituição'

Demanda do CA do banco para o exercício de suas atividades: "o Banco Mercantil informou que seu Estatuto Social não prevê qualquer formalidade quanto à deliberação do Conselho de Administração sobre consulta ao Conselho Consultivo. Nesse aspecto, a interação entre os dois órgãos seria facilitada pela presença do Sr. Maurício de Faria Araújo, presidente do Conselho Consultivo, e nessa qualidade, responsável por sua convocação, e vice-presidente do Conselho de Administração'

2.7 - O Relatório de Inspeção teve a seguinte conclusão/;

"tudo leva a crer que a criação do Conselho Consultivo não foi motivada pela necessidade da administração do Banco Mercantil em ter um órgão de aconselhamento que o auxiliasse tecnicamente na condução dos negócios sociais, mas, sim, pela necessidade de profissionalização da instituição e, ao mesmo tempo, para acomodar interesses e conveniências das famílias detentoras de seu controle acionário, que estariam enfrentando disputas quanto ao compartilhamento deste controle"; "os fatos apurados na inspeção revelaram, assim, indícios de ocorrência de abuso do direito de voto por parte dos acionistas controladores do Banco Mercantil, quando aprovaram a constituição do Conselho Consultivo do banco vinculado a Acordo de Acionistas prévio, que reservou a posição de conselheiro para pessoas deste grupo de controle, bem como quando aprovaram a remuneração de seus membros, em possível infração ao caput do art. 115 da 1-ni 6.404/76. Estes fatos são também indícios de exercício abusivo de poder por parte dos controladores da instituição, na modalidade definida na alínea 'c' do 1 0 do art. 117 da mesma Lei, qual seja, promover alteração estatutária ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia".

2.8. Em manifestação de 16/02/2006 o BMB alegou que a implementação do Conselho Consultivo não trouxe qualquer prejuízo para os acionistas e gerou inegáveis benefícios para a instituição, "fortalecendo sua gestão e seu posicionamento estratégico como um dos poucos bancos de varejo de médio porte ainda existentes no mercado financeiro brasileiro" (fls. 322/349).

2.9 - O BMB foi informado pela SEP, em 13/03/2006, por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N O 100/2006, que, considerando não terem sido informadas as providências que seriam adotadas ante a conclusão da SEP, e ainda, diante da ausência de manifestação de interesse na apresentação de proposta de celebração de um termo de compromisso antes da instauração do processo sancionador, adotaria as providências para apurar a responsabilidade por eventuais irregularidades ocorridas na criação e funcionamento do Conselho Consultivo (fls. 350/351).

2.10 - O BMB apresentou resposta ao Ofício acima citado, com uma série de considerações a respeito do seu Conselho Consultivo, esclarecendo ao final que estaria disposto a extingui-lo, a fim a evitar maiores discussões com a CVM e encerrar essa pendência (fls. 358/388), protocolando na CVM em 28/06/2006, correspondência na qual encaminhou cópias do Edital de Convocação e da ata da AGE realizada em 06.06.06, que aprovou por unanimidade, a extinção do Conselho Consultivo, a destituição de seus membros, a reversão da verba destinada à remuneração do órgão e as consequentes alterações estatutárias originadas por essa deliberação (fls. 393/395).

2.11 - Diante das alegações apresentadas pelo BMB e considerando a extinção do Conselho Consultivo do BMB, a SEP emitiu em 29/06/2006, o Relatório de Análise CVM/SEP/GEA-3/N0 026/2006, em que se concluiu que o BMB adotou os procedimentos administrativos necessários, de modo a evitar a instauração de qualquer processo administrativo sancionador por parte da CVM, razão pela qual foi sugerido o arquivamento do processo (fls. 396/399).

2.12 - Em 03/07/2006, por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/N O 100/2006, a SEP sugeriu o encaminhamento de ofício ao banco, com cópia para o reclamante, a fim de informar o entendimento dessa Superintendência (fl. 401).

2.13 - Insatisfeito com a decisão da SEP, 08/09/2006, o Reclamante protocolizou, na Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores - SOI, recurso contra o entendimento manifestado pela SEP e solicitou, tendo em vista a constatação das irregularidades durante o funcionamento do Conselho Consultivo, que fosse instaurado processo disciplinar dirigido aos administradores e controladores do BMB (fls. 425/426).

2.14 - Em 11/10/2006, a SEP encaminhou o processo objeto deste Recursos à Superintendência Geral - SGE, para posterior envio ao Colegiado, para deliberação, visto que não encontrou, no recurso analisado, elementos que levassem à mudança no entendimento previamente manifestado (fls. 430/435).

2.14.1 - Em 28/11/2006, o Colegiado da CVM decidiu pelo provimento do recurso, acompanhando o voto da Diretora-Relatora, nos seguintes termos (fls. 437/452):

“ao longo do processo, a SEP encontrou elementos (...) que, no seu entendimento, indicariam a existência de ilicitude na criação e no funcionamento do Conselho Consultivo do Banco Mercantil. No entanto, considerou que, com a extinção desse órgão e a consequente interrupção da atividade cujo caráter ilegal supunha existir, não haveria razão para instaurar processo administrativo sancionador";

com efeito, a decisão de instaurar ou não processo administrativo sancionador envolve sempre um juízo discricionário das áreas técnicas sobre a relevância dos fatos analisados e sobre as prioridades da própria atividade disciplinadora da CVM. Este caso, a meu ver, permite-nos ponderar que, para chegar a uma conclusão, a Superintendência deveria ter levado em conta outros aspectos, e não somente a interrupção da atividade cuja licitude é questionada;

primeiramente, não houve reembolso à companhia das despesas incorridas com a manutenção do Conselho Consultivo durante o período em que existiu, embora o órgão tenha sido extinto posteriormente em 2006. Vale ressaltar que as referidas despesas foram significativas, conforme o Relatório de Inspeção (fls. 295) [fl. 292], em que se apurou que a remuneração dos conselheiros representou 29% dos dividendos pagos pela companhia, no período entre 2001 e 2002";

entendo ainda que as supostas irregularidades, por envolverem inclusive a figura do abuso do poder de controle, são relevantes por si só. E, mais relevantes ainda, em se considerando que a companhia tinha à época do funcionamento do Conselho Consultivo — e tem ainda hoje — significativo free float. Portanto, não há dúvida de que, no caso concreto, existem em tese investidores a serem tutelados pela ação da CVM"; e

diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, devendo o processo ser devolvido à SEP para, ponderados os fatores mencionados neste voto, reavaliar a conveniência de abertura de processo administrativo sancionador.”

2.14.2 - O Reclamante e o BMB foram cientificados da decisão em 19/01/2007, (fl. 456). Em 12/02/2007, o BMB apresentou Pedido de Reconsideração de Decisão do Colegiado (fls. 466/471), que, em reunião realizada em 15/05/2007, acompanhou o voto da Relatora (fls. 475/477), que entendeu que os pressupostos para o pedido de reconsideração (erro, omissão ou inexatidões materiais) não foram demonstrados pelos recorrentes, e deliberou manter a decisão proferida em 28/11/2006 (fls. 478/479). Em 15/06/2007, esta decisão foi comunicada aos envolvidos (fl. 481).

2.15 - Em 07/08/2007, Maurício de Faria Araújo, Marisa de Araújo Longo, José Longo, Milton de Araújo, Milton Loureiro Júnior e Renato Augusto de Araújo, na qualidade de controladores do BMB, apresentaram proposta de termo de compromisso.

2.16 - A Procuradoria Federal Especializada (PFE) manifestou seu entendimento pela rejeição da proposta do termo de compromisso, tendo em vista o não atendimento do requisito inserto no inciso II, do art. 11, 5 0 da Lei n o 6.385, de 07 de dezembro de 1976, uma vez que não existia proposta por parte dos proponentes de indenizar a Companhia pelos gastos referentes à criação e manutenção do Conselho Consultivo (fls. 525/529). Em 30/10/2007, o Colegiado rejeitou a proposta de celebração de termo de compromisso apresentada, acompanhando o entendimento da PFE (fls. 543/544).

2.17 - Em 16/12/2009, o BMB protocolizou na sede da CVM pedido de reconhecimento de ocorrência da Prescrição Administrativa da Pretensão Punitiva desta Autarquia Federal, com arrimo no art. 10 da Lei 9.873/1999". Em 04/01/2010, foi protocolizada nova correspondência, subscrita pelos mesmos signatários da anterior, reiterando o pedido e solicitando também "a suspensão da negociação do Termo de Compromisso apresentada" (fls. 743/752).

2.18 - A Procuradoria Federal Especializada da CVM emitiu parecer, por meio do MO/PFE-CVM/GJU-4/N0 002/2010, opinando pelo indeferimento dos pedidos, no que foi acompanhada pela Superintendência de Processos Sancionadores da CVM, que por meio do OFÍCIO/CVM/SPS/NO 02/2010, comunicou ao BMB "as decisões, por parte desta Autarquia, de indeferir, tanto o pedido de reconhecimento administrativo de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da CVM, quanto o pedido de suspensão da negociação aberta no âmbito do Comitê de Termo de Compromisso" (fls. 755/769), e, em consequência, foi instaurado o IA CVM no 04/2009, por meio da PORTARIA/CVM/SGE/NO 178, de 24.07.09 (fl. 01).

2.19 - Fatos relevantes foram apresentados nos autos, os quais estão abaixo reproduzidos na íntegra, a saber:

Os principais acionistas ordinários do BMB estavam agrupados em seis grupos familiares listados no Quadro 1. Em 01/04/1995, cinco das seis famílias fizeram um Acordo de Acionistas que tinha como principal objetivo "disciplinar e preservar o poder de voto uniforme e em bloco de seus signatários no âmbito das assembleias gerais do Banco, bem como regulamentar o direito de preferência na compra e venda das ações que possuem" (fls. 206/226). Este acordo também previa a criação do Conselho Consultivo.

Família - Principais Membros % do capital votante detido direta e indiretamente pela família em 1995

1 Maurício de Faria Araújo, sua irmã Marisa de Araújo Longo e o marido desta José Longo 27,33%

2 Milton de Araújo 14,86%

3 Flávio Batista de Noronha Guarani 7,04%

4 Vir ílio Horácio de Paiva Abreu 4,25%

5 Milton Loureiro e seu filho Milton Loureiro Junior 2,38%

6 Renato Augusto de Araújo n.a.

Nota: A família 6 não foi parte do Acordo de Acionistas de 1995, mas assinou o de 2005. As famílias 3 e 4 não fizeram parte do Acordo de Acionistas de 2005. Fonte: Relatório de Acusação (fls. 1225-1231).

A Assembleia Geral Extraordinária (AGE) de 09/11/1998 aprovou a alteração do Estatuto Social da Companhia pela qual foi criado o Conselho Consultivo do BMB (fls. 58/65).

Segundo o art. 34 do Estatuto Social do BMB, a função do Conselho Consultivo seria assistir o Conselho de Administração (fls. 54/55). O art. 36 estabelecia que o Conselho Consultivo reunir-se-ia "somente quando convocado por seu Presidente, ou substituto, para opinar, mediante parecer escrito, sobre a orientação dos negócios sociais e quaisquer outros assuntos que lhe foram submetidos pelo Conselho de Administração". O art. 37 do Estatuto Social determinava ainda que as deliberações do Conselho Consultivo seriam "tomadas por maioria de votos dos presentes, com a presença de, no mínimo, metade de seus membros, cabendo ao seu Presidente, ou seu substituto, além do próprio voto, o de qualidade, no caso de empate". Quanto ao número de membros, o Conselho Consultivo seria constituído de membros eleitos pela Assembleia Geral pelo prazo de 3 anos, sendo 1 Presidente, 5 a 9 Vice-Presidentes, e 5 a 10 conselheiros (art.34).

Os 18 membros do 10 mandato do Conselho Consultivo foram eleitos na Assembleia Geral Ordinária (AGO) de 26/04/1999, com mandato até a AGO de 2002 (fls. 66/70), tendo tomado posse dos respectivos cargos em 12/07/1999 (fls. 229/230). Os 17 membros do 2° mandato do Conselho Consultivo foram eleitos pela AGO de 29/04/2002, com mandato até a AGO de 2005 (fls. 76/79), tendo tomado posse dos respectivos cargos em 04/07/2002 (fls. 230/232).

Em 04/04/2005, foi assinado novo Acordo de Acionistas, com o mesmo escopo do anterior, porém com nova composição de grupos (fls. 254/264). As famílias 3 e 4 do Quadro 1 não o subscreveram. Já sob o novo Acordo de Acionistas, na AGO de 11/04/2005, foram eleitos os 17 membros do 3° e último mandato do Conselho Consultivo, os quais tomaram posse em 17/08/2005 (fls. 620/622).

Na AGE de 06/06/2006, o Conselho Consultivo foi extinto (fl. 394).

Os Quadros 2 e 3 mostram os membros dos três mandatos dos Conselhos Consultivos e a remuneração recebidas por eles entre maio de 1999 e maio de 2006 respectivamente.

Quadro 2 — Membros do Conselho Consultivo

Célia A. Andrade de Araújo

Conselheira

Cristiana Nogueira de Araújo

Conselheira

Dermeval J. Pimenta Filho

Conselheiro

Eliana M a Loureiro Rocha

Vice-Presidente

Guilherme B. N. Guarani

Conselheiro

Huguette B. F. C. N. Guarani

Conselheira

José Inn o

Vice-Presidente

Lia de Mello M. Pimenta

Conselheira

Marcus de Abreu Trivellato

Vice-Presidente

Maria das Graças M. Moreira

Conselheira

N.1.

Marisa de Araújo Longo

Vice-Presidente

Maurício de Faria Araújo

Presidente

Milton Loureiro

Vice-Presidente

Noemi de Faria Araújo

Vice-Presidente

Patrícia Araújo A. Mendes

Conselheira

Renata Araújo Notini

Conselheira

Renato Augusto de Araújo

Vice-Presidente

Rita de C. Pimenta de Araújo

Vice-Presidente

Conselheira

Rosa M a Nogueira de Araújo

Conselheira

Vice-Presidente

Sandra M a de Araújo Simões

Conselheira

Sergio Vicente de Araújo

Vice-Presidente

Tânia A. B. de Faria Araújo

Conselheira

Vice-Presidente

Vir "lio H. de Paiva Abreu

Vice-Presidente

Werner Araújo Notini

Conselheiro

Fonte: Relatório de Acusação, fl. 1235

Quadro 3 — Membros do Conselho Consultivo

Maurício de Faria Araújo

mai/1999 a mai/2006

1.450.000,00

Noemi de Faria Araújo

mai/1999 a mar/2005

1.278.000,00

José I.ongo

mai/1999 a mai/2006

1.380.000,00

Marisa de Araújo Longo

mai/1999 a mai/2006

1.380.000,00

Tânia A. B. de Faria Araújo

mai/1999 a mai/2006

705.000,00

Célia Ap. Andrade de Araújo

mai/1999 a jul/2005

675.000,00

Sandra M a de Araújo Simões

mai/1999 a jul/2005

675.000,00

Guilherme B. N. Guarani

mai/1999 a jun/2005

666.000,00

Huguette B. F. C. N. Guarani

mai/1999 a jun/2005

666.000,00

Virgílio H. de Paiva Abreu

mai/1999 a mai/2002

666.000,00

Marcus de Abreu Trivellato

ago/2003 a jun/2005

414.000,00

Milton Loureiro

mai/1999 a out/2005

1.359.000,00

Eliana M a Loureiro Rocha

ago/2005 a mai/2006

30.000,00

Renato Augusto de Araújo

mai/1999 a mai/2006

1.380.000,00

Rita de C. Pimenta de Araújo

mai/1999 a mai/2006

1.365.000,00

Rosa M a Nogueira de Araújo

mai/1999 a mai/2006

1.047.000,00

Patrícia Araújo A. Mendes

mai/1999 a mai/2006

690.000,00

Werner Araújo Notini

mai/1999 a mai/2006

690.000,00

Sérgio Vicente de Araújo

mai/1999 a mai/2002

666.000,00

Cristiana Nogueira de Araújo

jun/2002 a mai/2006

357.000,00

Dermeval J. Pimenta Filho

mai/1999 a abr/2002

324.000,00

Léa de Mello M. Pimenta

jun/2002 a fev/2006

351.450,00

Renata Araújo Notini

ago/2005 a mai/2006

15.000,00

Maria das Graças M. Moreira

N.1.

ago/2005 a mai/2006

15.000,00

TOTAL

18.244.450,00

Fonte: Relatório de Acusação, fl. 1.236.

A Tabela 1 traz a remuneração anual do CC aprovada em AGO e a compara com aquela recebida pelo Conselho de Administração e pela Diretoria. O Acordo de Acionistas de 1995 estabeleceu, em sua 7° cláusula a obrigação dos signatários de fixar uma remuneração para os membros do CC que fosse equivalente, no mínimo, a 80% daquela fixada para os diretores do Banco.

Tabela 1 —Remuneração Anual do Conselho Consultivo

Remuneração Anual R$ mil

Conselho de Administração e Diretoria

Conselho Consultivo

1999

3.500.000

1.944.000

2000

3.500.000

2.916.000

2001

3.500.000

2.916.000

2002

3.500.000

2.781.000

2003

3.500.000

2.790.000

2004

3.500.000

2.916.000

2005

4.500.000

1.794.500

2006

n.d.

185.950

Nota: n.d. - não disponível a fl. 1250.

Fonte: para a remuneração do CA e da Diretoria - Relatório de Acusação fl. 1250. Para o CC, fls. 1062-1154

A Tabela 2 mostra a remuneração mensal dos membros do CC e a compara com aquelas do Conselho de Administração e da Diretoria.

Tabela 2 — Remuneração Mensal dos Membros do CC, CA e Diretoria, 1999-2006

Conselho de Administração

Conselho Consultivo

Diretoria

Efetivo

Suplente

Presidente

Vice-Presidente

Membro

Diretor Presidente

Diretor Vice-Presidente

Diretor Executivo

1999

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2000

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2001

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2002

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2003

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2004

4.600

2.300

18.000

9.000

25.000

18.000

15.000

2005

5.000

2.500

10.000

3.000

1.500

25.000

18.000

16.000

2006

5.000

2.500

10.000

3.000

1.500

25.000

18.000

16.000

Fonte: Relatório de Acusação, fl. 1250

Chamou atenção da Acusação o fato de que entre 1999 e 2005, as remunerações do Presidente e dos Vice-Presidentes do CC eram as mesmas dos Diretores Vice-Presidentes, bem superiores às dos membros do Conselho de Administração (CA). Além disso, a remuneração do Presidente e do Vice-Presidente do CC eram equivalentes às do Diretor Vice-Presidente e superiores àquelas de um Diretor-Executivo do Banco.

Três membros do Conselho de Administração também eram membros do Conselho Consultivo: José Longo, Maurício da Faria Araújo e Rita de Cássia Pimenta de Araújo. O Quadro 4 traz a composição do CA no período em que o Conselho Consultivo funcionou.

Quadro 4 — Membros do Conselho de Administração (1999 a 2006)

Nome

02-2005

2005/2006

Grupo

Daniela de Araújo Coelho

Conselheira

Flávio Batista de Noronha Guarani

Conselheiro

José Carneiro de Araújo

Conselheiro

José Longo

Conselheiro

José Ribeiro Vianna Neto

Conselheiro

Marco Antônio Marques Cardoso

Conselheiro

Maria Dulce de Araújo Barreira

Conselheira

Maurício de Faria Araújo

Vice-Presidente

Milton de Araújo

Presidente

Rita de Cássia Pimenta de Araújo

Conselheira

Vicente de Araújo Neto

Conselheiro

Fonte: Relatório de Acusação, fl.1236 e 1237.

O Conselho Consultivo reuniu-se, pela primeira vez, em 12/07/1999, apenas para a posse dos 18 conselheiros nomeados na AGO de 26/04/1999 (fls. 229/230). A reunião seguinte somente aconteceu em 04/07/2002, também apenas para a posse dos 18 conselheiros eleitos na AGO de 29/04/2002 (fls. 230/232).

A Acusação pontuou que de acordo com o Livro de Atas de Reuniões, somente em sua terceira reunião, em 05/11/2003, cinco anos após a sua criação pela AGE de 09/11/1998, o Conselho Consultivo deliberou aconselhamentos à administração do Banco Mercantil sobre matérias pertinentes aos negócios sociais, função para a qual teria sido criado, de acordo com o art. 36 do Estatuto Social da Companhia (fls. 63 e 233/239).

Esta reunião ocorreu logo após a reclamação feita ao Conselho de Administração da instituição, em 30/09/2003, por Yehuda Waisberg, na qualidade de membro do Conselho Fiscal do BMB, na qual foi alegado que, até aquela data, o Conselho Consultivo estaria inoperante, não tendo apresentado nenhuma sugestão formal para a administração do banco (fls. 107/110).

Após receber essa reclamação, o Conselho de Administração do banco, em reunião extraordinária realizada em 13/10/2003, registrou sua discordância em relação à afirmação do conselheiro fiscal Yehuda Waisberg de que o Conselho Consultivo estaria inoperante, já que o órgão seria sistemática e informalmente consultado sobre temas relevantes afeitos ao BMB. O Conselho de Administração determinou, então, que fosse dada maior transparência e formalidade às atividades do Conselho Consultivo (fls. 111/114).

Dessa forma, seguindo aquela determinação, o Conselho Consultivo realizou reunião extraordinária em 05/11/2003, na qual os conselheiros presentes repudiaram as dúvidas sobre o funcionamento do órgão, em vista das constantes manifestações realizadas em oportunidades passadas, acerca de matérias em que, segundo afirmaram, teriam sido chamados a se manifestar (fl. 115). Como essas manifestações não foram tempestivamente registradas, os conselheiros decidiram, na mesma reunião, recordar e ratificar os posicionamentos do Conselho Consultivo nas matérias que lhes teriam sido anteriormente submetidas e que, em tempo próprio, teriam sido discutidas e levado à emissão de aconselhamentos à administração do BMB (fl. 115).

Assim, foi lavrado em ata um resumo de cada uma dessas matérias, juntamente com os posicionamentos que teriam sido firmados, à época, pelo Conselho Consultivo, frisando-se na ocasião que o exame e análise das questões apreciadas, por se tratarem de matérias de alta relevância e de estratégia mercadológica, sempre exigiram demoradas e cuidadosas análises (fls. 115/117).

Na reunião de 05/11/2003, estiveram presentes 14 dos 18 conselheiros em exercício, não tendo comparecido Noemi de Faria Araújo, Rosa Maria Nogueira de Araújo, Cristiana Nogueira de Araújo e Patrícia de Araújo Assunção Mendes. Na reunião seguinte do Conselho Consultivo em 14/07/2004, comparecerão 10 dos 18 conselheiros em exercício, com as ausências de Rosa Maria Nogueira de Araújo, Renato Augusto de Araújo, Rita de Cássia Pimenta de Araújo, Tânia Alves B. de Faria Araújo, Sandra Maria de Araújo Simões, Cristiana Nogueira de Araújo e Patrícia de Araújo Assunção Mendes. Nas atas nada consta sobre essas ausências (fls. 238, 239 e 242).

O assunto abordado na reunião foi a aquisição do controle acionário da Minas Brasil Veículos S.A., em processo de transformação na Superintendência de Seguros Privados - SUSEP para Minas Brasil Seguradora de Vida e Previdência S.A., tendo sido aprovado parecer favorável à operação, transcrito na ata da reunião (fls. 239/242).

A terceira reunião de 14/07/2004 do Conselho Consultivo foi em 24/08/2004, na qual compareceram 11 dos 18 conselheiros em exercício, com as mesmas ausências da reunião anterior, à exceção do conselheiro Renato Augusto de Araújo (fl. 244). O assunto abordado foi o programa de emissão de Medium Term Notes, para captação de recursos financeiros no exterior, e, à semelhança da reunião anterior, foi aprovado parecer favorável à operação, transcrito na ata da reunião (fls. 243/244).

Outras duas reuniões do Conselho Consultivo ocorreram, uma realizada em 05/07/2005 para a eleição de Presidente e Vice-Presidentes do Conselho, por determinação do Banco Central do Brasil, e outra, em 17/08/2005, para posse dos conselheiros eleitos para o mandato iniciado em 2005.

2.20 - Todos aqueles que fizeram parte do Conselho Consultivo foram intimados a prestar esclarecimentos sobre a atuação do daquele Conselho, com exceção de Noemi de Faria Araújo, Dermeval José Pimenta Filho, Léa de Mello Machado Pimenta e Milton Loureiro, já falecidos. Foram intimados também todos os membros do Conselho de Administração do BMB no período de existência do Conselho Consultivo, com exceção de José Carneiro de Araújo, por sua idade avançada.

2.21 - Foram intimadas 21 pessoas, dentre as quais apenas sete prestaram depoimentos. Os ausentes alegaram não ter mais nenhum esclarecimento a prestar acerca do assunto além daqueles prestados pela Instituição Financeira e que constam dos autos do processo em curso (fls. 574, 735-742, 911-933).

2.22 - Em 16/09/2009, Huguette Emilienne Françoise Colin de Noronha Guarani, membro do Conselho Consultivo do BMB de 1999 a 2005, prestou declarações (fls. 593/598) cujos principais termos seguem:

o objetivo do Conselho Consultivo (CC) do BMB era atuar no aconselhamento e acompanhamento da área profissional executiva do Banco Mercantil recém-chegada. A criação do CC seguiu-se a um processo de reestruturação profissional conduzido pela consultoria Booz Allen. O Conselho Consultivo seria o 'olho do dono' frente aos executivos do Banco, devendo avaliar as perspectivas, as novas propostas, e aconselhar a direção do Banco.

sobre as suas atividades no Conselho Consultivo entre os anos de 1999 e 2005 informou "que assinou atas de reuniões; que participou das discussões de algumas decisões que estavam sendo propostas por alguns setores do Banco; que aprovou propostas para o Banco".

o tempo que dedicara às atividades "correspondia ao tempo despendido nas reuniões e nas conversas com seu marido e seu enteado".

quanto à frequência das reuniões, não sabia precisar, pois "isso era feito de uma maneira muito informal; (...) as conversas eram tratadas muitas vezes fora de uma sala de reunião". Frequentemente os assuntos eram trazidos pelo seu marido Flávio Guarani, e que conversavam sobre os mesmos em casa. Algumas reuniões aconteciam de forma informal, no Banco, no 50 andar. Informou ainda que não tinha conhecimento de reuniões do Conselho Consultivo ocorridas fora das dependências do Banco. Houve 4 ou 5 vezes convocações para reuniões feitas através de telefonemas da secretária do Banco, Edilene, ou pelo seu marido Flávio Guarani. Disse ter comparecido em todas as reuniões do Conselho Consultivo para as quais foi convocada as quais concentraram-se no final de seu mandato. No início do Conselho Consultivo, havia mais informalidade.

tinha ciência dos assuntos que seriam discutidos nas reuniões por conversas com seu marido ou com o seu enteado. Recordava-se de terem sido tratados o aumento de capital, a administração de cartões de crédito, o controle acionário da Minas Brasil Seguradora, a emissão de papéis no exterior, entre outros assuntos de menor importância. Os assuntos eram discutidos e aprovados, não se recordando de ter havido votação nas reuniões do Conselho Consultivo.

não possuía elementos para responder sobre quem exercia papel mais relevante no CC. Para ela a diferença entre um Vice-Presidente e um membro do Conselho Consultivo era apenas hierárquica e que não tinha conhecimento de nenhuma diferença de atribuição entre os cargos do Conselho Consultivo.

2.23 - Em 17.11.09, Guilherme Belfort de Noronha Guarani (filho de Huguette e Flávio Gyarani), membro do Conselho Consultivo do BMB de 1999 a 2005, prestou declarações (fls. 676 a 680) cujo conteúdo foi idêntico ao de sua mãe registrado acima.

2.24 - Em 25.11.09, Werner Araújo Notini (sobrinho de Renato Augusto Araújo), membro do Conselho Consultivo do BMB de 1999 a 2006, prestou declarações (fls. 720 a 723) cujos principais termos seguem:

o objetivo do Conselho Consultivo do BMB era discutir os assuntos colocados em pauta, e dar opiniões que deveriam ser colocadas em ata. Não se recordava das atividades que realizou no Conselho Consultivo entre os anos de 1999 e 2006 nem do tempo dedicado às atividades.

quanto às reuniões do Conselho Consultivo não se recordava .com que frequência havia reuniões do CC, mas que ocorriam na sede do banco, em uma sala de reuniões, onde os membros do Conselho discutiam os assuntos". Não se lembrava:

quem presidia tais reuniões; como se davam as convocações para o Conselho Consultivo;

quantas vezes foi convocado para uma reunião do Conselho Consultivo no Banco; a quantas reuniões do Conselho Consultivo compareceu;

se na convocação das reuniões do Conselho Consultivo era informada a pauta ou o assunto que seria tratado; como assinava as atas de reunião do Conselho Consultivo;

quem era responsável pela elaboração das atas de reunião do Conselho Consultivo;

quais eram as outras pessoas que participaram das reuniões do Conselho Consultivo; a quais pessoas atribuía papéis mais relevantes dentro do Conselho Consultivo;

em que consistia a diferença entre um Vice Presidente e um membro do Conselho Consultivo; por que o Conselho Consultivo foi extinto em 2006;

quais eram os assuntos discutidos nas reuniões do Conselho Consultivo, "mas que os assuntos discutidos estão registrados nas atas de reuniões do Conselho Consultivo"; e de que forma se davam as discussões desses assuntos;

se os assuntos eram submetidos à votação nas reuniões do Conselho Consultivo.

2.24.1 - No que se refere aos demais membros do Conselho Consultivo, não se recordava se conhecia Célia Araújo, Cristiana Araújo, Dermeval Filho, Eliana Rocha, Flávio Guarani, Huguette Guarani, José Longo, Lea Pimenta, Marcus Trivellato; Maria das Graças Moreira, Marisa Longo, Maurício Araújo, Milton Loureiro, Noemi Araújo, Sandra Araújo Simões, Tânia Araújo. Rita Araújo e Rosa Araújo são suas tias. Não se recordava se as mesmas participavam das reuniões do Conselho Consultivo. Disse conhecer Virgílio Abreu, mas que não se recorda se o mesmo participava das reuniões do Conselho Consultivo.

2.25 - José Longo (marido de Marisa de Araújo Longo, irmã de Maurício de Araújo, presidente do CC), membro do Conselho Consultivo e do Conselho de Administração do BMB de 1999 a 2006, prestou declarações (fls. 730/734) prestou depoimento em 14/12/2009, esclarecendo:

o objetivo do Conselho Consultivo do BMB: "era o de servir como um degrau antes do conselho de administração, no sentido de ser órgão de assessoramento nos assuntos do Banco, cujos temas, quando aprovados, eram levados ao conselho de administração'

como membro do Conselho Consultivo entre os anos de 1999 e 2006 "sugeria novos produtos, estabeleceu contatos para novos negócios, como, por exemplo, o caso do crédito consignado, sempre no intuito de alavancar a empresa".

não sabia precisar o tempo dedicado ao CC já que possuía outras atribuições no Banco.

em relação às reuniões do Conselho Consultivo, não se recordava da frequência, mas que eram muitas; que para isso precisaria consultar as atas de reunião do referido conselho. As reuniões ocorriam na sala de reuniões, ao lado a sala da presidência. Não se recordava bem, mas acreditava ser no segundo ou terceiro andar. Não tinha ideia de quantas vezes foi convocado para uma reunião do Conselho Consultivo no Banco, mas que foram muitas vezes. Não havia uma convocação formal por escrito, mas o próprio presidente do Banco, que também era presidente do Conselho Consultivo, era o primeiro a avisar pessoalmente. Disse que o Departamento de Acionistas comunicava a necessidade das reuniões. De fato, não se lembrava bem de como tal convocação ocorria. Não havia convocação formal, mas que quando era informado a respeito da realização das reuniões, também era informado sobre os assuntos a serem discutidos.

no que diz respeito aos assuntos discutidos nas reuniões do Conselho Consultivo, não se recordava especificamente quais foram submetidos pelo Conselho de Administração ao CC, entre os anos de999 e 2002, mas tal fato acontecia sim. No seu caso, era mais ligado aos assuntos relacionados ao pessoal da empresa e seu funcionamento, como, por exemplo, a administração da diretoria contratada. Com certeza os assuntos eram submetidos à votação nas reuniões do Conselho Consultivo. Como membro do Conselho de Administração, não realizou qualquer consulta ao CC; que não se recorda de ter havido qualquer pedido [do CA] neste sentido; que não se recorda como foram formalizadas as consultas ao Conselho Consultivo. "Nem todas [as decisões do Conselho Consultivo eram submetidas ao Conselho de Administração], que algumas decisões não precisavam passar pelo Conselho de Administração, já que uma das finalidades do Conselho Consultivo era também desafogar o Conselho de Administração; (...) não se lembra deste detalhe [se o Conselho Consultivo elaborava pareceres para o conselho de administração], mas que provavelmente sim".

em relação aos membros do Conselho Consultivo: "o próprio declarante, e pelo que se lembra, sua esposa era provavelmente sua suplente; que o Sr. Milton Araújo era o presidente, e que também os Srs. Flávio Guarani e Maurício Araújo eram membros"; atribuía papéis mais relevantes dentro do Conselho Consultivo a "ele próprio, e pelo que se recorda ao Sr. Milton Araújo e ao Sr. Maurício Araújo".

não sabia informar qual a diferença entre um Vice-Presidente e um membro do Conselho Consultivo, mas acreditava que os vice-presidentes substituiriam o presidente em caso de impedimento ou ausência, o que nunca ocorreu nas reuniões em que participou.

o Conselho Consultivo foi extinto em 2006 porque "o conselho de administração chegou à conclusão que poderia absorver as funções do Conselho Consultivo. Se tivesse de dar uma nota de 1 a 10 [para avaliar a contribuição do Conselho Consultivo ao Banco], daria nota nove, próxima de 10, dada a relevância da contribuição deste conselho conforme já dito ao longo do presente termo".

2.26 - Em 21.01.10, Renata Araújo Notini (irmã de Werner Araújo Notini e sobrinha de Renato Augusto Araújo) membro do Conselho Consultivo do BMB de 2005 a 2006, prestou declarações (fls. 671 a 674) cujos principais termos seguem:

o objetivo do Conselho Consultivo do BMB: "era discutir sobre questões relacionadas ao Banco, como estratégias, funcionamento";

não se lembrava das atividades que realizou no Conselho Consultivo nem do tempo dedicado às atividades entre os anos de 2005 e 2006. Participava de reuniões e discutia assuntos pertencentes ao banco. Anteriormente às reuniões, recebia em sua residência relatórios sobre os assuntos a serem discutidos nas reuniões, tais como balanços e relatórios de auditoria; mas que não sabia precisar se tais documentos se referiam às reuniões do Conselho de Administração ou do Conselho Consultivo.

em relação às reuniões do Conselho Consultivo, ia ao BMB semanalmente, para discutir assuntos do próprio Banco, dos negócios da família e questões pessoais, e que, por essa razão, não conseguia precisar a frequência das reuniões do Conselho Consultivo. Estas reuniões eram realizadas no Banco, numa sala de reuniões do 50 ou 6° andar. Os membros se reuniam e discutiam assuntos sobre o Banco. Não se lembrava de quantas vezes foi convocada para uma reunião do Conselho Consultivo no Banco e que a convocação se dava através de telefonemas feitos por Marília, funcionária do setor de acionistas do Banco. Não se lembrava se na convocação das reuniões do Conselho Consultivo era informada a pauta ou o assunto que seria tratado. Marília informava a data e o horário da reunião. Participava de outros Conselhos do Grupo Mercantil e, assim, não consegue diferenciar a atuação de cada um.

Não se lembrava dos assuntos discutidos no CC nem se recordava de ter havido votação nas reuniões. Não se recordava se o Conselho Consultivo tomava decisões.

Em relação aos membros do Conselho Consultivo, não conhecia Célia Aparecida Andrade de Araújo, Eliana Maria Loureiro Rocha, José Longo, Marcus de Abreu Trivellato, Maria das Graças Mendes Moreira, Sandra Maria de Araújo Simões. Conhecia Maurício de Faria Araújo do Banco, mas acreditava que nunca esteve em reuniões com o mesmo, Conhece ainda Lea de Mello Machado Pimenta, Guilherme Belfort de Noronha Guarani, Huguette Emillienne Françoise Collin de Noronha Guarani, mas não os viu em reuniões do Banco. Renato Augusto de Araújo e Sérgio Vicente de Araújo são seus tios, que se lembra de ter estado com os mesmos no banco, mas acha que os mesmos não participavam de Conselhos. Rosa Maria Nogueira de Araújo é sua tia e já encontrou com a mesma no banco, mas acha que a mesma não participava de Conselhos. Conhecia ainda Tânia Alves Brant de Faria Araújo, mas nunca encontrou com a mesma no banco.

Não se recordava o de haver definição de papéis no Conselho Consultivo do banco; o quem dirigia as reuniões do Conselho Consultivo; mas que as reuniões do Conselho de Administração eram dirigidas por Milton de Araújo ou por José Vianna; o de haver diferenciação entre os membros [Vice-Presidente e membros]; o não sabe informar por que o Conselho Consultivo foi extinto em 2006".

2.27 - Em 21.01.10, Renata Araújo Notini (irmã de Werner Araújo Notini e sobrinha de Renato Augusto Araújo) membro do Conselho Consultivo do BMB de 2005 a 2006, prestou declarações (fls. 671 a 674) cujos principais termos seguem:

o objetivo do Conselho Consultivo do BMB: "era discutir sobre questões relacionadas ao Banco, como estratégias, funcionamento";

em relação às reuniões do Conselho Consultivo, ia ao BMB semanalmente, para discutir assuntos do próprio Banco, dos negócios da família e questões pessoais, e que, por essa razão, não conseguia precisar a frequência das reuniões do Conselho Consultivo. Estas reuniões eram realizadas no Banco, numa sala de reuniões do 5° ou 6° andar. Os membros se reuniam e discutiam assuntos sobre o Banco. Não se lembrava de quantas vezes foi convocada para uma reunião do Conselho Consultivo no Banco e que a convocação se dava através de telefonemas feitos por Marília, funcionária do setor de acionistas do Banco. Não se lembrava se na convocação das reuniões do Conselho Consultivo era informada a pauta ou o assunto que seria tratado. Marília informava a data e o horário da reunião. Participava de outros Conselhos do Grupo Mercantil e, assim, não consegue diferenciar a atuação de cada um.

não se lembrava dos assuntos discutidos no CC nem se recordava de ter havido votação nas reuniões. Não se recordava se o Conselho Consultivo tomava decisões.

em relação aos membros do Conselho Consultivo, não conhecia Célia Aparecida Andrade de Araújo, Eliana Maria Loureiro Rocha, José Longo, Marcus de Abreu Trivellato, Maria das Graças Mendes Moreira, Sandra Maria de Araújo Simões. Conhecia Maurício de Faria Araújo do Banco, mas acreditava que nunca esteve em reuniões com o mesmo. Conhece ainda Lea de Mello Machado Pimenta, Guilherme Belfort de Noronha Guarani, Huguette Emillienne Françoise Collin de Noronha Guarani, mas não os viu em reuniões do Banco. Renato Augusto de Araújo e Sérgio Vicente de Araújo são seus tios, que se lembra de ter estado com os mesmos no banco, mas acha que os mesmos não participavam de Conselhos. Rosa Maria Nogueira de Araújo é sua tia e já encontrou com a mesma no banco, mas acha que a mesma não participava de Conselhos. Conhecia ainda Tânia Alves Brant de Faria Não se recordava o de haver definição de papéis no Conselho Consultivo do banco;

não se recordava de haver definição de papéis no Conselho Consultivo do banco; quem dirigia as reuniões do Conselho Consultivo; mas que as reuniões do Conselho de Administração eram dirigidas por Milton de Araújo ou por José Vianna; de haver diferenciação entre os membros [Vice-Presidente e membros]; não sabe informar por que o Conselho Consultivo foi extinto em 2006".

2.28 - Maria Dulce de Araújo Barreira (irmã de Renato Augusto de Araújo), membro do Conselho de Administração do BMB de 1999 a 2005, prestou declarações (fls. 685 a 687) em 19/11/2009, com os seguintes esclarecimentos

não tinha conhecimento de funções do Conselho Consultivo, por nunca ter feito parte de tal Conselho".

foi conselheira de administração do Banco e da Financeira. Não obteve informações sobre as funções desse Conselho Consultivo como membro do Conselho de Administração. Sabia da existência do Conselho Consultivo, mas não sabia como era seu funcionamento.

não sabia informar como e onde se davam as reuniões do Conselho Consultivo.

não tinha conhecimento de nenhum assunto que tenha sido demandado pelo Conselho de Administração ao Conselho Consultivo. Não sabia informar por que motivo o Conselho de Administração não demandou assuntos ao Conselho Consultivo.

não se recordava de pareceres do Conselho Consultivo remetidos ao Conselho de Administração entre 1999 e 2005.

em relação à interação entre o Conselho Consultivo e o Conselho de Administração, no período entre 1999 e 2005, não sabia informar, "mas que, de sua parte como Conselheira de Administração, não tinha nenhum contato com o Conselho Consultivo".

não sabia informar quem era parte do Conselho Consultivo.

2.29. Flávio Batista de Noronha Guarani (marido de Huguette), membro do Conselho de Administração do BMB de 1999 a 2005, prestou declarações (fls. 725 a 728) em 14/12/2009, cujos principais termos seguem:

O Conselho Consultivo do BMB: "foi criado em razão de um parecer da consultoria Booz Allen com o escopo de transformar a então administração familiar da empresa, em uma administração profissional". Os membros do Conselho Consultivo eram indicados pelos signatários do acordo de acionistas, firmado pelo grupo de proprietários ocupantes da antiga diretoria executiva no intuito de criar um conselho cujo escopo principal seria acompanhar o trabalho da nova diretoria executiva, agora profissional.

Não se recorda muito bem como se dava o funcionamento do Conselho Consultivo do Banco Mercantil do Brasil, uma vez que não participava diretamente deste conselho, mas que indicou seu filho e sua esposa para o mesmo.

Através deles ficou sabendo que este era convocado regularmente e que as opiniões eram tomadas por consenso nas consultas que lhe eram feitas. Não tinham caráter executivo ou deliberativo.

Acreditava que a intenção era criar um órgão de transição e debate a respeito da futura diretoria profissional.

Acreditava que as reuniões do CC se davam na tradicional sala de reunião, no quinto andar do Banco, tendo em vista ser este o local em que sempre se davam todas as reuniões do Banco nos últimos trinta anos.

Pelo que se lembra, o assunto mais importante levado ao conselho foi o caso da venda da Minas Brasil; (...) não sabe dizer [como se deu o processo de escolha de tais assuntos submetidos pelo Conselho de Administração ao Conselho Consultivo]. Pessoalmente nunca apresentou nenhum assunto com pedido de encaminhamento a este conselho enão sabe se houve consulta ao Conselho Consultivo entre 1999 e 2002. Também desconhecia de que forma essas questões eram formalizadas para serem encaminhadas.

Não se recordava de respostas dadas pelo Conselho Consultivo aos assuntos submetidos pelo Conselho de Administração e que de sua parte não houve nenhuma cobrança [da entrega de parecer escrito pelo Conselho Consultivo sobre os assuntos submetidos àquele órgão, pelo Conselho de Administração, entre 1999 a 2002]. Não saberia dizer se houve cobrança por parte de outras pessoas como também por que não foi cobrada a entrega de parecer entre 1999 e 2002, tendo em vista que o Estatuto Social do Banco Mercantil do Brasil estabelecia a entrega de parecer escrito pelo Conselho Consultivo.

Faziam parte do Conselho Consultivo sua esposa e filho, e pelo que se recorda participaram também Milton Loureiro Junior, representante da famflia Loureiro; Milton Araújo e seus filhos Luis Henrique e Marco Antônio; alguns representantes da família Araújo, como filhos e netos dos fundadores do banco; e Marcos Trivellato, representante da família Abreu. Registrou que tem dificuldade de associar nomes a pessoas que conhece, assim como recordar fisionomias, e que, por não ter participado do Conselho Consultivo, teve dificuldade em recordar a participação das pessoas mencionadas.

Entre 1999 e 2005, acreditava que o Conselho Consultivo tenha servido de maneira não oficial para referendar atos executivos do banco; mas que acreditava que o referido conselho ainda não cumpria seu fim inicial, que seria uma transição de filosofia quanto à administração do banco, de familiar para profissional, o que até agora não ocorreu tendo em vista que a diretoria continua a mesma.

III - DA CONCLUSÃO

3.1 - A Acusação concluiu que o Conselho Consultivo do BMB não cumpriu o propósito estatutariamente lhe atribuído. Para a Acusação, a criação do Conselho Consultivo "não foi motivada pela necessidade de um órgão de aconselhamento, dado que, inclusive, a sua "cúpula" (assim entendido o grupo formado por Presidente e Vice-Presidentes) era composta, majoritariamente, por pessoas que também eram membros do CA e controladores. De fato, o Conselho Consultivo foi constituído por indicações dos grupos de controladores e foi mantido, por sete anos, sem que o CA demandasse a realização de qualquer análise ou estudo para os fins do art. 36 do Estatuto Social do BMB". Pessoas diretamente ligadas aos grupos controladores receberam remuneração sem que houvesse a devida contraprestação de serviços, em detrimento do lucro do Banco e dos demais acionistas.

3.2 - Entendeu a acusação que os fatos objeto do Inquérito Administrativo enquadram-se como abuso de poder de controle, na medida em que o grupo controlador do BMB manteve, por um período de sete anos, um inoperante Conselho Consultivo que, ao final e ao cabo, apenas beneficiava pessoas direta ou indiretamente ligadas ao próprio controle. Não se pode olvidar que quase R$ 20 milhões foram destinados ao pagamento de remuneração dos membros do Conselho Consultivo, o qual, como se logrou provar ao longo da instrução do IA, não cumpriu, sequer minimamente, com a função básica que lhe foi outorgada pelo Estatuto Social da Companhia. Em suma, não havia contraprestação consultiva ou técnica que fundamentasse a manutenção daquele órgão societário por tanto tempo"

IV - DAS DEFESAS

4.1 - Intimados, os Recorrentes apresentaram defesa tempestivamente, abordando os seguintes aspectos:

4.1.1 - JOSÉ LONGO

o PAS não observou o devido processo legal, conforme assegurado pelos incisos LIV e LV do art. 50 da Constituição Federal (CRFB) pelo qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Além disso, a CVM não seguiu "indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão de acusação", conforme determina o art. 20 da Lei9.784/99.

a própria CVM admite que não há menção expressa em tal artigo [art. 117 da Lei 6.404/76] da pratica supostamente abusiva atribuída ao Acusado — de qual das hipóteses do 1° do artigo 117 que se enquadraria a suposta infração atribuída ao Defendente. Por conseguinte, o processo da CVM não seguiu os pressupostos do art. 5° incisos LIV e LV e do art. 20 da Lei 9.784/99.

o desrespeito ao Princípio de Legalidade, pois a "Lei 6.385, no mesmo artigo e em outros adjacentes atribui à CVM a competência para estabelecer a forma, percentual e condições para aplicação das sanções referidas no art. 11, incisos I a VIII, incidindo em delegação legislativa proibida pela Carta Magna e contrária ao princípio da estrita legalidade em matéria penal". Para ilustrar o ponto, a Defesa transcreve decisão do STF na ADI 1231-MC sobre matéria primária, mas que para o Defendente é aplicável às penalidades impostas pela CVM:

"Traduz situação configuradora de ilícito constitucional a outorga parlamentar ao Poder Executivo de prerrogativa jurídica cuja sedes materiae — tendo em vista o sistema constitucional de poderes limitados vigente no Brasil — só pode residir em atos estatais primários editados pelo Poder Legislativo" (fl. 1552).!

não há pressuposto para aplicação de penalidade ao Recorrente. O acordo de acionista foi por ele assinado na condição de "cônjuge, vez que não detinha, ele próprio, qualquer participação acionária que desse a condição de controlador".

o CC não era inoperante e que a ausência de atas não significa que o CC não significa inoperância, mas simples omissão de formalidade. A CVM teria desconsiderado em sua análise as informações prestadas pelo BMB no que diz respeito às reuniões informais do período inicial do CC. Em 05/11/2003, o CC recordou e ratificou os seus posicionamentos. Além disso, para ele a CVM erra ao concluir que o CA não teria demandado orientações ao CC, pois a verificação se houve ou não demanda do CC pelo CA teria que ser apurada pela análise das atas e demais registros do Banco e não de duas testemunhas. Segundo que o CC, como já assinalado, não precisava ser demandado para emitir parecer, pois tinha tal atribuição independentemente de provocação seja do CA seja de quem quer que fosse" (fl. 1554).

4.1.2 - FLÁVIO BATISTA DE NORONHA GUARANI

não seria parte legítima no processo, já que deteria apenas 10 ações à época da assinatura por ele do Acordo de Acionistas de 1995.

este não se confundiria com a NG Empreendimentos e Participações S.A. (controlada pelo Sr. Flávio), que detinha 4,96% das ações, esta sim, parte legítima no atual processo.

a prova documental (fl. 1.210) de que o Sr. Flávio possuiria ações em nome da NG Empreendimentos e Participações S.A., seria datada de 31/05/2010, portanto não servindo de prova quanto à composição do quadro acionário ao tempo da assinatura do Acordo de Acionistas.

a acusação contra apenas sete pessoas violaria o princípio da indivisibilidade. Ao menos 19 acionistas faziam parte do Acordo de Acionistas, integrando, dessa forma, o bloco de controle, não sendo próprio que apenas sete dentre estes acionistas sejam indiciados. Por sua vez, mesmo que a acusação fosse dirigida contra os chefes dos grupos familiares, como elencado pela CVM, o grupo ao qual pertence o Sr. Flávio quando do Acordo de Acionistas de 1995, seria capitaneado pelo Sr. Antônio Luiz de Noronha Guarany (já falecido) e não pelo defendente, seu filho.

a conduta da qual o Sr. Flávio é acusado já estaria prescrita. A acusação se restringiu ao período de 1999 a 2005. Neste último ano, um novo Acordo de Acionistas foi assinado, sendo que o acusado não aderiu a este segundo acordo.

após 2003 existiria farta documentação suportando o regular funcionamento do Conselho Consultivo, fato este que importaria no fim da conduta irregular, sendo que o último ato do acusado seria a votação para eleição dos membros do Conselho Consultivo em 29/04/2002. Assim sendo, considerando quaisquer das três datas e considerando que a intimação do Recorrente só teria ocorrido em julho de 2010 se verificaria a prescrição.

a criação do Conselho Consultivo era prevista no Acordo de Acionistas de 1995, cujo conteúdo seguia orientações da consultoria Booz Allen, e que o que o Sr. Flávio teria aderido ao Acordo acreditando que este seria necessário à profissionalização do Banco, o que incluiria a criação do Conselho Consultivo.

o modo informal de agir, até 2003, não implicaria, necessariamente, no entendimento de que o Conselho não operava suas funções estatuárias. Embora a informalidade possa ser vista atualmente com desconfiança em termos de governança corporativa, o fato é que "em tempos não muito remotos, tais práticas [de governança corporativa] não estavam consolidadas" (fl. 1.513).

os autos não confirmaram que houve prejuízo ao Banco. Conforme correspondência enviada pelo Banco à CVM (fl. 101), a criação do Conselho Consultivo não aumentou as despesas com o pagamento dos administradores. A remuneração global aprovada pela assembleia geral teria permanecido entre 1997 e 2005 em patamar semelhante aos de outros bancos do mesmo porte do Banco Mercantil.

se o objetivo dos controladores fosse enriquecer a si, direta ou indiretamente por meio de familiares, em detrimento da companhia, não seria necessária a criação de todo este cipoal, dado que tinham maioria capaz de elegê-los ao Conselho de Administração e à Diretoria do Banco Mercantil, estipulando remuneração no mesmo patamar global, com ou sem Conselho Consultivo, mostrando que a tese defendida pelo Relatório é infundada e pautada em meros indícios" (fl. 1.517).

contestou a observação do Termo de Acusação de que os membros do Conselho Consultivo não se conheciam. A Defesa entende que o fato de alguns depoentes não conseguirem associar o nome de dezenas de pessoas de sobrenome comum, após um período de mais de cinco anos, não poderia implicar, como consequência, a inverossimilhança da ocorrência de reuniões informais, no período de 1999 a 2003 (fl. 1.519).

como o princípio é o da responsabilidade subjetiva, "é mister que se demonstre a existência do dano, a culpa (por ação ou omissão) ou dolo do agente e o nexo causal entre dano e culpa/dolo" (fl. 1.520). Se não for caracterizado estes elementos, não há porque se falar em responsabilidade do acusado.

o defendente estaria sendo acusado por abuso do poder de controle quando a própria SPS não teria conseguido encontrar elementos para responsabilização dos membros do Conselho Consultivo.

não consta nas atas que aprovaram as contas da administração do Banco quaisquer ressalvas, durante todo período de funcionamento do Conselho, sendo a única exceção a reclamação em tela.

4.1.3 - DEFESA CONJUNTA DA SRA. MARISA DE ARAÚJO LONGO E DO SR. MAURÍCIO DE FARIA ARAÚJO E DAS DEFESAS DE RENATO AUGUSTO DE ARAÚJO MILTON DE ARAÚJO E VIRGÍLIO HORÁCIO DE PAIVA ABREU

que o Termo de Acusação seria desprovido de fundamentação quanto à acusação contra os Recorrentes, de modo que deveria ser considerado nulo, pois tal falta de fundamentação impediria a ampla defesa e o contraditório e contrariaria o disposto no Art. 50 LV, da CRFB/88 (fl. 1.463).

incompetência da CVM para analisar o caso, tendo em vista o poder de fiscalização por parte de BACEN, disposto no art. 10, IX e XI da Lei 4.595/643, o que ensejaria violação ao princípio da especialidade. Este último determinaria a exclusividade do BACEN para fiscalizar os órgãos consultivos do Banco e pelo fato deste já ter conduzido processo investigativo próprio em face de reclamação apresentada pelo Reclamante. Entender pelo contrário seria permitir o bis in idem, já que órgão que deteria a competência para se manifestar sobre a questão já teria se pronunciado.

não haveria justificativa para se considerar a ocorrência de qualquer prática irregular após 2003, tendo em consideração o início formal da lavratura das atas das reuniões do Conselho Consultivo, e dessa forma, o poder punitivo da CVM para a conduta imputada se encontraria prescrito. Sustenta que a notificação do acusado teria ocorrido somente em 22 de julho de 2010.

a remuneração do Conselho foi apreciada anualmente pela Assembleia Geral Ordinária, conjuntamente com as contas do Banco, sempre sendo aprovadas sem ressalva pelos acionistas minoritários., não cabendo à CVM se imiscuir em uma análise de conveniência e oportunidade sobre a criação e funcionamento de um órgão estatuário, em violação ao princípio da liberdade de auto-organização.

a SPS não teria conseguido encontrar elementos suficientes à imputação de responsabilidades dos membros do Conselho Consultivo pela inoperância deste. Não se poderia afirmar que tal fato tivesse de fato ocorrido, muito menos ser imputado ao defendente.

o Termo de Acusação apresentaria equívocos graves por: (i) utilizar como base de comparação entre os diversos testemunhos, aqueles do Sr. Fábio Batista Noronha Guarani e da Sra. Dulce de Araújo Barreira, que nunca foram membros do Conselho Consultivo; (ii) utilizar das inconsistências do depoimento do Sr. José Longo, desconsiderando o nervosismo do depoente e o fato que seria patente a confusão realizada por ele em função deste ocupar, ao mesmo tempo, vaga no Conselho de Administração e no Conselho Consultivo e (iii) utilizar nos depoimentos da pergunta "você conhece fulano", uma vez que o termo conhecer implicaria em relação pessoal e as relações mantidas pelos conselheiros seriam profissionais.

dentre os cinco defendentes acima, apenas Virgílio não protocolizou em 07/08/2007 proposta de termo de compromisso. Os Recorrentes que apresentaram Termo de Compromisso alegam que o seu oferecimento não teria o condão de interromper o prazo prescricional, tendo em vista: (i) que nem todos os acusados teriam subscrito tal Termo e a Acusação não poderia estar prescrita para alguns acusados e não para outros; e (ii) a apresentação de Termo de Compromisso passou a interromper a prescrição somente com o advento da 1-zi NO 11.941/2009, posterior à apresentação do Termo de Compromisso. Já a Defesa de Virgílio, que não apresentou termo de compromisso, argumenta que o Recorrente nunca praticou ato com o condão de interromper ou suspender o prazo prescricional

V - DA DECISÃO

5.1 - Foi declarada a extinção da punibilidade do Recorrente Flávio Batista de Noronha Guarani devido ao seu falecimento, conforme atestado de óbito acostado à fl. 1562.

5.2 - Quanto à preliminar de prescrição, essa foi afastada uma vez que foram praticados antes do transcurso do quinquênio legal, diversos atos inequívocos de apuração dos fatos, na forma do art. 20, II da Lei no 9.873/99.

5.3 - No que se refere à alegação de incompetência da CVM para apurar, fiscalizar ou mesmo sancioná-los com base na conduta de órgão estatutário de Instituição Financeira, conforme o disposto no art. 10, IX e XI da Lei 4.595/64, entendeu a CVM que à época da ocorrência dos fatos, o BMB era simultaneamente instituição financeira e companhia aberta, significando que encontrava-se sujeito a dois regimes jurídicos concorrentes, instituídos a fim de tutelar bens jurídicos distintos, e, dessa forma, não procede a alegação dos Recorrentes.

5.4 - No que diz respeito à ocorrência de bis in idem, o entendimento foi no sentido de que a atuação concorrente do Banco Central e da CVM não fere este princípio quando a multiplicidade de atividades sancionadoras tem fundamento em múltiplas normas editadas a fim de tutelar bens jurídicos diversos e que foram simultaneamente violadas mediante a prática de uma mesma conduta relativa ao funcionamento de órgão administrativo de instituição financeira.

5.5 - Quanto ao mérito:

5.5.1 - O fato de a criação do CC ter sido aprovada em Assembleia do BMB não afasta per se a hipótese de abuso de poder, afinal, os controladores podem ter respeitado a legalidade formal no procedimento de criação do CC, mas, na realidade buscavam se beneficiar (ou a seus familiares próximos) em detrimento da companhia e dos demais acionistas. Portanto, a aprovação pela Assembleia não reveste a decisão da necessária legitimidade e legalidade, não afastando a configuração do abuso de poder.

5.5.2 - Restou caracterizada a manutenção de um CC inoperante como abuso de poder nos termos do caput do art. 117, eis que demonstrada a presença de três elementos no caso concreto: (i) o exercício do poder por parte do(s) acionista(s) controlador(es); (ii) a ilicitude deste exercício; e (iii) o prejuízo à companhia e seus acionistas.

5.5.3 - Ficou demonstrado que a criação e manutenção do CC serviu apenas para o pagamento de uma "espécie de mesada" para vários membros da família dos controladores.

5.5.4 - É evidente o prejuízo para a companhia e demais acionistas na forma da significativa remuneração paga por serviços não prestados adequadamente, e para os demais acionistas na forma da diminuição dos dividendos que poderiam ser distribuídos caso a companhia não tivesse suportado essa despesa indevida.

5.6 - Decidiu a CVM pela condenação dos Recorrentes na condição de acionistas controladores, à iguais penalidades de multa no valor de R$ 500.000,00, com fundamento no artigo 11, inciso II, C/C o § 1°, inciso I, da Lei n° 6385/76, pelo abuso do poder de controle na manutenção de um Conselho Consultivo inoperante.

VI - DO RECURSO

6.1 - Os Recorrentes apresentaram tempestivos recursos, os quais repisaram os argumentos e teses apresentadas em sede de defesa, com o acréscimo dos seguintes pontos: (i) reconhecimento do funcionamento do Conselho Consultivo a partir de 05 de novembro de 2003; e (ii) contradição fundamental da acusação.

VII - DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

7.1 - Instada a se manifestar, a Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu o Parecer/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 070/2017, concluindo pela comprovação da autoria e materialidade delitiva dos Recorrentes e opinando pelo improvimento dos recursos voluntários.

É o relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) , em 05/09/2017, às 17:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13874

Processo 10372.000070/2016-69

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 04/2009

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Longo

Marisa de Araújo Longo

Maurício de Faria Araújo

Milton de Araújo

Renato Augusto de Araújo

Virgílio Horácio de Paiva Abreu

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

1. O presente processo foi pautado para julgamento na 407. sessão do CRSFN, realizada em 24.10.2017, oportunidade na qual a defesa dos Recorrentes Maurício de Faria Araújo, Milton de Araújo e Virgílio Horácio de Paiva Abreu, em sustentação oral, apresentou novas alegações acerca de supostas nulidades processuais que teriam ocorrido ainda durante o julgamento junto à Comissão de Valores Mobiliários.

2. Diante do alegado, a Presidência do CRSFN determinou que tais alegações fossem reduzidas a termo para a sua devida análise, o que foi feito pela defesa em manifestação escrita apresentada em 27.10.2017, apresentando, em suma, os seguintes argumentos:

"A partir do relato dos fatos feito no Capítulo anterior, verifica-se que houve, ern duas oportunidades, o arquivamento do Processo pela SEP, ambos objeto de recurso por parte do Reclamante, sempre com fundamento no item I da Deliberação CVM n° 463/03.

No primeiro recurso, a decisão recorrida havia sido pela não instauração de nenhurn procedimento sancionador, tendo o Colegiado, ao apreciá-lo, determinado a devolução dos autos à SEP para que essa prosseguisse com as investigações, realizando diligências adicionais.

No segundo recurso, a decisão recorrida foi pelo arquivarnento do inquérito administrativo e sua consequente extinção. O Colegiado, ao apreciar o recurso, deterrninou que a SEP reavaliasse seu entendirnento e a conveniência de instaurar Processo Sancionador.

Esses fatos caracterizaram dois vícios formais gravíssirnos e insanáveis por parte da CVM no processamento do PAS CVM n° 04/2009, quais sejam (i) a interferência do Colegiado no processo acusatório de area técnica corn base ern Deliberação inaplicável ao caso, já que os procedimentos sancionadores eram regulados por outro diploma, importando ulna verdadeira inobservância da divisão orgânica e da atribuição de competências que fora objeto da reforma realizada em 2002, a qual culminou na edição da Deliberaçâo CVM n° 457/02; e (ii) o recebirnento internpestivo do segundo recurso apresentado pelo Reclamante, tomando-se corno base o item I da Deliberação CVM n° 463/03, equivocadamente utilizado pelo Colegiado da CVM para conhecer dos recursos, importando ern verdadeira desconsideração do prazo prescricional, que deveria sempre correr em favor dos investigados e/ou acusados quando se trata de procedimentos sancionadores".

3. Diante dos argumentos acima apresentados, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN008/2018, de 02.02.2018, opinou pela realização de diligência probatória, o que foi devidamente aprovado pela Conselheira Relatora em 20.02.2018, tendo a Comissão de Valores Mobiliários prestado esclarecimentos poer meio da sua Procuradoria Federal Especializada, através do Parecer 00043/2018/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, de 01.04.2018 e de sua correspondente aprovação constante do Despacho 00356/2018/PFE-CVM/PGF/AGU, de 05.07.2018, os quais, em síntese concluem que:

"Não há, portanto, qualquer nulidade na instauração do presente processo administrativo sancionador, nem em qualquer das decisões proferidas pelos membros do Colegiado em destaque, do ponto de vista formal e material".

"Ante o exposto, entendo que as alegações dos recorrentes sobre alegados vícios ou nulidades na tramitação do processo administrativo sancionador no âmbito da CVM são absolutamente descabidas. A adoção moderada do sistema acusatório pela CVM foi decorrente de clara opção de governança, sendo certo que não há no Brasil a figura do processo administrativo contencioso. Com isso, são perfeitamente válidas as decisões ou despachos do Colegiado da CVM proferidos com o intuito de apontar eventuais omissões nos trabalhos de investigação realizados pelas áreas técnicas da Autarquia, que por sua vez, remanescem com o juízo final sobre a formalização ou não da acusação".

4. A defesa se manifestou em 06.09.2018 sobre o retorno da diligência, nos seguintes termos:

"Conforme demonstrado acima, pelos fatos do Processo chegamos a uma de duas possíveis conclusões que observam a legalidade, a moralidade e a lógica:

(i) entende-se que o Colegiado autolimitou sua competência pela Deliberação CVM n ° 457/02 e já não mais pode apreciar recurso contra decisão de não instauração de processo sancionador; ou

ii) caso se entenda pela possibilidade do Colegiado impor sua decisão pela abertura de acusação em sede de recurso, ainda assim o recurso seria intempestivo e não poderia ser conhecido.

Logo, conclui-se que o Colegiado da CVM, ao ter conhecido do recurso intempestivo interposto pelo Reclamante contra decisão da SEP de arquivar o inquérito administrativo, além de ter extrapolado sua competência orgânica, agiu com inobservância aos princípios da segurança jurídica e da legalidade, que devem condicionar e nortear as atividades da administração pública.

As opinìões constantes do Parecer da PFE, por sua vez, não merecem prosperar, por terem se baseado em premissas equivocadas, tais como:

(i) a análise imprecisa da conteúdo das decisões dos precedentes;

(ii) aplicabilidade de um dispositivo regulamentar, mesmo sendo claramente contrário ao entendimento da própria CVM;

(iii) extensão do poder de autotutela, que autoriza a revisão/revogação de atos ilícitos praticados pela própria administração pública, para hipóteses nas quais o ato supostamente ilícito tenha sido praticado por um terceiro estranho à administração pública; e

(iv) possibilidade de ampliar prazos prescricionais mesmo quando estipulados em benefício dos investigados.

Ante o exposto, tendo em vista a existência de vícios processuais insanáveis em pelo menos duas claras oportunidades ao longo do processamento do inquérito que deu origem ao PAS 04/2009, impera o reconhecimento da nulidade de todos os atos praticados no PAS 04/2009 após os fatos que consistiram em vícios processuais inequívocos, com a consequente extinçåo do processo sem conhecimento de mérito por parte desse D. CRSFN, extinguindo a punibilidade dos recorrentes.

Outro não poderá ser o entendimento dos limos. Srs. Conselheiros, sob pena de convalidar ato nulo, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio. Atos nulos não produzem efeitos e não são passíveis de convalidação por qualquer parte.

Posto isso, os Recorrentes requerem a extinção de sua punibilidade sem apreciação do mérito, em decorrência do reconhecimento da nulidade, por parte desse D. CRSFN, de todos os atos praticados pela CVM no âmbito do Processo após a decisão da SEP no sentido de não instaurar qualquer procedimento sancionador, proferida por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/N°051/04, de 11 de maio de 2004.

Ainda, caso esse D. CRSFN não reconheça a incompetência do Colegiado da CVM para conhecer do recurso interposto pelo Reclamante em face da decisão da SEP mencionada no parágrafo anterior, e aqui admitimos tal hipótese para fins meramente argumentativos, que esse D. CRSFN reconheça a nulidade de todos os atos praticados pela CVM no âmbito do Processo em virtude do recurso intempestivo, com base na Deliberação CVM n ° 463/03, em face da decisão constante do Relatório de Análise CVM/SEPIGEA-3/N.°026/06".

5. Em 07.09.2018, a defesa apresentou Certidão de Óbito da Sra. Marisa de Araújo Longo.

6. Incitada a se manifestar, a Procuradoria da Fazenda Nacional, na pessoa do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, emitiu o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN N. 79/2019, concluindo que:

"Por se tratarem de supostas irregularidades procedimentais referentes ainda à fase investigatória (inquérito administrativo), descabe cogitar em qualquer espécie de nulidade em se levando em conta a superação dessa fase com o início da fase acusatória (intimação dos acusados) e superveniência da decisão condenatória em 1. instância.

Por tais razões, opina a PGFN pela rejeição da arguição das nulidades processuais, reiterando todos os demais termos do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRAFN 070/2017, DE 28.08.2017, pelo improvimento do recurso voluntário".

7. Em 14.11.2019, a defesa dos Recorrentes Maurício de Faria Araújo e Virgílio Horácio de Paiva Abreu, se manifestou sobre o parecer PGFN nos seguintes termos:

"Por todo o exposto, conclui-se que:

(i) como demonstrado, ao contrário do que foi aduzido no parecer da D. PGFN, por qualquer que seja o entendimento que se adote, não há dúvidas acerca da presença de nulidades no Processo, importando em graves prejuízos aos Recorrentes, seja por desrespeito aos princípios constitucionais, por desrespeito às normas, ou, ainda, por prejuízo ao exercício de direitos fundamentais dos Recorrentes;

(ii) notadamente, destaca-se a imperiosidade do reconhecimento da nulidade da decisão da CVM que determinou a reabertura do Inquérito pelo ferimento evidente de garantias constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa;

(iii) o recebimento do recurso intempestivo, in casu, representou mudança casuística e pontual no entendimento da CVM, que não voltou a ocorrer, em claro desrespeito aos princípios constitucional que norteiam a Administração Pública, o que, logicamente, prejudica os Recorrentes;

(iv) a decisão da Autarquia pela reabertura do Inquérito extrapola suas competências e fere o sistema acusatório introduzido pela Deliberação CVM 457, ao arrepio de toda a jurisprudência consolidada;

(v) o instituto da autotutela administrativa não se aplica ao caso, visto que o ato objeto de revisão não era ilegal, ao contrário do que a D. PGFN alega em seu parecer; e

(vi) o apontamento da nulidade em fase anterior era logicamente impossível para os atuais patronos, além de essa ser matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer momento da marcha processual."

É o relatório complementar.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 26/05/2020, às 11:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13874

Processo 10372.000070/2016-69

Processo na primeira instância CVM 04/2009

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Longo

Marisa de Araújo Longo

Maurício de Faria Araújo

Milton de Araújo

Renato Augusto de Araújo

Virgílio Horácio de Paiva Abreu

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATORA :

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS: Direito societário. Abuso de poder de controle. Manutenção de Conselho Consultivo inoperante e em benefício exclusivo de pessoas ligadas ao grupo de controle da empresa - artigo 117 da Lei 6.404/76. Aplicabilidade da deliberação 463 aos processos sancionadores e limites para interferência do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários na acusação. Autoria e materialidade comprovadas. Recursos voluntários improvidos.

VOTO DA RELATORA

1. Trata-se de recursos voluntários interpostos por Maurício de Faria Araújo, Marisa de Araújo Longo, José Longo, Milton de Araújo, Flávio Batista de Noronha Guarani e Virgílio Horácio de Paiva Abreu em relação à decisão da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") de 11 de junho de 2013, que os condenou ao pagamento de multa individual de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pela infração ao disposto no artigo 117 da Lei n° 6404/76, abuso do poder de controle na manutenção de um inoperante Conselho Consultivo, com fundamento no artigo 11, inciso II, C/C o § 1°, inciso I, da Lei n° 6385/76.

2. Em vista da identidade da penalidade cominada contra cada um dos Recorrentes, analiso o caso sob as suas principais vertentes, a saber: (i) prescrição da pretensão punitiva; (ii) reconhecimento do funcionamento do Conselho Consultivo a partir de 05 de novembro de 2013; (iii) contradição fundamental da acusação – análise das responsabilidades dos conselheiros; (iv) regular aprovação da criação e manutenção do Conselho Consultivo em Assembleia Geral; (v) bis in idem em virtude da apreciação da mesma matéria pelo Bacen; e (vi) Aplicabilidade da Deliberação CVM nº 463/03 e limites de interferência do Colegiado da CVM.

(A) Prescrição da pretensão punitiva

(i) Os fatos objeto deste processo foram praticados no período de 24.06.1999 a 06.06.2006, assim consideradas as datas de criação e extinção do Conselho Consultivo do Banco Mercantil do Brasil ("BMB"), caracterizando-se, portanto, a infração permanente/continuada. Nos termos do artigo 1°, “caput” da Lei n° 9.783/99, inicia-se a contagem do prazo prescricional a partir da cessação da conduta.

(ii) Não há dúvida de que inúmeros atos com caráter inequívoco de apuração foram praticados desde 16.02.04, com a determinação da CVM para o início da apuração dos fatos, até a data da publicação da pauta desta sessão, os quais foram detidamente detalhados às fls. 3 e 4 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/N° 070/2017, restando portanto, não acolhida a tese de prescrição da pretensão punitiva da administração pública.

(B) R econhecimento do funcionamento do Conselho Consultivo a partir de 05 de novembro de 2013.

(iiii) Foi bastante feliz a Relatora do processo na CVM, que nos itens 40 e 41 do seu voto resumiu de forma categórica aquilo que as defesas chamaram de atuação do Conselho Consultivo a partir do ano de 2003, senão vejamos:

“O que dizer da dinâmica das reuniões, sua convocação, preparação, frequência, registro, atas etc.? Aqui também os fatos demonstram a real inoperância do Conselho Consultivo. Não passa despercebido que a posse dos membros do 1 0 mandato do CC ocorreu em 12/07/1999 (fl. 229) e a posse dos membros do 2 0 mandato em 04/07/2002 (fl. 230), não ocorrendo nenhuma reunião do CC entre uma posse e outra, no período de três anos. Somente em 05/11/2003, após reclamação do Sr. Yehuda Waisberg, conselheiro fiscal do BMB, ocorreu a 1 a reunião do CC. Nesta ocasião, considerando que as supostas manifestações anteriores do CC para o Conselho de Administração haviam sido orais, contrariando o estatuto do BMB que exigia manifestações por escrito, o CC, seguindo orientação do Conselho de Administração (fl. 111), decidiu registrar em ata aqueles conselhos informais do passado. É no mínimo curioso, que o órgão que deveria ser orientado, estava orientando o outro, numa clara inversão de papéis!

As reuniões seguintes só ocorreram em 14/07/2004 e 24/08/2004 e apenas 10 dos 18 conselheiros compareceram à primeira reunião e 11 dos 18 membros em exercício à segunda. Noto inclusive que as Sras. Rosa Maria Nogueira de Araújo e Patrícia Araújo Assunção Mendes, que receberam conjuntamente R$ 1.737.000,00 entre maio de 1999 e maio de 2006, nunca participaram das reuniões formais do CC, exceto naquelas de posse.”

(iv) O funcionamento do Comitê Consultivo pressupõe a observância a ritos específicos, inclusive o de qualificação de representação, formalidades de convocação, o que ficou claro das provas constantes dos autos, não foram observados em nenhum momento.

(v) A primeira reunião do Conselho Consultivo, que não de posse dos conselheiros, foi realizada apenas em 05.11.2003 e somente após a reclamação do Sr. Yehuda Waisberg, conselheiro fiscal do BMB. As seguintes ocorreram em 14.07.2004 e 24.08.2004, as quais contaram, respectivamente com 10 dos 18 membros em exercício e 11 dos 18 membros em exercício, sendo que as conselheiras Rosa Maria Nogueira de Araújo e Patrícia Araújo Assunção, que receberam conjuntamente R$ 1.737.000,00 entre maio de 1999 e maio de 2006, somente compareceram às reuniões de posse dos conselheiros.

(vi) Adicionalmente, seguindo orientação do Conselho de Administração do BMB, numa total inversão de papéis, na primeira reunião do Conselho Consultivo fez-se o registro das atas dos comitês “informais” realizados no passado.

(vii) Isso é o que os Recorrentes chamam de regular funcionamento? Não deixa de chamar a atenção a remuneração percebida pelos conselheiros, absolutamente incompatível com a experiência profissional e com o que se chamou de “contraprestação de serviços”.

(viii) Não bastante o flagrante desrespeito aos normativos do próprio Banco Mercantil do Brasil (“BMB”), parte dos Conselheiros eleitos para compor o Conselho Consultivo prescindiam do conhecimento e experiência necessários para a assunção de obrigação e responsabilidade de tamanha magnitude, eis que competia ao Conselho Consultivo assistir o Conselho de Administração do BMB. É o caso dos 11 conselheiros cujos currículos acostados às fls. 191-194 demonstram formação apenas até o ensino médio (anterior 2° grau).

(ix) Analisando mais detidamente essa questão, esta relatora se fez a mesma pergunta que a relatora do processo originário, Sra. Ana Novaes: o que justificaria remuneração tão substancial de R$ 18 mil mensais para a conselheira Rosa acima citada, com educação de 2° grau e sem nenhuma experiência em mercado financeiro? Não foi outra a resposta encontrada que não aquela constante do item 42 do voto da relatora Ana Novaes, ser esposa do filho de um dos fundadores do BMB.

(x) Se já não bastasse o desrespeito aos normativos de funcionamento do Conselho Consultivo, os depoimentos prestados à CVM não deixam dúvidas de que o Conselho Consultivo não atuava para a finalidade para que fora constituída, mas sim como mecanismo para pagamento de valores financeiros para as famílias dos controladores, o que é corroborado pela resposta do Recorrente José Longo ao seguinte questionamento: “se ele se recorda de ter havido consulta do Conselho de Administração para o Conselho Consultivo, como o Conselho Consultivo havia se reunido muitas vezes. A resposta foi a seguinte:

“A resposta é simples. O Conselho Consultivo não tinha nenhuma função efetiva no BMB apresar do custo de sua manutenção de R$ 18,2 milhões ao longo de seis anos.”

(xi) Outra afirmação do mesmo Recorrente, que também era membro do Conselho de Administração do BMB foi a de que “ pessoalmente não pediu qualquer consulta, que não se recorda de ter havido qualquer pedido neste sentido . ”

(xii) De fato, a despeito das minhas tentativas, não consegui depreender o quão regular foi a atuação do Conselho Consultivo a partir do ano de 2003, motivo pelo qual não colho o argumento apresentado pelos Recorrentes.

(xiii) Da análise das provas dos autos concluí estar fartamente comprovado que a constituição do Conselho Consultivo atendeu à finalidade diversa da realização do objeto social e cumprimento da função social do BMB (Lei nº 6404/76, artigos 116, parágrafo único e 117, caput), restando certo que o seu desvirtuamento teve como objetivo a manutenção de estrutura societária em benefício exclusivo de pessoas ligadas ao grupo controlador do BMB, conforme muito bem relatado nos itens 49-50 da decisão recorrida.

(xiv) Desta feita, configurado está o abuso de poder, nos termos do caput do artigo 117 da Lei 6404/76, em virtude da manutenção de Conselho Consultivo inoperante, restando presentes os três elementos necessários para a sua configuração, a saber: (i) o exercício de poder por parte do(s) acionista(s) controlador(es); (ii) a ilicitude deste exercício; e (iii) o prejuízo à companhia e seus acionistas.

(xv) Tal conclusão me leva a crer não ser possível desconsiderar a responsabilidade dos Conselheiros, sem os quais impossível seria a prática de tal abuso nessas circunstâncias, afinal, foram eles os eleitos, foram eles que receberam as remunerações sem qualquer contraprestação de serviços, foram eles que, a despeito das responsabilidades decorrentes das cadeiras ocupadas, desconsideraram tais atribuições e sem mais bem feitos, atuaram apenas atendendo a interesses próprios e egoísticos, conforme bem pontou o brilhante Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, do grupo controlador e de pessoas e ele ligadas.

(xvi) Assim sendo, não é possível desvincular os Conselheiros da conduta reprovável que ora está sob análise e, desta forma, rejeito este argumento apresentado pelos Recorrentes.

(D) Regular aprovação da criação e manutenção do Conselho Consultivo em Assembleia Geral

(xvii) Talvez seja este o argumento mais lânguido destes heroicos recursos, posto que a criação de Conselho Consultivo com o objetivo de auxiliar o Conselho de Administração na tomada de decisões importantes, é deveras admirável. A reunião de pessoas com talentos distintos, com diferentes perspectivas do negócio, com experiências que merecem compartilhamento, tendem a criar um ambiente de maior qualidade na tomada de decisões, ou no mínimo, propício a discussões ricas que subsidiam o Conselho de Administração de informações, argumentos e estratégias porventura não analisadas/pensadas pelos administradores.

(xviii) Ocorre que não foi o que se viu neste caso, cuja criação, apesar de ter contado com as devidas formalidades, derivou com a sua manutenção para uma condição clara de abuso, com a nomeação de Conselheiros com qualificações profissionais muito aquém das recomendadas, vide currículos de fls. 191-194 que comprovam que 11 Conselheiros concluíram apenas o ensino médio (antigo 2º grau), outras duas conselheiras possuíam formação em medicina e odontologia sem nenhuma experiência prévia em mercado financeiro, com remunerações incompatíveis com a contraprestação dos serviços.

(xix) Clamam a atenção ainda cláusulas do Acordo de Acionistas celebrado pelas cinco famílias, as quais tratavam da intenção de profissionalização da Diretoria do BMB. A primeira diz respeito à exigência de curso superior em área afim ao mercado financeiro como requisito para ocupar cargo de diretoria, mas não para o Conselho de Administração e Conselho Consultivo; e a segunda a eleição em caráter vitalício para o Conselho Consultivo de membro signatário do Acordo que tenha sido diretor do BMB por maio de 10 anos. Note-se que o Acordo de Acionistas tinha prazo de 10 anos e durante esse período os signatários membros do Conselho de Administração ou Diretoria do BMB não poderiam ser removidos.

(xx) A licitude do processo de criação do Conselho Consultivo não pode servir de argumento para a inegável ilicitude das condutas dos Recorrentes que conforme comprovado nos autos, buscavam se beneficiar, ou a terceiros, em detrimento do BMB e dos demais acionistas. Não se tem por lícito um ato ilícito pelo simples fato de ter-se revestido da legitimidade e legalidade a ele aplicáveis. Na maior parte das vezes, os atos ilícitos iniciam-se justamente de condutas tidas como lícitas, e nem por isso devem estar fora do crivo da punibilidade.

(xxi) Faço uso das palavras do professor Bulhões Pedreira e Lamy Filho (2009, p.842) “ frequentemente o abuso do acionista controlador se reveste de vários atos, praticados no âmbito fechado da administração e cuidadosamente preparados para serem submetidos á Assembleia ”, para refutar o argumento dos Recorrentes, entendendo que a aprovação de constituição do Conselho Consultivo pela assembleia do BMB não afugenta de modo isolado a situação de abuso de poder.

(E) B is in idem em virtude da apreciação da mesma matéria pelo Bacen.

(xxii) Esta questão foi muito bem abordada no Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 070/2017, conforme abaixo reproduzido.

17. Assim se manifestou a decisão ora recorrida sobre as questões preliminares de ausência de competência da CVM e da violação ao princípio do non bis in idem (fls. 1.605-1.606):

"11. Os defendentes sustentam, ainda, a incompetência da CVM para apurar, fiscalizar ou mesmo sancioná-los com base na conduta de órgão estatutário de Instituição Financeira, conforme o disposto no art. 10, IX e XI da Lei 4.595/64[4].

12. A mesma questão foi enfrentada recentemente pela Diretora Luciana Dias no PAS 11/2002, julgado em 26.02.2013. À época da ocorrência dos fatos, o Banestado era simultaneamente instituição financeira e companhia aberta. Isso significa, na prática, que o Banco encontrava-se sujeito a dois regimes jurídicos concorrentes, instituídos a fim de tutelar bens jurídicos distintos.

13. Conforme afirmou a Diretora Luciana Dias, se por um lado, a atividade do Banestado (mutatis mutandis do BMB no presente caso) "sujeitava-o à fiscalização e regulamentação do Banco Central, no âmbito da competência prevista na Lei n. o 4.595, de 1964, a fim de assegurar a higidez e a integridade do Sistema Financeiro Nacional. De outro lado, a competência da CVM se justificava diante da possibilidade de negociação de valores mobiliários de emissão do Banco em mercados por ela regulamentados, observadas as Leis n. o 6.385 e 6.404, ambas de 1976".

14. As imputações feitas pela Acusação têm como base o possível abuso de poder pelos acionistas controladores do BMB, sociedade anônima de capital aberto, em função de sua sujeição ao regime das Leis números 6.404 e 6.385, de 1976, independentemente da natureza da atividade social e das operações desempenhadas pela companhia. Há no caso concreto competência concorrente, mas não excludente, entre o Banco Central e a CVM, como, aliás, determina o §2° do art. 15 da Lei nº6.385/76[5].

15. No que diz respeito à ocorrência de bis in idem, o Colegiado já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessa alegação diversas vezes, e o seu entendimento é uníssono no sentido de que a atuação concorrente do Banco Central e da CVM não fere este princípio quando a multiplicidade de atividades sancionadoras tem fundamento em múltiplas normas editadas a fim de tutelar bens jurídicos diversos e que foram simultaneamente violadas mediante a prática de uma mesma conduta relativa ao funcionamento de órgão administrativo de instituição financeira[6].

16. Por último, cabe mencionar o entendimento da MM. Juíza da 14a Vara Federal do Rio de Janeiro na decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela apresentado por defendentes deste PAS, mencionado no item 9 acima, a respeito da alegação da suposta incompetência fiscalizatória da CVM sob o fundamento de que a competência seria exclusiva do Banco Central:

"Como destacado na contestação:

(...) As atuações de ambas as instituições, assim, visam a finalidades consideravelmente diversas.

No caso em concreto, qualquer análise da atuação do Conselho Consultivo pelo Banco Central enfocará nos riscos de solvabilidade ou operacionais que tal atuação pode ou não trazer para a instituição financeira; e não a aplicação das obrigações decorrentes do regime trazido pela Lei 6.404/76.”

Cumpre salientar que o BACEN, ao concluir pelo arquivamento do procedimento administrativo instaurado em razão de "Denúncia e Reclamação – Yehuda Waisberg contra Banco Mercantil do Brasil S.A." (fls. 122 a 124), por não vislumbrar "nenhuma contingência com possíveis reflexos negativos na situação patrimonial da instituição financeira ", ressaltou que "é da competência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra: a) emissões irregulares de valores mobiliários; b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores mobiliários (artigo 4° da Lei 6.385 de 07.12.1976)".

17. E conclui a r. decisão da MM. Juíza "os fatos imputados merecem a devida apuração, não se justificando a suspensão do processo administrativo sancionador".

18. Esclarecido este ponto, passo a analisar o mérito deste PAS, isto é, se houve ou não ato ilegal (abusivo) de acionista controlador ao manter um conselho consultivo inoperante".

(xxiii). E o parecer continua abordando de forma objetiva a competência concorrente entre o Banco Central do Brasil e a CVM, ressaltando que “ ambas tutelam bens jurídicos diversos. Enquanto o Bacen procura defender a higidez do sistema financeiro nacional, a CVM tem por objetivo maior a proteção ao mercado de valores mobiliários ”.

(xxiv). O próprio CRSFN já se manifestou sobre o assunto em hipóteses anteriores, a saber:

“Vencida a preliminar acima, quanto à de bis in idem, não assiste razão aos recorrentes.

Reconheço que os fatos objeto do presente processo são exatamente os mesmos de outro processo já julgado pelo BACEN e submetido a recurso perante este CRSFN. Ocorre que tais fatos produziram repercussões jurídicas sob a Lei Bancária (Lei 4.595/64), cuja implementação administrativa compete ao BACEN, e também sob a esfera da Lei 6.385/76, da alçada da CVM.

Cada lei protege bens jurídicos diferentes (sistema financeiro nacional e mercado de valores mobiliários, respectivamente) um mesmo fato pode ensejar repercussão no âmbito de incidência de ambos os diplomas. Da mesma forma que um mesmo fato pode desafiar responsabilidade civil, administrativa e criminal. Esse é o nosso sistema jurídico.

Na falta de uma lei específica segundo a qual, por exemplo, se um mesmo fato for julgado pelo BACEN ficará a CVM impedida de agir na sua própria alçada ou vice-versa, não resta alternativa senão prosseguir no julgamento do presente feito, por distinto o bem jurídico tutelado, nomeadamente a credibilidade, fidedignidade e completude de demonstrações financeiras de companhias abertas". (voto do Cons. Darwin Corrêa no Recurso 7.702, j. na 322a 12/12/10)

"BIS IN IDEM: Rejeito a ocorrência de bis in idem pela seguinte razão básica: a CVM e o BACEN, duas autoridades, atuam em diferentes áreas, com visões regulatórias diversas.

O BACEN, em sua missão, visa à proteção do Sistema Financeiro Nacional, enquanto a CVM tem sua missão voltada para a proteção do Mercado de Valores Mobiliários.

Deste modo, um mesmo fato, analisado sob a ótica do BACEN e da CVM, pode apresentar as seguintes características:

Regular para a CVM e irregular para o BACEN;

Regular para o BACEN e irregular para CVM; e

Irregular para ambas as autoridades.

Foi o que ocorreu no caso em questão: o BACEN puniu e o CRSFN confirmou. Agora, estamos examinando o mesmo fato pela ótica da CVM.

Logo, não ocorreu o bis in idem". (voto do Cons. Luiz Eduardo Martins Ferreira no Recurso 7.702, j. na 322a Sessão em 12/12/10 - grifos nossos).

(xxv) Concordo integralmente com a manifestação da D. Procuradoria da Fazenda Nacional. Há no presente caso concreto competências concorrentes, mas não excludentes, haja vista ser o BMB sociedade anônima de capital aberto, sujeita, portanto, às regras da Lei nº 6.404/76 e da Lei nº 6.385/76, sem prejuízo da competência do Banco Central do Brasil em virtude da natureza jurídica de instituição financeira do BMB.

(xxvi) Mais uma vez entendo acertada a decisão da CVM ao prever que “ no que diz respeito à ocorrência de bis in idem, o Colegiado já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessa alegação diversas vezes, e o seu entendimento é uníssono no sentido de que a atuação concorrente do Banco Central e da CVM não fere este princípio quando a multiplicidade de atividades sancionadoras tem fundamento em múltiplas normas editadas a fim de tutelar bens jurídicos diversos e que foram simultaneamente violadas mediante a prática de uma mesma conduta relativa ao funcionamento de órgão administrativo de instituição financeira.”

(xxvii) Diante do acima exposto, não vejo como acolher o argumento dos Recorrentes.

3. Por fim, passo a analisar de forma conjunta os dois argumentos apresentados pelos Recorrentes em sede de sustentação oral, e a posteriori analisados pela Procuradoria Federal Especializada e pela Procuradoria da Fazenda Nacional, por solicitação desta Relatora, quais sejam: (a) aplicabilidade da deliberação 463 aos processos sancionadores; e (b) limites para interferência do Colegiado na acusação.

3.1. Primeiramente, não posso deixar de ressaltar a apresentação a destempo dos argumentos, eis que ambos os alegados vícios são datados de antes do julgamento do processo na 1ª instância, de forma que já eram conhecidos dos Recorrentes à época da elaboração dos recursos, não se tratando de fatos novos, e muito menos de questões de ordem pública que devam ser apreciadas de ofício pelo julgador. Entendo que ao deixarem de apresentar os argumentos nos recursos formalizados aos Colegiados da CVM e ao CRSFN, consumaram-se os efeitos dos atos de interposição dos recursos, impossibilitando que nesse momento, em sede de sustentação oral. os Recorrentes pratiquem atos (entre eles eventual aditamento) que deveriam ter sido praticados em momentos anteriores, operando-se nesse caso a preclusão.

3.2. O professor Salomão Viana, muito bem discorre sobre o assunto ao tratar da preclusão consumativa:

"a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de haver ele praticado um ato anterior que esgotou os efeitos do ato que ele quer praticar."

3.3. Segundo Talamini e Wambier, " a preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado a ideia de que, passo a passo, os atos processuais vão acontecendo subsequentemente no processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em cada caso ".

3.4. Da mesma forma, o Código de Processo Civil, em seu artigo 233 prevê que:

"Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

§ 1o Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

§ 2o Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar."

3.5. É correta a previsão constante do CPC de apreciação de situações excepcionais, exemplificativamente no caso de comarcas de difícil acesso ou situação de calamidade pública, porém, não se trata se trata do caso tratado nestes autos.

3.6. Desta forma, não tendo sido alegados nos momentos processuais corretos, a despeito da alegação dos novos patronos dos Recorrentes de que não eram patronos à época da elaboração dos recursos, entendo como precluso o direito dos Recorrentes de alega-los, ressalte-se, a destempo, quando da sustentação oral ao Colegiado do CRSFN.

3.7. Ultrapassada a questão da preclusão. quanto ao mérito dos argumentos, que serão conjuntamente analisados, resta clara a confusão perpetrada pelos Recorrentes. A deliberação CVM nº 457/02 estabelece procedimentos a serem observados na tramitação de processos administrativos sancionadores, ao passo que a deliberação CVM nº 463/03 estabelece procedimentos a serem seguidos nos recursos ao Colegiado de decisões dos Superintendentes da Comissão de Valores Mobiliários, independentemente da natureza do processo originário, se sancionador ou não. Vejam que não há qualquer confusão quanto aos objetos e aplicabilidade dos normativos, aplicando-se ambos ao caso concreto.

3.8. A Deliberação CVM nº 463/03 discorre acerca da interposição de recurso perante o Colegiado da CVM de decisões emanadas da Superintendência da CVM, restando certo que o órgão decisor desse recurso é o Colegiado da CVM, sem qualquer observação ou ressalva. Nesse sentido, insurgem-se os Recorrentes contra procedimento adotado pelo Colegiado da CVM, alegadamente em flagrante infringência aos limites de sua atuação no âmbito do processo acusatório, quando do julgamento do recurso impetrado pelo Reclamante Sr. Yehuda Waisberg, conselheiro fiscal do BMB.

3.9. Pois bem, não posso deixar de reconhecer que a partir da edição da Deliberação CVM nº 457, em 23 de dezembro de 2002, a qual delegou maior autoridade às Superintendências da CVM, o Colegiado da CVM ficou impedido de exercer qualquer tipo de poder de influência sobre os trabalhos realizados nas Comissões de Inquérito e sobre os termos de Acusação, posto que as peças acusatórias deixaram de ser de forma prévia aprovadas pelo Colegiado da CVM, garantindo a autonomia aos Superintendentes da CVM, e limitando a atuação do Colegiado da CVM à atividade de julgar os processos, de tal sorte que no novo formato regulatório, houve, de fato, segregação entre a função julgadora e a função acusatória da CVM.

3.10. Outra novidade trazida pela Deliberação CVM nº 457/02 foi a possibilidade de instauração de Termo de Acusação pelas Superintendências, quando verificados indícios suficientes de autoria e materialidade da irregularidade constatada. Anteriormente ao advento da Deliberação CVM nº 457/02, a instauração e a tramitação dos inquéritos administrativos obedeciam ao rito estabelecido na Deliberação CVM nº 175, de 25.10.1994, e na Deliberação CVM nº 349, de 20.07.2000. Na forma desses normativos, a instauração de inquérito administrativo dependia da aprovação, pelo Colegiado, de proposta que lhe seria submetida por um de seus membros ou por qualquer Superintendente. Além disso, o Diretor sorteado para apresentar a proposta de abertura do inquérito administrativo ao Colegiado permanecia, nos casos em que fosse aprovada a instauração do procedimento, vinculado para assinar as notificações pertinentes, apreciar o relatório da Comissão de Inquérito e relatar o processo na sessão de julgamento

3.11. Contudo, tal como ocorreu com a Deliberação CVM nº 457/02 que inovando atribuiu ao Superintendente Geral competência para arquivar o inquérito administrativos nas hipóteses expressamente previstas, a Deliberação CVM nº 463/03 também inovou estabelecendo a possibilidade de se recorrer das decisões proferidas pelos Superintendentes da CVM, sem restrições quanto à natureza dessas decisões, e sem que se configure qualquer afronta ao sistema acusatório (separação entre as instâncias acusatória e julgadora), senão vejamos:

"I - Das decisões proferidas pelos Superintendentes da Comissão de Valores Mobiliários - CVM caberá recurso para o Colegiado no prazo de 15 dias úteis, contados da sua ciência pelo interessado".

3.12. Pois bem, o fato do recurso questionado ter-se derivado de uma decisão de arquivamento emanada da Superintendência não retira do Colegiado da CVM a competência para o seu julgamento. E não se trata, no caso, de usurpação de competência, posto que estão bastante claras as distintas competência das Superintendências da CVM e de seu Colegiado, as quais entendo, foram respeitadas. Trata-se, em verdade, do curso normal em observância ao devido processo legal, devidamente reconhecido no julgamento dos processos administrativos CVM n. RJ2004/3751 e CVM RJ 2004/5494.

3.13. No bem elaborado Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN n. 79/2019, da lavra do Excelentíssimo Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que adoto na íntegra como razões de decidir, manifestou-se a Procuradoria no sentido de que "inexistindo qualquer restrição na aplicabilidade desse recurso ao Colegiado da CVM, de fato não cabe qualquer restrição a ele em relação unicamente ao processo sancionador. Não consta qualquer barreira nesse sentido na própria Deliberação CVM 463/2003, algo que seria perfeitamente factível de constar de sua letra em se tendo em conta ter sido a Deliberação CVM 463/2003 editada posteriormente Pa Deliberação CVM 457/2002. De fato, seria de todo desarrazoado que, por conta da adoção do sistema acusatório na CVM a partir da Deliberação CVM 457/2002, não mais seria possível o exercício do poder hierárquico da CVM em relevante setor de seu poder de polícia no mercado de valores."

3.14. A alegada limitação de atuação não alcança os ditames da Deliberação CVM nº 463/03, que atribui competência exclusiva ao Colegiado da CVM para julgar recursos interpostos contra decisões proferidas pelos Superintendentes da CVM. Vejamos o que diz a mencionada deliberação:

"I - Das Decisões proferidas pelos Superintendentes da Comissão de Valores Mobiliários - CVM caberá recurso para o Colegiado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência pelo interessado".

3.15. A própria intimação decorrente do primeiro arquivamento (Ofício CVM/SEP/GEA 205/04 de 18.05.04 - fls. 152-153) expressamente trazia a possibilidade do recurso nos seguintes termos: " Por fim, ressaltamos que, nos termos dos inciso I e X da Deliberação CVM n.463/03, dos entendimentos da Superintendência de Relações com as Empresas cabe recurso para o Colegiado da CVM no prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua ciência pelos interessados (fls, 153). "

3.16. Na análise do recurso relativamente ao segundo arquivamento, o entendimento quanto ao cabimento do recuso foi reafirmado, tendo sido dito que:

"25. Apesar de não haver na Deliberação CVM n. 457/02 previsão para que o Colegiado determine à área técnica que instaure Procedimento Administrativo Sancionador, conforme requer o recorrente, pode-se entender que o presente caso se enquadra na hipótese prevista na Deliberação CVM n. 463/03, ou seja, de recurso contra a decisão proferida pelos Superintendentes da CVM."

3.17. Assim sendo, não vejo como acolher a tese dos Recorrentes.

3.18. Quanto ao segundo argumento, esse mesmo reconhecimento deve ser feito quanto à possibilidade do Relator do processo no Colegiado da CVM, requerer, quando assim entender necessário, diligências, as quais deverão ser realizadas pela Comissão que instruiu o inquérito ou por qualquer das Superintendências, a critério do Relator. É o que diz o artigo 13 da supracitada Deliberação nº 457, a saber:

" Art. 13. É facultado ao relator determinar a realização de diligências, além daquelas eventualmente requeridas pelo acusado".

3.19. Analisando o teor do despacho da Diretora-Relatora, no momento questionado pelos Recorrentes, não reconheço a usurpação ou invasão de competência alegada pelos Recorrentes. vejo que esse não teve o condão de determinar a instauração de inquérito ou de processo contra os Recorrentes, mas sim de, exercendo o direito que lhe foi conferido na Deliberação CVM nº 457, solicitar novas averiguações por parte da instância acusatória.

3.20. O Despacho 00356/2018/PFE/CVM/PGF/AGU, de 05/07/18, muito bem analisou a matéria, defendendo que " vale lembrar que no sistema processual atualmente em vigor na CVM o Colegiado tem a possibilidade de: (i) devolver os autos à superintendência responsável pela acusação para o suprimento de irregularidades (art, 18)+ determinar diligências de ofício (art. 20); e conferir nova definição jurídica ao fato ainda que em decorrência de prova não mencionada pela acusação (art. 25). Verifica-se, portanto, que a adoção do sistema acusatório por parte da CVM apenas retirou do Colegiado a atribuição para a apreciação prévia do relatório de acusação. Permanecem os membros do Colegiado com poderes de instrução, notadamente a possibilidade de determinar a realização de diligências adicionais e a de determinar a correção de irregularidades formais constatadas na peça acusatória. Evidentemente não se pode confundir a evolução histórica do rito processual no âmbito da CVM com uma suposta adoção integral acusatório típico do sistema penal, tendo em vista inclusive, as diferenças insuperáveis entre o sistema de jurisdição una e o sistema de jurisdição dupla já comentados no início da presente manifestação, bem como as diferentes finalidades dos processos judicial e administrativo. "

3.21. No que se refere a intempestividade do recurso, os esclarecimentos constantes dos item 72 a 76 do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN N. 79/2019, com os quais concordo inteiramente, são suficientes para elucidar a questão. Peço vênia para reproduzi-los abaixo:

70. Intimado em 12/07/06 (fls. 402 e 405), o referido recurso voluntário só teria sido interposto em 08/09/06 (fls. 425-426), circunstância essa que, tendo em conta o referido prazo de 15 (quinze) dias para interposição de recurso (Deliberação CVM nº 463/03, I), atestaria a sua intempestividade .

71. Sobre esse ponto, deve-se ressaltar que o referido recurso voluntário foi interposto conjuntamente com outra demanda que estava em análise pela CVM, conforme bem consignado no Parecer 00043/2018/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, de 01/04/18 (fls. 04 do doc. 1006541):

“Veja-se que em 02/06/2006 o Recorrente protocolou seu primeiro recurso, tendo sido informado em 05/07/2006, por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/n. 346/06 que a decisão pela desnecessidade de instauração de inquérito seria mantida. Em 10/07/2006, o Reclamante protocolou nova correspondência à CVM (fls. 422) solicitando uma orientação da autarquia na qualidade de Conselheiro, tendo obtido resposta em 29/08/2006, por meio do Ofício CVM/SOI/GOl/n. 406/2006. Por ato contínuo, interpôs o Reclamante recurso ao Colegiado em 05/09/2006”.

72. Para além de alguma eventual confusão processual – apesar de a decisão de não-instauração do inquérito administrativo ser de 29/06/06 (fls. 396-399), o acusado só foi intimado dela em 12/07/06 (fls. 402 e 405), ou seja, após a interposição de manifestação com pedido de orientação à CVM em 11/07/06 (fls. 422-423), sendo certo ainda que o acionista minoritário e conselheiro fiscal fez pedido de vista dos autos em 21/08/06 (fls. 414-415), o qual só foi por fim deferido em 05/09/06 (fls. 419-421) – o relevante aqui para fundamentar a perfeita legitimidade do conhecimento do citado recurso voluntário por ele interposto em 05/09/06 (fls. 425-426) diz respeito ao art. 63, §2º da Lei 9.784/99 :

“Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa ”.

(grifos nossos).

73. Acerca do sentido da referida disposição legal são relevantes as seguintes considerações de Sérgio Ferraz e Adilson Dallari [39] :

“O § 2º desse mesmo art. 63 tem redação no mínimo tortuosa: diz que, mesmo não conhecendo do recurso, a autoridade superior pode rever, de ofício, ato ilegal, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa. Ora, logicamente, se havia recurso previsto e não conhecido, não pode ter ocorrido preclusão, no sentido do exaurimento das vias administrativas, mas, sim, simples impossibilidade de postulação pelo particular interessado, não havendo vedação a que a própria Administração, no exercício da autotutela, corrija seu ato praticado com vício de legalidade. Na verdade, o que o dispositivo estabelece é que, mesmo tendo ocorrido alguma das situações que determinam o não-conhecimento do recurso voluntário, ele pode ter seguimento caso a decisão recorrida se evidencie como ilícita, por força da aplicação conjugada dos princípios da legalidade, do interesse público, da segurança jurídica e da informalidade em favor do administrado. No fundo e na substância, o que se está afirmando é a competência da Administração para exercer a autotutela de seus atos ”.

(grifos nossos)

74. Inexistente, in casu, qualquer espécie de preclusão administrativa (como v.g nas hipóteses de decadência da possibilidade de revisão administrativa – Lei 9.784/99, art. 54; de prescrição administrativa – Lei 9.873/99; ou de decisão judicial transitada em julgado), pode-se legitimamente relevar eventual superação do prazo para interposição de recurso voluntário (art. 63, §2º da Lei 9.784/99) para, a partir do exercício do poder de autotutela da Administração (art. 53 da Lei 9.784/99 e Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF), sanar-se ilicitude existente na decisão recorrida.

75. Tratando-se de legítimo exercício de autotutela administrativa (que, conforme o art. 53 da Lei 9.784/99 , abrange os poderes de anular e revogar ), o conhecimento do recurso administrativo na forma do art. 63, §2º da Lei 9.784/99 pode abranger tanto questões de legalidade (atinentes ao juízo de anulação ) quanto de conveniência/oportunidade (atinentes ao juízo de revogação ) , como bem explicitado por José dos Santos Carvalho Filho [40] :

“O enunciado do art. 63, § 2º , é de incontestável relevância: o fato de o recurso não ser conhecido, por alguma das causas mencionadas no art. 63, não se constitui em impedimento a que a Administração proceda à revisão de ofício do ato ilegal, a não ser que já tenha ocorrido preclusão administrativa.

A revisão ex officio dos atos administrativos processada pela Administração se insere numa de suas principais prerrogativas - a autotutela. Da forma como prevista na lei, a revisão se refere a atos ilegais, o que significa que se trata de revisão de legalidade . De fato, é sempre desejável que o ordenamento jurídico esteja despido de atos ilegais, de modo que, defrontando-se com atos dessa natureza, a Administração pode e deve providenciar a sua anulação. Assim agindo, estará obedecendo ao princípio da legalidade, inscrito expressamente no art. 37 da Constituição.

Existe entendimento no sentido de que a revisão ex officio em caso de ilegalidade do ato exige instauração de novo processo e a participação de todos os interessados na manutenção do ato. Com a devida vênia, não adotamos tal pensamento. A revisão pode, ou não, ser efetivada no mesmo processo, já que não há exigência de instauração de processo diverso. Por outro lado, a participação dos interessados deve ser exigida quando a anulação do ato atingir sua esfera jurídica. Tratando-se, contudo, de ato interno, sem efeitos para terceiros, desnecessária, e até mesmo impossível em alguns casos, o chamamento de terceiros.

A despeito da menção apenas à regularização de atos ilegais, a Administração também tem a seu cargo a revisão de mérito , qual seja, aquela em que o órgão administrativo reforma ato anterior calcado em razões de conveniência e oportunidade, atuação basicamente discricionária . Como o recurso pode fundar-se em razões de legalidade ou de mérito , nos termos do art. 56, pode ocorrer que determinado recurso, visando a alteração de mérito, não seja conhecido pela incidência de causa prevista no art. 63. Ainda assim, em nosso entender, será sempre possível a revisão de mérito, porque esta fica realmente ao exclusivo juízo do órgão administrativo. Pode dizer-se até que se é cabível a revisão de legalidade no caso de não ser conhecido o recurso, com maior razão caberá revisão de mérito no mesmo caso ”.

(grifos nossos).

76. De fato, superada a barreira do conhecimento do recurso segundo o referido art. 63, §2º da Lei 9.784/99, o poder de autotutela (art. 53 da Lei 9.784/99 e Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF) deve poder ser exercido em sua plenitude (revisão de legalidade e revisão de mérito), sendo igualmente certo que, conforme o art. 64, caput, da Lei 9.784/99 , “ O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar , total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”. (grifos nossos).

77. Assim, sendo competente o Colegiado da CVM para o conhecimento do referido recurso voluntário ( Deliberação CVM nº 463/03 ), tendo sido ele conhecido segundo o art. 63, §2º da Lei 9.784/99, pode o referido órgão ad quem exercer seu poder de autotutela seja em para anular, seja para revogar (art. 53 c/c art. 64, caput da Lei 9.784/99) .

4. Na esteira das discussões acima, reforço a inexistência de prejuízo processual aos Recorrentes, posto que as alegadas nulidades não interferiram no andamento do inquérito ou do processo administração e quiçá na defesa dos Recorrentes que por diversas oportunidades processuais, desde o primeiro recurso voluntário interposto em 02.06.2014, fls. 156-158 até 14.10.13 com a interposição do recurso voluntário pelos Recorrente Maurício Araújo, fls, 1781-1.811, e Vigílio Abreu, fls. 1.813-1.843, tiveram inúmeras oportunidades de aduzir argumentos nesse sentido, e nada fizeram.

5. Registre-se aqui a lição de Teresa Wambier et al [55] no sentido de que " Há prejuízo processual quando às partes são subtraídas oportunidades de alegar e provar o direito que afirmam ter " . Ou seja, inexistindo qualquer cerceamento in concreto ao contraditório e ampla defesa, inexiste o necessário prejuízo processual apto a se decretar uma nulidade processual.

6. É pacífico na jurisprudência do STF que só se procede à decretação de nulidade processual quando efetivamente demonstrado in concreto o prejuízo sofrido, não se podendo declarar nulidade por mera presunção:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PREFEITO. ART. 1º, INCS. I E II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR SUSPEITO NO JULGAMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS.

1. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção . Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte suscitante do vício, o que não se demonstrou no caso.

2. Não há nulidade na decisão pela qual fixada a pena-base com fundamentação idônea. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, porquanto a sentença deve ser lida na totalidade. Precedentes.

3. O recurso ordinário em habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes.

4. Recurso ao qual se nega provimento”.

( RHC 123.092/DF , Relª. Minª. CARMEN LUCIA – grifos nossos).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM RAZÃO DO EXTRAVIO DE PARTE DOS ÁUDIOS INTERCEPTADOS. TRANSCRIÇÃO EXISTENTES NOS AUTOS. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O entendimento desta Suprema Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “ a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas ” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

II – Não é possível perceber qual o prejuízo causado à defesa do recorrente, mormente porque a Magistrada sentenciante proibiu a utilização dos trechos de conversas que foram extraviados, bem como porque sequer tais elementos foram considerados para fins de condenação.

III – Tal como destacado no acórdão recorrido, “ o percentual de gravações perdidas é ínfimo (0,6% da interceptação) e se referem a todos os áudios de dois dias que estão distantes mais de 6 meses um do outro […], não sendo possível presumir nenhuma descontinuidade das conversas que comprometa a coesão e higidez de todo o material obtido ”. Além disso, eventual trecho perdido que pudesse levar à absolvição do recorrente, com se alega, poderia ser facilmente demonstrado pela defesa, já que ambos os períodos já haviam sido transcritos e juntados aos autos da ação penal, colocados à disposição das partes.

IV – Vale dizer, “ o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (v.g: HC 85155, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 15-04-2005; RHC 117096, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15-10-2013; RHC 117674, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 07-10-2013; HC 115336, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 05-06-2013)” (HC 109.708/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) .

V – Agravo regimental a que se nega provimento”.

(RHC 133.298-AgRg/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOSKI – grifos nossos).

7. Após a exaustiva análise dos fatos e argumentos apresentados, concluo que o arcabouço probatório analisado na decisão da CVM parece-me suficientemente completo para comprovar a responsabilidade dos Recorrentes, acionistas controladores do BMB à época dos fatos, pela manutenção de um inoperante Conselho Consultivo, infringindo o artigo 111 da Lei nº 6404/76.

8. Quanto à dosimetria da pena, entendo como correta a decisão da CVM, por estar em conformidade com a regulamentação vigente e adequada à irregularidade.

9. Assim, na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99 [1] , adoto também como razões de decidir os termos da decisão da CVM, do Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 070/2017 e do Parecer/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN n. 79/2019.

10. Desta forma, voto pelo conhecimento dos Recursos Voluntários, mas pelo improvimento, para manter integralmente os termos da decisão recorrida, reconhecendo a extinção da punibilidade dos Recorrente Marisa Longo e Milton de Araújo em virtude de óbito.

É o Voto.

[1] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira , Conselheiro(a) Relator(a) , em 26/06/2020, às 11:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

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